劳动法规与案例集-关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函
用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函 （劳社厅函〔2001〕238 号）浙江省劳动和社会保障厅： 你厅转来的《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的请示》（浙 劳社劳薪〔2001〕231 号）收悉。经研究，答复如下： 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233 号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反 国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳 动而损失的工资收入。 二 00 一年十一月五日
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劳动法规与案例集-履行集体合同有争议怎么办
问：履行集体合同有争议怎么办？ 答： 因履行集体合同发生争议的，工会应代表职工与企业协商，协商不成的，工会可以依 法申请仲裁、起诉。 《劳动合同法》第 56 条规定因履行集体合同发生的争议，协商不成的，工会可以申请 仲裁、提起诉讼。因为《工会法》规定工会代表职工利益，这意味着如果用人单位违反集体合 同，与用人单位争议的一方是工会，而不是某一个员工个人。 《劳动合同法》未授予企业或单个员工提起集体合同争议。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 56 条； 2.《工会法》。 例： 王某是某市一电子企业的员工。该企业于 2005 年 10 月与该企业工会签订了集体合同， 并经过劳动行政部门审查。 该集体合同规定：公司根据国家有关规定，为员工办理社会统筹保险，并按时足额缴 纳养老、工伤、生育、失业等保险费。工会有权监督，并向职工定期公开。 该企业每月从职工工资中按规定扣缴了个人应缴的社会保险费，这部分钱与企业应缴 的社保费，企业都没有及时上缴。截至 2008 年 2 月底，该企业累计欠缴社会保险费数百万 元。 王某希望向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但不予立案，且被告知应由工会申请。 解： 本例提示了以下法律要点： 就集体合同发生的劳动争议，由工会代表职工申请仲裁、提起诉讼，而不是单个职工。 本例中王某认为企业违反了集体合同，希望通过法律途径解决，但其本人不是适当的 主体。因此仲裁委员会不予立案是正确的。 操作提示： 1)企业与员工因履行集体合同发生争议时，企业应注意审查：代表员工一方争议的必 须是工会； 2)如果员工一方违反集体合同，企业应当提起个人劳动合同争议，而不是集体合同争 议。根据法律规定，个人劳动合同未明确规定或与集体合同冲突的，适用集体合同。因此提 起个人劳动合同争议也有同样效果。如果企业对集体合同本身有异议，可以在个人劳动合 同争议中要求仲裁委员会或法院审查集体合同的合法性。
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劳动法规与案例集-用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的后果有哪些
问：用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的后果有哪些？ 答： 根据《劳动合同法》的规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，将产生以下几种 后果： 1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当 向劳动者每月支付二倍的工资。 2）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳 动者已订立无固定期限劳动合同。 3）用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定 期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 参考法规： 1.《中华人民共和国劳动合同法》第 14 条、第 82 条； 2.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第 6 条、第 7 条。 例： 张小姐于 2007 年 8 月 1 日进入某外资企业管理咨询（上海）有限公司工作，担任咨询 顾问，月薪为 8,500 元，但公司并没有与张小姐签订书面劳动合同。张小姐也没有异议。 2009 年 1 月初，公司突然降低了张小姐的工资。张小姐不同意。最终公司与张小姐协商 解除了劳动关系，由公司支付张小姐两个月的工资作为经济补偿。 在办理工资结算时，公司要求张小姐补签一份劳动合同，劳动合同的期限为 2007 年 8 月 1 日至 2009 年 1 月 31 日。张小姐补签了合同，但特别注明了劳动合同补签的时间为 2009 年 1 月 31 日。 事后，张小姐申请了劳动仲裁，要求公司支付自 2008 年 2 月 1 日至 2009 年 1 月 30 日 期间未签订劳动合同的双倍工资的差额。 公司主张，自己与张小姐已经补签了劳动合同，也就不存在再支付双倍工资的问题， 而且张小姐是 2007 年 8 月 1 日就进入了公司工作的，自 2007 年 8 月 1 日开始公司就与其形 成了事实的劳动关系，当时法律并没有规定没有签订劳动合同就得支付双倍工资。 劳动仲裁委员会经过审理后依法作出了支持了张小姐的申诉请求的裁决。 公司不服，又向法院提起了诉讼，后又上诉至中级法院。 最终二审法院作出了支持张小姐的请求的终审判决。 解： 本案提示了以下法律要点： 用人单位未与劳动者订立书面合同的，将承担不利后果； 事后补签劳动合同，不能减轻用人单位未签劳动合同的责任； 劳动者未对用人单位不签书面劳动合同的行为提出异议，不能减轻用人单位未签书面 劳动合同的责任。 本案中，管理咨询公司未与张小姐签订书面劳动合同，尽管张小姐未提异议，并且事 后补签了书面劳动合同，但是未能减轻管理咨询公司的责任，被裁决支付二倍工资。 本案中，管理咨询公司辩称张小姐是《劳动合同法》生效之前入职的，而此前的法律并 没有对未签书面劳动合同的惩罚性规定。这一点虽是事实，但是《劳动合同法》生效之后， 管理咨询公司应当立即纠正未签书面劳动合同的错误，从应纠正而未纠正日起自然要依 《劳动合同法》承担责任。劳动仲裁委员会的裁决是正确的。 操作提示： 1)无论新招用的劳动者还是合同到期后用人单位仍打算继续留用的劳动者，都务必要 签订劳动合同而且应当在一个月内签订。这对员工是保障，对用人单位而言更加是保障。 2)如果员工不愿意签订书面劳动合同，用人单位应书面通知劳动者签订劳动合同以及 不签订书面劳动合同即为不同意建立劳动关系的意思表示，并保留通知的证据。劳动者仍 不愿意签订的，公司应当及时书面通知劳动者终止劳动关系。否则，用人单位面临支付双 倍工资的风险。
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劳动法规与案例集-未签书面劳动合同二倍工资仲裁时效何时起算
问：未签书面劳动合同二倍工资仲裁时效何时起算？ 答：不同的地区对二倍工资的时效计算的起始时间有不同的规定和司法实践， 因此，企业要根据所在地区的劳动法规及司法实践来确定二倍工资的时效问题。 各地之所以对二倍工资仲裁时效的起算时间有不同的理解，主要是对二倍 工资的性质有不同的理解，即二倍工资是经济赔偿还是劳动报酬，以及是否或 如何适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第 27 条。 就目前的劳动法实务来讲，对二倍工资仲裁时效的起算时间，主要有以下类 型的规定和司法实践： 1）以深圳、上海为代表，严格按照《劳动争议调解仲裁法》27 条规定，逐月分别 计算仲裁时效： 上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答（2010 年 12 月）， 其中就双倍工资的时效问题做了如下解答：“2、关于未签劳动合同双 倍工资的仲裁时效问题......对双方约定的劳动报酬以外属于法定责 任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第 27 条第 1 款至第 3 款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月 分别计算仲裁时效。” 另外，深圳《2011 年全市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》规定： “关于未订立劳动合同二倍工资的诉请，受仲裁时效期间的限制。仲裁 时效的审查，逐月起算。” 上述计算方法是严格按照仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利 被侵害之日起计算的法律规定得出。 2）以成都、海南、郑州等地为代表，仲裁时效自劳动关系终止之日起计算。 四川高院在 2011 年 12 月份发布了 6 个审判指导典型案例，其中一个劳 动争议案例涉及到未签订劳动合同双倍工资时效起算点的问题，该案例 中成都中院认为，二倍工资的规定目的是为了通过惩罚督促订立书面劳 动合同，更好的保护劳动者合法权益，因此用人单位与劳动者未订立书 面劳动合同，劳动者请求支付二倍工资的仲裁时效起算期间，应自劳动 关系终止之日起计算。 郑州某区法院在一起劳动纠纷案例判决书中阐述到：“关于某某公司认 为薛某某要求偿付 2010 年 2 月 11 日前二倍工资款的请求超过仲裁时效 的意见，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款对劳 动报酬争议的仲裁时效作了特别规定，即‘劳动关系存续期间因拖欠劳 动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期 间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内 提出’，即薛某某追索劳动报酬申请仲裁的时效起算日应当确定为双方 终止劳动关系之日 2011 年 1 月 23 日，薛某某在同年 2 月提出仲裁申请， 不具有超出仲裁时效期间的情形……” 海南也有类似的案例。 1） 以江苏、佛山、重庆为代表，二倍工资仲裁时效以违法行为结束之次日、或从 建立劳动关系满一年的次日起开始计算、或以争议实际发生之日，即二倍工资差 额确定之日开始计算： 江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事 争议案件的指导意见（二）》第一条规定，劳动者因用人单位未与其签订书 面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁 委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部 分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定， 即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年； 如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届 满之次日起计算一年。 佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件 若干问题的指导意见》第六十四条规定，对于因未签订书面劳动合同而应支 付二倍工资差额的仲裁申请期间的起算应分如下情形确定：（一）2008 年 1 月 1 日前建立劳动关系的，用人单位自 2008 年 1 月 1 日起满一年仍未签订 书面劳动合同的，劳动争议仲裁时效从 2009 年 1 月 1 日起算；（二）2008 年 1 月 1 日前建立劳动关系的，用人单位自 2008 年 1 月 1 日起满一个月的 次日至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起， 应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自 签订劳动合同之日起算；（三）2008 年 1 月 1 日后建立劳动关系的，用人 单位自与劳动者建立劳动关系后一个月的次日起至建立劳动关系后一年内 签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道 其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算； （四）2008 年 1 月 1 日后建立劳动关系的，用人单位与劳动者建立劳动关 系后超过一年仍未签订劳动合同的，自双方建立劳动关系满一年的次日起 开始计算。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 10 条、第 82 条； 2. 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第 27 条。 例： 员工谭某某于 2008 年 6 月进入被告某某公司上班，被告某某公司一直没有 和原告签订书面劳动合同，原告称其多次找被告协商未果，特起诉来院，要求 判令：被告支付原告 2008 年 7 月 1 日到 2009 年 5 月 31 日未签订书面劳动合同 的二倍工资差额 44000 元。 被告某某公司辩称，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于劳动报酬， 而是对被告没有签订劳动合同的惩罚性经济赔偿，按照劳动争议仲裁时效的规 定，原告的部分诉讼请求已经超过了诉讼时效，其诉讼请求不应当予以主张。工 资报酬额度应当按照工资单载明的数额为准。 重庆某法院查明，2008 年 6 月,原被告建立劳动关系，截止原告起诉之日， 双方尚未订立书面劳动合同。 2011 年 4 月 15 日，重庆市某区劳动争议仲裁委员会向法院发函，载明：本 委于 2011 年 4 月 8 日收到申请人谭某某与某某公司因劳动报酬、社会保险劳动 争议而提交的仲裁申请书，现本委正在审查是否符合立案条件。 被告在庭审中举示了会议记录，拟证明双方曾就签订劳动合同事宜召开会 议进行协商，因原告自己不愿意签订劳动合同，故双方未能签订书面劳动合同。 原告认为该会议记录上没有原告签字，故不认可该证据的真实性。 法院认为，原被告于 2008 年 6 月建立劳动关系，被告应当于 2008 年 7 月前 与原告签订书面劳动合同，而截止原告向法院起诉之日，被告尚未与原告订立 书面劳动合同，故被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规 定向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额。 对于双方所争议的仲裁时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人 知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 但是，法院认为，未签订书面劳动合同二倍工资差额的实质是比照工资标 准具有惩罚性的款项，劳动者请求支付该款项，应当以二倍工资差额总额确定 之日作为争议实际发生之日，仲裁时效应从争议实际发生之日起计算一年。本案 二倍工资差额于 2009 年 5 月确定，原告最迟应当于 2010 年 5 月向仲裁机构申请 仲裁，而其直到 2011 年 4 月 8 日方向仲裁机构申请仲裁显已超过仲裁时效期间。 被告有关仲裁时效的抗辩理由成立，对原告要求被告支付二倍工资差额的诉讼 请求，本院不予支持。 法院驳回了谭某某的诉讼请求。 解：本案的法律要点是： 用人单位与劳动者建立劳动关系的应当订立书面劳动合同； 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同 的，应当向劳动者每月支付二倍的工资； 二倍工资的仲裁时效从争议实际发生之日起计算一年。二倍工资差额总 额确定之日作为争议实际发生之日。 法院认为，未签订书面劳动合同二倍工资差额，是具有惩罚性的款项， 劳动者请求支付该款项，应当以二倍工资差额总额确定之日作为争议实际 发生之日，仲裁时效应从争议实际发生之日起计算一年。本案中，原告谭某 某与 2008 年 6 月与被告某某公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。 因此，二倍工资差额应于 2009 年 5 月确定，原告最迟应当于 2010 年 5 月向 仲裁机构申请仲裁，而其直到 2011 年 4 月 8 日方向仲裁机构申请仲裁显已 超过仲裁时效期间。所以，对原告谭某某的诉讼请求，法院未予支持。 操作提示： 1） 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面 劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 2） 对于二倍工资仲裁时效的计算，不同地区有不同的规定和司法实践，因此 ， 企业要密切关注本地区的法律规定和司法判例； 3） 目前各地区对二倍工资的性质有不同的理解，对于是否适用《劳动争议调解 仲裁法》第 27 条的规定，以及如何适用有不同的规定和司法实践。企业在计 算二倍工资仲裁时效时要充分掌握和注意本地区的具体规定，做到心中有数。
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劳动法规与案例集-带薪年休假的劳动报酬有哪些规定
问：带薪年休假的劳动报酬有哪些规定？ 答： 员工年休假劳动报酬的规定有以下几项： 1）职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 2）职工未休年休假时工资报酬计算的基本原则是: 未休年休假工资按日工资收入 300%支付，即用人单位经职工同意不安排年休假或 者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年 休假天数，按照其日工资收入的 300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单 位支付职工正常工作期间的工资收入； 因职工本人原因并经职工书面提出不休年休假的情况下，用人单位可以只支付其 正常工作期间的工资收入。 3）日工资收入的计算： 按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75 天）进行折算。其中： 这里所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前 12 个月剔除加 班工资后的月平均工资，在本用人单位工作时间不满 12 个月的，按实际月份计算 月平均工资； 月工资不包括加班工资，但是包括奖金、工资性津贴等收入； 实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按 照《企业职工带薪年休假实施办法》第 11 条第 1 款、第 2 款的规定执行。 4）解除或终止劳动合同时对未休年休假的处理： 用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的， 应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报 酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬； 未休年休假的具体折算方法为： （当年度在本单位已过日历天数 ÷ 365 天）× 职工本人全年应当享受的年休假天 数-当年度已安排年休假天数； 用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。 参考法规： 1.《工资支付暂行规定》第 11 条； 2.《企业职工带薪年休假实施办法》第 10 条、第 11 条、第 12 条。 例： 原告自 1998 年 10 月 17 日进入被告公司工作，至立案前双方最后一次劳动合同期限为 2008 年 5 月 1 日至 2009 年 4 月 30 日，该合同于 2009 年 5 月 1 日续签至 2010 年 4 月 30 日。 该合同约定原告每月工资标准为 2,560 元。2010 年 3 月 15 日被告通知原告自 2010 年 3 月 1 日起，职工休假待岗，休假待岗时职工享受天津市最低工资标准；双方 2010 年 4 月 30 日 到期的劳动合同，如职工本人要求，用人单位同意按照原合同条款续签劳动合同（包括签 署无固定期限合同），但职工应在到期后一个月内与用人单位办理续签事宜。 2010 年 4 月 19 日，原告向法院起诉时，原告仍然与被告公司存在劳动合同关系。 另 外 ， 原 告 2008 年 度 应 休 带 薪 年 休 假 10 天 ， 带 薪 年 休 假 的 日 工 资 计 算 标 准 为 2,500/21.75，2008 年 2 月 13 日至 2 月 22 日被告公司安排原告休 2008 年度带薪年假，原 告签字确认该期间休假，但其中 2 月 16 日及 17 日为周六、日。原告表示在签署休假确认单 时就提出过少休两天的异议，但没有证据能够证明其向被告主张过。 原告于 2010 年 3 月 2 日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该 委于 2010 年 4 月 19 日出具终止案件审理通知书。原告于同日起诉至法院。 对于原告主张的带薪年休假工资问题，法院认为：原告 2008 年度应休带薪年休假 10 天，2008 年 2 月 13 日至 2 月 22 日被告公司安排原告休 2008 年度带薪年假，原告签字确认 该期间休假，但其中 2 月 16 日及 17 日为周六、日，故原告尚有 2008 年度应休未休带薪年 假 2 天，带薪年休假的日工资计算标准为 2,500/21.75。根据《中华人民共和国劳动争议调 解仲裁法》第二十七条第一款及第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争 议的，仲裁时效期间不受一年的限制，故被告认为原告现在主张已过仲裁时效的抗辩,原审 法院不予采纳。另，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位按照职工 日工资收入的 300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的 工资收入，故原告主张的合理部分（460 元）予以支持。 解： 本案的法律要点是： 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时效期间不受一年的限制； 用人单位未安排员工休带薪年假的，按照职工日工资收入的 300%支付未休年休假 工资报酬。 本案中：原告于 2010 年 3 月 2 日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动 仲裁，并随后向法院提出诉讼。由于此时原被告的劳动关系依然存在，此间因拖欠劳动报 酬发生争议的，仲裁时效期间不受一年的限制。用人单位应按照职工日工资收入的 300%支 付 2008 年度未休年休假工资 460 元。 操作提示： 带薪假期是员工依法享有的劳动权利，企业要依法安排好员工的带薪年假休假事项。 如有需要，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天 数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的 300%支付未休年 休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
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劳动法规与案例集-劳动纠纷风险应急预案
关于劳动纠纷风险应急预案 一、目的 为有效处理劳动纠纷，降低劳动纠纷给企业带来的风险，减少 风险发生后给企业带来的损失，制定本预案。 二、工作原则 以调为主，能调不裁；以基层为主，能在下级解决的，不到上 一级解决；以公司内部解决为主，能在公司范围内解决的，不到上 级劳动仲裁部门解决；以贯彻法律法规，维护公司利益和形象为主， 能化解的矛盾，不把矛盾扩大化，创造一个和谐的环境。 三、适用范围 本预案适用于味斯美食品科技（安吉）有限公司劳动纠纷风险 的应急处理。 四、应急组织领导及机构 1、劳动纠纷风险防控应急领导小组： 总 指 挥：公司总经理 副总指挥：人力资源部总监及生产总监 成 员：HRBP SSC 及各部门经理 2、按职责分类，下设两个小组： （1）沟通调解组： 组 长：HRBP 经理 组 员：各车间 BP、车间负责人 （2）纠纷决策组 组 长：人力资源总监、生产总监 组 员：HRBP 经理、各部门经理、SSC 经理 五、风险点 （1）未签订劳动合同，造成争议或纠纷； （2）劳动合同管理不到位，造成纠纷； （3）员工因保险问题向劳动仲裁部门提起诉讼； （4）员工因工资问题向劳动仲裁部门提起诉讼； 六、应急处理 1、在接到突发纠纷信息后，沟通调解组在详细了解劳动纠纷情 况的基础上，负责对事实真相进行调查核实，并第一时间与当事人 进行沟通调解，及时化解矛盾，力求内部解决，尽力缩小影响范围； 2、在调解不成的情况下，要详细了解当事人的真实想法和要求， 及时向纠纷决策组汇报，听取组长的意见和指示。组长有明确要求和 意见的，要按组长的指示执行，在最短的时间内解决纠纷； 3、当纠纷无法以调节形式进行内部解决，特别是当事人向当地 劳动仲裁委员会申请仲裁的。由劳动总裁组负责代表公司依法参与仲 裁； 4、HRBP 要积极掌握当事人的真实想法和要求及目的；了解掌 握当事人的相关情况，包括家庭配偶及子女情况、经济情况、主要的 社会关系、身体健康状况等等； 5、HRBP 要进一步调查了解事实情况，收集相关资料，掌握细 节情况；要了解掌握劳动法合同法的相关规定法律条文； 6、认真研究公司的相关规定和要求与劳动法中相关法律条款的 逻辑关系； 7、做好执行仲裁的准备。特别是败诉的准备； 8、满足员工的合理化要求。对一些不影响公司利益，有利于维 护公司整体形象的员工合理化要求，要及时向上级报告，经相关有 审批权限的领导批复后，能够满足的，要尽可能的给予满足和解决。 对于影响公司利益，不合理的要求，HRBP 要负责做好解释工作， 并坚决给予回绝。 9、各组员在纠纷协调中积极协助 HRBP 沟通，提供相应证据链 及情感帮助，力争第一时间处理好相应事件。 10、各组员在纠纷过程中是本部门纠纷第一责任人，必须以维护 公司利益，严格按照相应制度，积极主动协调，杜绝回避，隐瞒事 实等行为。
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劳动法规与案例集-劳动合同法实施条例
中华人民共和国国务院令 第 535 号 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》已经 2008 年 9 月 3 日国务院第 25 次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。 总理 温家宝 二○○八年九月十八日 中华人民共和国劳动合同法实施条例 第一章 总 则 第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同 法），制定本条例。 第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会 等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。 第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于 劳动合同法规定的用人单位。 第二章 劳动合同的订立 第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照 或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业 执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用 人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无 需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动 报酬。 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的 工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同 的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七 条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起 满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二 条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已 经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、 公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合 同期限等内容。 第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满 10 年的起始时间， 应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的， 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位 已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付 经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同 法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与 其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平 等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动 合同法第十八条的规定执行。 第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就 业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不 适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。 第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合 同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。 第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最 低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工 资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关 标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位 注册地的有关规定执行的，从其约定。 第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低 工资标准。 第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位 为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费 用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十 二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另 有约定的，从其约定。 第三章 劳动合同的解除和终止 第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者 可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工 作任务为期限的劳动合同： （一）劳动者与用人单位协商一致的； （二）劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位的； （三）劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的； （四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的； （六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意 思的情况下订立或者变更劳动合同的； （九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； （十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳 动的； （十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单 位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工 作任务为期限的劳动合同： （一）用人单位与劳动者协商一致的； （二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； （三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意 思的情况下订立或者变更劳动合同的； （七）劳动者被依法追究刑事责任的； （八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工 作的； （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无 法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的； （十二）用人单位生产经营发生严重困难的； （十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后， 仍需裁减人员的； （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致 使劳动合同无法履行的。 第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动 者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月 的工资标准确定。 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的， 用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同 法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支 付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合 同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依 照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的 计算年限自用工之日起计算。 第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第 三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要 求劳动者支付违约金。 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动 者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意 思的情况下订立或者变更劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。 第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者 应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入 劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的， 按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数 计算平均工资。 第四章 劳务派遣特别规定 第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位， 向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得 设立的劳务派遣单位。 第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护 被派遣劳动者的合法权益。 第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经 济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。 第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的， 依照劳动合同法第四十八条的规定执行。 第五章 法律责任 第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动 行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处 2000 元以上 2 万元 以下的罚款。 第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍 的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人 单位支付。 第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由 劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动 者 1000 元以上 5000 元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳 务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 第六章 附 则 第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地 方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。 第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合 同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。 第三十八条 本条例自公布之日起施行。
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劳动法规与案例集-仲裁裁决被法院裁定不予执行后，当事人可以直接向法院提起劳动争议诉讼吗
问：仲裁裁决被法院裁定不予执行后，当事人可以直接向法院提起劳动争议诉讼吗？ 答： 可以。根据《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 21 条规定， 被法院裁定不予执行的，法院会在裁定书中告知当事人，收到裁定书的次日起 30 日内，当 事人可就该劳动争议事项向法院起诉。 参考法规： 1.《劳动法》第 79 条、第 83 条； 2.《劳动争议调解仲裁法》第 5 条； 3.《民事诉讼法》第 213 条第 5 款； 4.《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 21 条； 5.《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第 18 条第 3 款。 例： 陈某是某公司销售业务员，双方 2009 年 6 月签订劳动合同约定，陈某按销售业绩提成， 公司并每月发给工资 800 元，但公司一直未向陈某支付工资。 陈某与公司沟通数月无果，于 2010 年 1 月申请劳动仲裁委员会仲裁，仲裁委员会裁定 公司按当地最低生活保障费每月 400 元的标准发给陈某工资。 陈某对仲裁委员会的裁决不服，但因不懂法，于数月后才向法院起诉，要求撤销仲裁 裁决。 法院根据《劳动法》第 83 条“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁 决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁 裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行”的规定，以超过起诉期限为由，判决 驳回陈某的诉讼请求。 判决生效后，陈某向法院申请执行仲裁裁决。在执行过程中，公司向法院提出执行异 议，称仲裁裁决适用法律错误。法院经审查认为公司的异议成立，依照《最高人民法院关于 审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 21 条第 1 款第 2 项的规定，裁定不予执行 该仲裁裁决。 裁定生效后，陈某根据裁定书中提示“收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动 争议事项向人民法院起诉”，向法院提起诉讼，要求公司按劳动合同约定的每个月 800 元 支付工资。 解： 本案提示了以下法律要点： 法院有权对发生法律效力的违法仲裁裁决裁定不予执行； 裁定不予执行的劳动争议，当事人可以直接向法院起诉。 本案中，公司在法院执行过程中以仲裁裁决适用法律错误提起了执行异议，法院经审 查认定异议成立，依法裁定不予执行。这说明，当事人对于违法裁决的救济途径即便是在 执行阶段仍然是存在的。 对于被法院裁定不予执行仲裁裁决的劳动争议，当事人可以就争议事项在 30 日内直接 向法院起诉，因此，陈某因此反而重新获得了要求公司依合同约定支付工资的诉讼权利。 操作提示： 1）根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 21 条，企 业对于违法仲裁裁决不服的，即便进入执行阶段也可以向人民法院申请不予执行该类违法 裁决。 2）就当事人不服劳动争议裁决书的情形，我国目前有关劳动争议的法律和司法解释提 供了充分的救济措施。具体而言，对于非终局裁决，劳动者和用人单位均可在收到裁决书 之日起 15 日内向人民法院起诉；对于终局裁决，则劳动者可以在收到裁决书之日起 15 日 内向人民法院起诉，而用人单位可以在收到裁决书之日起 30 日内向当地中级人民法院申请 撤销该仲裁裁决书。 3）企业需注意：如企业向法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，在执行程序中以相同理由 提出不予执行抗辩的，法院不予支持。
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劳动法规与案例集-我国劳动法律法规中有关工时的规定有哪些
问：我国劳动法律法规中有关工时的规定有哪些？ 答： 国家层面有关工时的规定有： 1）《中华人民共和国劳动法》（全国人民代表大会常务委员会于 1994 年 7 月 5 日颁布， 并于 1995 年 1 月 1 日实施）； 2）《劳动保障监察条例》（中华人民共和国第 423 号令，2004 年 10 月 26 日国务院第 68 次常务会议通过，自 2004 年 12 月 1 日起施行）； 3）《国务院关于职工工作时间的规定》（ 1994 年 2 月 3 日国务院令第 146 号发布， 1994 年 3 月 1 日起施行，1995 年 3 月 25 日，国务院令第 174 号修订）； 4）劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳动部 1994 年 12 月 14 日发布、1995 年 1 月 1 日起执行，劳部发[1994]503 号）； 5）《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部 发[2008]3 号)； 6）《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271 号，劳动部 1997 年 9 月 10 日发布实施）； 7）《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发 [1995]309 号，1995 年 8 月 4 日发布实施）； 8）劳动部关于印发《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答的通知》（劳部发 [1995]187 号）； 9）《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》（劳动部 1995 年 3 月 26 日发布，1995 年 5 月 1 日实施）。 用人单位需要注意：各地方政府在执行国家层面的法律法规时，也纷纷出台了许多相 关的具体规定。因此，用人单位在处理有关工时的具体事务时，也要参考地方性规定。 目前在全日制用工形式下，分为三种工时制度： 1）标准工时制 即劳动者每日工作八小时、每周工作四十小时的工时制度。对于实行标准工时工作 制的劳动者，在完成劳动定额或规定的工作任务后在每日八小时或者每周四十小 时工作时间以外工作的，都属于加班，用人单位都应该按法律规定安排补休或支 付加班工资。 用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低 于劳动者本人小时工资标准的 150%支付加班工资；依法安排劳动者在休息日工作， 又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 200%支付加班工 资；安排劳动者在法定休假节日工作的，应支付给劳动者不低于劳动者本人日或 小时工资标准 300%的加班工资。 2）综合计算工时制 它是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制 度。实行这种工时制度在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超 过 8 小时、40 小时，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工 作时间，总法定标准工作时间应按以月、季、年等不同周期的计算工时制度分别折 算为 166.64 小时/月、500 小时/季、2000 小时/年，超过部分应视为延长工作时间 并按《劳动法》的规定支付加班工资。 用人单位依法安排劳动者在整个综合计算周期法定标准工作时间总数以外延长工 作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的 150%支付加班工资；安排劳动 者在法定休假节日工作的，应支付给劳动者不低于劳动者本人日或小时工资标准 300%的加班工资。此处需要注意的是，对于实行综合计算工时工作制的员工，工 作日正好是双休日的，属于正常工作，用人单位无须支付加班工资。 3）不定时工时制 这是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动 作业而采取不确定工作时间的一种工时制度，即每一工作日没有固定的上下班时 间限制。不定时工作制适用于企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值 班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的工作岗位和企业中的长途运输人 员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机 动作业的工作岗位以及其它因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合 实行不定时工作制的工作岗位。 实行不定时工作制人员，按国家规定可不执行加班工资的规定。但是有的地方性 法规就有不同规定，例如，根据《上海市企业工资支付办法》第 13 条的规定，经 劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动 者工作的，应当按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 300%支付工资。 《深圳 市员工工资支付条例》第 20 条规定：“用人单位安排实行不定时工作制的员工在 法定休假节日工作的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之三百 支付员工加班工资。”按照深圳市的这一规定，企业实行不定时工作制的，不影 响其向员工支付法定节假日加班工资。 需注意的一点是：企业实行综合计算工时制或不定时工时制必须得到政府有关部门的 批准，并办理有关手续，未经批准企业不得自行决定实行综合计算工时制或不定时工时制。 参考法规： 《劳动法》等。 例： 2008 年 9 月 20 日起，原告到被告处上班，在被告管理的某中心当监控员，每月工资 900 元，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告购买养老保险。 被告人员的护管员、监控员等部分岗位经劳动行政部门批准在 2008 年 12 月至 2009 年 11 月期间、2009 年 12 月至 2010 年 11 月期间、2010 年 12 月至 2011 年 11 月期间实行不定时 工作制。 2010 年 12 月 31 日，被告在某中心的物业管理项目合同终止。2011 年 1 月 6 日，原告 自愿与被告解除劳动关系并提交了离职申请，并在被告处领取了 2011 年 1 月工资 150 元。 2011 年 3 月 3 日，原告向重庆市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求由被告支付 延时加班工资 22,660.56 元，节假日工资 2,580 元，双休日工资 9,288 元，该委驳回了原 告的仲裁请求，原告不服起诉到法院。 法院认为，被告对原告所在岗位实行不定时工作制且获得了劳动行政部门审批，根据 《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行支付 超时加班、休息日加班、法定节假日加班工资的规定，现原告主张按标准工作时间计算其加 班工资的，本院不予支持。 解： 本案的法律要点是： 实行不定时工时制度的，按国家规定可不执行支付超时加班、休息日加班、法定节假日 加班工资的规定。 本案中：由于被告对原告实行不定时工作制，且原告没有加班的事实，因此，原告主 张按标准工作时间计算其加班工资，未得到法院支持。 操作提示： 1）用人单位要严格遵守法律对工时的规定。尽管实行不定时工作制的员工不受日延长 工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工 作和休息方式，确保员工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。 2）用人单位须注意，对于不定时工作制按国家规定可不执行支付超时加班、休息日加 班、法定节假日加班工资的规定，但地方性法规可能会有不同的规定。
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劳动法规与案例集-员工不愿意签劳动合同，企业怎么办
问：员工不愿意签劳动合同，企业怎么办？ 答：企业应当与不愿意签订劳动合同的员工终止劳动关系。 《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动 者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在法律的严格约束 下，现在用人单位都比较注意与员工签订书面劳动合同，但是在实务中，有的 企业对于员工出于各种目的而不愿意签订劳动合同的情形不知如何处理。 不签订劳动合同对企业来说危害极大。所以，企业一旦用工，一定要与员工 签订书面劳动合同。企业要严格遵循先签劳动合同再入职的原则，不签合同一律 不予录用。 参考法规： 1. 《劳动合同法》第 82 条规定； 2. 《劳动合同法实施条例》第 5 条、第 6 条。 例： 2007 年 1 月徐某到某杂志社从事记者工作，某杂志社未与徐某签订书面劳动 合同。2009 年 3 月 25 日双方解除劳动关系。2011 年 3 月 15 日徐某向乌鲁木齐市 某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2011 年 7 月 9 日乌鲁木齐市某区劳动争议仲 裁委员会作出裁决：某杂志社支付徐某未签订劳动合同二倍工资尚未支付部分 22,825 元（2,075 元/月×11 个月×1 倍）。后案件起诉到法院。 原审法院认为，2008 年 1 月 1 日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第 八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立 书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。徐某在某杂志社工作期 间，杂志社未在法定期限内与徐某签订书面劳动合同，依法应当承担相应的法 律责任。生效的法律文书已确认徐某 2007 年 1 月至 2009 年 3 月 25 日在杂志社工 作、工资标准为 2,075 元/月，故某杂志社关于徐某不在其单位工作、工资标准为 1 300 元/月的诉称应不予采信，其要求不予支付徐某未签订劳动合同二倍工资 的请求应不予支持。原审判决：新疆某杂志社支付徐某未签订劳动合同二倍工资 尚未支付部分 22,825 元 （2,075 元/月×11 个月×1 倍）。 上诉人某杂志社不服一审判决，提起上诉称，我单位与徐某未签订劳动合同 是因为徐某不愿与我单位签订劳动合同，且徐某未提供证据证明是我单位不愿 与其签订劳动合同，故一审法院认定由我单位承担未签订劳动合同的法律责任 错误。徐某的工资标准应当以我单位和其他员工签订的劳动合同中约定的 1,300/月元为准。故一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判 二审法院维持了原判，认为：某杂志社未提供有效证据证明其主张，因此不 采信其所称是徐某不愿意签订书面合同的观点，判决其应当支付因未签订劳动 合同的二倍工资中未支付的部分工资。 解：本案的法律要点是： 1） 用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者可主张二倍工资的赔偿； 2） 用人单位认为未签劳动合同是劳动者的原因，应提供有效证据证明其主张。 本案中，某杂志社主张其未与劳动者徐某签订书面劳动合同，是由于徐某不 愿意签订劳动合同，因此，不应由其承担未签劳动合同的法律责任。但是某 杂志社不能提供有效的证据证明其主张，因此被法院判赔应当支付因未签订 劳动合同的二倍工资中未支付的部分工资。 操作提示： 1） 企业在实际用工之时即与劳动者建立了劳动关系，因此，应当在一个月之 内与劳动者签订书面劳动合同。 2） 如果遇到员工不愿意签合同的情况，企业应做好《劳动合同法》宣传工作， 说明签订劳动合同对员工本人来说是最大的保障，争取员工的积极配合。 3） 企业也可以通过制定企业规章制度，规定员工不愿意签订劳动合同的，属 于严重违反公司规章制度，公司有权终止与该员工的劳动关系。 4） 因用人单位以外的原因造成未订立书面劳动合同的，如劳动者拒绝订立等 情形，法院一般会判断为不属于《劳动合同法实施条例》第六条所称的用人 单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，用人单位不需要向劳动者支 付双倍工资。 但用人单位应当对此承担举证责任。 5） 如果员工不愿意与企业签订劳动合同，企业要保留好相关证据，如已经与 员工磋商签订劳动合同事宜，并有劳动者不愿意签订劳动合同的书面声明 ； 或者公司要求员工签订劳动合同要有书面通知，由员工签收，尽可能把员工 不愿意签订劳动合同的意见记录在案。 6） 当然，企业从根本上防范法律风险的方法是不雇佣不愿签订劳动合同的员 工。劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动 者终止劳动关系。
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劳动法规与案例集-可以要求所有员工订立非全日制劳动合同吗
问：可以要求所有员工订立非全日制劳动合同吗？ 答： 可以。非全日制用工突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动 者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。法律上并没有禁止用人单位与全部员工 订立非全日制劳动合同，但应当在实践中注意通过签订非全日制用工合同合理规范这一灵 活用工的行为，以及劳资双方的权利与义务。 非全日制用工的特点有以下几个方面: 1) 可以口头订立非全日制用工劳动合同。 2) 劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合 同不得影响先订立的劳动合同的履行。 3) 没有试用期。 4) 任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不用向劳动者支付 经济补偿。 5) 小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 6) 劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日。劳动者可以自行向社保机构缴纳养老、 医疗和失业保险费，而无须用人单位缴纳。 7) 用人单位必须为劳动者缴纳工伤保险。 8) 法定休息日、法定休假日的加班工资按照地方规定执行，各个地方略有不同。 上述非全日制用工内容有吸引企业之处：双方当事人任何一方都可以随时通知对方终 止用工，且用人单位终止用工时不需向劳动者支付经济补偿等等。但是有一利必有一弊。非 全日制用工形式也有其不利的地方： 1）不能约定试用期。法律明令禁止非全日制用工约定试用期，如此一来，企业就不能 享有试用期用工的优势，如试用期的工资可以低至正式期工资的 80%。 2）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日。全日制员工可以按月支付 工资，但是非全日制用工的工作支付周期最长不得超过 15 日，这就使得用工单位一不小心， 按月支付非全日制用工工资的，将会构成无故拖欠员工工资而需要承担相应的法律责任。 3）非全日制用工每天工作不得超过 4 小时，每周不得超过 24 小时。由于非全日制用工 的工作时间比较短，客观来讲，它只能在个别岗位才能使用。否则，一旦在某一公司时间 要求较长的岗位上使用非全日制用工，将违反后者工时不超过每天 4 小时、每周不超过 24 小时的法律规定，一旦有争议，用人单位会被要求按照全日制用工处理，企业就须承担社 保、补足最低工资等一系列法律责任。 4）非全日制员工缺乏归属感，不利于企业凝聚力的形成。法律规定，非全日制员工可 以同时和多家企业建立非全日制用工关系，这就使得员工缺乏归属感，不利于企业的凝聚 力。 5）非全日制员工流动性大，不稳定。由于非全日制员工可以随时终止用工，这就使得 非全日制员工流动性大，不利于企业员工队伍的稳定。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 20 条、第 68 条、第 69 条、第 70 条、第 71 条、第 72 条； 2.劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》。 例： 2007 年 3 月，骆某通过招聘进入某县广播电视局工作，任广电节目主持人，负责节目 的采编和播音等工作。试用期满后，骆某继续留在某县广播电视局工作，但某县广播电视 局没有与骆某签订书面劳动合同，也没有为骆某办理各项社会保险。2009 年 3 月，某县广 播电视局将骆某辞退，双方终止劳动合同关系。 2009 年 9 月 8 日，骆某向某县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某县广播电视局支 付 2008 年 1 月至 2008 年 12 月期间未签订书面劳动合同双倍工资 9,600 元；补缴 2007 年 3 月至 2009 年 3 月工作期间养老保险和医疗保险等请求。 2009 年 9 月 18 日，某县劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件确认书。 2010 年 1 月 11 日，骆某诉至法院。 法院查明，骆某试用期满后，其在某县广播电视局工作期间，工资总额由以下部分构 成，即底薪 300 元、交通补助 50 元、每档节目提成款 10 元。也就是说，骆某的工资构成是底 薪加提成的形式。 法院认为，非全日制用工形式应具备以下条件：第一、非全日制用工的工资支付形式 为按小时计酬。第二、平均每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小 时。第三、非全日制用工不得约定试用期。第四、工资支付周期最长不得超过十五日。而本案 中骆某在被告单位工作，其工资支付形式并非按小时计酬，而是采取底薪加提成的方式。 双方口头约定了试用期。被告对骆某的工资支付周期为按月支付，超过了非全日制用工最 长支付周期十五日。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，某县广播 电视局主张与骆某的用工形式为非全日制用工，应对其主张承担举证责任，但从其提供的 证据不能充分证明双方之间的用工形式为非全日制用工，应承担举证不能的法律后果。 综上，法院认为：1）某县广播电视局对骆某的用工形式不符合非全日制用工的法定条 件，应认定双方的用工形式并非非全日制用工。2）某县广播电视局通过招聘的方式将骆某 召入其单位任主持人工作，并按月向骆某发放工资，虽然双方未签订书面劳动合同，但双 方已经形成事实劳动合同关系。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，某县广播电视局应 向劳动者每月支付二倍的工资。3）根据有关规定，有关骆某主张要求补缴社会保险费的请 求不属于人民法院受理范围，故法院对骆某的此项主张不予处理，其可以通过有关行政部 门予以解决，等等，并作出判决。 某县广播电视局不服上述民事判决，提起上诉称： 1）原审法院对于非全日制用工形式的认定错误，《劳动合同法》第六十八条是对非全 日制用工的明确定义，只要符合该条规定的用工形式，就是非全日制用工，而第六十九条 至第七十二条是在确认非全日制用工的基础上，对用工方式包括协议、试用期、报酬支付周 期等做出的进一步规定。判断是否是全日制用工，首先还应该看计酬方式、工作时间等最主 要的用工形式是否符合第六十八条的规定。 2）本案中，某县广播电视局并不是采取底薪加提成的方式为骆某支付报酬，实际上骆 某的计酬方式是以小时计酬，并给予适当补助的计酬方式。骆某在上诉人处只需每天为上 诉人制作一档节目，每档节目时间 1 小时，上诉人按被上诉人工作的小时时间计算报酬， 并予以适当的补助，并非底薪加提成。 3）骆某的工作时间为每天 1 小时，每周工作时间累计为 7 小时，远远低于法律规定每 日工作时间不超过 4 小时、每周工作时间累计不超过 24 小时的规定，骆某做完节目后，上 诉人未对其工作外的时间作出安排，其可以自由支配，从工作时间上，完全符合非全日制 用工形式。 4）上诉人为被上诉人支付报酬的数额满足最低工资的规定。 5）根据工资发放记录显示，被上诉人的报酬是每半个月发放一次。综上，原审法院对 于双方当事人之间的用工形式认定错误，上诉人与被上诉人之间是非全日制用工，故无须 签订书面劳动合同，也无须支付未签订书面劳动合同的双倍工资，请求二审法院撤销原审 判决，依法改判。 二审期间审理查明的事实与原审查明的事实一致，驳回上诉，维持原判。 解： 本案的法律要点是： 工作时间和计酬方式是判断用工形式的最重要的方面。 本案中，法院认为骆某的用工形式是全日制用工形式： 1）从工作时间上看： 骆某在单位工作不仅包括上机播音的时间，还包括为播音节目准备的时间、提前 到单位的时间等均应作为被上诉人的工作时间； 根据单位的“电台编辑部 2009 年工作制度”，作为节目的主持人必须提前编辑好 每档节目的文案，并提前报送责任编辑审阅，在审看同意后才能播出；同时要求 主持人对选择的嘉宾要全面了解，严格把关，要与嘉宾就节目的内容事先相互交 流，从上述制度可以看出，骆某的工作还包括为播音所作的文案选题、编辑、审核 以及与嘉宾的事先沟通交流等，骆某为完成上述工作所付出的时间，应作为其工 作时间； 某县广播电视局对于骆某每天工作时间不超过 4 小时的主张，所提供的证据也不 足以证明其观点；故其仅仅认为上机播音的时间是工作时间，骆某每天的上班时 间不超过 4 小时的主张，与事实不符，法院对此不予支持。 2）从工资发放的周期上看，通过查明的事实是每月发放一次；从工资的发放形式上看， 骆某的工资并非按小时计酬，而是底薪加提成的方式进行确定的。综合以上情况，根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》认定双方当事人之间的用工形式为全日制用 工，并无不当；某县广播电视局认为双方之间是非全日制用工，其所提供的证据不足以证 明其主张，其应当承担举证不能的法律后果。 操作提示： 1）需要全日在公司上班的岗位不可以签订成非全日制劳动合同。 2）如果某些岗位不需要整天在公司工作，则存在签订非全日用工协议的可行性。 3）如果企业与员工签订非全日制用工合同，企业就应该严格按照非全日制用工的法律 要求来管理员工。企业不应该希望通过签订非全日制用工劳动合同以规避若干法律规定， 如让员工干全日制的活，却不给员工上医疗、养老保险等。
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劳动法规与案例集-什么是劳动报酬
问：什么是劳动报酬？ 答： 根据《劳动合同法》第 17 条，“劳动报酬”一项，是劳动合同的必备条款。用人单位必 须在劳动合同中明确与劳动者约定劳动报酬。至于什么是“劳动报酬”，则该条没有明确。 结合其他劳动法律法规，理解劳动报酬时需要注意以下几点： 1）根据《关于工资总额组成的规定》第 3 条，“工资总额是指各单位在一定时期内直 接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”据此，中国法律上的“工资”和“劳动报 酬”系同义词。劳动报酬，从本质上讲，即用人单位向劳动者就其所付出的劳动而支付的 对价。 依据《关于工资总额组成的规定》第 11 条，劳动保护支出、职工福利方面的费用、出差 伙食补助费等项目不属于工资的组成部分。但是，对于某一支付项目是否属于工资的组成 部分，不应看用人单位或劳动者采取何种称谓，而应看该支付项目在事实上是否是劳动报 酬，是否是劳动者所付出劳动的对价。用人单位将工资的某一部分，单独分离出来，内部 命名为“福利费”的做法，并不改变该部分支付项目作为工资的性质。关于“福利费”有 关规定，请读者参见《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 2）工资应当以货币形式发放。用人单位不得以发放实物、有价证券等形式发放劳动报 酬。但是，如用人单位违反规定，向劳动者发放实物的，只要该实物在事实上属于劳动报 酬，则仍应视为工资。 3）关于社会保险，在缴费时分为两部分，一部分为劳动者承担、由用人单位从劳动者 的工资中代扣代缴的部分，即个人缴费部分；另一部分为用人单位缴费的部分，由用人单 位在工资总额之外另行支付的社会保险费。个人缴费部分属于工资之一部分，而用人单位 缴费部分则不属于工资。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 10 条、第 11 条、第 17 条、第 18 条； 2.《劳动法》第 46 条； 3.《工资支付暂行条例》第 5 条； 4.《关于工资总额组成的规定》第 3 条、第 11 条； 5.财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 例： 顾某于 1999 年 12 月进入某公司工作，双方于 2001 年 7 月 31 日签订劳动合同，合同期 限自 2001 年 2 月 31 日至 2012 年 4 月 17 日止，顾某长期担任出租车驾驶员工作。2009 年 5 月 23 日，顾某因患病入院治疗，至今病休在家。某公司每月支付顾某病假工资人民币 960 元(以下币种均为人民币)。2009 年 9 月 22 日顾某向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲 裁，要求某公司补付 2009 年 5 月 23 日至同年 9 月 30 日病假工资 5,120 元及 50%赔偿金 。 2009 年 10 月 29 日仲裁委员会裁决，对于顾某的请求均不支持。顾某不服裁决，起诉到法 院。 原审审理中，某公司提供了《上海市出租车行业集体合同》，该合同第一条约定：…… 经上海市出租汽车暨汽车租赁行业协会和上海市城市交通出租汽车暨汽车租赁行业工会协 商一致，制定本合同。第六条约定：驾驶员劳动报酬是按月营业收入扣除承包费用和汽油 消耗、车辆维修、事故等应由个人承担的费用后多劳多得。劳动报酬中含基本工资(全市最低 工资标准数)和承包经营收入两部分。因此，驾驶员在按国家或企业规定带薪离岗期间的报 酬，按本市最低工资标准执行。第九条第四款约定：驾驶员疾病休假工资或疾病救济费不 得低于最低工资标准的 80%。 原审法院认为，依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力，行业性、区域 性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。劳动合同对包括病假期 间的工资发放等在内的劳动条件标准约定不明确，用人单位与劳动者可以重新协商；协商 不成的，适用集体合同约定。《上海市出租汽车行业集体合同》由上海市出租汽车暨汽车租 赁行业协会和上海市城市交通出租汽车暨汽车租赁行业工会依法订立并经有关部门审查通 过，对顾某、某公司均有约束力，予以确认。现顾某、某公司之间的劳动合同并未对顾某病 假期间工资作出约定，应适用集体合同关于病假工资支付的约定，故顾某要求某公司补付 病假工资 20,162.60 元及 50%的赔偿金 10,081.30 元的诉讼请求，于法无据，不予支持。据 此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第五十四条第二款之规定，判决如下： 顾某要求某公司补付 2009 年 5 月 23 日至 2010 年 6 月 30 日病假工资人民币 20,162.60 元， 50%的赔偿金人民币 10,081.30 元的诉讼请求，不予支持。 顾某不服原审法院判决上诉称，《上海市出租车行业集体合同》第九条第四款系事后添 加、职工不知情，应当以上海市劳动和社会保障局 2010 年发布的上海市 2009 年全市职工月 平均工资 3,566 元为基数计算病假工资及 50%赔偿金，请求二审法院依法改判。 二审法院审理中，顾某提供了一份《上海市出租汽车行业集体合同》(行业协会与行业 工会 2008 年 4 月 1 日签订)复印件，以证明该合同第九条第四款系事后添加，其不知情。 某公司对此认为，顾某提供的上述合同有效期至 2009 年 4 月 30 日，现在执行的是 2009 年 3 月 10 日起生效的集体合同。 二审法院经审理，驳回上诉，维持原判。 解： 本案的法律要点是： 劳动合同中对劳动报酬约定不清的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的， 适用集体合同约定； 行业集体劳动合同依法订立并经有关部门审查通过，即对企业和员工有约束力。 本案中： 1）顾某、某公司之间的劳动合同并未对顾某病假期间工资作出约定，应适用集体合同 关于病假工资支付的约定。《上海市出租车行业集体合同》第 9 条第 4 款约定：驾驶员疾病 休假工资或疾病救济费不得低于最低工资标准的 80%。某公司每月支付顾某病假工资人民币 960 元合理合法。顾某要求某公司补付病假工资 20,162.60 元及 50%的赔偿金 10,081.30 元 的诉讼请求，于法无据。 2）顾某提供的集体合同签订日为 2008 年 4 月 1 日，合同有效期至 2009 年 4 月 30 日。 上海市出租汽车行业协会与行业工会已于 2009 年 2 月 12 日对该合同进行了修订，并经上 海市人力资源和社会保障局审查通过，自同年 3 月 10 日起生效。而顾某系于 2009 年 5 月 6 日患病住院治疗，对其病假工资的约定应当以修订生效后的集体合同为准。 操作提示： 1）劳动报酬、劳动条件等条款属于劳动合同的法定必备条款，用人单位与劳动者订立 劳动合同时，要明确设定标准，否则会引发争议。 2）劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬 的法律后果等相关内容。 3）在劳动报酬约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可以就不明确的 事项重新进行协商，通过变更劳动合同，重新加以明确。如果用人单位与劳动者无法达成 一致，不能重新确定劳动报酬，适用集体合同中约定的标准。没有集体合同或者集体合同 未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬标准的， 适用国家有关规定。
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劳动法规与案例集-事假期间的劳动报酬有哪些规定
问：事假期间的劳动报酬有哪些规定？ 答： 我国现行劳动法中没有事假期间的工资待遇的规定，有些地方性的法规对此有明确的 规定，例如《深圳市员工工资支付条例》第 25 条规定，员工请事假的，用人单位可以不支 付其事假期间的工资。 有关事假，用人单位应知道以下几点： 1）所谓事假，是指除了国家规定的法定节日、年休假、婚假、丧假、产假等休假以外， 员工因个人私事向用人单位申请的假期。员工申请的事假不属于国家规定的应照常享受工 资待遇的“法定节日”，也不属于用人单位需按劳动合同标准照常支付员工工资的年休假 婚丧假等“假期”。 2）关于事假期间的工资待遇，我国现行劳动法中未作明确规定。虽然有些地方性的法 规可能规定了事假日工资的计算方法，但这并不意味着用人单位必须向劳动者支付事假期 间的工资。从实践中看，是否支付事假工资主要取决于用人单位的内部规章制度。 3）劳动者申请事假需经用人单位主管部门或者相关负责人同意，用人单位可以按员工 事假的实际天数按日扣发劳动者的工资。此外，用人单位可在本单位内部的规章制度中规 定劳动者申请事假的具体程序、事假的最高天数以及用人单位对劳动者违反规定的处理方 式等。 4）有关事假工资的扣除： 根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，日工 资：月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数=（365 天－104 天）÷12 月=21.75 天； 根据以上相关规定，事假一般按照假期的天数扣除相应的日工资，即：月工资 ÷21.75×事假天数=应扣除的事假工资。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 4 条、第 17 条； 2.《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》。 例： 原告与被告服务公司于 2007 年 11 月 16 日订立劳动合同，约定派遣原告至被告建机公 司工作，原告每月工资 5,814 元，由被告服务公司支付。2008 年 11 月 11 日，被告服务公司 与原告续订劳动合同，约定合同履行期限为 2008 年 11 月 16 日至 2011 年 12 月 31 日。合同 第十二条约定，原告有下列情形之一的，被告服务公司可以解除劳动合同：……12.2 原告 严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，被用工单位退回的……12.4 原告严重失职、营私 舞弊给用工单位利益造成重大损害，被用工单位退回的…… 同年 11 月 17 日，原告与被告建机公司订立使用合同，约定派遣期限为 2008 年 11 月 16 日至 2011 年 12 月 31 日，原告任人事部主任，每月工资为 6,320 元。2010 年 1 月 1 日， 原告的岗位调整为法务课课长，月工资调整为 8,886 元（其中工资 8,386 元、职务津贴 500 元）。 2010 年 12 月 3 日被告建机公司向被告服务公司发出派遣雇员退回通知书，以原告严重 违反公司规章制度，严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害为由，通知被告服务公司 退回原告。同年 12 月 6 日，原告收到被告服务公司的解除劳动关系通知书，以相同理由解 除了与原告的劳动合同关系。 2011 年 3 月 16 日原告向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被 告建机公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金 53,316 元；2.2010 年 12.5 天未休带薪事假 折算工资 15,320 元等。2011 年 5 月 20 日仲裁委员会裁决，原告不服，起诉至法院。 法院认为： 1、被告建机公司提供的业务委托合同、顾问合同、法律服务合同、顾问协议、补充协议、 付款请求书、出金依赖书、律师费发票、民事判决书、电子邮件、电汇凭证、情况说明等证据， 已明确显示在原告担任法务课课长期间，被告建机公司支付了超过相关标准规定的代理费 和税费，而原告作为法务课的负责人未能对上述费用超额支出的必要性给予相应合理的解 释，其不作为的行为本身有违其所担任职务的职责。且因原告的不作为行为，被告建机公 司以超过相关标准数倍金额支付了不合理的代理费和税费，已给被告建机公司造成了重大 经济损失。而原告称其虽为法务课长，但其主要工作为翻译与形式要件的审核，并不提供 法律意见，其解释显然与其职务不相符合，本院不予采信。原告作为法务课课长未能恪尽 职守、谨慎勤勉履行其职责，致使被告建机公司遭受重大损失，属于严重失职行为。被告建 机公司依据公司规定将其退回被告服务公司，被告服务公司又依据同样理由解除劳动合同 并无不当。原告要求两被告共同支付违法解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，不予准 许。 2、法律未规定劳动者享有带薪事假，原告和被告服务公司并无带薪事假的约定，而原 告和被告建机公司之间也没有带薪事假可折现的约定，故原告要求两被告支付 2010 年未休 事假折算工资 15,320 元，依据不足，不予支持…… 解： 本案的法律要点是： 员工严重失职，给公司造成重大损失的，是用人单位解除劳动合同的法定情形； 企业与员工可以约定事假是否带薪或事假是否可以折现。 本案中： 1）证据显示在原告担任法务课课长期间，被告建机公司支付了超过相关标准规定的代 理费和税费，而原告作为法务课的负责人未能对上述费用超额支出的必要性给予相应合理 的解释，其不作为的行为本身有违其所担任职务的职责。且因原告的不作为行为，给被告 建机公司造成了重大经济损失故被告建机公司依法解除了和原告的用工关系，将原告退回 服务公司，无须向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。 2）被告建机公司员工每年除带薪年休假外，还享有 10 天带薪事假，员工若上年度带 薪事假未休完，可顺延至下一年度适用，但无带薪事假可折算工资的规定。被告建机公司 提供的吴某某 2008 年至 2010 年带薪休假使用情况中显示，至 2010 年原告结余带薪事假为 12.5 天。原告带薪事假折算成工资的要求，法院不予支持。 操作提示： 1）我国现行《劳动法》中没有事假期间的工资待遇的规定，用人单位可以不向劳动者 支付事假工资。 2）对于是否有带薪事假、申请事假的具体程序、事假的最高天数以及用人单位对劳动 者违反规定的处理方式、事假工资的计算等问题，用人单位都应在其规章制度中，或与劳 动者的劳动合同中予以明确规定，做到规章制度的合理合法。 3）用人单位在制定规章制度时，一定要履行民主程序。规章制度要公示。为降低风险， 以让员工签知的方式为好。另外，职工代表产生的记录、证据必须齐全，要确保职工代表大 会的产生合法、合规。总之，要防止因程序不合规而导致规章制度无效。
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劳动法规与案例集-如何理解劳动仲裁的“非终局裁决”
问：如何理解劳动仲裁的“非终局裁决”？ 答： 劳动仲裁的“非终局裁决”是针对《劳动争议调解仲裁法》第 47 条规定的终局裁决而 言的，即对第 47 条规定的小额劳动争议和劳动基准争议案件以外的劳动争议所做的仲裁裁 决都是非终局裁决。 参考法规： 1.《劳动争议调解仲裁法》第 47 条； 2.《劳动争议调解仲裁法》第 50 条。 例： 贾明是北京某公司部门经理，任职已满 3 年，2008 年因对公司新推行的薪酬制度不满 意，向公司递交了辞职报告，在报告里同时要求公司支付拖欠自己的工资以及加班费共计 150,000 元，公司却借故推脱。 多次索要未果后，贾明向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求拿回自己的工资及 加班费。仲裁委员会经调查，认为公司拖欠工资一事属实，裁决公司立即支付拖欠贾明的 工资 100,000 元，但以贾明没有证据证明加班，就驳回了此请求。 贾明很不服气，每周五天都加班的事实怎么说没有就没有呢，去律师事务所咨询，律 师建议，仲裁裁决作出后没有超过 15 天，贾明有权向法院起诉。贾明遂向法院提起了诉讼。 解： 本例提示了以下法律要点： 仲裁裁决确定的争议金额超过本地最低工资标准 12 个月数额的，该裁决书为非终 局裁决； 争议当事人对一裁终局以外的仲裁裁决不服，可向人民法院提起诉讼； 对非终局仲裁裁决书不服向法院起诉的期限是裁决书送达当事人之日起 15 天。 本案中，由于仲裁裁决确定公司应支付贾明的工资总额已超过当年北京市最低工资标 准 12 个月的金额（8,000 元），所以裁决为非终局裁决，在法律规定的期限内，贾明可以 向法院起诉。 操作提示： 1）一裁终局以外的劳动争议案件的处理是“一调一裁两审，仲裁前置”的模式。 2）在非终局裁决的争议中，对劳动者可以申请法院支付令的争议的处理，企业需要特 别关注。
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劳动法规与案例集-劳动合同法实务操作逐条解析完全版
第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和 义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制 定本法。 【律师解析】：立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益，并不是 说保护劳资双方的合法权益，劳动合同法作为一部规范劳动关系的社 会法，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单 位太强势，而劳动者过于弱势，如果法律对用人单位和劳动者进行同 等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值 取向。因此，侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相 对平衡。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单 位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、 变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立 履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 【律师解析】：本条增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规 定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行（法律、行政法 规或者国务院另有规定的，从其规定）。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致 诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合 同约定的义务。 【律师解析】：此条是订立、变更和履行劳动合同的基本原则，劳动 合同的订立、变更、履行违反本条规定的，将直接导致无效的法律后 果。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享 有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假 劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代 表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平 等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的 有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定 公示，或者告知劳动者。 【律师解析】：此条对用人单位影响深远，规章制度需与工会或者职 工代表平等协商确定，民主管理发挥到了极限。实务操作中需掌握如 下要点：1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”； 2、需严格履行“民主程序”，并保留相关证据；3、严格履行“公示 程序”，并保留已公示的证据。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表， 建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大 问题。 【律师解析】：三方机制的作用有待加强。但此条规定在实践中可能 会流于形式，发挥不了作用。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动 合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 【律师解析】：实践中大多数工会主席由单位副职领导、原领导或者 人事部门主管兼任。少数用人单位的工会主席是普通职工，没有多少 发言权，自己的权益都很难维护。用人单位控制下的工会，工会不独 立于用人单位，工会不便维权、不敢维权、不善维权，工会改革任重 道远。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位 应当建立职工名册备查。 【律师解析】：要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动 者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况， 有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工 作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动 者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者应当如实说明。【律师解析】：告知义务很重 要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力，另外 与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。操作实务中，从举证角度 考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知 条款可在入职登记表中进行设计。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他 证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 【律师解析】：实务操作中，本条规定的“其它证件”包括但不限于 下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、 职称评定证书等证件。“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金 培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。禁止要求劳动者提供 担保，是否可以要求第三人提供担保呢？法律没有明确规定，但是， 从日常经验看，如果与劳动者无亲无故的第三方，谁会自愿给劳动者 提供担保呢？显然，实质上还是等于要求劳动者提供担保。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一 个月内订立书面劳动合同。 【律师解析】：劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目的是 保护作为弱势群体的劳动者的利益，在出现劳动合同纠纷时，可以拿 出充分的证据。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付 2 倍的工 资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，实践中大量存 在的事实劳动关系即将退出历史舞台。用人单位应当改变观念，将上 岗后再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中，应当注意两倍工 资是从第二个月开始支付。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起 建立。 【律师解析】：用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯 一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方存在 劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无 需承担用人单位的法定义务。第十一条 用人单位未在用工的同时订 立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动 者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体 合同未规定的，实行同工同酬。 【律师解析】：劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说 明中规定：“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量 劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬，操作实务中 实行同工同酬也存在一个举证问题，从事相同工作容易举证，但是付 出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和 以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法明确规定以劳动合同期限作为劳动合同的 分类，劳动合同分类仅限于三种。劳动法规定的是劳动合同的期限分 为三种：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一 定的工作为期限。”新法和旧法的规定还是有明显区别的。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止 时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件 达到约定的终止条件合同则终止，且无经济补偿金，为了限制用人单 位随意约定合同终止条款，劳动合同法施行后只可以约定合同终止的 时间了。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定 终止时间的劳动合同。 【律师解析】：无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同 只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗， 符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同，并没有用人 单位想像的那么恐怕。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列 情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提 出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 【律师解析】：劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，劳动者要 求订立无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝，必须订立。实务 操作中须注意“连续”的含义。 （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳 动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不 足十年的； 【律师解析】：本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有 企业改制重新订立劳动合同的情形，与第（一）项是有区别的。以往 实践中有的用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随后以 劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同，此项对保护老员工 很有意义。 （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九 条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 【律师解析】：适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限在第 一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合 同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝， 必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订 立无固定期限劳动合同无多大区别。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为 用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【律师解析】：视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可以不 签订书面合同，劳动合同法要求劳动合同书面化，即使已经“视为” 已订立无固定期限劳动合同，双方仍需签订书面无固定期限劳动合同， 否则用人单位需每月支付两倍工资。另外需注意，如果劳动者为达到 签订无固定期限劳动合同的目的，故意不与用人单位签订固定期限劳 动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，不能 适用本规定，否则对用人单位不公平。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与 劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的 劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳 动合同终止需支付经济补偿金，也没有规定连续订立二次以完成一定 工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同，用人单位运 用得好，可以降低解雇成本，运用得不好，也会弄巧成拙。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与 劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 【律师解析】：生效的要件是协商一致、签字或者盖章，可见盖章并 非必须。实践中用人单位的法定代表或其代理人，或者劳资主管人员 签名的，合同也可生效。另外，合同是否鉴证，是否用劳动部门的合 同范本，是否备案并不重要。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】：实践中很多用人单位在签订劳动合同时只让劳动者在 空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意填写 不利于劳动者的条款。因此，劳动合同必须给劳动者持有一份，否则 用人单位需承担相应的法律责任。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 【律师解析】：（一）、（二）项是劳动合同法新增条款，约定劳动 合同主体的基本情况； （三）劳动合同期限； 【律师解析】：劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳 动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，选择哪种期限的劳 动合同，视合同双方意思表示而定。 （四）工作内容和工作地点； 【律师解析】：工作内容简而言之是劳动者该干什么，工作内容应当 明确。工作地点如何约定？可否约定工作地点为“中国”或“省内” 从立法原意看，显然不行。实践中在合同中约定几个工作地点应当是 可行的，但前提是劳动者确认。 （五）工作时间和休息休假； 【律师解析】：工作时间和休息休假应当以国家法律规定为准。 （六）劳动报酬； 【律师解析】：劳动报酬应当明确，实践中很多用人单位以保守工资 秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支付日期或者按公司相关规定 执行，这样对劳动者非常不利。 （七）社会保险； 【律师解析】：参加社会保险是劳资双方的法定义务，合同中是否约 定意义并不大，起个警示作用而已。 （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 【律师解析】：劳动者从事有毒有害的工种，用人单位招聘劳动者时 就应当将这些情况告知劳动者，合同中再进行明确约定，加强用人单 位的责任感。 （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 【律师解析】：本项主要是针对今后新制定的法律法规，现有的应当 纳入劳动合同的事项已经完全列举了。 劳动合同除前款规定的必备 条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充 保险和福利待遇等其他事项。 【律师解析】：劳动合同必备条款属于法定条款，实践中操作空间不 大，因此，约定条款的运用尤显重要。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发 争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合 同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同 酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家 有关规定。 【律师解析】：本条与第十一条都规定了劳动报酬约定不明的处理， 区别在于一个是有签订劳动合同，一个是未签订劳动合同，签了合同 的，多了一个重新协商的机会。第十九条 劳动合同期限三个月以上 不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三 年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳 动合同，试用期不得超过六个月。 【律师解析】：原劳动部规定：劳动合同期限在六个月以下的，试用 期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期 不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得 超过六十日，本条有很大变化。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 【律师解析】：在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时， 用人单位能否重新考察劳动者是否适合新的工作，能否再设定一个试 用期？按照法条的文意解释，同一用人单位与同一劳动者只能约定一 次试用期，不能再次约定试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月 的，不得约定试用期。 【律师解析】：除了这两种不得约定试用期的情况，很有一种情形也 不得约定试用期，那就是非全日制用工。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不 成立，该期限为劳动合同期限。 【律师解析】：实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合 同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增 加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限 劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工 资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地 的最低工资标准。 【律师解析】：本条的出台，用人单位随意约定试用期工资的行为寿 终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人 单位。“本单位相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资的百分 之八十”、“最低工资标准”这三者中取其高者。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第 一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位 在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 【律师解析】：劳动合同法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的 客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动 者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日 以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除劳动合同，但根据本条的规定，试用期内用人单位不得因客观情 况发生重大变化而解除劳动合同。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技 术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 【律师解析】：如何区分本条的“专业技术培训”和劳动法第 68 条规 定的“职业培训”，将决定双方的服务期协议是否有效。提供专项培 训费用，进行专业技术培训是服务期协议存在的唯一条件，提供住房、 汽车、户口等特殊待遇已经不能约定服务期了。实务操作中用人单位 应当在服务期协议中明确专项培训费的构成，除培训费用外，还应当 包括交通费、住宿费、伙食费等费用。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违 约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者 支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 【律师解析】：实践中用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进 行专业技术培训的，但未与劳动者约定服务期，劳动者解除劳动合同 的，是否需支付违约金？按照本条的规定，劳动者支付违约金的前提 是违反服务期约定，没有服务期约定的，不承担支付违约金的责任。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提 高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 【律师解析】：用人单位与劳动者约定较长期限的服务期的，劳动者 在服务期内也享有按照正常的工资调整机制提高劳动报酬的权利。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位 的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中 与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在 竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定 的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 【律师解析】：实务操作中适用本条，应当把握如下原则：1、竞业限 制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中； 2、竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付，支付周期为每月支付 一次，“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法；3、违约金数额 法律未限制，由合同双方自由约定。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技 术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由 用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 【律师解析】：实务操作中，“其它负有保密义务的人员”不容易界 定，在为用人单位提供劳动的过程中，劳动者是否知悉商业秘密很难 有明确的标准，在实践中往往由用人单位来认定，所有劳动者均可成 为“其它负有保密义务的人员”，因此很难避免用人单位将竞业限制 适用到普通劳动者身上，使竞业限制变成用人单位的一种特权，侵犯 了普通劳动者的择业自由。另外，“地域”的自由约定，将出现劳动 者在全世界范围内承担竞业限制义务的约定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经 营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己 开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超 过二年。 【律师解析】：劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事 同类业务，自己在幕后操作，同时还可每月从原单位领取“竞业限制 补偿金”，用人单位要想举证，难！ 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单 位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 【律师解析】：实践中以高额违约金限制劳动者流动是用人单位的制 胜法宝之一，劳动合同法的施行，“违约金时代”将一去不复返！严 格来说，劳动者承担违约金仅限于违反竞业限制协议。违反服务期约 定所承担的后果仅仅是将用人单位支付的培训费按比例返还而已，这 不能算真正意义上的违约金，毫无惩罚性可言。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的 情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者 人民法院确认。 【律师解析】：劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效； 与 16 岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效； “用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗 位，劳动者必须服从单位的安排”，可能因排除劳动者权利无效。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分 仍然有效。 【律师解析】：实践中最常见的是劳动合同部分无效，如劳动合同中 规定未经批准不得辞职、加班不给加班费、工作受伤自己负责等。该 部分虽无效，但对其它条款没有影响，不能因此认定为整个合同无效 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位 应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者 相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 【律师解析】：如果合同约定的劳动报酬远高于相近岗位报酬（比如 高薪从海外挖来的高端人才），但由于用人单位的原因导致合同无效 最终劳动报酬参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定， 这对无过错的劳动者的不公平的，我认为应当根据造成合同无效的过 错责任分别作出规定更合理。 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行 各自的义务。 【律师解析】：全面履行原则是合同履行的基本原则，本条采纳了 《合同法》中的规定。全面履行包括了亲自履行、全面履行、协作履 行几方面的内容。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及 时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人 民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 【律师解析】：劳动报酬的支付不仅要及时，还要足额。本条规定劳 动者可申请支付令，看起来很美，但“支付令”并非“执行令”，用 人单位只要一提出书面异议，支付令将自动失效，劳动者还得从仲裁 程序从头再来，如果《劳动争议调解仲裁法》不对此进行特别规定， 该条对劳动者来说弊大于利。第三十一条 用人单位应当严格执行劳 动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班 的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 【律师解析】：支付加班费的前提是用人单位“安排加班”，如用人 单位未安排，劳动者主动、自愿加班的，显然不在此限。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业 的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出 批评、检举和控告。 【律师解析】：合同虽需“全面履行”，但劳动者也有权说“不”。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资 人等事项，不影响劳动合同的履行。 【律师解析】：万变不离其宗，合同仍需履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有 效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 【律师解析】：用人单位发生合并或者分立后，往往会出现原岗位消 失或变更、工作地点发生变化等情况，劳动者如无异议，当然可继续 履行，如劳动者不同意呢？ 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的 内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】：劳动合同的订立、变更、履行均要求书面化，虽然 “死板”、“凝固”，但对保护劳动者权益还是有积极作用的。实践 中用人单位单方面随意调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬的案 例实在太多了，现在，无书面变更协议的，变更行为无效。变更后的 劳动合同文本由用人单位应当交付一份给劳动者持有。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 【律师解析】：关于协商解除，用人单位提出的，需支付经济补偿， 劳动者提出的，用人单位可不支付经济补偿。实务操作中，用人单位 和劳动者均需保留相关证据，以证明协商解除的动议由谁提出。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除 劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动 合同。 【律师解析】：劳动者履行提前通知义务（书面形式），一定要保留 用人单位签收的证据，用人单位拒绝签收的，最好可以提供其它证据 证明已经书面通知了用人单位（如 ems 快递详情单），否则，发生纠 纷时，用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职，那就被动 了，另外，注意试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同 （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 【律师解析】：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动 条件； （二）未及时足额支付劳动报酬的； 【律师解析】：拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 【律师解析】：劳动法规定的五项保险，一直得不到有效执行，有了 这条规定，情况或许会有改观。用人单位不参加社会保险、只参加部 分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保，均属未依法缴纳。除了劳动 者可解除劳动合同外，用人单位必须补缴社会保险费，并承担由此给 劳动者造成的损失。 （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益 的； 【律师解析】：实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定， 原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，看来，规章制度 还是由专业人士审查更保险。规章制度的违法包括内容违法和程序违 法，但要适用本项规定，除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件 虽违法，但未损害劳动者权益的，劳动者不能以本项规定解除劳动合 同。 （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 【律师解析】：实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多，因欺 诈而导致无效的却不少； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 【律师解析】：兜底条款，避免遗漏，且为今后新制定法律预留接口 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动 的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的， 劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 【律师解析】：以上第一款共六项情形劳动者均需事先通知用人单位 方可解除合同，此款无须事先通知。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 【律师解析】：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件 由用人单位举证；因此，录用条件应当具体化，书面化，公示化，证 据化； （二）严重违反用人单位的规章制度的； 【律师解析】：“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当 在规章制度中进行明确以利于操作。 （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 【律师解析】：“重大损害”应当以书面形式量化，如达到 10000 元 则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工 作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 【律师解析】：怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，从实 务操作角度看，用人单位选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更 容易操作，也更容易举证。实践中可书面通知劳动者，要求其在指定 期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。 （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效 的； 【律师解析】：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文 凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审 查制度，并且适当运用知情权的法律规定。 （六）被依法追究刑事责任的。 【律师解析】：法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行 政拘留均排除在外；实践中需注意：被人民检察院免予起诉的或被人 民法院依据刑法规定免予刑事处分的，用人单位可依本项规定解除劳 动合同。劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依 本项规定解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位也不得依本 项规定解除劳动合同。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知 劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原 工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 【律师解析】：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算 一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。另外需注意解除劳动 合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作，不能医疗期满后即直接 解除劳动合同。 （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的； 【律师解析】：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践 中用人单位在适用时需注意劳动者不能胜任工作的，需经过培训或调 整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的才可解除劳动合同。 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合 同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达 成协议的。 【律师解析】：客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权， 这对劳动者好像不公平，很多情况下，劳动者更想解除。实务操作中， 解除劳动合同之前需经协商程序，用人单位需举证，未经协商而直接 解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不 足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向 工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员 方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同 后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行的； 【律师解析】：劳动法规定裁一人也得履行本条规定的程序，此条与 劳动法的规定相比，放宽了裁员的标准，增加了裁员的范围。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的， 应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 【律师解析】：用人单位在六个月内重新招用人员的，未通知被裁减 的人员，而另聘他人的，如果被裁减人员主张权利，且条件相当的， 用人单位应当赔偿损失、恢复劳动关系，且根据劳动部的有关规定， 其工作年限与裁员前工作年限应当连续计算。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四 十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查， 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳 动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第 三十九条之情形的，用人单位同样可解除劳动合同。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要 求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面 通知工会。 【律师解析】：实务操作中，用人单位单方解除劳动合同，不事先将 理由通知工会，或不研究工会的意见，不将处理结果书面通知工会， 其解除行为是否有效？劳动合同法对此进行了回避，没有明确规定。 看来得由实施细则或司法解释进行规定了。第四十四条 有下列情形 之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定 提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：特别注意第（二）项，达到退休年龄劳动合同不一定 终止，开始依法享受基本养老保险待遇才算数。第（三）项，如劳动 者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，劳动合同终止后，劳动者又 出现了，怎么处理？如劳动者出现时原劳动合同尚未到期，劳动者主 张恢复劳动关系的，应当恢复。 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳 动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第 二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照 国家有关工伤保险的规定执行。 【律师解析】：实践中比较常见的是劳动合同期满时，劳动者患病或 者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同应当顺延至医疗期满 终止；女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当顺延至哺乳期 满。劳动者丧失或者部分丧失劳动能力的，按照如下原则处理：（1） 完全丧失劳动能力（1-4 伤残），劳动关系不得解除、不得终止，劳 动者保留劳动关系，退出生产岗位直至退休；（2）大部分丧失劳动能 力（5-6 伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单 位不得提出解除或者终止劳动关系；（3）部分丧失劳动能力（7-10 伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单位不得提 出解除劳动关系，但劳动合同期满，用人单位可以终止劳动合同。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补 偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 【律师解析】：这就是实践中所称的“被迫解除劳动合同”，劳动者 依第三十八条规定解除劳动合同的，法律没有规定需书面形式通知， 但从实务操作中举证角度出发，建议采用书面形式，且保留送达证据。 （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同 并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 【律师解析】：注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的，劳动 者提出的，用人单位无需支付经济补偿。 （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； 【律师解析】：理论上称为“非过失性辞退”，共有三种情形，即劳 动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也 不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过 培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳 动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。此三种情形下，劳 动者无过失，用人单位也无过错，但为了保护劳动者，仍需支付经济 补偿。 （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； 【律师解析】：裁员，支付经济补偿是应该的。 （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳 动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定 期限劳动合同的； 【律师解析】：注意：合同终止需支付经济补偿，仅限于固定期限劳 动合同。如果是以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止，无需支 付经济补偿。 （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 【律师解析】：用人单位被依法宣告破产的以及用人单位被吊销营业 执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致劳动合同终 止的，劳动者无过错，用人单位支付经济补偿天经地义。 （七）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：兜底条款，为今后法律预留接口。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付 一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计 算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 【律师解析】：如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿该按半 个月还是一个月计算？我国法律规定“以上”、“以下”、“以内”、 “届满”，一般包括本数；所称的“不满”、“以外”，一般不包括 本数。所以工作时间正好六个月的，经济补偿按照一个月工资计算。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的 本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职 工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过 十二年。 【律师解析】：计算封顶仅适用于高工资收入者，即工资高于用人单 位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均 工资三倍的劳动者，普通工资收入的劳动者不适用。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平 均工资。 【律师解析】：实务操作中需注意“月工资”是一个总额的概念，包 括标准工资、加班工资、津贴补贴等，具体规定可参照《工资总额组 成规定》。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者 要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继 续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依 照本法第八十七条规定支付赔偿金。 【律师解析】：赔偿金不等于经济补偿金，支付了赔偿金外，是否还 需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金，这是一个值得思考的问题， 劳动合同法未明确规定，但从条文文意解释，似乎不能同时适用。目 前法律规定能同时适用的仅限于一种情形：最高人民法院关于在民事 审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题解释第六条规定， 根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员 因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动 争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发 被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单 位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《违反和解除劳动合同的经济 补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。 第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转 移接续制度。 【律师解析】：实践中由于社保账户还无法做到全国转移，劳动者在 不同地区之间跳槽，短期的社保账户就成了食之无味、弃之可惜的 “鸡肋”。社会保险关系无法跨地区转移接续，也导致了现阶段很多 劳动者宁愿用人单位支付现金而不愿意参加社会保险，此条仅是一个 倡导性条款，尚无法解决现实问题。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终 止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系 转移手续。 【律师解析】：不出证明、不移档案、不移保险，是很多用人单位挟 制劳动者的常用招数，劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失 的，需承担赔偿责任，不移档案需受处罚。但实务操作中好像也不一 定对劳动者有利，档案和社保转移一般均要求劳动者有新的接收单位， 所以是否需要转移应当考虑劳动者的意愿，也需要劳动者的配合。一 律的要求用人单位在十五日内办理转移，不一定符合劳动者的利益。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规 定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 【律师解析】：工作交接是用人单位支付经济补偿的前置程序，实务 操作中建议用人单位与劳动者在劳动合同中约定工作交接条款。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 【律师解析】：为什么是二年？不是一年、三年？我想应当是与劳动 保障监察条例衔接吧，劳动保障监察条例规定：违反劳动保障法律、 法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举 报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。第五十一条 企业职工一 方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假 劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提 交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的 用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 【律师解析】：本条是关于订立集体合同的规定，可以概括为十二个 字：平等协商、民主程序、订立主体。实务操作中注意集体合同的制 定民主程序以及签订的主体。 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职 工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。 【律师解析】：此条是关于订立专项集体合同的规定，正因为“专” 所以不“全”，专项合同中未约定的内容，应当另行签订劳动合同进 行明确。 第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行 业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性 集体合同。 【律师解析】：注意行业性集体合同、区域性集体合同适用的区域为 县级以下区域。 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部 门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行 生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域 性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 【律师解析】：履行报批程序是集体合同生效的前提条件，生效后的 集体合同具有普遍的约束力，即使新入职的新员工也同样适用。 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人 民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报 酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。 【律师解析】：订立了集体合同后，劳动者获得的实际权利往往会大 于政府最低标准，这就是签订集体合同的优势。 第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可 以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解 决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。 【律师解析】：注意用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的， 提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者，协商是必经程序，仲裁诉 讼是否可选择适用，将由《劳动争议调解仲裁法》予以明确。 第二节 劳务派遣 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资 本不得少于五十万元。 【律师解析】：公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民 币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从 其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位 对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除 应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用 工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 【律师解析】：明确劳务派遣单位应当承担用人单位的义务及与劳动 者签订合同的必备条款。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合 同必备条款更多，用工单位以及派遣期限、工作岗位必须在劳动合同 中予以明确。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同， 按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当 按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 【律师解析】：实践中劳务派遣处于法律真空地带，其不正常发展有 点泛滥，为了限制这种不正常的发展，劳动合同法的两大招数“签订 二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 势必让劳务 派遣有序发展。实务操作中，劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立 两次规定期限劳动合同后，是否需订立无固定期限劳动合同？有人认 为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合 同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同， 这是一般性规定；在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳 动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。因此劳动者 不能与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同，也就是说只能永远签 订二年以上的固定期限劳动合同。笔者认为，派遣单位也是劳动合同 法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳动合同法 规定的用人单位的应尽义务，派遣单位均应当执行，这是一个大前提， 包括符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动 合同。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用 工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当 约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额 与支付方式以及违反协议的责任。 【律师解析】：劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订 的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。实务操作中，派遣单位的 利益是否能够得到最大保护，法律风险是否能够最小化，很大程度上 取决于派遣协议的制作水平，因此，派遣单位应当高度重视派遣协议 的制作。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 【律师解析】：用工单位为什么要分割订立数个短期协议？主要是为 了逃避社会保险和合同期内正常工资调整，对此法律做了禁止性规定。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动 者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动 者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 【律师解析】：此条规定了劳务派遣单位的义务，即告知义务、工资 支付义务、禁止收费义务。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有 的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 【律师解析】：经济越落后的地方，劳动力越过剩，有的劳务派遣公 司从经济不发达地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用人单位工 作，利用地区间经济发展不平衡，工资标准差别大，赚取其中差价。 劳务派遣公司从用人单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的 工资，而付给劳动者的工资则按照经济落后地区的工资标准计算。劳 动者权益受到严重侵害，本条对此行为进行了规制。本条的出发点是 为了保护劳动者的利益，但是，该条款也是一把双刃剑，实务操作中 如果从经济发达地区向经济落后地区派遣，按照本条的规定，被派遣 劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，应当按照用工单位所在地的标准 执行，这又实际上会损害劳动者的利益。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 【律师解析】： 派遣过程的不透明，方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款 的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”，规定了用工单位的义务，第二 款规定了接收劳动者必须“自用”。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗 位劳动者的劳动报酬确定。 【律师解析】：劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬， 而是以身份计酬，派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得 多，身份歧视问题突出，本条的制定，实务操作中将更充分的保护劳 动者的利益。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的 规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使用人单位内部的“同工”彻 底消失，从而使“同酬”失去基础，如何处理？笔者认为应当参照用 工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参 加或者组织工会，维护自身的合法权益。 【律师解析】：根据我国目前实际情况，工会的力量仍显得较单薄， 实务操作中，由于劳动者实际工作所在地在用工单位，因此，在用工 单位依法参加或者组织工会，更方便维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的 规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 【律师解析】：协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被 派遣劳动者，该支付经济补偿的，派遣单位同样需依法支付。实务操 作中，如果用工单位未依法提供劳动保护或者劳动条件的，或用工单 位的规章制度违反法律、法规的规定，损害被派遣劳动者权益的，被 派遣劳动者因此而提出解除劳动合同似乎找不到法律依据。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形 的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本 法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。【律师解析】：被派遣劳 动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形，用工 单位可以将劳动者退回，派遣单位可以依法解雇，这种情况下，派遣 单位可不支付经济补偿。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位 上实施。 【律师解析】：有些用人单位为了降低用工成本，把单位内部长期固 定的正常工作岗位转为劳动力派遣岗位，同时与劳务派遣公司合作， 劳动者还是那些劳动者，但被转变为由劳务公司派遣，收入大幅降低 实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重，发展到很多企业在长期性 稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工，劳务派遣大有成为主流用工形 式之势，为了遏制这种不正常发展，本条明确了劳务派遣的适用范围 一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是需注意， 法条规定“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施， 而不是“应当“，可见并非强制性规定，实务操作中本条的可变性很 大。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位 派遣劳动者。 【律师解析】：实践中有的用人单位自己成立劳务派遣公司，把自己 的员工全部通过自己的劳务派遣公司派遣给本单位，用工关系性质转 变，劳动者收入降低，企业用工成本降低。其间的差价直接奖励给了 单位的有关管理人员。劳务派遣还成为少数企业的不正常发财途径。 本条禁止用人单位为了规避用工成本自设劳务派遣公司的行为。违反 本条规定的，属于违反法律强制性规定，行为无效。 第三节 非全日制用工 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用 人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超 过二十四小时的用工形式。 【律师解析】：本条是对非全日制用工形式的定义，与劳动和社会保 障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中的规定有较大区别。实 践中还有一种以完成一定项目的非全日制用工形式。实务操作中如果 劳动者周工作时间超过二十四小时，用人单位是否需支付加班费？按 照何种标准支付？法律没有明确规定。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳 动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 【律师解析】：非全日制用工双方当事人可不签订书面合同，可建立 双重或者多重劳动关系，这就是非全日制用工灵活的典型体现。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 【律师解析】：非全日制用工双方当事人虽不能约定试用期，但双方 当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工，是否约定试用期对 非全日制用工没有意义。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方 终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 【律师解析】：非全日制用工中，双方当事人解除合同、终止合同均 无需理由，无需支付经济补偿，非全日制用工虽灵活，但对劳动者却 显得不公平，立法者的目的是“牺牲”小部分劳动者的利益去换取非 全日制用工的蓬勃发展。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人 民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 【律师解析】：此条规定了非全日制用工劳动报酬的“两不”原则， 我更关心的是用人单位违反这“两不”原则的，劳动者有什么救济途 径。要求支付经济补偿？看来行不通。唯有通过劳动监察程序去“责 令”限期支付或补足差额了。 第六章 监督检查 第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督 管理。 县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度 实施的监督管理。 县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理 工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。 【律师解析】：本条规定了劳动合同制度监督检查的体制。劳动合同 制度实施的监督管理权属于劳动行政部门。 第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳 动合同制度的情况进行监督检查： （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的 情况； （二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况； （三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况； （四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况 （五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的 情况； （六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； （七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。 【律师解析】：本条列举了劳动行政部门监督监察的具体事项，我们 唯有希望劳动行政部门真正能够严格执法。 第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时， 有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实 地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。 劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职 权，文明执法。 【律师解析】：本条规定了监督检查措施、程序和文明执法要求。 第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有 关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况 进行监督管理。 【律师解析】：建设行业拖欠农民工工资问题一度成为社会热点，建 设部门自然责无旁贷；劳动合同应当具备职业危害防护条款，发生问 题，卫生部门自然参与进来；劳动合同应当具备劳动保护条款，出现 安全事故，又怎么少得了安全生产监督部门？ 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门
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劳动法规与案例集-如何理解劳动仲裁的“终局裁决”
问：如何理解劳动仲裁的“终局裁决”？ 答： 《劳动争议调解仲裁法》中规定的终局裁决，也称“一裁终局”制度，包括以下几层含 义： 一是指裁决书自作出之日起发生法律效力； 二是当事人不得就同一纠纷再向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，除法律特别规定外， 用人单位不得再向人民法院起诉； 三是指仲裁裁决发生法律效力后，当事人应当依照规定的期限履行； 四是终局裁决有范围的限制，具体包括两类裁决：一是追索劳动报酬、工伤医疗费、经 济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，可简称为小额争议 案件；二是因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，可 简称为劳动基准争议案件。 五是劳动者对终局裁决不服的，可以向法院起诉； 六是企业可以对终局裁决向法院申请撤销裁决，但需有证据证明仲裁裁决存在法定违 法情形； 七是企业对终局裁决不服的，在劳动者没有起诉的情况下，可以向中级人民法院申请 撤销仲裁裁决；劳动者已起诉的，该起诉被法院驳回或劳动者撤诉后，企业才可以向中级 法院申请撤销仲裁裁决。 参考法规： 1.《劳动争议调解仲裁法》第 47 条、第 48 条、第 49 条； 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第 13 条、第 15 条。 例： 吴冰是深圳市某外企公司网络技术员工，2008 年与公司签订了 3 年期限的劳动合同。 合同履行期满 1 年时，该公司要求提前解除合同，并向吴冰下达了“终止劳动合同通 知”，要求吴冰 5 天内交接工作，并同意 5 天内向吴冰支付经济补偿金 1 万元。 5 天期满，公司未向吴冰支付经济补偿金，吴冰于是向当地劳动争议仲裁委员会申请 仲裁。 仲裁委员会受理后进行审理，全面支持了吴冰的请求，终局裁决公司支付吴冰 1 万元 经济补偿金。 公司经调查发现，仲裁庭的一位仲裁员刘某是吴冰的大学同学，且有证据证明刘某与 吴冰最近有联系。该公司认为刘某应该依法回避而未主动提出回避，遂向所在地的中级法 院申请撤销裁决，法院受理调查后，裁定撤销仲裁裁决。 吴冰收到撤销仲裁裁决书后向法院提起诉讼，最终获得法院支持，终审判决公司支付 经济补偿金 1 万元。 解： 本案提示了以下法律要点： 企业与员工解除合同的经济补偿金数额不超过当地最低工资标准 12 个月金额的， 属于终局裁决范围； 程序违法的仲裁裁决，企业有权申请撤销； 劳动者有事实依据的合法权益，最终仍然会得到法院支持，企业不能逃避应承担 的责任。 本案中，吴冰要求公司支付解除合同的经济补偿金 1 万元，低于深圳当地最低工资标 准 12 个月金额（1.2 万元），在《劳动争议调解仲裁法》第 47 条规定的终局裁决范围内， 但由于仲裁员没有依法回避而导致仲裁裁决被撤销，但是吴冰合法的实体权利最终通过合 法程序得到了法律保护。 操作提示： 1）法律明确规定的企业义务，企业最节省成本的方式是遵循法律规定，无谓的缠讼只 会让企业徒增解决争议的成本。 2）在终局裁决中，既包括经过所有仲裁程序而最终做出的两类事项（小额争议和劳动 标准争议）的终局裁决，也包括属于该两类事项的先行裁决，都是自做出之日起发生法律 效力。
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劳动法规与案例集-劳动仲裁裁决书何时生效
问：劳动仲裁裁决书何时生效？ 答： 劳动仲裁裁决书分两种，终局裁决书和非终局裁决书，生效时间不同： 1）终局裁决书：在裁决书作出之日发生法律效力，但劳动者收到裁决书的 15 日内向 人民法院起诉的除外。 劳动者起诉后又撤诉的，裁决书在法院准予撤诉裁定书送达之日起生效。劳动者申请 强制执行，用人单位不服终局裁决向法院申请撤销仲裁裁决的，申请期间人民法院应当裁 定对已进入执行程序的仲裁裁决中止执行。用人单位申请撤销终局裁决的申请，被人民法 院驳回后，人民法院应当恢复对该裁决的执行；终局裁决被撤销的，人民法院应当裁定终 结执行。并且，收到终局裁决书后，劳动者起诉的，法院将不受理企业的撤销裁决的申请 只有劳动者起诉被驳回或者劳动者撤诉的，企业才能向法院申请撤销仲裁裁决。 仲裁裁决书中既有终局裁决事项又有非终局裁决事项的，当事人向法院起诉的，法院 按非终局裁决处理。 2）非终局裁决：当事人未起诉的，自裁决书送达之日起满 15 日发生法律效力。当事人 对裁决书中部分事项起诉的，仲裁裁决也不发生法律效力；仲裁裁决是对多个劳动者的， 对未起诉的劳动者仲裁裁决发生法律效力，可以向法院申请执行；对起诉的劳动者不发生 法律效力。 参考法规： 1.《劳动争议调解仲裁法》第 47 条、第 49 条、第 50 条； 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 17 条、第 18 条、 第 21 条； 3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第 13 条、第 14 条、第 15 条、第 18 条。 例： 李娜与北京某民营企业签订了 3 年劳动合同，岗位是财务会计，月工资 4，000 元。 工作 2 年后，李娜在上班途中出交通事故，住院治疗其间发现公司没有按自己的工资 标准缴纳相关社会保险。 李娜多次打电话跟公司人事部及公司经理交涉，要求补足自己的各项社会保险费无果。 无奈之下，李娜向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁。仲裁庭调查审理后终局裁决支 持了李娜的要求。 由于公司明确表示不履行裁决，李娜在收到仲裁裁决书的第 2 天即向法院申请了强制 执行。公司向法院就双方争议提起诉讼，法院裁定不予受理。 解： 本例提示了以下法律要点： 因执行国家劳动标准在社会保险方面发生的争议，仲裁庭作出的裁决为终局裁决； 终局裁决一经作出即发生法律效力； 对于终局仲裁裁决，企业不服起诉的，法院不予受理，已受理的会驳回起诉；企 业只有在法定条件下可以向中级人民法院申请撤销仲裁裁决； 企业不履行终局裁决的，劳动者有权申请法院执行。 本例中，公司没有为李娜足额缴纳社会保险是违反执行国家劳动标准在社会保险方面 而发生的争议，属于《劳动争议调解仲裁法》第 47 条第 2 项关于终局裁决的规定，对于终局 的仲裁裁决，公司就争议事项向法院起诉而不是申请撤销仲裁裁决，得不到支持。 操作提示： 企业需要关注不同裁决书裁决事项的法律效力发生的时间，据此确定自己的诉权以及 起诉时效，对于仲裁庭裁决书没有提示或错误使用的终局裁决或非终局裁决，从企业利益 出发，确定是否对裁决书类型及对应时效提出异议。
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劳动法规与案例集-劳动争议12大经典案例及法规解析(工伤保险篇)
劳动争议 12 大经典案例及法规解析 (工伤保险篇) 【前言】很长一段时间内，很多 HR 反映希望多出一些劳动纠纷之类 的案例汇总。为满足大家的要求，我们从员工招聘到离职过程中总结出了一些 经典的劳动纠纷案例，并给出解析和法规支持。共分三篇，《招聘入职篇》、 《劳动合同篇》、《工伤保险篇》，本期是最后一篇。喜欢本系列的可不要错 过了。 目录 【工伤篇】 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 瞒报工伤，得不偿失 究竟多少工伤补偿才合适 工伤后自杀定为因公死亡 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 谁为包工队员工伤亡担责？ 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 【保险篇】 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 【劳务派遣篇】 劳务派遣与事实劳动关系 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 劳务派遣员工的培训协议 退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制 工伤篇 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 一、典型案例 2007 年 5 月，北京某小型铁架加工厂与拾荒者赵、秦二人口头约定了垃圾清理协议。 协议约定赵、秦二人负责清理加工厂车间门口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每 日两次，加工厂既不向二人收取任何费用，也不为其支付工资；同时，要求二人必须遵守 加工厂的纪律，不得随意乱走乱逛、偷拿原料。2008 年 6 月，小赵在清理时，不慎从尾料 堆上跌落，加工厂领导得知消息后，立即将其送至医院治疗，并全额支付了医疗费用。医 院诊断小赵伤及腰椎，日后只能依靠轮椅行走。出院后，小赵被送回了老家。 两个月后，小赵家乡进行普法宣传教育，在志愿者的帮助下，小赵得到了免费的法律 援助，向加工厂所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求做工伤认定和伤残等级 认定，并支付其工伤待遇。 加工厂认为；小赵与加工厂不存在劳动关系，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾 料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，所以小赵不算加工厂员工；加工厂 没有指挥小赵在尾料堆上工作，对其受伤一事也就没有任何责任，所以不应认定工伤，也 不应支付任何工伤待遇。 （二）仲裁结果 本案双方仍在不断提供新的补充证据，仲裁委尚未做出仲裁决定。 二、本案件适用相关法律条款 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为 工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形。 三、案例点评 焦点一：小赵与加工厂存在劳动关系吗？ 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 本案中，加工厂作为独立的法人单位，小赵作为具有劳动权利能力和劳动行为能力的 公民，显然双方都具有符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 此条件是判定是否存在劳动关系的关键。专家认为，加工厂与小赵签订的垃圾清理协 议中，明确约定了小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛 不得偷拿原料”的劳动纪律，这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守 约定也就是接受了加工厂的劳动管理。 那么小赵是否从事的是加工厂安排的有报酬的劳动呢？本案中加工厂持否定态度的理 由貌似非常充分（因为加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资 双方没有任何经济往来），但事实上，加工厂所谓的双方没有经济往来，确切地说应该是 双方没有现金、货币的直接往来。通过清理垃圾，小赵从加工厂获得有价值的实物（尾 料），经过变卖，从回收站直接获得基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货 币收入，实际上这就是一种以实物（尾料）替代劳动报酬的形式。因此，小赵清理垃圾， 属于从事加工厂安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理同样是该厂业务的组成部 分。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳 动应属于加工厂业务的组成部分。 综上所述，加工厂与小赵是存在劳动关系的。另外，上述通知还规定，用人单位未与 劳动者签订劳动合同的，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项 社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录 等凭证，认定双方存在劳动关系。 许多加工厂、物业公司都乐于采用类似案例的用工形式，并且一致认为这种用工形式 不但减少了人力资源管理的工作量，还能达到双赢的效果。而实际上，这是一种不规范的 用工管理模式，潜藏着大量的劳动争议和法律风险。用人单位可以通过依法与拾荒者建立 劳动关系，签订劳动合同，为其缴纳社会保险或者采用劳务派遣用工等两种方式来规范用 工，以减少法律成本支出。 焦点二：如何认定工伤？ 正如各人力资源管理工作者所熟知的，《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤 认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定 或者视同为工伤的三种情形， 案例中，小赵与加工厂存在劳动关系，应当适用并接受《工伤保险条例》等劳动法律 调整，由于小赵符合该法第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事 故伤害的情形”，应当认定为工伤。加工厂在及时将小赵送至医院救治后，应当在 30 日 内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请，依法落实工伤待 遇。 四、操作提示 以下列举了部分常会出现的工伤认定的特殊情形，帮助各用人单位人力资源管理工作 者准确判定工伤，及时申报工伤。 1. 虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，劳动者也适用《工伤保险条例》。 2. 上下班途中，是指工作地到居住地的直接空间距离。如职工下班后去朋友家吃饭， 再从朋友家回自己家途中发生交通事故受伤，不属于工伤。另外，《关于实施〈工伤保险 条例〉若干问题的意见》劳社部函［2004］256 号文件中还提到，“上下班途中”既包括 职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。还有，上下班途中受到 机动车事故伤害，但交管部门出具的《交通事故责任认定书》或其他信息能有效证明职工 属于酒后驾驶，以及无照驾驶、驾驶无牌照车辆发生伤亡的，均不予认定工伤。 3. 工作时间前后在工作场所从事与工作有关的预备性或者收尾性工作，应当指法律规 定的或者单位要求的开始工作时间之前，或结束工作时间之后，职工在工作场所从事与本 职工作或者领导指派的其他工作有关的工作。例如：甲作为钳工，到单位后，在从事清洗 机床的准备工作中受伤，就应认定为工伤。 4. 代表单位参加比赛受伤，应当认定为工伤。职工参加本单位(本单位部门之间组织的 除外)利用工作时间组织的运动会及体育比赛，或者代表本单位参加上级单位举办的运动会 及体育比赛中受伤可认定为工伤。 瞒报工伤，得不偿失 一、典型案例 吕某是某化学制品生产企业的原料注入工，2007 年 11 月 22 日，在其加注原料时， 右手被机器带入混合池，造成严重烧伤。该化工厂为了保住自己“安全生产模范企业”的 称号，也为了不超出国家安全生产监督管理局对工伤事故发生率的指标规定，避免罚款， 向上级部门隐瞒了吕某的工伤事故。2007 年 12 月 17 日，该厂在支付了吕某 2 万元补偿 费后，与其协商一致，解除了劳动合同。 2008 年 3 月，吕某反悔，认为化工厂应当为其申报工伤，并使其享受工伤待遇，不能 解除劳动合同，遂向仲裁委员会提出了仲裁申请。 化工厂认为，双方已通过协商达成一致，解除了劳动合同，且根据约定支付了吕某的 经济补偿，不应再申报工伤。 （二）仲裁结果 吕某自己进行过工伤认定后，其伤残等级为 7 级，因吕某未主动提出解除劳动合同， 化工厂的解除决定无效。应当按照《工伤保险条例》规定，继续履行劳动合同。吕某依法 享受工伤保险待遇。 二、本案件适用相关法律条款 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿 三、案例点评 焦点一：职工发生工伤，用人单位该如何处理？ 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行义务。为了使各用人单位能够迅速、合法地应对“职工发生工伤”这一突 发状况，避免用人单位违反法律程序而承担赔偿责任，维护劳动者的合法权益，在用人单 位依法为劳动者缴纳了工伤保险的前提下，应注意做到以下五步： 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 本案中，吕某发生事故，虽然化工厂及时将其送至医院救治，但未在 30 日内向劳动 保障行政部门如实申报工伤。根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定 用人单位未按规定时限（30 日）内提交工伤认定申请，在事故伤害发生日到劳动保障行政 部门受理工伤认定申请日期间，发生的符合工伤待遇的有关费用由用人单位承担。因此， 吕某的住院治疗费用只能由该化工厂全额承担，即使参加了工伤保险，也无法得到报销。 根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，化工厂未按规定时限提出工伤认定申 请，吕某或者吕某的直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起１年内，是可以直接向化 工厂所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 需要注意的是，认定工伤后，用人单位应当立即根据医院出具的诊断证明材料，对照 当地工伤停工留薪期管理办法，确定停工留薪的期限，并按月支付工伤职工停工留薪期待 遇；如职工未能认定工伤，那么用人单位应当按医疗期处理。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇， 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿。 焦点二：工伤职工应享受哪些工伤保险待遇？ 本案最终的仲裁结果之一是吕某依法享受工伤保险待遇，这些待遇主要包括： 1. 对工伤进行治疗，享受工伤医疗待遇； 2. 职工工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变， 由所在单位按月支付； 3. 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤 保险基金里按月支付生活护理费； 4. 职工因工致残，被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤 残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴，职工办理退休手续 后，停发伤残津贴； 5. 职工因工致残，被鉴定为五级、六级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，用人单位按 月发给伤残津贴；职工本人提出解除或者终止劳动关系的，用人单位需支付一次性工伤医 疗补助金和伤残就业补助金； 6. 职工因工致残，被鉴定为七级至十级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，劳动合同期满终止，或者职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次 性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。案中吕某经过工伤认定、劳动能力等级鉴定后，其 伤残等级属于 7 级，按照规定，在其本人未主动提出解除劳动合同的情况下，化工厂是不 能作出解除决定的。因此，双方的劳动合同应继续履行。当劳动合同期满终止时，化工厂 应当根据新颁布的《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，除按照法律规定支付吕某一 次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当支付终止劳动合同的经济补偿。 7. 职工因工死亡的，其直系亲属可以按照有关规定，从工伤保险基金领取丧葬补助金、 供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 究竟多少工伤补偿才合适 一、典型案例 A 女为山东省 B 公司的办公室职员。2005 年 9 月 A 女与 B 公司另一名职工 C 女发生 争执，C 女持美工刀将 A 女左下颌划伤，经当地劳动部门认定，构成工伤。再经当地劳动 能力鉴定委员会鉴定，该划伤造成 A 女部分劳动能力丧失，A 女应当享受八级伤残待遇。 由于 A 女伤及面部，情况比较特殊，B 公司允许 A 女长期外出治疗，全额报效治疗费 和美容费，并按病假标准向 A 女发放工资。2006 年 9 月，B 公司要求 A 女回公司工作时， A 女提出辞职，并要求 B 公司进行工伤补偿。补偿要求为：（1）B 公司在其病假期间只是 按照其合同工资的 70%发放工资，不符合法律规定，应当按照其受伤前的实际工资收入 （包括加班费和服装费等）补足其在病假期间的工资约 2 万元；（2）B 公司没有按照其受 伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险，而是按照合同工资缴纳工伤保险，致使其从工伤 保险基金所领受的一次性伤残补助金金额不足，B 公司对其差额约 1 万元应当补足； （3）B 公司应当另外支付其离职后的后续医疗费不少于 25 万元人民币。 经证实，A 女病假期间 B 公司实发 A 女的工资确为 A 女合同工资的 70%，为 A 女投保 的工伤保险基数确为其合同工资，而非实际收入。 二、本案件适用法律条款： 根据《工伤保险条例》等法律法规的规定，单位职工在遭受工伤后将享有两大类待遇， 即停工留薪期待遇和伤残待遇。 所谓停工留薪期待遇是指职工遭受工伤后暂停工作接受工伤医疗期间内的待遇。 所谓伤残待遇是指工伤职工在工伤医疗期满或者评定伤残登记后可以享受的待遇。 三、案例点评 A 女请求所涉及的正是这两大类待遇的补偿标准问题，即停工留薪期内的工资福利待 遇标准以及一次性伤残补助金支取标准。此外，A 女的第三项请求还涉及到了另外一个重 要的问题，即工伤职工离职后的后续治疗是否应当由单位继续承担。 （一）停工留薪期的工资福利待遇标准 《工伤保险条例》第 31 条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停 工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。” 根据该条规定，B 公司在 A 女病假期间按其合同工资的 70%向 A 女发放工资是明显不合适 的，因为“原工资福利待遇不变。”但问题是，该“原工资福利待遇”是由哪些部分组成 的？是否应当包括加班工资、奖金以及服装费等？如果该“原工资福利待遇”不包括这些 费用，那么 B 公司直接向 A 女补足 30%的合同工资差额即可；如果包括这些费用，那么除 补足上述差额外，B 公司还需将这些费用的平均值按月补偿给 A 女。 根据《关于工资总额组成的规定》第 4 条的规定，工资总额由六部分组成：即计时工 资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，因此 A 女在 遭受工伤前的工资福利待遇中应当包括奖金、加班费等内容，B 公司应当依法予以补足。 不论 A 女的收入表现为何种形式，只要最终为 A 女所得，均应构成其遭受工伤前的工 资福利待遇。 上述分析解决了工伤停工留薪期内的工资福利待遇标准问题，但这里仍有另外一个重 要问题需要解决，即工伤职工可以在多长的时间内享受这种工资福利待遇，亦即停工留薪 期的期限为多少？ 停工留薪期是指职工遭受工伤后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利 待遇的期限。为确定该期限，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给 所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，确定其停工 留薪期限，并书面通知工伤职工本人。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈， 不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前 5 个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面 申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。但 停工留薪期一般不超过 12 个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确 认后可以适当延长，但延长期限不得超过 12 个月。 以此确定 A 女的停工留薪期，得出的结论是，A 女的停工留薪期应当在 1 个月左右， 因为 A 女的伤口经治疗后 1 个月内完全可以愈合，并开始工作。另 A 女并未就其停工留薪 期的延期问题向 B 公司提出过任何书面申请，因此其 1 个月左右的停工留薪期也不存在延 长的问题。因此，虽然 B 公司负有义务补足 A 女 1 个月左右的停工留薪期的差额，但没有 义务补足其一年病假期的差额，因为其所享有的一年病假是 B 公司对其进行的特殊人道待 遇，B 公司完全有理由按照病假待遇向其支付工资。 （二）一次性伤残补助金支取标准 根据《工伤保险条例》第 35 条的规定，伤残补助金由工伤保险基金在职工离职时一 次性支付，其中八级伤残职工所享受的伤残补助金为 10 个月的本人工资。此处的本人工 资是指职工遭受工伤前单位为职工缴纳工伤保险时所登记的 12 个月工资的平均数。如果 某职工在单位工作不足一年，则该全部工资性收入为其在该单位工作的第一个月的月工资 收入；如果该职工第二年为该单位工作，则该全部工资性收入为其上一年度的月平均工资 收入；所谓的月（平均）工资收入与上述对工资福利待遇的解释相同。 由此可见，A 女关于一次性伤残补助金的请求并不合理，因为其在 2005 年 9 月份遭 受工伤时才刚刚在 B 公司工作了三个月，B 公司应当按照其第一个月的实际工资收入为其 缴纳工伤保险，而不是按照其遭受工伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险。两者数额相 差不大，但有本质区别。另外，虽然 B 公司可以在 A 女工作满一年时，按照 A 女的上一年 度月平均工资收入为其调整工伤保险基金的缴纳基数，但由于 A 女遭受工伤是在工伤基金 缴费基数调整以前，因此也只能按照遭受工伤前登记的工伤保险缴费基数领取一次性伤残 补助金，而不是按照 A 女工作满一年后的调整缴费基数领取。 （三）后续治疗是否应当由单位继续承担 《工伤保险条例》对此没有任何明确规定，当地劳动部门对此也没有确切答案，并坦 言尚未先例。根据对《工伤保险条例》的理解，A 女唯一可能引用的条款是该条例的第 36 条，即工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，继续享受工伤停工留薪期的工伤待遇。那么 A 女的工伤有无复发的可能呢？我们认为，不存在复发的可能，因为 A 女已治疗完毕，且 在一年的时间内并未复发；另外，虽然 A 女需要对面部伤疤进行美容处理，但这并不属于 工伤复发的范围，它只是工伤的治疗完毕后所留的后果；再次，按照《工伤保险条例》的 规定，A 女在离职时还可以从 B 公司领取一次性工伤医疗补助金（双方对该补助金金额均 无疑义），而该补助金本身就已经暗含了补偿后续治疗费用的意思，因此 B 公司无需就 A 女离职后的后续治疗费用另外作出补偿。 解决意见： 根据上述分析，提出法律意见和解决方案: （1）A 女关于病假期间工伤待遇标准的请求符合法律规定，B 公司依法应当予以补足， 但 B 公司按照工伤待遇标准进行补差的期间应当为停工留薪期，而非 A 女所主张的病假期 间；为确定 A 女的具体停工留薪期期限，B 公司应当要求 A 女提供所有的诊断证明，特别 是关于医生建议 A 女休息的时间的材料。 （2）B 公司应当按照 A 女第一个月的实际工资收入与其合同工资之间的差额向 A 女 作出 10 个月补偿，以补偿 A 女在领取一次性伤残补助金的损失。 （3）B 公司在法律上没有义务承担 A 女离职后的后续治疗费用，但仍可在支付一次性 工伤医疗补助金的基础上，提供其他相应人道帮助。 （4）鉴于上述费用的计算较为复杂，建议 B 公司要求 A 女对上述费用作出精确计算 并列明依据，然后交 B 公司查证。 本案是一件典型的工伤补偿案件。虽然其中的法律关系并不复杂，但由于它涉及到各 种费用标准及金额的计算，也会让企业费神费力。 四、操作提示 企业应当充分遵守国家和地方关于工伤的法律法规，向职工足额支付工伤停工留薪期 的工资福利待遇，并足额缴纳工伤保险，以免在发生工伤后面临不必要的争执甚至讼累； 另外，企业在发生工伤纠纷后，应当及时听取律师的建议，在充分考虑法律因素的基础上 充分考虑工伤职工的处境，在维护企业自身权益的同时，尽量避免矛盾激化，为企业逐步 积累良好的信誉。 工伤后自杀定为因公死亡 一、典型案例 2007 年 5 月 10 日，北京铁路局职工杨某参加单位组织的施工时，被一根 10 多公斤 重的铁棍击中头部，造成头部 3 厘米的皮裂伤。单位将杨某送到卫生站，为其简单包扎， 打了一针破伤风疫苗，没有进行影像学检查。此后，回到家中休养的杨某时常感到头晕、 恶心、头痛、失眠。 2007 年 5 月 15 日凌晨，杨某从厨房拿来菜刀，挥刀砍伤熟睡中的妻儿，然后割腕身亡。 警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴定，结论为杨某作案时存 在严重的抑郁情绪，在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。 杨妻认为，丈夫是在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病，并最终导致自杀，因 此于 2007 年 5 月 25 日向海淀区劳动保障局提出申请，要求将杨某的死亡认定为因公死亡。 海淀区劳动保障局以《工伤保险条例》中规定“自残或自杀不得认定为工伤”为由，于 2007 年 6 月 28 日裁决认定杨某自杀不属于因公死亡。 杨妻不服，提起行政复议和行政诉讼均败诉。于是杨妻对行政诉讼一审判决提起上诉， 法院审理认为，既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害，也无证据证明杨某受伤 前有精神疾病，应认定杨某自杀时的精神状态是由于头部受伤引起的。在该精神状态下， 杨某的自杀行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系，应认定为工伤。 因此，法院在 2008 年 1 月 3 日作出终审判决，杨某自杀被认定属于因公死亡，要求海 淀区劳动保障局重新做出处理。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 一个工伤认定的问题，即哪些情况下可以认定为工伤，哪些情况下不应当认定为工伤。 众所周知，《工伤保险条例》将“员工自残或者自杀”列为不得认定为工伤的情形之一， 既有立法依据又有明确的立法指向。但是本案，作为极其特殊的个案而言，将因工伤造成 受害者精神疾患而导致自杀认定为工伤，这对于“习惯性司法”而言，确实是一个很大的 冲击。本案的法律启示在于：若抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只 能成为司法适用中的“盲人摸象”。所以，二审法院正是基于对《工伤保险条例》的灵活 运用，才做出了自杀认定为工伤的判决。这个判决在我们看来，并不是对《工伤保险条 例》的悖反，而恰恰是对条例的正确适用。就像对故意杀人行为的定性，我们不能因为法 院认定了一个精神病人的杀人行为不构成故意杀人罪，就把这样的个案视为推翻了对故意 杀人罪的通常认定。 四、操作提示 不能抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只能成为司法适用中的 “盲人摸象”。 下班途中的交通事故认定工伤 一、典型案例 吴某系江苏省通州市某纺织有限公司工人。2007 年 3 月 15 日，吴某在下班途中与 单某驾驶的机动车发生碰撞受伤。为赔偿问题，吴某将单某及其投保的保险公司告上法庭 要求两被告赔偿。经法院审理，双方达成了调解协议，由保险公司赔偿医药费、护理费、 误工费等损失 37000 元，单某赔偿 1500 元。 事故发生后，吴某同时向通州市劳动和社会保障局申请工伤认定，经通州市劳动和社会 保障局认定，吴某因交通事故受伤构成工伤。吴某受伤情况经南通市劳动能力鉴定委员会 鉴定为九级伤残。 由于通州市某纺织有限公司未为吴某交纳工伤保险金，吴某遂申请劳动仲裁，要求用人 单位通州市某纺织有限公司承担工伤保险责任，并终止劳动关系。通州市劳动争议仲裁委 员会作出裁决后，通州市某纺织有限公司不服，认为仲裁裁决未扣除吴某在交通事故赔偿 案件中已获赔的医疗费等费用，遂向通州市人民法院提起诉讼。 近日，江苏省通州市人民法院一判决对此作出肯定的回答，用人单位被判决承担医疗 费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计 68000 元。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 通州市人民法院经审理认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的，侵权人 已对劳动者（受害人）进行了赔偿，并不影响受害人享受工伤待遇，因此对通州市某纺织 有限公司提出吴某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张本院依法不予支 持。因通州市某纺织有限公司没有为吴某缴纳工伤保险费，故吴某享受的工伤待遇应当由 通州市某纺织有限公司直接支付。 四、操作提示 是一个工伤保险待遇享受的问题。认定为工伤了，那么该如何享受有关的工伤保险待 遇呢？这在法律日益规范的今天，似乎是一个多余的问题。然而，由于现实情况的复杂性 同一个事件往往可能同时涉及两个或者两个以上法律关系的处理，此时如何来处理这些不 同法律关系之间的冲突，就需要有相关的法律依据。工伤事故，尤其是上下班途中的机动 车事故，往往会涉及除用人单位与劳动者之外的第三方，那么一个工伤法律关系，一个民 事侵权法律关系，工伤保险待遇和侵权赔偿的冲突到底如何解决，2004 年之前我们尚且有 法可依，可惜 2004 年的《工伤保险条例》并未对此问题有所涉及，从而给我们留下了一 个不小的立法空白。于是公说公有理，婆说婆有理，劳动争议在所难免。 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 一、典型案例 某单位有一名返聘的退休技术人员，在上班途中发生了车祸，单位根据制度规定并考 虑到该同志曾为单位做出过突出贡献，同意他在家修养两个月，并按月支付 80%的工资。 当他回单位销假上班时，却拿着此次事故发生的医疗费用单据找到人力资源部，要求单位 按工伤为其报销。该员工能算工伤吗？单位没有为其参加工伤保险，一定要支付他的工伤 费用吗？ 二、本案件适用相关法律条款 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定： “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人 造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔 偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 三、案例点评 首先，该公司返聘的这位同志，在上班路上发生交通事故受伤，不属于工伤。因为该技 术人员办理退休手续后，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其与单位签订的是劳 务（聘用）协议，不是劳动合同，其与单位存在劳务关系，而非劳动关系，不在《劳动合 同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定的调整范围内，不能依照《工伤保险条例》的 认定条件来认定工伤。如该单位与该同志签订的 “返聘协议”合法有效，那么双方所形成 的民事法律关系为雇佣关系，双方发生异议应适用于民事法律。 关于该同志此次事故的费用是否应当由单位报销的问题，依据《最高人民法院关于审 理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中 遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔 偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责 任后，可以向第三人追偿。” 因此，该同志在上班途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人 身伤害，雇佣单位对该同志从事雇佣活动中受到的人身伤害，应当承担民事赔偿责任。 四、操作提示 受行业特点、高新技术产业发展要求、市场竞争激烈等影响，用人单位通常会选择聘 用兼职、退休人员从事产品研发、技术支持、咨询顾问、财务等此类“越老越值钱”的工 作岗位，并以此来增强企业核心竞争力，确保企业的快速发展。然而，很多用人单位却忽 视了此类人员发生工伤应负的法律责任，反而大大增加了用工成本和法律风险。因此，各 用人单位应当积极为兼职人员缴纳工伤保险，为退休人员缴纳雇主责任险或者意外伤害险 以减少用人单位用工成本支出，避免法律风险。 谁为包工队员工伤亡担责？ 一、典型案例 某装饰公司于 2007 年 10 月在北京市承接了新楼装修项目，根据需要，该公司将该项 目的部分工作委托给一包工队完成，并于 2007 年 12 月与包工队队长王某签订了项目承包 协议，协议明确约定了项目内容、质量保证、完工日期、协议总额等相关事项。 2008 年 1 月 15 日，该包工队按协议进程规定，进行 5 号楼的楼层粉刷工作。工作期 间，一名粉刷工出于好奇，将头探入该楼未封闭的电梯运行观察口向下观望，不幸被正在 下行的电梯挫伤头部，包工队队长及几名工友立即将其送至附近医院抢救，终因抢救无效 死亡。 事后死者家属要求包工队队长连同装饰公司赔偿死者抢救医疗费、丧葬费及家属精神 损失费共计 60 万元。 包工队队长表示：包工队是由民工自由组织而成的，是“有活聚，没活散”的临时务 工队，并不是具有法人资质的经济组织，不能算是用人单位。此事故是死者自己原因造成 的，包工队不应承担赔偿责任。 装饰公司表示：装饰公司与包工队队长王某签订了承包协议，一切劳务费用款项直接 支付给王某。死者是王某找来的，不是装饰公司员工，且未与公司订立书面劳动合同，工 资也由王某支付，只是在施工地发生伤亡事故，与装饰公司毫无关系，公司不应承担任何 赔偿责任。 （二）仲裁结果 装饰公司一次性支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后按月向死者父母支付 供养亲属抚恤金。 二、本案件适用相关法律条款 依据《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳 动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、 矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人 对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经依法 登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职 工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 三、案例点评 焦点一：包工队员工因工伤亡，赔偿责任到底该由谁承担？ 专家认为要判定本案死者的赔偿责任该由谁承担，应从分析死者、包工队队长和装饰 公司三者的相关法律关系入手。 本案中，装饰公司与包工队队长于 2007 年 12 月签订了楼道粉刷承包协议，该协议的 签订，使装饰公司与包工队队长建立了发包方与承包方的关系。 该包工队队员均是队长王某为完成该项目专门招来的粉刷工，他们的工资由王某按月 支付，粉刷工作完成，雇佣关系随即结束。由此，我们判定死者作为包工队中的一员，与 包工队队长王某是被雇佣者和雇佣者的关系（临时雇佣关系）。 本案的队长王某作为承包方，属不具备用工主体资格的自然人，死者作为王某临时招 用的粉刷工，在工程期内和工程地点，如发生伤亡事故，应由具备用工主体资格的发包方 装饰公司承担用工主体责任，承担赔偿责任。这里的用工主体责任包括：签订合同、依法 支付工资、工伤保险责任、其他社会保险责任等。 焦点二：死者家属能获得哪些赔偿金？ 根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经 依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死 亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 本案中，由于装饰公司未给死者缴纳相关社会保险费用，死者不能享受劳动社会保障 部门给予的工伤待遇，其应享受的法定工伤待遇应由装饰公司承担。 依据《工伤保险条例》第三十七条规定的职工因工死亡，直系亲属领取补助金的计算 方法，装饰公司应支付下列赔偿： 1. 丧葬补助金：丧葬补助金为 6 个月的用人单位所在统筹地区上年度职工月平均工资。 2. 供养亲属抚恤金：供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职 工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为 :配偶每月 40%, 其他亲属每人每月 30%, 孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%。核定的各供养亲属的抚 恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政 部门规定。本案中，死者父母属于法定供养亲属且符合享受条件，应享受供养亲属抚恤金 3. 一次性工亡补助金：一次性工亡补助金标准为 48 个月至 60 个月的用人单位所在统 筹地区上年度职工月平均工资。 另外，事故当天，死者被送至医院抢救所发生的相关医疗费用，也应由装饰公司一并 承担。 最终，装饰公司应一次支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后每月向死者父 母支付供养亲属抚恤金。 四、操作提示 据相关政府劳动行政部门统计，从事房地产、建筑、家装等行业的劳动者工伤事故的 发生率明显高于其他行业。这与此类行业的岗位特征、作业环境及劳动者的基本素质存在 直接关系。房地产、建筑、家装这类行业都属于高危行业，其工作内容和作业环境的危险 系数相对较高，再加上从业人员的文化素质水平较低，安全防范意识严重缺乏，导致了工 伤事故的频繁发生。这对于多数未依法缴纳社会保险的用人单位来说，无时无刻都在面临 着高额赔偿。 同时，纵观整个房地产、建筑、家装行业的用工管理现状，会发现很多问题。例如： 企业与员工未订立书面劳动合同，劳动关系混乱；用人单位不为劳动者缴纳社会保险，劳 动者的权益无法保障；工伤事故频繁发生，多数用人单位面临高额赔偿；人员流动率高， 企业难于管理；劳动争议多发，潜在集体争议隐患等等。 因此，用人单位应着重做到这样两点：第一，理顺与劳动者的劳动法律关系，依法订 立书面劳动合同。正如案例所述，目前此类行业的工程项目、业务模式大多采用发包和承 包的方式，那么作为发包方就应当明确与包工队的关系，理顺与包工队员工的关系。特别 是在包工队无用工主体资格的情况下，发包方应当注意与包工队员工依法确立劳动关系。 第二，依法为劳动者缴纳社会保险，承担法律义务。用人单位只有依法承担为劳动者缴纳 社会保险的法律义务，才能合理地降低自己的法律成本和用工成本。本文案例对此问题就 是一个很好的说明。 另外，用人单位还可以选择采用多种用工形式（如劳务派遣、非全日制用工）；加强 劳动者的安全教育，积极为劳动者创造安全工作环境；提高用人单位人力资源管理者的专 业管理水平等措施，构建行业内部和谐的劳动关系。 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 一、典型案例 江苏常州市中院就一起职工休息期间与他人调班工作期间死亡的工伤纠纷案作出判决。 2009 年 6 月 27 日，常州某保洁公司职工朱俊才休息，但同事因家中有事，请求与他调 班，朱骏才在未告知公司的情况下答应了。同日，朱骏才在道路清扫作业时被车辆撞伤死 亡。事后，有关部门认定朱俊才为工伤。 2010 年 3 月，保洁公司因不服工伤认定，向常州市新北区人民法院提起行政诉讼：根 据保洁公司的考勤记录，2009 年 6 月 27 日，朱俊才休假，其在未告知保洁公司并获得同 意的情况下，私自与同事调班发生车祸死亡，朱俊才不属在工作时间因工死亡，有关部门 的工伤认定错误。 二、本案件适用相关法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 《工伤保险条例》第 14 条、第 16 条之规定，凡排除了第 16 条规定的五种法定不予 认定的情况，不考虑受伤人的主观是否有过错，一律认定为工伤。 原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单 位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部 门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。 三、案例点评 朱俊才与他人调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 结合。根据朱俊才病历、死亡证明、交通事故认定书，证明保洁公司与朱俊才存在劳动合 同关系，朱俊才是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依法应当认定为 工伤。 保洁公司再次不服，上诉至常州市中级人民法院。 日前，二审法院终审判决：驳回上诉，维持原判。 说法 现实生活中发生的案例形形色色，这起工伤认定行政诉讼案的特殊性是企业认为发生于 职工休假期间与他人私自调班，其死亡不应认定为工伤。 一审法院认为，依照《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡 的、犯罪的、自残或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。保洁公司所称朱俊才 擅自调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 本案二审审理认定的理由，不仅在法律认定的实体适用上进行了说理分析，即朱俊才确 属上班时间在工作场所，从事清扫道路工作职责时发生交通事故受伤死亡，劳动部门认定 其是在工作时间发生事故受伤并无不当。 同时，判决还着重在程序上进行了说理分析，原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定 职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任 用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认 定结论。 本案中，死者亲属向有关工伤认定部门申请工伤认定后，人事劳动保障局就朱俊才发 生交通事故死亡等事宜向保洁公司法定代表人进行了调查。二审庭审中，保洁公司明确知 道朱俊才家属申请工伤认定事宜，但保洁公司在行政程序和原审审理过程中均未提供证据 证明其主张，即朱俊才事故发生当日系休假及私自调班，朱俊才不属工作时间发生交通事 故受伤死亡的证据。因此，保洁公司依法应承担不利的法律后果。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 保险篇 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 一、典型案例 王某于 2007 年春节过后，和同村老乡一起进城务工，经老乡介绍进入一家餐饮行业 的企业 A 公司从事服务员工作，双方约定基本薪酬为 1500 元。因王某系农村户口，A 公 司要求王某提供相关身份证明，由公司为其在本城缴纳综合社会保险。王某的老乡告诉王 某，若由企业为其缴纳综合社会保险，会每个月从王某应得工资中扣除八十元左右，这对 于急于通过打工补贴家用的王某来说无疑是不愿意的。 次日，王某向 A 公司提出，自愿放弃综合社会保险的缴纳，并愿意与企业签订协议书， 说明是自己自动放弃综合社会保险。A 公司考虑到若不为王某缴纳综合社会保险同样可以 节约企业的人力成本支出，遂同意与之订立双方协议。协议约定，王某自愿放弃公司为其 办理综合社会保险，企业为保证王某诸项社会保险的相关权益，为其购买含生育、医疗、 意外在内的商业保险，每月由公司代为缴纳商业保险费。 2008 年 5 月，在市劳动监察大队对实际用工情况的监察审核中发现 A 公司未为王某 缴纳综合社会保险，故依法作出处罚决定。 那么监察大队的处罚决定是否正确？A 公司与王某基于“自愿”和“友好协商”下签 订的双方协议是否有效？能否依据该协议免除社会保险缴纳义务？商业保险能否替代社会 保险？ 二、本案件适用相关法律条款 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来 源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社 会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。 第十三条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务 机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分 之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。 商业保险从其性质、保障范围、资金用途各方面来看均与社会保险有所不同，不能替 代社会保险对员工的保障。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规 定的，合同无效。 三、案例点评 既然社会保险费的缴纳属于单位和个人共同承担的强制义务，那么王某与 A 公司所签 订协议的效力又如何界定呢？《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法 律、行政法规的强制性规定的，合同无效。也就是说无论王某与 A 公司如何详尽地约定了 双方在不缴纳社会保险一事上的权利义务，皆自始归于无效。 四、操作提示 以商业保险和“协商”放弃社会保险的形式规避社会保险缴纳义务，在面临员工举报 或申请仲裁时，不仅不能免除企业应承担的社会保险缴纳义务，反而还可能因此承担更多 的滞纳金和行政处罚。 企业应注意：为员工购买社会保险是企业和员工的法定义务，不因双方的协议而免除。 劳务派遣篇 劳务派遣与事实劳动关系 一、典型案例 小李经杨浦职业介绍所五角场职介分所介绍到某大学城物业管理有限公司处任保安 ， 2005 年 1 月 24 日小李持介绍信到该公司面试上岗，双方未签订书面合同。 2007 年 1 月 31 日该公司通知小李不用再来上班。 2007 年 2 月 13 日，小李向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付解除劳动关系经 济补偿金人民币 2200 元，并确立劳动关系、补办 2005 年 1 月至 2007 年 1 月 31 日的招、 退工手续，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月的夜班津贴人民币 457.60 元，返还 2006 年 12 月季度奖人民币 230 元，返还年货人民币 130 元。 该劳动争议仲裁委员会于同年 4 月 19 日裁决某某大学城物业管理有限公司为小李补办 2005 年 1 月 24 日至 2007 年 1 月 31 日的招、退工手续，支付解除劳动关系经济补偿金人 民币 2200 元，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月夜班津贴人民币 457.60 元。 某大学城物业管理有限公司不服，遂诉至法院，诉请不同意支付小李解除劳动关系的经 济补偿金人民币 2，200 元，不同意为小李办理招、退工手续。 在法院审理过程中，某大学城物业管理有限公司为证明其与小李无劳动关系，提供了下 列证据：1、某大学城公司与某服务社签订的公益性劳动项目合作协议书；2、某服务社于 2007 年 5 月 24 日出具的证明，证明内容主要为小李系该服务社派遣至某大学城公司处从 事保安工作，由该社负责发放工资、缴纳社会保险费；3、2005 年 2 月至 3 月某服务社发 放小李工资的工资签收单，该工资单为打印件，上方注明“某服务社劳务费”； 4、2006 年由某服务社通过银行发放小李工资的部分划款记录。 小李表示对某服务社不清楚，与该社无关系，对工资签收单无异议，但称其签收时并 无“某服务社”的名称。 法院经审理后认为：根据庭审中调查、质证，小李系与某服务社建立劳动关系，并由某 服务社等非正规就业组织为小李缴纳社会保险费。且小李曾在印有“某服务社劳务费”字 样的工资单上签领工资，据此可推断小李对其与某服务社的劳动关系是明知的，小李所述 其不知晓某服务社、与该社无任何关系的辩称，本院难以采信。综上，某大学城物业管理 有限公司与小李间无劳动关系，小李要求某大学城物业管理有限公司办理招、退工手续及 支付解除劳动关系的经济补偿金无依据，不予支持。 小李不服法院判决，遂上诉至上海市二中院，二中院经审理后驳回其上诉、维持原判。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法》的相关规定，用工单位应当履行下列义务：（1）用工单位应当根据工作 岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳 务派遣协议；（2）用工单位应履行执行国家劳动标准，为派遣员工提供劳动条件和劳动 保护；（3）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4） 用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。 三、案例点评 争议的焦点在于劳动者和公司的关系是不是事实劳动关系，这就涉及到劳务派遣的界 定问题。本案中小李与某大学城物业管理有限公司并未签订劳动合同，小李虽持有杨浦职 业介绍所五角场职介分所介绍信至该公司面试上岗，但其劳动报酬由某服务社发放，社会 保险费亦由某服务社等非正规就业组织为其缴纳，且某大学城物业管理有限公司与某服务 社之间所签订的公益性劳动项目合作协议书，均可确定小李系由某服务社录用后被派至某 大学城物业管理有限公司处工作的，所以小李和某大学城物业管理有限公司既无法律上的 劳动关系，也不构成事实劳动关系。二者之间的关系符合劳务派遣的特征。 四、操作提示 法院的最终判决也支持了这一点，通过本案值得用工单位注意的是要注意保存好相关 的证据，本案最终用工单位能够胜诉的关键在于用工单位提供了其与劳务派遣服务机构的 协议以及工资签收单等证明材料。 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 一、典型案例 2007 年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险 费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月 50 元 的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009 年 2 月，两个 合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工 一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍 在该校工作。直到 2009 年 6 月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公 司，劳务公司开出了退工通知单。 于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及 3 月—6 月没有签订劳动合同的双倍 工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。 学校方表示愿意承担经济补偿金责任，但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成 的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。劳务派遣公司则认为自己只是按照学校 的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承 担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。 劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用 人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济 补偿。 《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务 派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定， 因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责 任。 三、案例点评 这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司 应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，没有签订劳动合同的，应 当支付双倍的工资。学校作为用工单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的 约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。 本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签 订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行 为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特 殊性，《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派 遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定，因 用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任 因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。 通过本案可以看出，用工单位在使用劳务派遣这一用工模式时，切不可忽视对派遣员工 的管理，注意合同的及时续签，以避免与派遣员工的法律关系发生变化。否则我们不难想 象这一局面的发生：用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣，而事实上因为没有及时续 签派遣协议而变成了事实劳动关系。更有甚者，如若在解雇该员工时未发现，则用工单位 将承担高昂的解约成本。 四、操作提示 用人单位必须重视对派遣员工的管理，选择专业化的劳务派遣服务机构。在管理劳务 派遣公司时出现失误，劳务派遣公司未能及时履行管理者义务，派遣协议中责任的认定非 常重要。 具体如下： 1、派遣协议中明确各项权力义务； 2、完成告知的书面通知； 3、定期检查复核。 劳务派遣员工的培训协议 一、 典型案例 被诉人彭某 2005 年 7 月 6 日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年， 外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年 7 月 11 日，也与该跨国企业签订培训协议。 2007 年 6 月 30 日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合 同。该跨国企业于 8 月 19 日发出退工单和劳动手册，并于 8 月 20 日发出通知，要求彭嘉 支付违约金 30 余万元。 9 月 6 日，该跨国企业申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，用人 单位不是该跨国企业，彭某与该跨国企业没有劳动关系，该跨国企业不能对彭某设立违约 金的资格，对其的请求不予支持。 二、本案件适用法律条款 根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术 培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。 三、案例点评 涉及的是劳务派遣中培训协议的签订问题，这也是让许多 HR 很头疼的问题。与签订 培训协议的主体是用工单位和派遣员工，还是劳务派遣服务机构和派遣员工呢?由于这方面 法律规范的空白，导致培训协议如何签订成为劳务派遣中比较棘手的问题。 从法律的角度来分析，根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。劳务派遣机构 无权与派遣员工签订培训协议约定服务期。那么是不是说用工单位就有权与派遣员工签订 培训协议了呢？答案是否定的，因为订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系 显然用工单位和派遣员工之间不存在劳动关系，自然无权订立培训协议了。本案的最终结 果也证明了这一点。用工单位为了公司的利益、促进公司发展故而经常对员工进行培训也 是理所应当的，这里培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是急需化解的。 比如上文中的案例，该跨国企业公司虽然与派遣员工签订了培训协议，约定了服务期， 但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时，该跨国企业公司申请仲裁，却得不到仲裁的支持。 这是由于该跨国企业公司只是实际用工单位，而非法律上的用人单位，故无权与派遣员工 约定服务期。 如果案例中，该跨国企业公司与劳务派遣单位在《派遣协议》中约定彭某（派遣员工） 的服务期，是否可行呢？这就涉及到了合同的相对性的问题。因为协议的当事人该跨国企 业公司与某知名劳务派遣公司南京分公司约定合同条款，却给合同的第三人－－彭某设定 了义务。根据合同的相对性原则，显然此条款对于彭某来说是没有任何拘束力的。 四、操作提示 劳务派遣一定程度上缓解了企业灵活用工的需求与我国严格的解雇保护制度的之间的 矛盾。劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力，当企业不需要时，企业也可 以退回派遣企业，不必继续雇佣，大大提高了企业的用工灵活性。那么劳务派遣到底存在 哪些法律风险呢？ 关于这一点可以从当前由劳务派遣引发的劳动争议案件的类型初见端倪，第一类，是由 于劳务派遣服务机构不具有资质而产生的纠纷；第二类是因执行国家有关工资、社会保险 规定发生的争议，目前劳务派遣企业不依法支付派遣员工的工资、缴纳社会保险引发的争 议具有一定的数量；第三类是因实际用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争 议；第四类是因劳务派遣服务机构缺乏支付能力产生的争议。 一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险 根据《劳动合同法》第 92 条的规定，给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单 位承担连带责任。所以，用工单位选择劳务派遣单位的同时，也就是选择了劳动关系风险 与责任的连带承担盟友。但这个盟友是否可以起到积极的作用，就要看用工企业的选择是
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劳动法规与案例集-企业修改了规章制度，员工合同要修改吗
问：企业修改了规章制度，员工合同要修改吗？ 答： 如果修改后的“规章制度”与“劳动合同”有不一致的条款，建议企业同时和员工协 商变更劳动合同相应条款。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（二）》第 16 条规定， 用人单位指定的内部规章制度与劳动合同约定的内容不一致的，劳动者如请求优先适用合 同约定，人民法院应予支持。这里劳动者有了一个选择的权利，如果规章制度的规定对劳 动者更为有利，劳动者当然也可以主张按照规章制度执行。这样一来，用人单位就落到了 相对被动的境地。 还有些用人单位把规章制度作为劳动合同的附件，这样一来，修改规章制度内容实际 上就是变更劳动合同，需要经合同双方协商一致，给用人单位造成很多不必要的麻烦。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 4 条； 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（二）》第 16 条； 3.《劳动合同法》第 35 条。 例： 王某自 2008 年起在一家公司工作，与公司签订的劳动合同期限到 2010 年 2 月，约定 了她的工资是 5,000 元。劳动合同同时写明“如果公司的工资制度发生变化或者员工的工作 岗位变动，按照新的工资标准确定”。 2009 年 6 月公司以规范管理薪酬体系为由，实施新的《绩效管理方案》，方案将员工的 工资改为基本工资和绩效工资两部分，绩效工资由员工完成的工作数量和质量来折算。王 某的月基本工资降为 3,000 元，经过三个月的运行，王某的工资逐月降低。王某非常不满， 多次提出异议，但公司认为公司有权制定新的规章制度。于是王某提起了劳动仲裁，要求 公司支付差额部分的工资以及解除劳动合同的经济补偿金。 解： 本例提示了以下法律要点： 如果用人单位未与劳动者协商一致，用人单位不能通过修改规章制度的方式来排除劳 动合同中约定的条款的适用。 根据《劳动合同法》第 35 条的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合 同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”用人单位未经劳动者同意，不能擅自 降薪。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第 16 条 的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动 者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。 因此，规章制度的修改如果与劳动合同不一致，且这种不一致对员工不利时，劳动者 可以选择适用合同而不适用新的制度。 本例中，修改后的规章制度在实际上降低了王某的劳动报酬，因此王某有权要求适用 合同的规定而不适用规章制度的规定。 操作提示： 1）在劳动者签收新制度时，让其书面确认：同意执行新的规章制度，新的规章制度与 原规章制度或劳动合同不一致的，以新的规章制度为准。 2）建议用人单位在劳动合同中约定：“当劳动合同与规章制度冲突时，适用规章制度 的规定。”
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劳动法规与案例集-什么劳动合同会无效
问：什么劳动合同会无效？ 答： 《劳动合同法》第 26 条规定，下列劳动合同无效或者部分无效： 1) 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变 更劳动合同的； 2) 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 3) 违反法律、行政法规强制性规定的。 参考法规： 《劳动合同法》第 26 条。 例： 2008 年 1 月 10 日,某服装公司聘请李某为该公司副总经理,负责服装设计和技术培训工 作,年薪 6 万元,到任当日付 10,000 元,其余 5O,000 元按月平均每月支付。 李某于当年 3 月入职,两个月后,某服装公司发现李某设计样板、技术工艺等不具备高级 技师的应有技能,即向李某提出质疑,并停发其工资和其他一切待遇,双方为此发生争执。 李某不服,于 2008 年 6 月 5 日向劳动争议仲裁委员会申诉,称公司违反劳动合同约定, 诉求裁决某服装公司支付所欠工资 10,200 元,偿付违约金 27,800 元及 25%的赔偿金等。 某服装公司答辩称,李某不具有高级技师资格,其签订劳动合同中有欺诈行为,给答辩人 造成了巨大损失,双方所签合同应属无效,答辩人没有支付工资、违约金及赔偿金的法定义 务。同时,某服装公司以受骗为由提出反诉,要求裁定该劳动合同无效,责令李某赔偿公司的 经济损失。 当地劳动争议仲裁委受理后,委托某市技术监督局对李某亲手制作的两套西服进行质量 鉴定，同时委托省职业技能鉴定中心对李某的证书进行鉴定。市技术监督局检测结论为 : “依据 GB/T2664-93 标准检测,所检样品外观质量及缝制不符合标准要求,属不合格产品。” 证书鉴定过程中职业技能鉴定中心要求李某提供证书原件,被李某拒绝。 某劳动争议仲裁委审理后认为： 技工和技师是两个不同的技术职称；技工、技师证书均由劳动行政部门考评核发, 任何单位无权核发；各类技工学校的毕(结)业生,凡属技术工种的均应经劳动行政 部门职业技能鉴定机构考核鉴定后才能获得相应的证书。 本案李某所持高级技术证书只盖有企业内部和企业内部技校的公章,没有劳动行政 部门的考核章,因此,该证书不具有法律效力。退一步讲,如该证书是有效的也只能 是技工等级,而不是技师等级证书。 我国《民法通则》规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原 则。”按照我国《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定,采取欺诈、威胁等手段订立 的劳动合同无效。而我国《民法通则》亦规定:“下列民事行为,一方有权请求人民 法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为有重大误解的；(二)显失 公平的。民事行为从行为开始起无效”；“民事行为被确认为无效或者撤销后,当 事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方 因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。” 本案中,李某以没有法律效力的“高级技术等级证书”为凭,使公司误认为李某具 有真实“高级技师”职称而与李某签订“聘用高级技师合同”。这在民法理论上 讲是重大误解的民事行为,公司有权申请撤销,劳动争议仲裁委也有权依法裁决予 以撤销。 某劳动争议仲裁委员会最后作出如下裁决: 1）确认公司与李某签订的劳动合同无效； 2）李某返还从公司领取的酬金； 3）公司支付李某 4～7 月的社会平均工资； 4）双方当事人造成的经济损失由各自承担； 5）驳回李某和公司的其他申诉请求。 解： 本案提示了以下法律要点： 《劳动合同》签约任何一方，有“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真 实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，劳动合同无效。 劳动合同无效的，如果劳动者实际履行了合同，企业应当支付相应的劳动报酬。 本案中，李某使用“高级技术等级证书”误导用人单位，使用人单位误以为其拥有高 级技师证书，以欺诈手段使用人单位订立了劳动合同。劳动合同终被劳动仲裁委员会确认 为无效。 值得注意的是劳动仲裁委员会裁决用人单位支付李某劳动报酬的标准。根据法律规定， 劳动合同无效的，如果劳动者确实从事了劳动，则用人单位应当参照本单位相同或相近岗 位支付相应报酬。本案中，李某不具备高级技师资质，因此根本不适用其约定的岗位，当 然不能根据该岗位相近的岗位付酬。劳动仲裁部门最后裁决按社会平均工资付酬，也是有 道理的。 操作提示： 1）企业签订劳动合同时应当注意避免因企业过错造成合同无效。因为在这种情况下， 劳动者取酬的标准往往会对劳动者有利。 2）企业同时要注意审查劳动者披露的信息是否真实，避免劳动合同无效给企业造成被 动。
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