两联式离职证明
离职证明 （此联由个人留存） 兹证明【XXX】先生/女士（有效证件号码： ），自 年 职前工作岗位为 部门 岗位，因以下第 项原因于 年 月 日”）双方劳动关系 £解除 £终止。 1．因员工个人原因主动申请离职； 2．因员工严重违反劳动纪律； 3．因有效劳动合同到期，经□公司 □员工提出不续签； 4．其他：_______________（如勾选，需详细填写） 月 日入职，离 日（“离职生效 离职生效日起：员工仍应按与公司签署的保密、知识产权条款约定，履行相关义务。 □ 按照已经签署的竞业限制条款如约履行竞业限制义务，竞业限制期限为 个月。 □ 员工无需履行竞业限制义务。 【XXXX 有限公司】 【2023 年 2 月 9 日】 注：本离职证明仅开具原件一份，请您妥善保管，如遇遗失不予补开。 ------------------------------------- -骑缝章---------------------------------- 《离职证明》领取回执 （此联由公司留存） 【XXX】先生/女士（有效证件号码： ），自 年 月 日入职，离职前工 作岗位为 部门 岗位，因以下第 项原因于 年 月 日（“离职生效日”）双方 劳动关系 £解除 £终止。 1．因员工个人原因主动申请离职； 2．因员工严重违反劳动纪律； 3．因有效劳动合同到期，经□公司 □员工提出不续签； 4．其他：_______________（如勾选，需详细填写） 离职生效日起：员工仍应按与公司签署的保密、知识产权条款约定，履行相关义务。 □ 按照已经签署的竞业限制条款如约履行竞业限制义务，竞业限制期限为 个月。 □ 员工无需履行竞业限制义务。 本人 确认已于 明》原件。 年 月 日领取 XXXX 有限公司开具的与上述内容一致的《离职证 本人签字： 签署日期： 年 月 日
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公司员工招聘、离职成本核算表（实用模板）
员工招聘成本测算表 填表说明： 1.以下是关于员工招聘面试的相关问题，请选择符合实际情况的选项 2.本表统计结果为面试成本，不含招聘其他环节相关成本 一、面试流程 招聘 岗位员工1名，经过几轮面试 □1轮面试 □2轮面试 第一轮面试由谁执行（可多选） □招聘专员 □部门经理 □总监 □总经理 第二轮面试由谁执行（可多选） □招聘专员 □部门经理 □总监 □总经理 第三轮面试由谁执行（可多选） □招聘专员 □部门经理 □总监 □总经理 二、参与招聘人员的工资成本（单位：元） 参与招聘的人员 招聘专员 部门经理 总监 总经理 其他人员 人员月工资成本 人员总成本 0 人员小时成本 0 人员分钟成本 0 三、面试时间（单位：分钟，请根据实际情况填写） 用时 招聘专员 部门经理 总监 总经理 其他人员 面试环节总用时 电话预约或面试 0 第一轮面试 0 第二轮面试 0 第三轮面试 0 其他程序 0 人员总用时 测算结果： 0 0 0 面试一名员工所需成本（单位：元） 0 0 0 0 □3轮面试 员工离职成本核算 测算说明： 姓名： 项目 1.本表可根据公司情况测算出一名员工的用工成本 2.劳动生产率=产出/劳动力投入 岗位： 离职总成本：0 成本明细 数量 单位 说明 元/小时 月工资范围含薪资福利等全部支出 培训人员月工资 培训花费工时 小时 在培训该员工时所花费的时间 培训 开发成本 其他培训费用 元 由培训组统计的其他费用，如材料、交通、活动等培训相关费用 每月培训成本小计 0 元 由培训人员的时间成本+培训其他费用 直属主管分管的人员数 人 下属总数 直属主管分管人员时间 小时 直属主管基本用于人员管理的时间占总体时间的三分之一 直属主管的月工资 元/小时 月工资范围含薪资福利等全部支出 管理成本 人力资源离职、入职手续办理人员薪资 元/小时 人力资源离职、入职手续办理人员薪资福利全部支出 平均每个手续办理时间 小时 具体流程办理所用时间 直属主管的管理成本+人力资源相关手续的办理成本 每月管理成本小计 0 元 面试一名人员所需成本 元/人 引用“面试时间成本”所得数据 招聘一名员工需面试多少人 人 一般面试 个人才会确定1个 再招聘 成本 招聘甄选、录用的准备成本 元/人 主要包括确定招聘策略、招聘渠道、修订岗位描述、准备招聘广告、选择、测试等 面试一名人员的时间投入成本+其他材料及渠道成本 每月其他成本小计 0 元 再招聘人员底薪（试用工资） 元/月 填补空缺岗位在招人员薪资底薪 再招聘人员社保及福利 元/月 薪资以为的其他人力成本支付 再招聘 再招聘人员各项运营费用成本 元/月 除培训和薪资福利外的其他费用支出 人员试用 再招聘人员适应岗位周期 月 新招聘员工录用至正式上岗所需周期 每月运营成本小计 0 元 再招人员的各项费用支出*正式上岗所需的周期（如销售经理必须经过1个月培训才能上岗） 离职人员原薪资福利合计 元/月 原薪资福利与再招聘员工薪资福利之差，可正可负 再招人员薪资福利合计 元/月 差异成本 再招聘人员绩效优于原离职员工 元/月 上岗后六个月以内的绩效 元/月 岗位空缺后节省的薪资及福利 没有招聘或无需再招聘（原岗位由于离职而省却） 差异成本小计 0 元 离职人员与再招人员的各项费用之差+再招人员的由于原岗位业绩之差+岗位省却费用 离职人员访谈时间 小时 离职时对其挽留、协商等商谈时间（平均/人） 元/小时 部门访谈人员的人力支付成本 离职人员访谈 部门访谈人员薪资 人力成本 元/小时 人力资源访谈人员薪资支付成本 人力资源访谈人员薪资 每月其他成本小计 0 元 针对人员离职主管及人力资源所作的挽留或产生纠纷所作的沟通处理等工作费时成本 离职补偿金 元 员工每工作一年支付一个月工资（辞退、协商解除） 代通金 元 提前一个月通知，一个月工资 相关补偿 其他实际支付费用 元 其他在离职时实际支付的费用 因离职产生的纠纷仲裁等费用 元 如仲裁材料准备费用或相关手续支付费用，按实际支付计算 每月其他成本小计 0 元 各项实际支付费用的总计 该岗位空缺周期 月 该岗位从离职到新员工到位的中间阶段 该岗位空缺造成的损失 元/月 平均劳动生产率*该岗位投入成本-投入成本 岗位空缺 元/月 要额外加班的成本 因岗位空缺，需要其他人员完成的工作，额外支付的劳动时间成本 损失 主管级人员协调完成空缺岗位工作的成本 元 因岗位空缺，主管需要协调其他人员负责该岗位工作所造成的管理时间成本 损失生产率费用小计 0 元 空缺损失*空缺周期+加班成本+主管协调成本 离职前后生产率降低周期 元 因员工有意离职和新人到岗适应阶段生产率降低成本（一般为一个月） 离职前后 生产率降低程度% % 员工生产率降低后可达到的产出水平，一般为70% 生产率降低 （劳动投入-降低程度*劳动投入*劳动生产率）*周期 损失生产率降低成本小计 元 销售方面的损失 元 潜在市场销售额的下降，离职人员至竞争对手方造成的损失 知识产权的流逝成本 元 重要的资料文件、知识和技能等的流失 造成市场 维护和恢复供应商和客户成本 元 有关客户、供应商因员工离职而中断产生的损失或维持和恢复关系成本 的损失 公司历史、文化的流失成本 元 公司在员工心中建立和形成的历史和企业文化因员工流失而受到影响 造成市场 的损失 损失成本小计 0 元 各项损失费用的合计
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离职管理制度（规范控制文件
**有限公司 文件编号： 版本： 生效日期： 离 职 管 理 制 度 批准： 第1页共5页 **有限公司 审核： 编制： 目 录 1 目的……………………………………………………………………………………3 2 适用范围………………………………………………………………………………3 3 权责……………………………………………………………………………………3 4 离职管理………………………………………………………………………………3 5 相关记录………………………………………………………………………………5 6 附则……………………………………………………………………………………5 一、目的： 第2页共5页 **有限公司 规范离职申请、离职审批、离职交接、薪资结算、离职分析等环节，明确各环节的操作流 程及相关权限，进一步加强公司离职管理。 二、范围： 适用于全公司离职作业指导。 三、权责： 3．1 员工所在部门：离职审核，办理工作、工具、资料等交接。 3．2 人力资源部：离职审核，收回相关物品，进行离职分析。必要时应进行离职面谈，并做好 面谈记录。 四、离职管理： 4．1 离职形式包括辞职、辞退、开除和自动离职。 4．1．1 辞职是指员工由于自身原因而提出终止劳动关系。 4．1．2 辞退是指由于公司季节性用工调整、员工不符合岗位要求或违反公司规章制度，由 公司提出终止劳动关系。 4．1．3 开除是指由于员工触犯国家法律法规或严重违反公司规章制度，由公司提出终止劳 动关系。 4．1．4 自动离职是指员工连续旷工三天（含）以上，视为自行终止劳动关系。 4．2 离职管理工作流程： 流程 离职申请 离职审批 相关记录 责任人 《员工离职申请单》 离职员工或直接主管 《员工离职申请单》 第3页共5页 所在部门 人力部 总经理 **有限公司 《员工离职交接表》 离职交接 《员工离职交接表》《离职员工工资发放通知单》 薪资核算 《行李放行条》 离厂 所在部门 人力部 人力部 财务部 人力部 4．2．1 离职申请：辞职由员工本人填写《员工离职申请单》（附件 1），其他离职形式由其直 接主管填写。正式员工辞职需提前 1 个月申请（以部门负责人签署后的《员工离职申请 单》提交到人力资源部之日起算）。 4．2．2 离职审核：《员工离职申请单》经相关人员审核后生效，审核权限见附件 2。 4．2．3 离职交接：离职到期之日，由人力资源部通知离职员工办理离职交接手续，并由相关 人员填写《员工离职交接表》（附件 3）。离职交接主要包括以下内容： 4．2．3．1 所在部门：工作、工具、资料等交接，由经办人及部门负责人签名确认，课长级以 上应有交接清单，其他员工如交接事项较多应另附清单。 4．2．3．2 财务部：对离职员工借支状况进行审核，由经办人及财务部负责人签名确认。 4．2．3．3 人力资源部：收回离职员工员工证、考勤卡、饭卡、工作服等物品，办理退宿手续， 计算员工考勤（实际工作日截止到通知离职日前一天），由经办人及人力资源部负 责人签名确认。 4．2．3．4 离职员工：在《员工离职交接表》上，对离职交接内容签名确认。 4．2．3．5 以上内容如有交接不清，造成公司损失，应追究相关人员责任。 4．2．4 离厂：离职员工办理完上述手续后，由人力资源部开具《行李放行条》（附件 4），离 职员工凭《行李放行条》携带私人物品离开公司；当班保安在《行李放行条》上签名后， 交回人力资源部存档。 4．3 薪资结算： 4．3．1 辞职人员统一在每月实际发薪日结清所有薪资。 第4页共5页 **有限公司 4．3．2 辞退和开除人员在离职 3 日内结清所有薪资，如造成公司损失的，在薪资中扣除。由人 力资源部填写《离职员工工资发放通知单》（附件 5），报给财务部，由财务部统一造 册发放。 4．3．3 自动离职员工不结算任何薪资。 4．4 离职分析： 4．4．1 人力资源部应将离职员工人事档案与在职人员人事档案分离。自离职生效之日起，离 职员工人事档案保存时间不得少于 6 个月。 4．4．2 人力资源部每月应做一次离职员工分析报告，主要从离职员工结构、离职原因等方面 进行分析，并提出改进措施，使员工流失率控制在合理的范围。 五、相关记录： 5．1《员工离职申请单》 5．2《员工离职审核权限》 5．3《员工离职交接表》 5．4《行李放行条》 5．5《离职员工工资发放通知单》 六、附则： 6．1 本制度自公布之日起生效，凡以前有与本制度相抵触者，均以本制度为准。 6．2 本制度由人力资源部负责解释、督促执行和修订。 第5页共5页
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公司离职手册
**有限公司 离职手册 **有限公司 离职手册 五种情况员工可以直接离职 一、 试工不合格 1、 表述经历与实际经历有较大差距 2、 岗位技能不达标 3、 薪酬要求与技术差距较大 4、 文化匹配度不足 5、 假证据上班 6、 试工任务不达标 7、 公司要求的身体素质无法达到 8、 兼职 9、 不签订目标责任书及相关法律性合同 10、 工作期间符合辞退条件 二、 岗位不合格，经多次培训后仍不合格 三、 岗位不合格，经调岗后仍不合格 以上岗位不合格内容： 1、 必要的身体条件（孕妇与工伤除外） 2、 必要的上岗资格与礼仪要求 3、 必要的工作时间保证 4、 必要的知识条件 **有限公司 5、 必要的岗位技能 6、 三个月工作任务不达标，给公司造成损失 7、 多次出现工作不达标，造成公司正常经营流程无法正常运作 8、 出现语言、礼仪、行为等给公司造成极大伤害 9、 基本素质无法达到岗位最基本要求 10、 职业道德不符合岗位标准 四、 严格违反公司纪律 1、 旷工十天、旷工时通知到二次以上仍旷工 2、 严重触犯商业保密协议 3、 为达到经济利益而进行的严重违反工作规范 4、 严重修订企业经营性数据 5、 不按照操作规程工作造成重要损失 6、 故意失误对外签订损失性合同 7、 故意性不完成工作任务 8、 通过利用工作信息威胁公司达到经济利益或其它利润 9、 信息资料私自利用 10、 经济交易、权力交易、性交易 11、 不按制度与规章制度进行任免 12、 销毁公司资料 13、 利用本职岗位职责帮助自己或他们谋求非法所得 **有限公司 14、 公物被占为己有超过规定标准 五、 触犯国家刑律：刑拘以上标准或处罚金 5000 元以上标准者 （经公司认定的标准） **有限公司 离职职员申请表 部门 职员姓名 到岗日期 岗位 离职 离职原因： 对公司的发展建议： 部 门 主 管 ： 年 月 日 分公司总经理： 人办资源部主管： 年 月 日 离职员工工作交接单 交接部门 交接事项 签字、日期 备 注 **有限公司 离职前交接 事项 部门 交接人、日期 备 注 技术资料交接 客户资料交接 帐务性交接
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离职协议书
协议书 甲 方： 甲方地址： 乙方 姓名： 乙方身份证： 乙方原系甲方员工，1999 年 10 月 14 日入职，现乙方因自己个人原因向甲方提出辞职， 甲方同意乙方辞职，双方劳动合同因乙方辞职而于 2017 年 6 月 23 日正式解除。本着遵重 甲、乙双方意愿和互相谅解，从速从简理赔的原则。经甲、乙双方充分协商，并一致同意达成 如下协议： 一、现由甲方一次性支付给乙方人民币 小写：￥ .00 元）用于支付就乙方解除 劳动合同，由甲方支付给乙方的一切费用【包括但不限于可能需要住房公积金、社保补缴、高 温津贴、年休假补偿等以及双方劳动关系解除而可能需要甲方支付的一切补偿金等】。 二、、乙方承诺并保证： (1)甲、乙双方劳动合同终止之后，双方之间均不存在任何经济或劳务方面的关系及责任，乙 方不得再以甲方或甲方员工之名义从事任何活动或进行任何行为； (2)乙方不得以任何方式及/或途径向甲方提出任何要求或主张。 (3)不因曾在甲方工作而以任何方式及/或途径而向甲方及/或任何第三方提出任何要求或主张。 三、甲乙双方确认以下事宜： 1、甲方已结清乙方之全部工资报酬，包括工资、加班费等，甲方无拖欠乙方任何工资报酬等 款项。 2、双方清楚并确认，本协议同时是对甲、乙双方因劳动关系而可能存在的所有纠纷的解决方 案，乙方保证不再对双方可能存在的纠纷（可能存在的补缴社保、可能存在的补交住房公积 金）向甲方提出任何要求，并自愿放弃该等纠纷中乙方可能获得的利益（如有）。同时，乙 方承诺不再就双方存在劳动关系期间产生的一切权利义务向任何机关（包括劳动部门、社保 部门、住房公积金部门、法院、政府等机关部门）提出任何主张。 3、双方确认上述款项数额系经双方平等协商后确定，不存在胁迫欺诈或重大误解等行为， 如该等数额与法律规定之计算数额存在差额，双方均同意不再进行调整，并视为对该等差额 的放弃。 四、甲、乙双方确认，乙方已经自行了解并清楚我国《社会保险法》、和《劳动合同法》等法律法 规中乙方享有的权利和义务。亦清楚本协议签署之法律后果。乙方清楚并了解，因双方劳动 关系终止而导致社保关系的终止， 五、乙方明白对本协议负有严格保密责任，知悉并承诺不会向除甲方以外的任何第三方透露 本协议书内容，不得制造、散布对甲方经营不利的言论或作出损害甲方利益的不当行为，否 则承担由此引起的相应经济或法律责任。 1 六、乙方不得向任何第三方透露与本协议有关补偿金的数量等内容，若经证实在两年内有第 三方从乙方处知晓以上信息，乙方须补偿甲方人民币 2 万元。 七、本协议书一经甲、乙双方签字或盖章即具法律约束力。未经甲方同意，乙方不得单方撤销 甲方(盖章): 日 期: 1 乙方(签名): 日 期:
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员工离职流程Word文档
员工离职流程图 公司辞退员工 对严重触犯公司 规章制度的、对 公司造成重大损 失的、以及其他 情况公司认为其 不适合在司工作 的人员予以辞退/ 劝退，由部门主 管将书面辞退单 交人事部备案。 员工辞职申请 正式员工辞职：须提前一个月书面申请递交人事部； 试用 期员工辞职：须提前三天书面申请递交人事部。 详情沟通 人事部与申请辞职员工进行沟通，探讨改善其工作困扰的可 能性。 辞职申请表填写 与人事部沟通后，本人需领取《辞职申请表》填写，人事部备 案。 审批 人事部会同行政 部核实被辞退人 员事宜的详细情 况，请示总经理 审批，对获得批 准辞退/劝退者 于人事部领取 《离职人员交接 表》办理离职手 续。 未获准 辞职/辞退 请示各部门意见 人事部将申请人填写的《辞职申请表》与相关部门主管沟通， 接收各主管人意见。 获准辞职/辞退 逐级沟通 由人事部、副 总、总经理对 预离职人员进 行详细交流。 工作移交 离职人本人、接任者、部门负责人共同办理工作交接，包括收 回各类文件资料、电脑文件密码等，并填写《离职人员工作交 接表》交于行政部。 获准辞职/辞退 清还用品 行政部向离职者收回：工作证、门禁卡、钥匙、名片、办公用品 等属于公司的财物品，并完成《离职人员工作交接表》相关项 目后交人事部。 离职面谈 人事、行政部与离职人员进行谈话，对员工可能有的问题给 予解答，征求离职员工对公司的评论及建议。 财务结算 凭行政部开出的《离职结算通知单》（考勤情况）进行；人事 部将有总经理签字批准的《离职人员工作交接表》以及《离职 结算通知单》的复印件交财务处，原件存档保留；财务部告 知离职人员需扣除费用详情及发放工资时间与数目。 备注：1、凡未按此程序进行离职手续办理者，对其个人造成的损失由离职人员自行承担； 2、凡未按此程序进行离职手续办理者，对公司造成损失的，公司有权追究其相应责任及赔偿。
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员工离职面谈记录表
员工离职面谈记录表 说明：离职面谈指企业为了解进入离职程序的雇员对于企业各种内部状况的最终意见和 看法而与雇员进行的谈话。其目的在于：从中发现与企业工作有关的信息或事情，以便雇主 改进工作。离职面谈通常由企业人力资源部负责实施。面谈前应准备与员工相关的资料，比 如员工个人的的基本资料、绩效回顾、参加的培训，经历的关键事件等。面谈结束后，应将 面谈纪录进行整理和分析，并回顾面谈过程，从中发现员工离职的真正原因。 离职员工 部门 职务 面谈时间 面谈人 职务关系 年 一、为什么会申请离职？ 二、薪酬、福利等待遇问题是否是你这次离职申请的主要原因？有哪些不满意的地方？ 三、你认为公司提供给你现在的职位合理吗？若不合理，为什么？ 四、你认为你现在得到的职位与你的能力相当吗，如果不是，请给出具体原因？ 五、你喜欢你的工作吗？为什么？其中，你最喜欢和最不喜欢的工作职能又分别是什么？ 六、你认为怎样可以改善你现在的工作，如果不能改善，困难在哪里？ 七、你认为公司提供的培训是否充足？对你的能力提升帮助大吗？ 八、你在工作中面临的最大挑战是什么？ 九、你在工作岗位上有安全感吗？若没有，为什么？ 月 日 十、你所在部门的士气如何？部门为提高士气，采取过哪些措施？ 十一、你的主管对你的工作是如何期望的？ 十二、你觉得工作环境如何？（如工作时间、办公环境、工作地点等等） 十三、你是否对公司相关规范、政策制度及程序了解？如果不是，为什么？ 十四、你是否愿意重新考虑离职决定？如果愿意，期望公司在哪些方面为你提供帮助？ 十五、其他问题？ 附： 离职原因（内容备选）： 内部原因 □薪金低 □福利不够 □工作环境 □不满意公司的政策和措施 □没有事业发展机会 □缺少培训和机会 □工作量太少和太枯燥 □工作量太大 □主管任务分配不公正 □同事关系不融洽 □与上司关系不融洽 外部原因： □找到更好的工作 □自己创业 □家庭原因 □学习深造 □健康原因 □转换行业 其他原因： 面谈问题（简单版）： 1． 您认为您在公司工作的情况如何？ 2． 您认为本职工作有什么需要改进的? 3． 您认为公司的管理体制有哪些缺点？应如何改进? 4． 您离职的主要原因是什么？ 5． 您对公司其它方面的看法或有什么建议？
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离职申请
公司：深圳市****有限公司 填表日期： 离职申请 姓名 性别 年龄 部门 职位 预计离职日期 £辞职 离职类别 申请离职日期 £合同到期 £其他 实际离职日期 离 职 原 因 日期： 签名： 部门主管意见： 部 门 意 见 日期： 签名： 行政约谈审批 总经理批复 日期： 签名： 日期： 签名： 备注： 1、临时工需提前7天申请离职 2、正式工需提前30天申请离职 3、该离职申请表由部门领导、人事行政领导和公司领导共同审批同意后，则可办理交接手续
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【劳动法律】员工关系中的法律问题（从入职到离职）
员工关系中的法 律问题 人力资源部；张万杰 你准备好了吗？ 确定你的目标 认清你的定位 选好你的同伴 练好你的本领 一、招聘录用中的法律问题 招聘广告的性质 招聘广告的性质 案例一：企业未兑现招聘广告中承诺待遇案 某外资企业在某招聘网站上登出一则招聘广告，广告 中写道：本单位录用的员工将送到香港培训半年。李某看 到这条广告非常心动，毅然辞职并顺利应聘到该企业。入 职后，李某工作表现积极，业绩优异，但一年过去，企业 始终未送李某到香港培训。李某跟企业负责人几次交涉都 无果而终。李某认为企业存在欺诈，因而申请劳动仲裁， 要求企业履行承诺的培训义务。 招聘广告的性质 一般情况下，招聘广告属于邀 约邀请，不具有法律效力； 特殊情形下招聘广告可能构成 要约，将会产生约束力； 用人单位单位在招聘广告中所 描述的提供给员工的福利待 遇非常明确，那就不排除这个 广告可能会被认定为是一个 邀约。 招聘广告的性质 招 聘 广 告 应 当 符 合 实 际 情 况 ， 不 应 夸 大 其 词 ， 不 能 兑 现 的 承 诺 就 不 要 写 进 去 。 有 关 待 遇 最 好 不 要 写 的 太 明 确 具 体 ， 最 好 以 “ 具 体 薪 资 面 议 ” 或 者 “ 具 体 薪 资 福 利 待 遇 ， 以 双 方 签 订 的 劳 动 合 同 为 准 ” 法律提示 一、招聘录用中的法律问题 录用条件的运用 什么是录用条件？ 招聘条件是用人单位在招聘时所列明的最基本的资格要 求，是该职位应当满足的最低条件，一般会在招聘广告上列明。 内容比较简单和宽泛，以便吸引更多的人才前来应聘。 录用条件是用人单位招聘员工时，依据职位要求 所提出的具体标准，是最终决定是否录用员工的 依据，一般不会在招聘广告中全部列明； 内容具体明确，具有可操作性 为何要设定录用条件？ 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合 同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； …… 录用条件是用人单位在试用期内解除劳动合同的实质条件。被录用 的员工如果在试用期经考核不符合录用条件，用人单位即可解除劳 动合同。 为何要设定录用条件？ 案例二：试用期解除不符合录用条件员工案 某公司筹备开业，在某招聘网站同时刊登了数十个岗位的招聘启 事，招聘条件统一为：“同行业两年以上从业经验；如果应聘管理职 位，还需有同行业管理职位两年以上从业经验。”张某经面试合格后与 该公司签订劳动合同，合同约定试用期为 2 个月。试用期满前，公司 通知张某，因张某未通过公司试用期考核评估，现公司决定与其解除劳 动合同。张某认为公司属于违法解除，遂申请仲裁，要求公司支付违法 解除劳动合同的经济赔偿金。 如何设定录用条件？ 企业在试用期解除劳动合同的条件： 企业存在录用条件； 有证据证明不符合录用条件； 解除通知书应当在试用期内作出； 解除通知书要说明解除理由并在试用 期内交员工签收。 如何设定录用条件？ 内容明确具体 避免就业歧视 所有职位都通用的共 性条件可写在规章制 度里。 针对招聘职位的个性 条件，应逐条拟定， 明确具体细致，切忌 空泛化、简单化。 录用条件是基于招聘 职位的性质、需求和 员工的工作能力等和 职位有关联性的要求 和标准，不能随心所 欲扩大。如需限制， 也应充分说明。 事先公示告知 通过招聘广告公示 通过录用条件确认函 劳动合同或者附件 列入规章制度 通过岗位说明书 如何设定录用条件？ 案例三：培训考试成绩不合格试用期被解除劳动合同案 李小姐通过应聘，成功与某咨询公司签订了两年期劳动 合同，并约定了两个月的试用期。公司组进行了为期一个半 月的入职培训，并在培训结束后进行了书面考试。考试题型 全部为客观题，李小姐的成绩为 56 分，未能达到公司规定的 合格分数线。 公司遂以“不符合公司录用条件”为由，决定解除李小 姐劳动合同。李小姐以公司违法解除劳动合同为由，向劳动 争议仲裁委员会提起申诉，要求某咨询公司恢复劳动关系。 如何设定录用条件？ 案例三：培训考试成绩不合格试用期被解除劳动合同案 李小姐认为： 工作期间尽职尽责，并无过失，完全能够胜任工作。仅以 未通过培训考试为由解除劳动合同，不能接受 公司认为： 李小姐经过公司统一培训后，未通过公司的相关考试其行 为属公司《员工手册》规定的“不符合公司录用条件”的情形 之一。李小姐尚处于试用期，故公司可以与其解除劳动关系， 且无须向其支付经济补偿金。 如何设定录用条件？ 案例四：外语水平无法胜任工作试用期被解除案 某软件开发公司为中外合资企业，计划开发一款新游戏，决定成立项目 组。人力资源刘主管遂在媒体上发布了招聘软件工程师的公告。录用条 件：相关专业本科以上学历，有数据库程序开发经验，有软件开发经验者 优先；工作职责：根据公司技术文档规范编写相应的技术文档；修改完善 软件；编制项目文档；编写相应的说明书。王某具有多年游戏软件开发经 验，经层层面试，最终被公司录用，公司与王某签订了三年期劳动合同， 试用期六个月。 王某入职后，公司逐渐发现王某虽然工作态度诚恳，积极肯干，但因语 言水平问题，与外籍员工在工作沟通中不够顺畅。最终，公司决定试用期 内与王某解除劳动合同。 如何设定录用条件？ 案例四：外语水平无法胜任工作试用期被解除案 王某认为： 他符合公司的录用条件也履行了工作职责，公司在录用条件 中对语言交流没有特殊要求，现在以语言交流问题作为解除劳动 合同的理由，不符合法律规定，应当支付经济补偿金。 公司认为： 王某与外籍员工存在语言沟通问题，说明说明王某不符合 录用条件，公司解除劳动合同合理合法，拒绝了王某的要求。 一、招聘录用中的法律问题 录用通知书的发放 录用通知书的法律性质 案例五：录用通知书发出后用人单位拒签劳动合同案 某公司因研发新项目的需要，急需一名编程员。经过面试，原在某软 件公司任编程员的程某被录用。为让项目尽快开工，该公司在决定录用程 某后即通过电邮向程某发出录用通知书，告知程某已被录用，并在通知书 中写明程某的职位、薪酬、试用期、工作内容、报到时间和联系人。程某 回函表示接受该职位，并辞去软件公司的工作。但在程某回函后第三天， 该公司总经理安排了一个编程员进来，导致该岗位多出一个人员。该公司 人力资源部遂告知程某，原来的录用通知取消，不用再来报到。双方为此 发生纠纷。 程某要求公司赔偿自己与原软件公司尚未到期的三个月的工资和奖金， 辞职导致的年终奖损失，以及找新工作期间的一个月收入共 3 万元。该公司 认为单位尚未与程某签订劳动合同，与程某不存在劳动关系，程某的各项 损失是因为他的轻率辞职造成的 . 录用通知书的法律性质 录用通知书（ offer letter ）是 用人单位向拟录用员工发出的愿意与 其建立劳动关系的单方意思表示。 录用通知书不是劳动合同，不适用劳 动法的规定； 录用通知书是用人单位向应聘人员发 出的关于建立劳动关系的邀约，适用 民事合同法的规定； 正确运用录用通知书 1. 以意向书的形式来代替录用通知书。优点是不具有法律效 力，缺点是容易让应聘者感到公司缺乏诚意。 2. 列明不予录用的除外情形，以保留一定的录用主动权。 3. 明确应聘者应予承诺的期限 4. 先体检再发 offer 5. 用人单位发出录用通知书后又反悔的， 通过协商或者签订短期合同的方式解决。 录用通知书和劳动合同的关系 用人单位应在员工入职后一个月内与其签订 正式的劳动合同； 在内容上，两者有相同的规定，也有不一致 的地方； 二者约定不一致时，应以劳动合同作为履行 权利义务的依据； 签订劳动合同时就录用通知书效力做出约定 二、劳动合同订立中的法律问题 劳动合同订立与劳动关系建立的关系 劳动合同订立与劳动关系建立 用工之日 签订 签订 第一个月 签订 书面劳动合同的订立和劳动关系的建立不是一一对应 劳动合同订立的标志是双方签字盖章 劳动关系建立的标志是单位开始用工 劳动合同只是确认劳动关系存在的书面证据 事实劳动关系是一种违法用工关系 劳动合同订立与劳动关系建立 案例六：劳动关系建立时间的确定 2009 年 11 月 18 日，上海某公司进行校园招聘时，该校大四 学生孙某与该公司签订了三方就业协议。该协议约定，孙某毕 业后就到该公司上海总部或其在苏州的子公司工作，否则就要 承担相应的违约金。 2010 年 6 月 20 日，孙某毕业，该公司告知其 到上海总公司报到，进行专业技术培训， 1 个月后派往苏州子公 司正式上班。 2010 年 6 月 25 日，孙某向该上海总公司报到，在结 束一个月的培训后，于同年 7 月 25 日到苏州子公司上班。 2010 年 8 月 15 日，苏州子公司与孙某签订劳动合同。 问，孙某是与哪一家企业建立的劳动关系？劳动关系自何时 建立？ 劳动合同订立与劳动关系建立 案例六：劳动关系建立时间的确定 1. 三方协议签订时劳动关系是否建立？ 三方协议对劳动关系的建立有着约束作用，但它本身并不是 劳动合同，而是一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法的 调整。 2. 2010 年 8 月 15 日劳动合同订立之时，劳动关系是否建立？ 劳动合同签订只是说明劳动关系得到了书面上的确认 3. 哪个报到时间是用工之日？ 二、劳动合同订立中的法律问题 不签、迟签劳动合同的法律风险 不签、迟签劳动合同的法律风险 书面通知终止 支付实际工资 书面通知终止 支付经济补偿 双倍工资各异 不愿补订不予补偿 员工解除支付补偿 宽限期无责任 双倍工资 无固定期限劳动合同 一个月 用工之日 满一个月的次日 一年 超过一年 满一年的前一日 不满一年的补订劳动合同，超过一年的，补订无固定期限劳动合 同。 不签、迟签劳动合同的法律风险 案例七：劳动关系建立时间的确定 小王 2008 年 2 月 1 日加入某公司，月薪 2000 元， 工 作至 2010 年 3 月 1 日，始终未签订劳动合同，现该公司 想终止劳动合同，请问小王可以提出哪些仲裁请求？ （ 1 ）双倍工资差额： 2008 年 3 月 1 日—— 2009 年 2 月 1 日， 2000×11=22000 （ 2 ）请求用人单位补订无固定期限劳动合同： 2009 年 2 月 1 日起。 （ 3 ）如果用人单位单方面终止劳动关系，可以主张经济赔偿金， 6000 元。 不签、迟签劳动合同的法律风险 案例八： “双倍工资”赔偿的计算基数如何确定？ 小王是某日化公司的销售代表，工资构成为底薪加提成。 小王自 2010 年 3 月入职以来，公司一直未与其签订劳动合同。 小王几次与公司领导交涉，但始终没有下文。 11 月初，小王 拿到上月工资后即离职并申请仲裁，要求公司支付未签订书 面劳动合同的双倍工资。 小王认为应该按照 3 到 10 月份的实 际收入来计算双倍工资，而公司却认为销售人员的提成要根 据业绩确定，收入不具有固定性，坚持只按基本工资支付双 倍工资。 不签、迟签劳动合同的法律风险 “ 双倍工资”计算基数的认定 直接按照已经发生的对应月份的全部 实得工资计付应当支付的工资赔偿； 按照正常工作时间下应当支付的固定 工资计付工资赔偿（普遍观点）。 不签、迟签劳动合同的法律风险 案例九：员工拒签劳动合同、用人单位继续留用案 王某于 2008 年 4 月 19 日进某装修公司从事木工工作。 公司统一签订劳动合同时，王某拒签，其理由是装修行业的 行规就是人随工程走，如果签订劳动合同，万一辞职太麻 烦。公司先后两次给他下发了签订劳动合同催告书，但他还 是拒绝签字。此后，公司未辞退王某，王某也仍然在公司承 包的工地上上班。 2008 年 7 月 25 日，王某多次违反公司规章制度被公司辞 退。事后王某提出仲裁，要求公司支付双倍工资以及经济补 偿金。 不签、迟签劳动合同的法律风险 如何应对员工拒签劳动合同 1 书面督促员工在入职后一个月内签订劳动合同； 2 发出书面通知后，员工拒签的，用人单位应果断终止劳动 关系，决不留用； 3 注意保留和固定员工拒签的证据： 1 、用人单位书面通知劳动者签订劳动合同的证据； 2 、劳动者拒签的证据。 正确应对劳动者拒签劳动合同 案例十：劳动者出具不愿意签订劳动合同的书面声明，用人单位能否免责？ 李某大学毕业后为了留在武汉，在“先就业，后择业”驱 动下进入某公司工作。由于就业匆忙，李某对这家公司不太满 意，工作也不积极。不久李某家人通过各方关系准备安排李某 进入一家事业单位工作，由于单位尚未完全落实，李某一直没 有辞职。后该公司人事主管要求李某与公司签订劳动合同，李 某明确表示待与家人协商沟通后再与公司签订劳动合同。考虑 到不签订劳动合同的不利后果，人事主管要求李某出具一张因 个人原因不愿意签订书面劳动合同的声明，由此产生的法律责 任由李某个人承担。 二、劳动合同订立中的法律问题 劳动合同期限的选择 劳动合同期限的种类 固定期限劳动合同为常态 无固定期限劳动合同为例外 完成一定工作任务为期限的劳动合同为补充 固定期限劳动合同中企业选择短期劳动合同 居多，员工工龄达到十年以上，企业往往还会 想法设法不与员工签订无固定期限劳动合同。 劳动合同期限的种类 固定期限 无固定期限 以完成一定工作任 务为期限 • 终止时间确定，协商一致还可续签 • 期限长短取决于用人单位的管理， 3 到 8 年之间 • 终止时间不确定，而不是没有终止时间 • 双方协商、法定情形、推定情形，选择权在劳动者 • 以某项工作的完成作为合同期限 • 可灵活运用 劳动合同期限的种类 转换用工管理和合同期限设置的思路 根据企业用工需求、岗位 特征、员工个性来选择合 适的合同期限； 将劳动合同的期限管理转 换到员工绩效的考核管理， 实行有升有降，奖惩分明 的考核管理制度。 劳动合同期限的种类 转换用工管理和合同期限设置的思路 对于高级管理人员、高级技术人员等核心员工，可以考虑 签订无固定期限或者期限较长的劳动合同； 对替代性较强、临时性或阶段性岗位上的员工以及非核心 员工，可以选择签订期限较短的固期限劳动； 对于背景、能力、经验不太了解的新员工，最好选择一年 甚至更短期限的劳动合同； 对于因季节原因、用人单位经营管理需要、为完成承包项 目、单项工作任务需要临时用工的，可以选择以完成一定 工作任务为期限的劳动合同。 三、试用期管理中的法律问题 试用期是合同期限的一部分 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用 期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 —— 《劳动合同法》第 19 条第 4项 先签试用期合同，转正后再签正式劳动合同 试用期不签合同，转正后再签劳动合同 错 试用期期限 劳动合同期限 试用期期限 不满 3 个月 不得约定试用期 已完成一定工作任务为期限 不得约定试用期 3 个月以上（含 3 个月）不满 1 年 1 年以上（含 1 年）不满 3 年 不得超过 1 个月 3 年以上（含 3 个月） 不得超过 6 个月 无固定期限 不得超过 6 个月 不得超过 2 个月 试用期约定次数 同一个劳动者与同一个用人单位只能约定一次试用 期。 2款 —— 《劳动合同法》第 19 条第 续签时再次约定 调岗后重新约定 离职若干年后又回来上班，再次约定 违法约定试用期 试用期工资待遇 用人单位和劳动者协商一致确定； 不得低于所在地的最低工资标准； 不得低于用人单位相同岗位最低 档工资的 80% 或者劳动合同约定 工资的 80% 。 企业不需要为试用期员工缴纳社保！ 违法约定试用期的法律责任 注意：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用 期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间 支付赔偿金。 如果仅是试用期工资约定不符合法定标准，只需补足工资。 劳动行政部门责令改正 支付赔偿金 补发工资 违法约定试用期的法律责任 案例十一：员工试用期辞职应否赔偿单位支付的培训费？ 黄小姐被本市一家合资公司录用，双方经过协商签订了 3 年 期劳动合同，约定试用期 6 个月。 上班后不久，公司即安排黄 小姐脱产培训业务技术 2 个月。 培训期间，黄小姐结识了同行 李某，李某劝说黄小姐到自己所在公司工作。黄小姐结束培训 回公司上班后，提出解除劳动合同。 公司认为，黄小姐由公司出资参加业务技术培训，培训刚 结束，还未为公司效力，即提出解除劳动关系，浪费了公司的 培训费用。如果要解除劳动合同，黄小姐必须赔偿公司的培训 费用。黄小姐则认为：试用期期间，劳动者可以随时解除劳动 合同，无须赔偿培训费。 违法约定试用期的法律责任 案例十一：员工试用期辞职应否赔偿单位支付的培训费？ 试用期内任意解除： 只需提前三日通知用人单位即可解除，尽量不要安排 试用期员工做那些连续性较强、不易交接、比较重要的工 作，避免试用期员工辞职，用人单位难以应对。 谨慎安排技术培训： 用人单位在试用期内出资对员工进行技术培训，试 用期员工在试用期内提出与用人单位解除劳动合同的，用 人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。 四、规章制度制定适用中的法律问题 规章制度对企业的意义 规章制度是企业管理措施的具体化 企业进行人力资源管理的主要依据 劳动关系管 理制度 培训管理 制度 考勤休假管 理制度 绩效考核 制度 保密管理制 度 薪酬福利管 理制度 档案管理制 度 企业规章制度对人力资源管理的重要性 作用一 行使用工自主权的主要形式： 员工关系管理的很多问题需要用人单 位结合本单位实际情况在规章制度中 予以明确，法律并不过多干涉企业内 部管理。 作用二 劳动争议审理依据： 通过民主程序制定的规章制度，不违 反国家法律、行政法规及政策规定， 并已向劳动者公示的，可以作为人民 法院审理劳动争议案件的依据。 企业规章制度对人力资源管理的重要性 案例十二：出纳工作失误多报款项是否构成严重违纪？ 刘某是物业公司的出纳，在审核报销时，分别给自己和 同事多报了几十元的打车费。公司发现后，刘某及时做出了 解释和更正。一周后，公司书面通知刘某，因她在公司担任 出纳期间，在财务报销上有弄虚作假行为，而财务人员在报 销中不能实事求是，行为较为严重，符合公司规章制度中随 时解除劳动合同的情形，因此公司决定与其解除劳动合同。 刘某不服，申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同 的经济赔偿金。 企业规章制度对人力资源管理的重要性 法律提示 规章制度不应只是法律规定和条文的简单罗 列，更应是一套符合企业自身实际，切实可行的 标准化手册。对于“严重违纪”、“不能胜任工 作”、“严重失职”、“重大损害”这些劳动合 同法中的原则性概念，企业要通过相关制度的完 善和标准的细化来达到对自己有力的局面。 规章制度的生效要件 内容合法 • 不得与法律相抵触 • 具有公平合理性 程序民主 • 讨论参与协商确定 依法公示 • 让劳动者知晓 规章制度的 法律要求 规章制度的生效要件——内容合法 案例十三：超市失货损失能否要求当班员工承担？ 李某应聘至某超市工作，约定李某的月薪为固定工资 1000 元＋效益 提成，李某也在超市提供的员工手册签了字。一个月后，李某发现自己 拿到的工资比合同约定的工资少了 200 多元。经询问后公司答复，由于李 某工作的食品区少了货物，李某要承担 200 多元的失货赔偿金，直接从工 资中扣除。第二个月，李某又被扣了 300 元工资。 李某认为超市在没有查清失窃责任的情况下，就要求员工分担损失 不合理。超市则称，员工手册中明确规定了失货责任由员工承担，李某 在手册签收单上也签字确认了，况且零售行业中，货物缺失由当班员工 负责早已是行规，超市做法并不违法。 规章制度的生效要件——内容合法 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位 可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿， 可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动 者当月工资的 20 % 。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低 工资标准，则按最低工资标准支付。 —— 《工资支付条例》第 16 条 扣除的失货赔偿金超过李某月工资的 20% ，剩余工资低于 最低工资； 无确凿证据证明货物缺失是由李某本人原因造成 规章制度的生效要件——程序民主 程序民主 用人单位在制定涉及劳动者切身利益的规章制度或重大 事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和 意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将 直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示， 或者告知劳动者。 ——《劳动合同法》第 4 条 （ 1 ）讨论参与：与全体职工或职工代表讨论规章制度草案，职工或者职工代表 可提出方案和意见。 （ 2 ）协商确定：企业要和工会或者职工代表协商确定规章制度文本。实践中可 以通过发放意见征集表、召开专门会议等方式操作。 规章制度的生效要件——程序民主 规章制度经“平等协商”无法达成一致，用人单位能最终决定吗 《劳动合同法》规定的“平等协商”主要是指程序上的要求，并 不是指劳资双方对规章制度的内容达成一致意见。如果企业和职工 或工会经平等协商无法达成一致，用人单位有最后决定权。 用人单位没有组建工会，会影响规章制度的生效吗？ 工会是企业职工自愿结合的组织，法律并不强求企业必须建 立工会。如果职业没有组建工会，制定和修改规章制度可以与职 工民主选举的代表平等协商，不会影响规章制度的效力。 56 规章制度的生效要件——公示告知 《劳动合同法》第 4 条第 4 款：用人单位应当将直接 涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公 布，或者告知劳动者。 规模比较小的企业： 可以通过发放员工手册、规章制度打印本并让员工签收的方式进 规模比较大的企业： 可以通过分部门开展规章制度培训会、组织规章制度考试等方式 进行。注意要制作会议记录，并要求员工签字。 五、培训及服务期中的法律问题 企业人才吸纳的两种渠道 自己培养，内部选拔： 优点在于稳定员工并提高企业人才的忠诚度，缺点在 于选才的视野比较窄小，而且内部容易形成拉帮结派。 外部寻找，猎头取得： 人才产生快并节省培养成本，但员工的忠诚度和适应 性方面面临考验。 何谓培训服务期？ 培训服务期就是用人单位和劳 动者在劳动合同或者培训协议中约 定的劳动者应当为用人单位服务的 期限。 培训服务期不能随意约定，只 有在企业为员工提供专项培训费 用，对其进行专业技术培训的，才 能和员工约定服务期，员工在服务 期内也不能解除和终止劳动合同。 约定培训服务期的条件 用人单位提供专项培训费用 必须是货币性出资培训，住房，户口不能约定服务期 通常委托具有培训和教育资格的第三方单位进行 培训费用包括三项： 1. 用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的 培训费用 2. 培训期间的差旅费用 3. 因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用 约定培训服务期的条件 法律提示： 企业事先应在培训协议中明确培训费用的数额和所包括 的项目。如果培训前无法确定，也应就培训费用的支付依据 和支付标准作出约定，并规定由劳动者先行垫付，培训结束 后凭票据报销。 提问：培训期间用人单位是否需要发工资？工 资能否计入培训费用？ 约定培训服务期的条件 用人单位提供专业技术培训 义务性培训： 用人单位基于履行法定义务而对员工进行的培训，其目的是使员 工能基本适应企业的生产经营要求，不得约定服务器。 福利性培训： 用人单位旨在提高员工技能水平和业务素质，自愿出资向员工 进行的培训，它是一种职业发展培训，属于福利性质，其实质是 企业的一种高层次投资行为，是企业为了提高竞争力，留住人才 所采取的一种措施，而不是基于劳动法的义务。 63 约定培训服务期的条件 用人单位提供专业技术培训 专业技术培训属于福利性培训： 学历教育 委托全日制大中专院校、科研院校、培训中心等 代培 旨在提高员工技能的培训，如语言培训、专业技术 职称培训等 出国或异地进修、研修、培训等 如何确定违约金数额？ 违约金的数额不得超过用人单 位提供的培训费用。用人单位要求 劳动者支付的违约金不得超过服务 期尚未履行部分所应分摊的培训费 用。 用人单位做好培训费用相关票 据凭证的证据保存工作。 如何确定违约金数额？ 案例十四：对培训出资的理解及与违约金的对应关系 某日资企业非常重视对员工的培训，每年都会组织员工去 日本总部培训学习。 2010 年 1 月， 小陈和小刘两名技术人员被 派到日本总部学习。其中小陈到总公司进行新机种操作技术的 学习，小刘被安排到东京大学进行短期项目培训。两人均为带 薪全脱产培训，历时 2 个月， 并签订有培训服务期协议，约定 服务期为 3 年，违约金 10 万。 2010 年，两人培训结束回国上班， 不久就先后辞职。公司以签有培训服务器协议为由，申请劳动 仲裁，要求两人支付 10 万元违约金。 如何确定违约金数额？ 案例十四：对培训出资的理解及与违约金的对应关系 小陈观点： 认为自己被派往日本总公 司的学习培训是一种业务 上的正常安排，不是专业 技术培训，所以不能设置 服务期和违约金。 小刘观点： 认为自己虽签有服务期协 议， 但 2 个月的培训费不 可能有 10 万元，要求公司 出具培训发票，并表示只 按发票上的数额支付违约金。 如何设定培训服务期期限？ 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务 期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。双方另 有约定的，从其约定。 1. 服务期期限最好长于劳动合同期限 服务期的期限和劳动合同的期限是两 个不同的法律概念。服务期可能短于 劳动合同期限，也可能长于劳动合同 期限。 2. 企业充分利用约定条款放弃服务期 如何设定培训服务期期限？ 案例十五：服务期内劳动合同到期，企业能否终止？ 徐某大学毕业后进入一家 IT 公司工作，并签订了两年期 劳动合同。 2008 年 3 月公司派徐某到北京脱产培训电子商 务， 以期回来能够推动公司电子商务发展。双方签订了《培训协 议》，约定服务期为 3 年。徐某半年培训结束后，回该公司工 作。 2009 年 6 月，徐某劳动合同到期。公司经过讨论，认为 徐某工作能力不强，不图上进，经培训后业绩仍无起色，决定 终止劳动合同。由于徐某尚有服务期未履行，公司要求徐某返 还剩余服务期尚未分摊的费用。徐某不同意，认为服务期尚未 结束，所以劳动合同应当顺延至服务期结束。 支付违约金的情形有哪些？ 什么情况下员工才需要支付违约金？ 服务期内，员工因个人原因辞职的； 服务期内，经员工提出双方协商解除劳动合同的； 服务期内员工存在法定过错情形（ 39 条后 4 项），用人单位 依法单方解除劳动合同的。 员工不需要支付违约金的例外情形 试用期内劳动者解除劳动合同的； 用人单位存在违法行为导致劳动合同解除的。 支付违约金的情形有哪些？ 案例十六：公司报销研究生费用能否要求跳槽员工返还？ 蒋小姐与公司签订了为期 5 年的劳动合同。入职后蒋小 自费报名参加了人力资源研究生课程培训。由于蒋小姐在公 司从事的也是人力资源工作，蒋小姐遂以此为由要求公司给 予报销该课程的培训费用。公司为省却对蒋小姐另行培训的 手续和费用，同意了蒋小姐的要求，给予报销费用二万元。 一年后，蒋小姐因跳槽而向公司提出辞职要求，公司不同 意。 支付违约金的情形有哪些？ 案例十六：公司报销研究生费用能否要求跳槽员工返还？ 蒋小姐认为： 公司只是报销了一些费用，并未对自己进行过培训；双 方并未约定服务期限，公司要求自己服务五年没有依据；自己 按规定辞职，因此不应承担赔偿责任。 公司认为： 公司报销了蒋小姐的培训费，相当于公司出资对蒋小姐进 行了培训，蒋小姐应当为公司服务五年，否则就应当赔偿公司 支付的培训费。 支付违约金的情形有哪些？ 案例十六：公司报销研究生费用能否要求跳槽员工返还？ 公司报销蒋小姐的课程培训费是否构成公 司出资培训？ 双方没有约定服务期期限，员工是否可以 随时辞职？ 支付违约金的情形有哪些？ 案例十六：公司报销研究生费用能否要求跳槽员工返还？ 公司是否构成出资培训： 构成。符合专业技术培训的特征，第一单位出资，第二 属于福利性培训。 没有约定服务期期限，员工能否随时辞职： 约定服务期的按服务期等分出资金额，以职工已履行的服 务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同等分出资金 额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的， 按５年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支 六、病事假管理中的法律问题 有关病假管理的认识误区？ 让人头疼的病假管理 （ 1 ）病假是否需要用人单位批准？ （ 2 ）单位能否规定员工一年内累计 病假的时间上限吗？ （ 3 ）未履行病假请假手续擅自不到 岗，是否构成严重违纪？ 病假和医疗期的关系 医疗期与病假关系一览表 病假 医疗期 性质 生理概念 法律概念 期限 根据病情、伤势确定 根据工作年限而定 内涵 强调劳动关系的存续 强调劳动关系的解除和终止 医疗期以病假为基础 联系 病假期限＜医疗期，不得非过错性解除和经济性裁员 病假期限＞医疗期，可以解雇员工 医疗期的期限和计算 医疗期期限及计算方法表 实际参加工作年限 在本单位工作年限 10 年以下 10 年以上 医疗期 计算周期 5 年以下 3 个月 6 个月 5 年以上 10 年以下 6 个月 12 个月 5 年以下 6 个月 12 个月 5 年以上 10 年以下 9 个月 15 个月 10 年以上 5 年以下 12 个月 18 个月 15 年以上 20 年以下 18 个月 24 个月 20 年以上 24 个月 30 个月 对于癌症、精神病、瘫痪等特殊疾病， 24 个月的医疗期内不 能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。 医疗期的期限和计算 案例十七：医疗期的计算 高某 2004 年 7 月大学毕业，同年进入某外商投资 企业工作。 2007 年 12 月 20 日起病休，其中： 2007 年 12 月休 11 天 2008 年 1 月休 31 天 2008 年 5 月休 9 天 2008 年 6 月休 30 天 2008 年 7 月休 31 天 2008 年 8 月 1 日 公司以医疗期超过 3 个月为由与高某解除劳动关 系。请问，高某的医疗期是否已经届满？ 医疗期的期限和计算 公休和法定节假日是否包含在 医疗期内？ 职工能享受多次医疗期吗？ 职工享受第二次医疗期，前一 次医疗期算是工作时间吗？ 伤病员工的特殊权利和解雇保护 享受医疗保险待遇：是否参加医疗保险 享受病假工资：无特殊规定，不低于最低标准 医疗期内解除劳动合同的限制：无过错和经济 性裁员 医疗期满解除劳动合同的限制： 医疗期内终止劳动合同的限制：顺延至医疗期满 医疗期满解除终止劳动合同的成本：经济补偿 金、代通金、医疗补助费（需作劳动能力鉴 定）。 伤病员工的特殊权利和解雇保护 患病或 非因工 负伤 医疗期 未满 医疗期 届满 劳动合同继续 能从事 原工作 不能从 事原工 作 劳动合同继续 另 行 安 排 工 作 能从事的，劳动 关系继续 仍不能从事的， 解除合同 病假管理制度的设计 病假管理的重点在于用 人单位的规章制度。结合本 单位实际情况设计完善的病 假管理制度，是病假管理的 重中之重。 病假管理制度的设计 严格请假手续 建立复查制度 建立探访制度 建立激励制度 建立违纪制度 企业事假管理 事假属于单位内部管理 问题，取决于单位规章 制度的规定。 七、员工离职中的法律问题 员工离职类型 离职 类型 解除 单方 解除 单位单方解除 过失性解除 39 非过失性解除 40 经济性裁员 41 员工单方解除 无因解除 37 协议解除： 36 终止： 44 有因解除 38 员工主动离职应对策略 试用期内提前 3 日通知用人单位 提前 30 日书面通知用人单位 注意：不需要任何理由，不需要任何 解释，只需履行 通知义务 员工主动离职应对策略 1 、辞职是员工的法定权利。 2 、员工主动辞职的，用人单位不需要支付经济补 偿金。 3 、员工提出辞职，不等于立刻离职。 4 、员工违法辞职，未作离职交接，给用人单位造 成损失的，承担赔偿责任。 5 、用人单位拖延办理辞职员工离职手续的，承担 赔偿责任。 6 、妥善保存员工书面辞职信。 善用协商解除 员工主动辞职——单位心有不甘 单位单方解除——员工怀有怨恨 双方协商解除——双方皆大欢喜 风险最小 矛盾最 少 善用协商解除 1 、协商解除的条件： 不需要提前通知，不需要支付代通金，医疗期、 孕期、产期、哺乳期均可提出。 2 、经用人单位提出的协商解除，需要支付补偿金。 提问：如果双方在解除时约定的补偿金低于法 定标注，约定是否有效？ 3 、最好还是签订书面的解除劳动合同协议 4 、在劳动合同中事先约定解除条件的条款无效 善用协商解除 案例十八：员工辞职单位批准是协商解除还是单方解除 周某是某科技公司的业务经理，因市场萎缩，周某所在部 门业务出现亏损。虽经多次努力，周某仍不能扭转亏损局面。 周某萌生离意，向公司表明自己的离职意向。公司正打算撤销 他所在的部门，支持周某找到更好的发展平台。周某遂向公司 递交了辞职申请书，人力资源部经理代表公司对此辞职行为予 以批准后，双方解除了劳动合同。后周某应当认为自己提交辞 职信的行为只是表明一种离职意向，公司予以批准，则构成协 商解除，应当支付补偿金。 企业单方解除须谨慎 案例十九：员工不服从调岗能够解除劳动合同？ 林某是某机械厂车工，因被查出右腿骨头里有肿瘤，做 了肿瘤切除手术。林某医疗期满后回厂上班，工厂继续安排 他做车工工作。林某认为自己大腿骨的一部分已经在手术中 切除，不能长时间站立，要求工厂把自己调换到仓库当管理 员。厂方表示其他岗位没有空缺，只能在刨工钳工等工种中 选择。因这些工种也需要长时间站立，林某不同意。厂方遂 做出辞退决定，与林某解除劳动合同。
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【招聘法律知识】发出入职邀请函后又拒绝录用，会有什么法律后果
问: 发出入职邀请函后又拒绝录用，会有什么法律后果? 答: 如果候选人主张，企业可能会被判决承担缔约过失责任，赔偿候选人的实 际损失。 入职邀请函（或称 offer letter、录用信、录取通知等）的法律性质，在 《劳动合同法》中并没有规定。但法律理论界倾向于将其比照统一《合同法》中的 “要约”文件处理。并且，这种观点也已得到目前已有的劳动争议仲裁或判决的 支持。 所以，根据《劳动合同法》的诚实信用原则，参照统一《合同法》对要约的规 定，对于入职邀请函需要明确以下几点： 入职邀请函到达候选人后便已生效，对企业产生法律约束力。 企业不按要约中写明的条件与受要约方签合同的行为，违背了诚实信用 原则，应当承担“缔约过失责任”，赔偿受要约方因此产生的实际损失。 理论上，如果企业想要撤回入职邀请函，必须在邀请函到达候选人之前 ， 将撤回通知送达候选人。但由于入职邀请函比撤回通知先发出，这一点 在实际上很难做到，做到了也很难证明，因此，在实践中，入职邀请函 发出后便已生效，对企业具有法律约束力，而不能撤回。 所以，在实践中，入职邀请函发出之后，就对企业产生法律约束力，企业 就应当与候选人签署劳动合同，建立劳动关系，不能拒绝录用。否则，便违背了 诚实信用原则，需要赔偿候选人的实际损失。 参考法规： 《劳动合同法》第 3 条、第 42 条。 例： 2009 年 5 月 9 日，上海某技术有限公司向王某发出 Offer Letter，表示技 术公司已决定聘用王某。Offer Letter 对试用期、薪资标准等作了说明，并明确 技术公司将在王某提供必要的录用资料、做完体检后为其办理相应的聘用手续、 签订劳动合同。 Offer Letter 规定，如果体格检查不合格，将不能被录用；体检不合格的 情况包括传染病、生理缺陷、职业障碍等。 2009 年 8 月 9 日，王某到医院进行了体检。同日，王某向原工作单位提出辞 职，一周后原单位同意王某辞职。医院出具的体检报告表明王某左肾缩小，左肾 复发囊肿，左肾复发性结石。 技术公司遂以王某体检不合格、不符合体检标准为由，于 2010 年 10 月 10 日正式拒绝录用王某。王某于是提起诉讼，要求技术公司赔偿损失。 法院认为： 医院的体检结论“王某左肾缩小，左肾复发囊肿，左肾复发性结石”不 属于国家法律法规规定不适合工作的病种，并且 Offer Letter 中也未 明确列明这属于体检不合格的情况，因此，技术公司以此拒绝与王某订 立劳动合同存在过错，应承担责任； 王某在体检报告未作出时便辞去原职也有失审慎，因此有一定过错，也 应承担一定责任。 法院因此判决，技术公司应对王某的合理损失承担 70%的赔偿责任。按王某 在原工作单位的收入每月 5,000 元的标准，认定王某失业及再就业期间的合理 损失总额为 12,500 元，技术公司应承担 8,750 元。 解： 本案的判决支持了这样的法律观点： 入职邀请函生效后，对企业具有法律效力，不得撤销； 如果企业不执行已生效的入职邀请函，应当赔偿候选人的实际损失。 在本案中，王某收到入职邀请函后，入职邀请已经生效。王某的体检结论不 在入职邀请函规定的体检不合格的范围之内，应当认定为合格。企业拒绝录用， 违背了信用原则。而王某已经辞去原职，企业违背诚信的行为给王某造成了损失 法院因此判决企业赔偿王某损失。 值得注意的是，本案中，法院认为，尽管实际上体检报告的结论是合格的， 但王某在体检报告作出之前就辞职不够审慎，本身也有过错。法院这种观点是否 正确，值得商榷。 操作提示： 为了降低企业发出入职邀请函后，发现候选人有新的不适用情形而形成的 风险，企业在准备入职邀请函过程中应当注意以下方面： 1)对于重要职位，发出入职邀请函前进行背景调查非常重要、非常有用。因 为这能帮助企业注意到很多未注意到的具体问题，从而在事前澄清。 2)要求候选人在指定时间内书面回复是否接受，并明确规定：若候选人未 在指定时间内书面回复，邀请函失效。 3)入职邀请函生效的条件应当尽量明确。 4)如果企业对体格要求较高，应当注明只有在企业书面确认体检合格后， 入职邀请函才生效。
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【招聘法律知识】候选人签署入职邀请函后不入职，企业能追究其责任吗
问：候选人签署入职邀请函后不入职，企业能追究其责任吗？ 答： 有可能，但前提是候选人签署的入职邀请函中有明确规定。 根据目前的法律理论界的一般理解及司法实践，入职邀请函的法律性质属 于要约的性质，可以比照统一《合同法》中对要约的规定处理。按照统一《合同 法》的规定，只要要约中的条款明确清晰，可以履行，承诺到达要约人时便生效 承诺生效时合同便成立。既然入职邀请函是要约，则签署入职邀请函的行为便属 于承诺的性质。 因此，一旦员工签署入职邀请函，并且签署件送达企业，其承诺便生效了。 此时，只要入职邀请函中规定的条款清晰、可以执行，则构成了一个劳动合同。 在这种情况下，员工入职后签署的合同则属于合同的补充、更换行为。 清晰、可执行的要约和承诺应当履行，是诚实信用原则的根本要求。《劳动 合同法》第 3 条规定的诚实信用原则，不仅对企业有约束力，对求职者同样有约 束力。 因此，如果入职邀请函中具备“承诺后不入职的赔偿条款”，则企业完全 可以主张损失赔偿。 参考法规： 《劳动合同法》第 3 条、第 42 条。 例： 张某与一家商务公司签订了 Offer。Offer 中规定，如果张某不入职就得赔 付公司 2 万元；如果公司取消 Offer,也要赔偿张某 2 万元。 后来张某到另一家公司面试，发现机会更好，便通知商务公司拒绝入职。 商务公司遂要求张某赔偿 2 万元。 解： 签了入职邀请函而不入职的行为，是违反《劳动合同法》关于“诚实信用” 的规定的。这种行为给对方造成实际损失的，应当赔偿损失。 在本案中，张某签了入职邀请函（Offer）而不入职，已违背诚实信用原则， 应当承担缔约过失责任，企业可以主张赔偿损失。 值得注意的是，根据《劳动合同法》第 42 条，本案中，企业只能主张赔偿实 际损失。而实际损失必须根据实际情况计算，并且有证据证明。除实际损失之外 的任何约定均属无效。因此本案中商务公司要求赔偿 2 万元的损失是否能得到支 持，要看其是否能证明自己有 2 万元的损失。 在更多的情况下，很多公司的入职邀请函中约定了不入职的违约金。这一主 张能不能得到法院的支持？ 法律没有明确的规定，目前也尚无这方面的判决可以参考。但根据《劳动合 同法》的规定，这一主张很可能不会得到支持。 因为，根据《劳动合同法》的规定，企业不得约定员工离职时支付违约金， 除非是“特别培训”、“保密”、“竞业限制”等特殊情形中。而本案张某尚未 入职，劳动关系尚未建立，不存在这些特别情形。 操作提示： 1)入职邀请函中一定要规定候选人在指定的时间内回复作出承诺或拒绝。否 则候选人拿着入职邀请函可以随时拒绝或入职，将给企业造成很大的人事安排 困扰。 2)在入职邀请函中写上“签署后不入职应当赔偿企业损失”的条款。 3)如果有可能，在入职邀请函中注明企业会为该候选人入职进行哪些具体 准备，这些准备所支出的成本，并注明这些将计入损失赔偿额。 4)不推荐企业在入职邀请函中约定违约金的做法。
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【招聘法律知识】哪些入职流程能帮助降低风险
问：哪些入职流程能帮助降低风险？ 答： 企业招聘实务显示，以下这些入职流程能够降低企业的风险： 1) 候选人交验证明文件原件，企业保存其复印件。这些证明文件包括学位 证书、职业证书、体检报告等。 2) 候选人签署真实披露声明，即要求候选人声明在面谈和磋商过程中披露 的、使企业作出聘用决定的重要信息是真实的。 3) 候选人签署详尽披露声明，即要求候选人声明在面谈及磋商过程中已披 露所有可能对企业的聘用决定形成实质性影响的信息。 4) 候选人签署知情声明，即要求候选人确认企业已经真实、详尽披露法律 规定应当披露以及候选人希望了解的与其劳动合同有关的信息。 5) 候选人签署制度送达声明，即候选人声明已了解公司制度文件所在的具 体位置、获取方法，并会按照指定方式在指定时间内获取和阅读理解制度内容； 如果可能，应当将重要制度文本副本发放候选人并要求签收。 6) 候选人签署岗位职责理解声明，即要求候选人阅读岗位职责说明书并签 署声明，表示已经阅读并理解。 7) 候选人签订书面劳动合同。 在招聘实务过程中，因为双方沟通的信息量十分庞杂，全部记录既无必要 ， 也会增加工作量，并且企业可能漏记应当记录的信息。因此入职流程的主要目标 是为企业保留书面证据，在未来必要时，能够证明企业已经履行诚实信用和告 知义务，并能够证明候选人未尽诚实信用和告知义务。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 3 条、第 42 条； 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第４条 例： 王某在某公司从事保安工作。 一天晚上，公司发生了盗窃事件，这天正赶上王某值班。公司经理认为是保 安部门没有尽到职责。于是公司作出决定，解除与王某的劳动合同，理由是王某 没有按照规定定时在公司内巡视。 王某称自己从来不知道公司有“定时在公司内巡视”的规定。但是公司不顾 王某的辩解，最终还是解除了与王某的劳动合同。王某不服公司解除劳动合同的 决定，向当地仲裁委申请仲裁。 仲裁委经审理认为： 虽然在公司的《保安员工手册》中要求，保安人员应定时在公司内巡视 ， 但是《保安员工手册》只是在人力资源部门保存一份，从来没有进行过 公示； 没有进行规章制度和劳动纪律教育的记录； 没有将相关制度的文本发给每名保安人员，并请其签收。 劳动仲裁委因此裁决：王某不知道公司的劳动纪律，因此没有履行的义务， 公司无权根据《保安员工手册》认定王某有过失而解除与王某的劳动合同，应继 续履行劳动合同。 公司不服仲裁委的裁决，向人民法院提出民事诉讼，人民法院维持了仲裁 委的裁决。 解： 本案的裁决阐明了这样的观点： 企业有将公司制度告知员工的义务； 员工对于不知情的制度没有执行的义务； 企业履行告知义务应当有证据； 企业制度文本存档的行为不属于履行告知义务的行为； 员工签收制度文本的记录可以作为企业履行告知义务的证据； 员工接受制度培训的记录可以作为企业履行告知义务的证据。 本案中，企业已经制定了制度《保安员工手册》，并且在人力资源部保存有 文本，但并没有证据证明企业已经通过培训、发放文本等方式将手册内容告知了 员工，因此员工没有履行的义务。 操作提示： 1)企业在招聘过程中未完成的告知义务要在入职流程结束前完成。 2)企业在招聘过程中未完成的证据收集工作，应当在入职流程结束前完成。 3)入职流程中安排制度培训的，应当制作培训签到表并要求候选人签到。签 到表中应当注明培训的主题和相关文件标题。 4)企业制度可能十分繁杂，因此即使企业已经进行了制度培训，仍然应当 要求候选人签署声明确认其已知晓如何获取制度副本并会在指定时间内阅读理 解制度文本。 5)签署劳动合同应该尽量安排在入职流程的最后一节，至少应安排在候选 人签署真实披露声明、详尽披露声明、制度送达声明及岗位职责理解声明之后。
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新员工入职管理技巧与法风险规避（附表格）
劳动者入职管理操作实务及应对技巧 1、入职审查的导入和适用 实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动 合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大 风险。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接 相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方 在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定， 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用 人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【风险分析】 ◆ 如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效； ◆ 招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位 造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【应对措施】 ◆ 招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原 件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 ◆ 核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承 诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。 2、关于用人单位与劳动者告知义务的新规定以及对劳动合同效力的影响 ◆ 用人单位和劳动者的告知义务（知情权） 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作 地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况； 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说 明。我们注意到这里企业的告知内容是比较广泛的，基本上涵盖了劳动关系的 全部内容，而劳动者的告知义务相对少很多，只限于与劳动合同直接相关的基 本情况，实践中不外乎就是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是 否与前单位解除合同等，而对于与劳动合同没有直接关系的情况，劳动者可以 不回答。 【风险分析】告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方 作出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合 同可认定为无效劳动合同。 劳动合同法草案和草案二审稿都只规定用人单位以欺诈、胁迫的手段订立 的劳动合同无效，排除了劳动者以欺诈手段订立合同也应当认定为无效，当时 就引起了很多企业的反对，同样是欺诈，企业欺诈合同就无效，员工欺诈合同 却有效，这是哪门子道理？实践中恰恰相反，订立劳动合同过程中往往是劳动 者使用欺诈手段的居多，比如提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍 存在劳动关系的事实等等，所以，立法机关在三审稿后就对该条款进行了修订， 删除了“用人单位”四个字，让用人单位和劳动者享受“同等待遇”。 【应对措施】 ◆ 入职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、 职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，签名确认。 ◆ 劳动合同中声明。 ◆ 劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真 实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。 3、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金”对用人单位用工管理 带来的影响及应对措施 ◆ 法律的禁止性规定：劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求 劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，违反本法规定，以担保或 者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人， 并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当 承担赔偿责任。 ◆ 对用人单位的影响：用人单位为了保护自身的利益，在招聘员工时，要 求重要岗位（如财务人员）、或者是说掌握了用人单位财产的劳动者（如司 机）提供担保或风险抵押金是实践中的通常做法，劳动合同法规定用人单位招 用劳动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不可避 免的对企业财产安全带来一定影响，这令很多企业不安，也是企业最关注的一 个问题之一。 ◆ 对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析 （1）关于要求劳动者提供“人保”是否有效 深圳的企业习惯于要求员工提供“深户担保”，实际上这种要求劳动者提 供“人保”是得不到法律的支持的，最高人民法院公布了一个案例《中国工商 银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案》中认为此种担保不符合民法 通则和担保法的规定，以判例的形式宣告了要求劳动者提供人的担保是无效的。 （2）关于收取“风险抵押金”是否有效 经过对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定，以及劳动合同法针对该 问题的规定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青红皂白一律 禁止。 劳动合同法第 9 条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身 份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 该条处于“劳动合同的订立”的章节下，根据法条的逻辑关系，可以理解为用 人单位在订立劳动合同时，不得以其他名义向劳动者收取财物。劳动部 1995 年 8 月 4 日颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》 （劳部发[1995]309 号）第 24条规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时， 不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）。劳动部、公安部、全国总 工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理，切实保障职工合法权益的 通知》（劳部发[1994]118号）规定：企业不得向职工收取货币、实物等作为 “入厂押金”，《劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》规定用 人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容，从上述规定可以看出，法律禁止 在新招聘员工时收取押金，时间点放在签订合同前或签订合同时。 劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵 押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定：“至于一些用人单位 与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原 则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为， 不属上述规定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工 缴纳风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实 行公司制企业的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华 人民共和国企业劳动争议处理条例》规定处理。该规定意思很明确，国家对收 取“风险抵押金”并非一律禁止，在符合一定的条件下似乎是可以收取的。劳 动合同法施行后，国家是否会在劳动合同法实施细则中进一步明确，尚待观望， 但根据现有有效的规定，以下做法有一定参考价值，但不推荐使用。 【应对策略】 ◆ 注意避免在签订合同时收取“风险抵押金”，先建立劳动关系； ◆ 本单位经营管理确实需要收取“风险抵押金”； ◆ 必须遵循自愿原则，不得强迫。从便于举证角度考虑，应当与员工签订“协 议书”予以明确，协议书中应明确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表 示。 【相关法条】劳动合同法第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的 居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收 取财物。 劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知 有些用人单位在录用职 工时非法向劳动者收取费用，把缴费作为录用的前提条件，其名目有集资、风 险基金、培训费、抵押金、保证金等。更为严重的是，个别用人单位根本没有 新的工作岗位，而把录用职工仅仅作为筹集资金的渠道，被录用的职工长期不 能上班，严重损害了这部分劳动者的合法权益。这种在录用职工中非法收费的 行为必须予以纠正。为此，现通知如下：二、用人单位不得在招工条件中规定 个人缴费内容，劳动行政部门要加强对用人单位招工启示、简章的审查，对违 反规定的，应给予警告，并责令其改正。 劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函 四、企业强制 性要求职工缴纳风险金、股金等做法不符合国家的有关规定和国际通行的入股 惯例。国有企业和集体所有制企业对职工予以除名和辞退处理，必须严格执行 《企业职工奖惩条例》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。除名和辞退是 企业对职工违反企业劳动纪律等而采取的行政处理形式，职工不缴纳风险金或 股金不属于违反劳动纪律等行为，因此，不能采用辞退和除名的处理方式。 劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵 押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函 至于一些用人单位与职工建立 劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收 取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规 定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵 押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企 业的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华人民共和国 企业劳动争议处理条例》规定处理。 招聘录用阶段如何规避风险 1、招聘广告的内容一定要合法 A. 招聘广告应避免歧视性条款 B. 保持各种招聘广告的一致性 2、明确设定“录用条件” A. 明确设定”录用条件” B. 事先公示”录用条件” C. 明确区分招聘条件与录用条件 D. 明确考核标准 3、主动履行“告知义务” A. 主动履行“告知义务” B. 回答劳动者的相关咨询 C. 注意保留相关证据 4、要求劳动者在入职登记表中声明:公司已告知本人工作内容,工作条件,工作 地点,职业危害,安全生产状况,劳动报酬以及其他相关情况,并要求劳动者签字 确认.或制做”用人单位基本情况告知函”,将有关情况详细列明在内,并设计一 栏填写员工要求了解的情况,出示给劳动者并要其签名. 5、审查求职者的相关背景 要求劳动者在入职时在个有简历上签字并声明确保其真实性,否则将承担相应的 法律责任.对于劳动者提供的相关证书复印件,最好让劳动者在其上面签字确认. 要求劳动者在入职登记表中声明:本人充分了解学历证明,资格证明,工作经历等 资料真实是公司聘用的前提,如有虚假,公司可立即解除劳动合同,并不予以经济 补偿. 6、确认求职者是否有潜在疾病 要求劳动者报到时出具市级医院的体检单 7、确认求职者是否年满 16 周岁 8、核实求职者是否已解除劳动关系 要求劳动者出具离职证明,如员工在无法提供解除劳动合同证明的情况之下,可 要求其提供原用人单位的联系方式或证明人,以便进行工作背景调查. 9、审查求职者是否存在竞业限制 在劳动合同中约定:”乙方(劳动者)保证在签订该劳动合同时不存在与其他用人 单位相关的保密协议,竞业禁止协议.若因该问题引起法律纠纷,由乙方自行承担 相关责任. 10、招用外国人要办理相关手续 11、不要轻易发出”录用通知单” 除一些关键性,不可替换的岗位外,尽量少用录用通知书的方式,可以通过电话联 系,当面办理相关手续等方式.或在录用通知单上附上必要的解除条件,如体检合 格,录用通知书的回复期限约定,办理用工手续一些必要文件应齐备等. 签定劳动合同如何规避风险 1、及时签订劳动合同 合同先行,最好先建立先定合同后用工的习惯,先与劳动者签定劳动合同,再办理 入职手续,让合同签订时间在前,合同期限开始时间在后. 最迟必须在一个月内订立劳动合同,超过一个月即为违法； 员工先签字,单位后盖章； 尽早辞退不确定的员工。 2、按规定建立职工名册 用人单位应当建立职工名册,以备劳动行政部门查看.其内容包含姓名,性别,民 族,出生年月,文化程度,职务,级别等.此外,用人单位还应当将职工名册报当地 劳动行政部门备案. 3、劳动合同一定要采用书面形式 4、劳动合同不可缺少的九个”必备条款” 用人单位的名称,住所和法定代表人或者主要负责人； 劳动者的姓名,住址和居发身份证或者其他有效身份证件号码； 劳动合同期限； 工作内容和工作地点； 工作时间和休息休假； 劳动报酬； 社会保险； 劳动保护,劳动条件和职业危害防护； 法律,法规规定应当纳入劳动合同的其他事项； 用人单位可直接采用劳动行政部门制定的劳动合同范本 5、通过”约定条款”保护自身利益 可在劳动合同中加入诸如试用期,培训,保密,竞业限制,违约金,离职工作交接等 约定条款.为了防止发生有关规章制度效力的纠纷,可以在劳动合同中约规章制 度已向劳动者公示的条款(如乙方确认已经了解了公司规章制度的内容等)； 为防止在解除或终止劳动合同时员工的抗拒行为,可以在劳动合同中约定解除或 终止劳动合同书面通知的送达条款(如甲方有关书面文件,通知无法直接送达给 乙方时,乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址)； 为防止调薪调职时发生争议,可以在劳动合同当中约定诸如岗变薪变的条款,(如 若因乙方不能胜任工作而被调整工作岗位的,工资会按照调整的岗位适当的调 整)。 6、劳动合同条款要”约定明确” 7、订立劳动合同要遵循一定的原则 合法,公平,平等自愿,协商一致,诚实信用 8、明确约定劳动合同的生效时间 用工前订立合同;明确约定生效时间; 9、劳动合同要经过双方签字盖章 双方都要签字或盖章;让劳动者体人签字;让劳动者先签字 10、劳动合同要交给劳动者一份 为避免发生法律纠纷时举证困难,用人单位可设定签收表,在将合同交付给员工 时让,员工填写并签名,以证明用人单位已交付劳动合同文本给员工.用人单位在 订立劳动合同后要妥善保管劳动合同文本,并且至少要保留两年. 11、劳动合同到期要及时续签或终止 及时办理续签或终止手续； 设置劳动合同到期前提醒程序； 在劳动合同中设计预防事实劳动关系条款； 如约定”劳动合同期满后,如劳动者仍在原用人单位工作,视为合同期限自动延 续一个月”。 12、绝不能收取财物和要求担保 13、没有担保如何预防企业财产损失 严格入职审查,加强内部管理,购买相关保险,但收取住宿押金不属于违法行为。 14、“劳动者不签合同”该怎么办 不签合同就不让上岗;要求签署不签劳动合同声明(如要求劳动者签署不愿意签 订劳动合同的声明,并承诺不签劳动合同是自已的个人意思,同时放弃双倍工资 和签订无固定期限合同要求)； 在规章制度里规定劳动者要限期签订劳动合同,限期不签的按照违纪解除合同； 要注意保留相关证据.比如向劳动者送达签订合同通知书的原件等。 15、明确劳动合同的类型 固定期限;无固定期限;以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 16、合理选择劳动合同期限 根据岗位确定;根据工作性质确定； 在选择确定劳动合同期限时,最好形成长期,中期,短期并用的复式格局模式,即 保持劳动力的相对稳定,同时也促进劳动力的流动.切忌劳动合同期限一刀切,避 免因劳动合同同一天到期,大量人员同时离职的现象。 17、一年一签劳动合同好吗 新劳动合同法下,劳动合同一年一签不能避免经济补偿金；且连续两次订立固定 期限劳动合同后,再次续签劳动合同的,如果劳动者提出签订无固定期限劳动合 同合同,用人单位必须同意。 18、如何理解”无固定期限劳动合同” 不是”终身制”,可以解除的情形有三种: 一是用人单位与劳动者协商一致的； 二是劳动者违法违纪或者因病,因伤,经培训或调岗等不能胜任工作(这种情形用 人单位要提前 30 日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资,才 可以解除合同)； 三是经济性裁员。 19、哪些情况必须订立”无固定期限合同” 一是劳动者在用人单位连续工作满十年的； 二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的 ,劳 动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 三是连续订立两次固定期限劳动合同的。 20、哪些情况可以视为订立”无固定期限合同” 用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳 动者已订立无固定期限劳动合同.注意,视为订立不等于双方已经签订,用人单位 仍有义务签订书面无固定期限劳动合同.否则,劳动者还可以依照劳动合同法第 八十二条第二款的规定”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳 动合同的,自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资. 21、合理规避”无固定期限劳动合同”的发生。 评估在本单位工作近 10 年的员工； 订立合同时合理选择期限； 尽量让员工提出订立固定期限劳动合同,用人单位应增强证据意识,建议以书面 形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,一定要保留员工同意的书面证据.避 免事后被员工利用而导致用工成本增加.适当运用劳动合同变更； 适时调整”用人单位”,如在关联公司内部流动,采用劳务派遣形式等； 建立无固定期限劳动合同管理机制.如将劳动合同期限与工作岗位期限分开确定, 保证企业可以以工作岗位的期限到期为由进行岗位的合法调整;合理设计薪酬制 度,将员工工资分为基本工资和绩效工资两大块,,并降低基本工资,提升绩效工 资,以促使员工努力工作,避免员工消极怠工;建立完善的绩效考核制度,对员工 加强绩效考核,以使企业能够合法辞退”不能胜任工作”的员工。 22、如何避免出现劳动合同无效或部分无效 23、如何约定”服务期” 只有企业为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,才可以与劳动 者订立协议,约定服务期。必须注意:首先必须是企业提供了专项培训费用;其次 必须是企业进行了专业技术培训.对员工进行的入职培训,上岗培训,转岗培训, 劳动安全教育培训等常规定培训,即使企业为此支付了费用,也是企业的义务,不 能据此与员工约定服务期.专项培训费用一般可包括培训费,差旅费,住宿费等. 企业与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整制提高劳动者在服务期 期间的劳动报酬。 服务期的年限设置,要体现公平合理的原则.服务期可长于劳动合同期限,也可短 于劳动合同期限.可在培训协议中增加一条:如果劳动合同到期,本培训协议约定 的服务期限未到期的,原劳动合同有效期顺延至本协议约定的服务期限届满之日 止。 在培训过程中,应要求员工填写培训记录,提交培训报告,注明培训时间。 企业需保留支付培训费用的相关票据,并要求员工签字确认。 尽量不要为处于试用期内的员工提供专项培训费用,进行专业技术培训,以避免 损失。 24 如何约定”保密协议” 保密的范围和内容；具体的保密义务及方式；违反保密义务的法律责任；保密 责任的解除。如果没有竞业限制条款，单独的保密协议或保密条款是否能约定 违约金的。 25 如何约定”竞业限制” 竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员,高级技术人员和其他负有保密 义务的人员,不能针对企业所有的员工。 竞业限制的期限不得超过两年。 约定竞业限制的,企业应在竞业限制的限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 26 如何约定”违约金” 只有企业能够举证劳动者违约,才能获得违约金.且必须在法律规定的时效内提 出诉论,否则视为企业已放弃权利，违约金的数额不得超过企业提供的培训费用. 如果员工在履行了一部分服务期后离开，企业要求支付的违约金不能超过服务 期尚未履行部门所应分摊的培训费用。 试用期如何规避风险 1、试用期也要签劳动合同 试用期的前提是劳资双方签订了劳动合同,试用期存在于劳动合同期限中.用人 单位应当在用工前先与劳动者签订书面劳动合同,并在劳动合同中明确约定试用 期。 2、不能只约定试用期 劳动合同包括劳动期限和试用期限,但不能只约定试用期。 3、不能超标约定试用期 劳动合同期限不满三个月,不得约定试用期。 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。 劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。 三年以上固定期限和无固定期限劳动合同,试用期不得超过六个月。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。 非全日制用工不得约定试用期。 4、不能重复约定试用期 不管什么原因，企业再次招用该劳动者时(不管间隔了多少年),均不得再次约定 试用期。 5、试用期工资不要低于法定标准 不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%,并不得低于 用人单位所在地的最低工资标准.如果三者不一致时,取其中最高的那个标准。 企业可进一步细化公司岗位,制定更详细的职位等级和工资层级,并在劳动合同 中只约定基本工资,奖金和效益工资应当通过对其绩效考核按月或季度确定,以 避免试用期工资过高。 6、试用期也要为员工缴纳社保 按照社会保险政策的相关规定,只要员工和企业存在劳动关系或事实劳动关系, 企业就必须为员工缴纳社会保险,包括养老,失业,工伤,医疗,生育五险。 7、试用期内也要给员工医疗期待遇 8、试用期内不能随便解除劳动合同 试用期内解除合同需满足相关条件,如在试用期间被证明不符合录用条件的,违 纪违法,因病,工作等。 试用期内解除合同需有充分证据。 9、试用期内解除劳动合同要符合法定程序 向劳动者说明理由;事先将理由通知工会;制作解除劳动合同通知书,并送达劳动 者。 10、小心预防员工在试用期内辞职的损失 慎重决定;如果确实要在试用期内提供专项培训等特殊福利的,可采取提前转正 或签订服务期协议。 履行和变更劳动合同如何规避风险 1、不要拖欠和克扣工资 除以下几种情况之外,扣减工资的形为都是属于违法行为: 职工因个人主观原因没有完成生产任务,并非身体问题等所致,单位 可扣减其工资,扣后工资不能低于最低工资标准； 职工违反劳动纪律并造成单位损失的,单位每月扣减工资比例必须小 于该职工月工资的 20%；职工请事假,按照缺勤一天扣一天的工资计 算；职工请病假,按照病假工资发放,可以扣减其绩效或生产性奖励； 单位代扣的费用(如个人所得税,社保等)。 2、正确应对”支付令” 3、不要违反”最低工资标准” 4、不要强迫或变相强迫加班 5、严格按照规定支付加班费 加班费的计算基数:应以各项工资的总和作为基数。 在确定职工日平均工资和小时平均工资时,应当按照劳动和社会保障 部”关于员工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知”(劳社部 发 2008 第 3 号)规定,以每月工作时间 21.75 天和 174 小时进行折算。 平时延时加班:150%；休假日:200%；法定休假日:300% 6 依法保护劳动者生命安全和身体健康 7 劳动合同变更要符合法律规定 8 用人单位变更事项不能影响劳动合同的履行 9 企业分立或合并后原劳动合同继续有效 解除劳动合同时如何规避风险 1、尽量通过”协商一致”解除劳动合同： 用人单位或者劳动劳动者提出解除合同的事由---双方当事人进行具 体协商---就达成一致的事由和条件签订协议书,一式两份,双方各持 一份---履行协议办理解除合同手续。 2、当劳动者”提前通知”解除劳动合同时怎么办：劳动者提出解除 劳动合同的,用人单位可以不给付经济补偿金；劳动者需遵官运亨通 解除预告期(试用期提前三日,非试用期提前三十日)；若劳动者的工 作并不是不可替代的,或者说劳动者即使马上离职也不会对正常的生 产经营造成不利的影响,企业应尽快与期办理交接工作。 3、尽可能降低劳动者”自动离职”带来的损失： 在规章制度里规定”连续旷工 XX 天属于擅自离职”,同时规定对旷 工和擅自离职等的处理程序。 4、劳动者”因用人单位过错”解除劳动合同时怎么办? 5、怎样以劳动者”不符合录用条件”解除劳动合同：必须有明确并 且经过公示的录用条件；必须有证据证明劳动者不符合录用条件； 试用期满后不得再以不符合录用条件而解除劳动合同；因劳动者在 试用期间被证明不符合录用条件的,无需支付经济补偿金。 6、怎样以劳动者”严重违反规章制度”解除劳动合同：用人单位必 须制定出具备法律效力(内容合法,程序合法,经过公示)的规章制度, 并在规章制度当中明确界定严重违反规定的情形；对于要求员工通 常必须做到的规章制度条款,可以制成员工守则,便于员工学习,常握 和执行；留有员工严重违反规定的证据,如员工本人签字的检讨书, 惩处单等.建立并完善日常书面行文制度和档案保管制度.尤其是有 关违纪事件的资料更应妥善保管。 7、怎样以劳动者”严重失职”解除劳动合同 关键在于严重失职有无对造成公司重大损害,通常由公司内部规章制 度规定。 8、怎样以劳动者”有双重劳动关系”解除劳动合同 在劳动合同约定或者规章制度当中明确规定禁止同时与其他用人单 位建立劳动关系,并将此作为严重违反规章制度的行为。 9、怎样以劳动者”有欺诈行为”解除劳动合同 用人单位应当建立行之有效的入职审查制度,并且适当运用知情权的 法律规定.让应征者作真实性声明和承诺,并签字确认.一旦发现员工 有虚假信息,即可以此为据行使单方解除权。 10、怎样以劳动者”被追究刑事责任”解除劳动合同 必须具备以下三个要件:劳动者的行为已经构成犯罪；被人民法院依 法判刑；判决属于生效判决。 11、怎样以劳动者”医疗期满”解除劳动合同 必须具备以下四个要件:劳动者属于患病或非因工负伤。劳动者的医 疗期已经结束；劳动者不能从事原工作；调整岗位后仍不能从事。 12、怎样以劳动者”不能胜任工作”解除劳动合同 必须满足以下三个条件:劳动者不胜任本职工作；对劳动者进行了重 新培训或调岗；重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能 胜任新岗位。 13、怎么以”客观情况发生重大变化”解除劳动合同： 必须满足以下三个要件:订立合同所依据的客观情况发生重大变化； 变化结果导致合同无法履行；当事人双方协商变更合同但没有达到 一致意见。 14、怎么选择非过失性解除劳动合同的方式 非过错情形:患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作;劳动者 不能胜任工作,经培训或调岗后仍不能胜任;劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化。企业有两种选择:一是提前三十日书面通 知,二是额外支付一个月工资。 15、怎样以”经济性裁员”单方解除劳动合同 必须按照规定支付经济补偿金。 16、合理规避用人单位单方解除劳动合同的限制 17、规范用人单位单方解除劳动合同的限制 18、怎样正确终止劳动合同 劳动合同期满：劳动者到了退休年龄的,劳动合同不一定终止,只有 劳动者开始依法享受基体养老保险待遇,劳动合同才可以终止.根据 劳动和社会保障部的解释(劳社厅函 2001 第 125 号),国家法定的企 业职工退休年龄,是指国家法律规定的正常退休年龄,即男年满 60 周 岁,女工人年满 50 周岁,女干部年满 55 周岁。 终止合同后,关于企业应支付经济补偿金的几种情形:A 如果用人单 位同意续签,且维持或者提高劳动合同约定的条件,而劳动者不同意 续订的,劳动合同终止,单位不需要支付经济补偿金。B 如果用人单 位同意续签,但降低劳动合同约定的条件,劳动者不同意续订的,劳动 合同终止,单位需要支付经济补偿金,劳动合同终止,单位需要支付经 济补偿金。C 如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订, 劳动合同终止,单位需要支付经济补偿金。 劳动合同逾期终止的几种情形:A 从事接触职业病危害作业的劳动者 未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病人在诊断或者医学观察 期间的。B 劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧 失劳动能力的。C 劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的。 D 女职工在孕期,产期,哺乳期的。E 劳动者在本单位连续工作满 15 年,且距法定退休年龄不足 5 年的。F 法律,行政法规规定的其他情形。 19、巧妙规避解除或终止劳动合同的”经济补偿金” 协商解除劳动合同时,尽量让劳动者主动提出。严格按规定制定合法 的规章制度;及时足额支付劳动报酬;依法为劳动者缴纳社保险；招 聘时尽到主动告知义务；禁止任何可能导致劳动者解除合同的违法 情形。能够以过错性解除的,就尽量不以非过错性解除。 20、正确计算应向劳动者支付的”经济补偿金”数额 年限计算标淮:按劳动者在本单位的工作的年限,每满一年支付一个 月工资的标准向劳动者支付.六个月以上不满一年的,按一年计算.不 满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿.需注意,本单位工 作的年限,而不是本单位连续工作的年限.即使劳动关系有中断,也可 以合并计算工作年限.此外,还要注意,在我国法律中,以上,以下,以 内,届满,一般包括本数；所称的不满,以外,一般不包括本数.因此, 工作时间正好六个月的,经济补偿按照一个月的工资。 工资计算基数:规定工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二 个月的平均工资.这里的工资是指劳动者的应得工资,一般包括:计时 工资,计件工资,奖金,津贴和补贴,加班加点工资。根据规定,个人因 与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入,其收入在当地上 年职工平均工资 3 倍数额以内的部分,免征个人所得税。 21、恰当选择向劳动者支付”赔偿金”的情形 应当在员工按规定办结工作交接时再向劳动者支付经济补偿金。 22、避免出现应向劳动者支付”赔偿金”的情形 23 依法向劳动者索取”赔偿金” 赔偿责任是指:招录费用;培训费用;合同约定的其他培偿 24、正确办理解除或终止劳动合同的手续 提前书面通知劳动者解除或终止劳动合同；对从事有职业危害作业 的员工进行健康检查；与劳动者办理工作交接；结算薪金,按规定支 付经济补偿金；出具解除或终止劳动合同的证明；办理档案和社保 关系转移手续；妥善保管已经解除或者终止的劳动合同文本,至少保 两年备查。 25、正确出具解除或终止劳动合同的文书 最好不要用开除等字眼,尽量用规范说法”解除劳动合同”或”解除 劳动关系”；解除或终止劳动合同证明最好当面交给员工,并要求当 事人签字确认。 规章制度的风险规避 1、依法建立和完善规章制度根据劳动合同法的要求,依法建立和完善劳动规章 制度.对于现行的规章制度,如果有不符合劳动合同法等规定的,应尽快予以修改 所制定的规章制度,必须具备发生效力的要件,主要包括:内容合法,程序合法,经 由公示。 2、规章制度的制定主体要适格 3、规章制度的内容要合法 4、规章制度的内容要合情合理 5、规章制度的内容不能违反劳动合同 6、规章制度的内容不能违反公序良俗 7、规章制度最好是经过民主程序制定向所有的员工发出书面通知,附上企业规 章制度,请员工阅读并提出意见或建议,同时签字确认。对于新入职的员工,可在 新员工入职培训时发放规章制度,要求其阅读并提出意见或者建议,同时签字确 认.对于员工所提出的意见或建议(包括要求修改的意见),不论是否接受,都应给 予书面答复并形成书面记录.要求相关职工签字。若企业觉得有必要对规章制度 进行修改,要按照劳动合同法的规定对其他所有职工都再进行一遍民主程序。 8、规章制度经过公示才有法律效力用人单位规章制度必须要向全体职工公示, 否则不对职工产生效力.可以采取以下方式:在入职登记录增加声明条款。在劳 动合同中约定,员工已学习了解企业相关规章制度,并承诺遵守,违反愿意接受规 定的处罚.将规章制度交由每个职工阅读,并且在阅读后签字确认.签字确认,可 以通过制作表格进行登记,也可以制作单页的声明由职工签字,内容包括职工确 认已经阅读并且承诺遵守.保留已经公示的证据 9、组建并发挥工会以沟通协调作用 特殊用工的风险防范 1、谨防劳务派遣形成事实劳动关系 劳务派遣的最大特点是招聘与使用相分离, 劳务派遣单位 招聘员工,但不使用员工,用工单位不招聘员工,但使用员工, 从而形成”有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊形态. 要选择具有劳务派遣合法资质的单位,比如其注册资本不得 少于 50 万元. 在使用劳务派遣用工时,企业可以要求劳务派遣单位提供其 与劳动者所签订的劳动合同 要求被派遣劳动者在劳务派遣协议上签字 2、谨慎签署”劳动派遣协议” 3、劳动派遣用工是有法律限制的 4、依法保护被派遣劳动者的权益 5、用工单位要履行相应的义务 6、用工单位需要承担连带赔偿责任 7、合理使用非全日制用工 入职登记表 到职日期: 姓名 到职部门: 到职岗位(职务): 性别 出生年月 学历 婚否 民族 专业 毕业学校 健康状况 户籍所在地 身份证号码 参加工作时间 联系电话 电子邮件 联系地址 英语水平 计算机水平 原工作单位 离职原因 起止时间 学校 学历或资格证书 起止时间 工作单位 职务 教育经历 工作经历 本人保证所填写的上述信息真实,准确。如因提供虚假或遗漏相关信息导致 声明 签名 用人单位误解而与本人签订劳动合同的，在试用期内，用人单位可以本人 不符合录用条件而解除劳动合同；在试用期过后劳动合同期限内，用人单 位可以因本人严重违反用人单位的规章制度而与本人解除劳动合同关系。 日期 劳动合同签收登记表 单位： 年 月 日 序号 姓名 部门 职位 合同编号 收到人签名 收到日期 解除（终止）劳动合同证明书 兹有 同志，于 劳动合同期限为 年 工作为期限）。因 ）项规定于 年 月 年 月 至 日 被我单位录用，并签订 年劳动合同， 月 日 年 月 日（或无固定期限，以完成一定的 ，根据《劳动合同法》第 条（ 日解除（终止）劳动合同。 特此证明。 （用人单位盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 （终止）劳动合同证明书》。 公司于 年 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 月 日出具的《解除 注备 续订劳动合同通知书 ： 您于 年 月 日与公司所签的劳动合同的期限即将于 届满，公司决定继续与你续订劳动合同。如同意续订合同，请于 月 年 月 日上/下午 刻到 （部门）办理续订劳动合同手续。如不同意续订合同，请于 日前以书面方式答复单位 日 时 月 特此证明。 （用人单位盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 动合同通知书》。 公司于 年 月 日发出的《续订劳 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 劳动合同续签申请表 姓名 部门 职位 年龄 学历 入职日期 毕业院校 专业 现劳动合同期限 申请续签合同期限 年 月 日至 □固定期限 年 月 日至 □无固定期限 □以完成一定工作任务为期限 年 年 月 月 日 日 申请日期 予以续签 不予续签 直接上级意见 □ □ 人力资源部门意见 □ □ 理由 备注 解除劳动合同通知书（用人单位单方解除） 您与 （员工工号： 公司于 年 ） 月 日签订/续订的劳动合同，因您具有下列第 项情形，根据《 公司劳动合同管理制度》 第 条第 款的规定，决定从 年 月 日起解除劳动合同。 1、试用期内不符合录用条件。 2、严重违反公司规章制度。 3、严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害。 4、与其他用人单位建立劳动关系，严重影响工作或经公司提出仍不改正。 5、订立劳动合同过程中有欺诈，胁迫，乘人之危的行为。 6、被依法追究刑事责任。 7、患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作。 8、不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。 9、劳动合同所订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方 协商不能就变更劳动合同达成协议。 10、请您于 年 月 日前到人力资源部办理劳动合同解除手续。 特此通知！ 通知方（签名或盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 劳动合同通知书》。 公司于 年 月 日发出的《解除 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 终止劳动合同通知书 （员工工号： ） 您与 公司于 年 月 日签订/续订的劳动合同，因下列第 因，根据《 公司劳动合同管理制度》 第 条第 款的规定，决定从 年 月 日起解除劳动合同。 1． 劳动合同期满。 2． 您已经开始依法享受基本养老保险待遇。 3． 公司被依法宣告破产。 4． 公司被吊销营业执照，责令关闭，撤销或者公司决定提前解散。 5． 法律法规规定的其他情形 。 请您于 年 月 日前到人力资源部办理劳动合同解除手续。 特此通知！ 通知方（签名或盖章） 年 签收回执 月 日 项原 本人已收到 劳动合同通知书》。 公司于 年 月 日发出的《终止 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 社会保险与员工福利管理制度 社会保险 第一条 社会保险是由国家规定的具有社会性，强制性，互济性和福利性的一种制度。公司 按照规定参加社会养老保险，医疗保险，工伤保险，失业保险，生育保险。人力资 源部应认真执行或配合有关部门做好各项保险的结算，统计工作，促进社会保险制 度改革的健康发展。 第二条 各项保险费用的提取，缴纳，使用，管理按规定办理。公司计提的工资总额，按上 级有关部门的政策规定执行，计算口径应与年报工资总额相一致，开支必须与财务 部门的实际支出相一致。 第三条 在处理社会保险待遇时，应正确计算工龄，区别一般工龄和连续工龄；掌握工伤与 非工伤的界限。 员工福利 第四条 员工福利是员工分配部门的延伸。 第五条 员工福利分集体福利和个人福利。集体福利包括员工集体文化福利，员工集体生活 福利，即员工在公司工作期内的培训等等。个人福利包括婚丧假，年假，以及女职 工产假，哺乳假待遇。同时，社会保险也是员工福利的一项重要内容。
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劳动法学习实操手册正式第2版
劳动法学习 实操手册 实 用 的 · 易 读 的 · 自 己 帮 助 自 · 从 零 开 始 的 · 马 上 行动 的 2023 第二版 己的 · 也可 以 帮 助 他 人 的 目录 第一章 本书使用须知 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.1 手册编写目的 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.2 手册使用方法与劳动法自学方法 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1.3 使用许可 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1.4 反馈与交流 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 劳动关系与劳动者权益 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 劳动关系的构成要件 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 第二章 2.1 第三章 劳动争议法律程序介绍 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 3.1 监察、仲裁、诉讼程序怎么走 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 3.1.1 仲裁与监察两种方式的区别，仲裁监察如何选择？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 3.1.2 诉讼程序 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 3.1.3 仲裁程序——立案 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 3.1.4 仲裁程序——证据清单 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3.1.5 仲裁程序——和解与调解 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3.1.6 仲裁程序——开庭 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3.1.7 仲裁程序——执行 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3.2 走程序相关其他问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3.2.1 仲裁要花多少时间？会拖很久？听听我们的建议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3.2.2 录音证据怎么收集，怎么才有效？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3.2.3 司法部门的法律援助怎么找，还有哪些免费的法律援助渠道？ . . . . . . . . . 46 3.2.4 靠谱律师怎么找 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3.2.5 仲裁必须要证据原件！证据原件是什么？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3.2.6 为什么你的工资表、考勤表不被认可？书证怎么才有效 . . . . . . . . . . . . . . 50 3.2.7 找律师好，还是自诉好？律师不找就会败诉吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3.2.8 证据该什么时候提交，被告会提前看到吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3.2.9 认为存在枉法裁判？合法解决渠道有哪些 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 目录 3.2.10 一裁终局，公司不能上诉，怎么回事？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 3.2.11 撤诉后能不能再起诉？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3.2.12 企业信息怎么找？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3.2.13 几个提诉讼请求，搜集证据的小技巧，帮你大大提高胜率！ . . . . . . . . . . 61 3.2.14 举证责任是什么意思？谁来承担举证责任，不能举证的后果是什么？ . . . . 63 3.2.15 防止老板转移财产——诉讼保全和保全险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 第四章 确定劳动关系及二倍工资争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 4.1 确认劳动关系，什么属于劳动关系？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 4.1.1 确认劳动关系的三要素 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 4.1.2 需要确定劳动关系的情形和认定方法 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 4.1.3 为个体户、国家机关、事业组织、社会团体提供劳动，能否确定劳动关系？ 79 4.1.4 事实上符合劳动关系特征，但签订了劳务或实习或商务合作合同能否去认 定劳动关系？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4.2 确定劳动关系的证据与分析 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 4.3 误入非法公司怎么办？童工怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 4.4 退休人员、在校学生以及特殊人士如何确定劳动关系？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 4.4.1 超龄劳动者提供劳动，能否确定劳动关系？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 4.4.2 在读学生提供劳动，能否确定劳动关系？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 4.4.3 精神病人和特殊人士签订劳动合同是否具有效力？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 4.5 劳务派遣人员和谁确定劳动关系 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4.5.1 正常的劳务派遣情况 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4.5.2 逆向劳务派遣情况 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 4.6 新型用工人员利用平台提供服务，能否和平台认定劳动关系？ . . . . . . . . . . . . 117 4.7 未签劳动合同双倍工资赔偿 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 第五章 入职和签订劳动合同争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 5.1 怎样才算签订了一份有效的劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 5.1.1 劳动合同的内容 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 5.1.2 劳动合同的种类 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 5.1.3 劳动合同的无效 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 ii 目录 5.2 签订合同不规范或者程序不公正 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 5.2.1 单位让签空白合同或合同被单位收回有什么危害？要怎么做？ . . . . . . . . . 154 5.2.2 劳动合同约定条款不全、模糊或者规定单位可以调整怎么办？ . . . . . . . . . 158 5.2.3 合同部分条款违反法律规定，可以签吗？影响其他条款效力吗？ . . . . . . . 161 5.2.4 劳动合同只写基本工资怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 5.2.5 签订了劳动合同之外的合同的情况 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 5.2.6 合同/规章制度可以约定罚款吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 5.3 合同中常见的问题条款 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 5.3.1 合同约定的工作岗位和工作地点 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 5.3.2 劳动合同约定劳动合同到期自动续延，还能主张二倍工资吗？ . . . . . . . . . 173 5.3.3 劳动合同对工时制度约定不明，能否适用不定时工作制？ . . . . . . . . . . . . 175 5.3.4 合同约定了综合工时/不定时工时，还能主张加班费么 . . . . . . . . . . . . . . . 177 5.3.5 合同约定自愿放弃社保并支付社保补贴，合法么 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 5.3.6 工资约定不明 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 5.4 试用期问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 5.4.1 试用期合同算试用期吗 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 5.4.2 怎样的试用期规定是合法的 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 5.4.3 试用期是否可以随意被辞退 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 5.4.4 违法约定试用期 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 5.5 规章制度 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 5.6 劳动合同期满怎么处理 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 5.6.1 如何理解“维持或者提高劳动合同条件” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 5.6.2 合同到期之后还在原公司工作 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 5.6.3 满足签订无固定期限劳动合同的条件的情况 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 5.6.4 应签未签无固定期限劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 第六章 工资 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 6.1 本章阅读指南 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 6.2 最低工资标准 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 iii 目录 6.3 工资相关法律法规划重点 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 6.3.1 工资支付暂行规定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 6.3.2 关于工资总额组成的规定及若干具体范围解释（工资总额包括什么、不包 括什么） . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 6.4 几种疑难问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 6.4.1 年终奖争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 6.4.2 被扣了绩效、提成、补贴该怎么办? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 6.4.3 病假工资怎么算（非因工负伤或患病） . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 6.4.4 非劳动者原因停工工资怎么算？（企业原因停工停产、疫情隔离） . . . . . . 239 6.4.5 未签书面劳动合同的双倍工资怎么算 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 6.4.6 产假工资怎么算？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 第七章 劳动者享有哪些假期？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 7.1 工时制度 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 7.1.1 标准工时制度 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 7.1.2 综合工时制的工作时间和加班费怎么算？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 7.1.3 不定时工时制 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 7.1.4 劳动合同未约定三种工时制怎么办 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 7.1.5 非标准工时制可以随意实行吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 7.2 休假 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 7.2.1 最难要的就是加班费？要加班费该需要什么证据？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 7.2.2 你休过法定的带薪年休假吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 7.2.3 包薪制是什么？在包薪制下可以主张加班费吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 7.3 作为日常的加班 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 7.3.1 关于加班工资的基础性规定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 7.3.2 综合工时制下的加班时间的计算 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 7.3.3 计件制加班时间的确定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 7.3.4 证明加班工资的证据及收集建议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 7.3.5 加班事实的举证责任分配 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 7.3.6 公司规定加班审批制，没有经过批准的加班是否可以主张加班工资？ . . . . 271 iv 目录 7.3.7 加班工资的计算 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 7.3.8 加班工资的计算基数的常见争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 7.3.9 包薪制（约定工资包含加班工资） . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 7.3.10 不加班？劳动者拒绝违法超时加班安排，用人单位能否解除劳动合同？ . . 279 7.3.11 奋斗者协议？劳动者与用人单位订立放弃加班费协议，能否主张加班费？ 281 7.3.12 公司以规章制度的形式否认劳动者的加班事实，是否有效？ . . . . . . . . . . 283 7.3.13 劳动者在离职文件上签字确认加班费已结清，是否有权请求支付欠付的加 班费？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 7.3.14 加班费的仲裁时效应当如何认定？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 第八章 几个和社保、公积金有关的常见问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 8.1 医疗保险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 8.1.1 医疗保险的缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 8.1.2 待遇 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 8.1.3 断缴后果 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 8.1.4 补缴 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 8.2 失业保险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 8.2.1 失业保险的缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 8.2.2 失业保险的待遇 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 8.2.3 失业保险的断缴后果 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 8.3 养老保险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 8.3.1 养老保险的缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 8.3.2 养老保险待遇 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 8.3.3 断缴后果 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 8.3.4 补缴 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 8.4 生育保险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 8.4.1 生育保险的缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 8.4.2 产假待遇 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 8.4.3 断缴后果 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 v 目录 8.5 工伤保险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 8.5.1 工伤认定标准 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 8.5.2 工伤认定流程、所需材料 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 8.5.3 劳动能力鉴定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 8.5.4 工伤保险待遇及取得 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 8.6 住房公积金的缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 8.6.1 公积金的缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 8.6.2 公积金的使用：提取、转移、封存 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 8.6.3 公积金的补缴与缓缴 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 8.6.4 公积金的封存 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 8.6.5 断缴与补缴 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 8.6.6 公积金的缓缴 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 8.7 异地缴纳社保 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 8.7.1 异地缴纳社保违法，如何处理？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 8.7.2 工伤 + 异地参保。工伤赔偿标准适用哪一地？工伤程序在什么地方办理？ 350 8.7.3 关联企业存在混同用工，异地缴纳的社保能否证明劳动关系？ . . . . . . . . . 351 第九章 在职期间系列争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 9.1 在职期间的种种争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 9.1.1 单位有权罚款吗？被罚款了该怎么办? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 9.1.2 停工停产就不给工资了？停工该怎么发工资 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 9.1.3 不发高温补贴怎么办，诉讼时效有多久？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 9.1.4 多个公司混同用工，遇到争议该怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 9.1.5 被安排到其他单位，遇到争议怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 9.1.6 收到单位律师函该怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 9.1.7 迟到 10 分钟，扣半天工资合法吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 9.1.8 生病请假也有工资，带你了解医疗期 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 9.2 服务期与违约金 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 9.2.1 什么是服务期，离职被要求支付违约金怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 vi 目录 9.3 保密协议、竞业协议与违约金 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 9.3.1 竞业协议是什么，为什么我一个普工还有竞业协议 . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 9.3.2 怎么样算违反保密协议，需要支付违约金吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 9.4 变更劳动合同的系列争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 9.4.1 用人单位有权单方面变更劳动合同吗？劳动合同怎么合法变更？ . . . . . . . 387 9.4.2 用人单位有权单方调岗降薪吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 9.4.3 单位单方增加工作可以拒绝吗，合理范围在哪里？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 9.4.4 公司要求到新地点上班，该怎么办，可以拒绝吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 9.4.5 口头变更劳动合同 1 个月就有效？劳动合同与实际情况不一致怎么办？ . . 404 9.4.6 工资、工作内容约定不明，如何处理更有利？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 第十章 劳动关系的消灭和经济补偿金 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 10.1 劳动关系消灭概要 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 10.2 劳动关系的解除 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 10.2.1 存在多个解除劳动关系的行为该如何处理、认定？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 10.2.2 双方协商一致解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 10.2.3 劳动者单方提前三十天通知解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 10.2.4 劳动者被迫解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 10.2.5 用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退） . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 10.2.6 用人单位预告辞退 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 10.2.7 经济性裁员 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 10.2.8 用人单位预告辞退和裁员的禁止条件 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 10.2.9 口头辞退与非法辞退 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 10.3 劳动合同的终止 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 10.4 经济补偿、赔偿金的计算方式 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 10.5 公司先解散部门、撤销职位，再调岗，该怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 第十一章 劳务派遣 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 11.1 什么是劳务派遣？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 11.1.1 劳务派遣简述 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 11.1.2 用人单位与用工单位的区别是什么？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 vii 目录 11.1.3 劳务派遣协议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 11.1.4 劳务派遣这种用工形式一般从事哪些性质的工作？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 11.1.5 被派遣到的岗位不是法律规定可以使用劳务派遣的岗位怎么办？ . . . . . . . 473 11.1.6 合法的派遣单位需要满足什么条件? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 11.2 什么情况下能主张和用工单位建立劳动关系？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 11.2.1 没有资质进行劳务派遣 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 11.2.2 自派遣 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 11.2.3 违反“三性”的岗位 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 11.3 劳务派遣的社保缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 11.4 劳动派遣工资待遇 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 11.4.1 工资发放和金额 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 11.4.2 同工同酬原则与内容 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 11.4.3 同工同酬的认定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 11.5 “劳动派遣”与“承揽”“外包” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 11.5.1 为什么是承揽和外包？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 11.5.2 承揽 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 11.5.3 外包 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 11.5.4 正确区分劳务派遣 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 11.5.5 司法案例与实务认定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 11.6 合法的派遣单位需要满足什么条件 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 11.6.1 劳动派遣中的辞退和退回是什么 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 11.6.2 用工单位可以合法退回的情况 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 11.6.3 用工单位不能退回的情况 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 11.6.4 被用工单位违法退回的一般对策 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 11.6.5 被违法退回后是否可以去申请劳动仲裁主张恢复和用工单位的用工关系 呢？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503 11.7 什么情况解除劳动合同有经济补偿金？被派遣劳动者如何正确离职? . . . . . . . . 505 11.7.1 协商一致解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 11.7.2 被派遣劳动者提出解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 viii 目录 11.7.3 劳务派遣单位提出解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 11.7.4 劳动合同终止 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 11.7.5 用工单位退回被派遣劳动者 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 11.7.6 被派遣劳动者如何解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 11.8 劳务派遣的仲裁程序特殊处理 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 第十二章 新就业形态 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 12.1 新就业形态概述 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 12.1.1 关于新就业形态的概念 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 12.2 外卖骑手的就业形态及劳动关系确认 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 12.2.1 外卖员的各种就业形态 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 12.2.2 新型就业形态劳动关系的确认 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 12.3 外卖骑手工作中受伤了怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 12.3.1 新就业形态的劳动者工作中伤亡事故的处理 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 12.3.2 第一种人身损害赔偿 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 12.3.3 第二种工伤保险或职业伤害 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518 12.3.4 第三种商业保险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518 12.3.5 三种赔付的关系 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 12.4 新就业形态劳动者与单位签订合同中的仲裁条款 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 12.5 主播的就业形态与劳动关系确定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520 第十三章 特殊保护 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 13.1 农民工 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 13.1.1 农民工认定劳动关系 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 13.1.2 农民工工伤 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 13.2 女职工 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 13.2.1 三期女职工不得辞退的情形，被公司辞退怎么办 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 13.2.2 三期女职工调岗调薪问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 13.2.3 三期女职工的休假权利 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 13.2.4 产假工资和生育津贴问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 ix 目录 13.3 学生实习 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 13.3.1 职校实习 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 13.3.2 毕业学生劳动关系问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 13.3.3 假期兼职打工 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548 第十四章 维权小工具 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 14.1 相关机构的电话黄页汇总 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 14.2 最低工资标准 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 14.3 文书模板 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 14.4 相关网址推荐——中国法律服务网 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 第十五章 劳动者经验分享 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567 15.1 工作一个月被辞退 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567 15.2 违法辞退 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570 15.3 一次仲裁及申请执行记录 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570 15.4 一次仲裁经历与经验分享 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 15.5 三方协议被公司单方面违约？协议上没写赔偿金也要赔钱！ . . . . . . . . . . . . . . 581 第十六章 更新日志 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594 x 第一章 本书使用须知 欢迎阅读本手册，为了更好地帮助到你，请务必阅读本章节。 对于劳动者朋友，本章的使用方法将教你如何检索到自己所需的内容。 对于劳动法自学者，本章将告诉你基本的学习方法，同时引导你更好地帮助有需要的人。 1.1 手册编写目的 1、手册编写目的 编者的话 郑重声明 本手册编写组由“五年四班劳动委员”成员组成，五年四班劳动委员是一个提供劳动争 议法律咨询援助的志愿者团队。为了普及劳动领域相关法律以及培养新人志愿者，特编 写本书。 “中国共产党将现代化建设的普遍规律与我国社会主义初级阶段的基本国情相结合，创 造性地开辟了中国式现代化道路。法治作为现代化治理的基本方式，是深入推进中国式 现代化的关键抓手，必须充分发挥法治在推进现代化建设中的重要作用。因此，坚持以 习近平法治思想为指引，自觉将习近平法治思想贯彻落实到全面依法治国全过程和各方 面，围绕建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的总目标，坚定不移 走中国特色社会主义法治道路，更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，坚 持依法治国，推进法治中国建设，既是中国式现代化的题中应有之义，也是实现中国式 现代化有力的法治保障。”——《中国法院网》：为中国式现代化提供有力法治保障 本手册编写组坚持以中国特色社会主义法治思想为指引，坚持人民至上，积极参与法治 社会的建设。本手册编写组坚持以中国特色社会主义法治思想为指引，坚持人民至上， 积极参与法治社会的建设。希望本书可以帮助各位劳动者更有效地学习《劳动法》《劳 动合同法》等法律，并在此过程中不断提高法律意识，在遵守法律规定的前提下，深入 了解运用维护自身权益的合法途径，监督用人单位依法用工。 本手册主要面向两类人： 1. 正面临或将面临劳动争议，需要了解相关法律规定、法定维权渠道的劳动者 2. 有意成为五年四班劳动委员的志愿者，且需要系统全面学习相关法律知识 2、劳动者 劳动争议中 1.1 手册编写目的 对于大多数劳动者来说，“仲裁”、“打官司”、“起诉公司”与我们生活的常态相距甚远。 因此，大家会有畏惧情绪，觉得公司有律师、老板有关系、仲裁法院有猫腻……总之，会觉得 公司违法把我们坑了，维权太难，我们只能打碎牙往肚子里咽。事实并非如此！走法律渠道 虽然要做种种准备，程序上有一些麻烦拖延的问题，但绝非是走不通的。 虽然我们很可能负担不起高昂的律师费，但是法律并没有因此就彻底关上大门。我们可 以选择不请律师，也就是选择“自诉” 。只要证据准备充分，自诉也有较大概率胜诉。这是因 为劳动相关的法律在立法上就很偏向劳动者一方。而且在庭审中，仲裁员、法官也知道劳动 者并非法律从业人员，因此也会照顾劳动者一方，向劳动者释明法律规定。 “老板有关系”、 “仲裁、法院有猫腻”等等担心往往是多余的，但是这种担心也不是无缘 无故产生的。很多客观因素造成了我们的误解，详情请看本书第三章的“觉得仲裁员有问题！ 合法解决渠道有哪些”一节。 既然我们能够通过法律渠道维护自己的合法权利，那么我们就需要把法律这个武器用好。 本手册就是为了这个目的而编写的，与市面上绝大部分书籍、课程、自媒体不同，本手册是完 全面向劳动者，站在劳动者的立场和角度上分析说明问题，为劳动者提供有实操价值的法律 建议。如果你按照本手册的指导进行了证据收集和庭审准备，那么你胜诉的概率将大大增加。 劳动争议前 如果你此时尚未遇到劳动争议，那么你正处于阅读本书的最好时机。因为劳动争议的最 佳证据收集期是争议苗头刚出现的时候。争议出现前，你就已经具备了法律意识的话，那么 到了对簿公堂的时候，你手上一定会有大把的有利证据。而且不懂法律的话，你连被公司坑 了都不知道，比如公司叫你签空白合同、公司告诉你病假不发工资等等。 编者的话 最后，阅读本书也需要你培养自救意识和对抗意识。很多人在遭遇劳动争议后会发现公 司居然如此“绝情”，遇到争议只能仓促应对，今天被公司恐吓要你赔偿公司损失，明 天又被公司哄骗签了自离申请。很多劳动者缺少自救和对抗的意识，遇到争议只会被公 司牵着鼻子走，证据收集不到不说，还签了很多不利的东西。 其实公司不是在有争议的时候才变得“绝情”，它早在你入职之前就在设计怎么对付你 了，比如劳动合同中设置的种种不合理条款、规章制度中针对劳动者的限制性规定、再 比如老板高薪聘请的法务、律师以及他所认真学习种种“人力资源管理课程”。所谓防 人之心不可无，我们劳动者必须做好对抗与自救的准备。 在公司里，公司很容易就可以摆布我们劳动者，但是到了法庭上，公司就没有这样的权 力了。因此很多时候，公司的种种操作都是为了防备你去起诉他，为了在庭审上占据优 势。对抗早就已经开始了，通过阅读本手册来了解劳动领域的相关法律，你就有实力和 公司过过招了。 3、志愿者 五四劳委的最主要工作就是为劳动者提供各种形式的咨询援助，我们的主要工作为： 2 1.2 手册使用方法与劳动法自学方法 在知乎、贴吧回复劳动者咨询帖 在微信群解答劳动者咨询 在微信公众号发布普法文章 在抖音、b 站发布普法视频 上述工作需要你掌握相关法律知识。劳动法不难学，之前很多志愿者都是从零开始自学， 结合我们审核级成员的指导，最终很快就上手了援助工作。再加上这本手册，现在只要你愿 意学习，你就可以为处于劳动争议的劳动者提供咨询援助！ 如果你想要深入进行学习，仅看手册还不够，还需要看法条、分析判例以及参与实际工 作。具体方法渠道请看本章后文学习方法部分。 1.2 手册使用方法与劳动法自学方法 1、手册使用方法 首先你需要找到对应自己情况的条目。一般来说，我们所遇到的劳动争议都不只一个请 求，比如我们可能会要求公司支付违法解除劳动关系赔偿金 + 支付拖欠的上月工资 + 支付 未支付的加班费……不同的诉讼请求需先对应到相应的章节，然后在章节之下找到对应自己 情况的条目。 解除劳动关系争议（离职、开除、辞退）−→ 第10章 加班、加班费争议 −→ 第7章 拖欠工资、少发工资 −→ 第6章 未签劳动合同 + 双倍工资赔偿 −→ 第4章 试用期争议、续签劳动合同、入职时签合同防止被坑 −→ 第5章 社保、公积金争议 −→ 第8章 如果你是劳务派遣工，需要在看上述章节的同时看 −→ 第11章 如果你是女职工且争议涉及“三期”等问题，需要在看上述章节的同时看 −→ 第13章 如果你是农民工、学生工，需要先看 −→ 第13章 工伤 −→ 第8.5节 服务期、竞业限制、保密协议及违约金 −→ 第9章 混同用工，单方变更工资、岗位待遇，合同约定不明等和其他类型争议相关的情况 −→ 第9章 文书模板、政府机构电话、最低工资标准等小工具 −→ 第9章 第三章介绍怎么走程序、怎么写文书、怎么准备开庭，基本是大家都需要看的。 鉴于我们的手册是电子文档，你也可以通过 Ctrl+f 的方式进行关键词查找。 2、劳动法自学方法 劳动法不难，但是东西比较多，比较杂。涉及辞退、工资、社保、工伤、确认劳动关系等 等问题，这些问题原则性的内容都散在诸多法条法规和司法解释中，一些更细节的问题还需 3 1.2 手册使用方法与劳动法自学方法 要你找其他资料进行参考。 第一步：看手册 + 看法条 1. 阅读我们的手册 全都需要看，以下是着重看、优先看的章节： 手册第二章是劳动关系与劳动者权益概述，同时说明了“何为劳动关系”这个比较关键 的法律理论问题。 第三章是程序介绍，是每个咨询者都要经历的，需要着重看 第四、第六、第七、第十分别涉及三个最主要的劳动争议类型——未签劳动合同争议、 各类工资争议、解除劳动关系争议，需要着重看。 2. 通读最关键的几个法条。手册只列举相关法条，但是没有列举出所有的法条，所以需 要自己看。先看《劳动法》 、 《劳动合同法》 ，再看《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用 法律问题的解释（一）》、《工资支付暂行规定》、《中华人民共和国社会保险法》《关于确立劳 动关系有关事项的通知》等，其他法条之后遇到问题看也行。 （法律法规汇总网站：https://www.yuque.com/ag1uqw） 第二步：在网络平台解答劳动者咨询 1. 在对法条有了解后，以劳动者诉求为核心进行学习，比如“非法辞退赔偿金”，你最终 需要掌握：1. 法律规定什么情况属于非法辞退，相关法条有哪些；2. 需要准备什么证据，证 明思路是什么；3. 相关的程序问题，也就是该找什么机构解决问题，怎么写诉求之类。 你可以先掌握一个劳动争议类型，能为劳动者解决某一类的问题，比如辞退、试用期或 工伤的处理。 2. 尝试为劳动者提供解答。你可以在知乎搜索“五年四班劳动委员”参看我们过往的回 答，也可以学知乎、贴吧里的法律工作者是怎么解答咨询的。 3. 怎么为咨询者给出一份有效的回答？你的回答一般应该包括这几部分：1. 用人单位的 行为合不合法？违反了那条法律？并给出相应的法律规定；2. 可以得到怎么样的补偿和救济； 3. 你可以通过什么途径维权，需要准备什么证据；4. 一些鼓励性、支持性的话 第三步：解决疑难复杂问题 其实只要能做到第二步就可以达到加入我们的要求，当然你成为正式成员后依然需要继 续学习，针对复杂的现实情况给出正确且有效的帮助。因此针对种种疑难复杂问题，你可以 通过一下方式解决。 遇到疑难问题先搜一下网上的说法，微信、知乎都可以，但是他们说的不一定对。相比而 言微信公众号和知乎上的文章要比百度搜到要好。不过还是需要要再落实到法条、司法解释、 地方性规定、地方法院审理意见、各地判例。要格外重视判例劳动争议相关的问题，基本都 不是什么理解性的问题，就是你找到法律依据判例依据用就可以了，它散的到处都是，你多 找找找到就行。真找不到的就用同工同酬、劳动关系三性之类的原则去主张。做到这个程度， 你和那些律师给出的意见也差不多，甚至比很多律师都好。 我们书中的部分条目就是结合着实践经验并通过上述方法编写而成的，只需要保持学习， 总有一天你也可以解决各种疑难复杂维问题。 4 1.3 使用许可 第四步：自己去实操一下 如果你是学生，你可以找个机会去法院或人社局仲裁委、劳动监察大队进行假期实习。具 体办法是找你的辅导员开个学校的介绍信，然后拿着介绍信去这几个地方问一下收不收实习 生。通常这几个单位比较缺人，如果你不要钱免费干活的话，可能会用你。 如果你已经参加工作了，可以去仲裁你老板试一试，走一遍流程就有经验可以分享了。 学习资料汇总 免费搜判例的网站： Openlaw（网址：http://openlaw.cn） 免费搜法律法规的网站： 五四劳委语雀分享（网址：https://www.yuque.com/ag1uqw） 无讼（网址：https://www.itslaw.com/home） 其他有用资料： 劳动法视频课程：https://space.bilibili.com/1704901/favlist?fid=2008572701 微信公众号推荐（无任何合作关系，只是觉得内容比较好）： “打听生活劳动维权” （面向劳动者的，讲很多实操技巧的自媒体，十分推荐。b 站、抖 音、公众号都有账号。） 劳动法库 子非鱼说劳动法 劳动法涉讼诸论实务 威科先行劳动法库 劳动法宝 阿勒颇犀牛工作室 1.3 使用许可 本手册写作过程中搜集了很多公开的互联网信息，这些信息经过审核校对人员确认合法 有效后抄入了我们的手册。这些信息和我们的原创内容共同组成了该手册，感谢这些愿意在 互联网公开信息的人，这本手册缺少了他们的分享将很难完成。这些公开者包括但不限于上 文学习资料汇总中提到的网站、媒体。 编者的话 本手册由五年四班劳动委员编写。本手册仅开放以下两种形式的非商业性（非食利性） 使用： 一、劳动者以任何形式进行非商业性使用， 二、任何愿意帮助劳动者的个人、法人和团体将本手册用于帮助劳动者。 上述形式的使用无需经过我们的许可，除不得歪曲和篡改外，没有任何要求和限制。 5 1.4 反馈与交流 如果你觉得本手册侵犯了你的知识产权之类的那些东西，请来起诉我。 1.4 反馈与交流 我们的联系方式： 1. 邮箱：laowei54@tom.com 2. 微信公众号：五年四班劳动委员 1、纠错反馈 本书完成仓促，一定会有错误疏漏的地方，因此很需要大家的批评和建议，以下情况均 可向我们提出修改意见： 手册中存在错误的，包括文字错误、法律运用错误和实操方法错误 手册中没有介绍讲解的劳动争议情况，需要我们补充添加的 引用法律法规已经被废止的 地方性规定比较特殊，与一般情形差别较大的 其他任何需要我们修改增删的情况 2、劳动者经验分享 我们还需要各位劳动者分享交流你的宝贵经验，我们将会设立专门一章用来分享劳动者 的经验。欢迎向我们投稿。投稿要求： 尽可能说明你维权的地方，因为各地区情况不一，地址精确到省一级即可（深圳的话需 要说明在深圳仲裁） 说明公司的违法行为和你的应对过程 分享你仲裁、诉讼的经历、感想和经验 以及其他任何你想分享给其他劳动者朋友的话 6 第二章 劳动关系与劳动者权益 本章为劳动关系与劳动者权益概述，介绍劳动关系与劳动者权益，介绍资方经常使用劳 务关系掩盖劳动关系的现象背景、劳务关系及其与劳动关系的区别，强调了劳动者厘清劳动 关系与劳务关系区别的必要性，最后梳理了本章子章节的内容脉络。 1、劳动关系是什么？ 劳动关系是用人单位与劳动者建立的，将劳动者置于其管理之下，用人单位支付劳动报 酬的法律关系，具有从属关系、管理与被管理、不完全平等的关系，受劳动法调整。即： 1. 用人单位与劳动者之间建立 2. 单位是管理者，劳动者是被管理者 3. 劳动者付出劳动，用人单位支付劳动报酬 4. 是隶属关系，是管理与被管理的关系，具有从属性质 5. 是不完全平等的关系 6. 受劳动法调整 2、劳动者权益 劳动者权益，是劳动者在劳动关系中，根据劳动法，应享有的权益，包括： 1. 平等就业和选择职业的权利 2. 取得劳动报酬的权利 3. 休息休假的权利 4. 获得劳动安全卫生保护的权利 5. 接受职业技能培训的权利 6. 享受社会保险和福利的权利 7. 提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利等 3、时代背景 劳动者享受劳动权益的前提是劳动者与用人单位建立的是劳动关系，从而得到劳动法保 护。但近几年来，用人单位倾向于将自己与劳动者的关系包装成平等的劳务关系——与员工 签订承揽合同、劳务合同等，从而规避社会保险、经济补偿等法定义务。 4、劳务关系是什么？ 劳务关系则是平等主体之间的一方提供劳务另一方支付对价的平等法律关系，是双方平 等的民事法律关系，受《民法典》调整，即： 1. 平等主体之间建立 2. 是平等法律关系 3. 一方提供劳务另一方支付对价 4. 是双方平等的民事法律关系 2.1 劳动关系的构成要件 5. 受《民法典》调整 劳动关系意味着比劳务关系有更多的保护、更多的权利、更多的保障，而劳务关系则对 劳动者保护较少。 编者的话 鉴于上述原因，近几年关于确认劳动关系争议日益增多，作为劳动者的我们，有必要在 理解劳动关系的基础上，还要厘清劳动关系与劳务关系的区别，这样我们才能更好地学 习、了解、维护劳动者权益。所以，本章编者将要带你梳理“劳动关系与权益”相关问 题。 1. 劳动关系的构成要件 2. 劳动关系与劳务关系的区别 3. 劳动权益 4. 相关法律法规 2.1 劳动关系的构成要件 1、劳动关系的实质 法条层面 确定劳动关系适用的法律规定 目前，法院与劳动人事争议仲裁委员会对劳动关系的确认问题主要适用的法律如下： 法律法规 劳社部发〔2005〕12 号《关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动 管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 上述此条文出台年代比较久远，对于我们理解劳动关系的实质帮助不大，但可抽取出一 点信息——用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体，这里暂且不表，之后会详细阐释。 学理层面 劳动关系的实质——从属性原则 相对于法律条文中对于劳动关系实质的遮遮掩掩，直击要害的反而是学理上对于劳动关 系的判断。 8 2.1 劳动关系的构成要件 学理上对于劳动关系判断的标准通说是从属性标准，即综合判断劳动者与用人单位之间 的人格上、经济上从属性，确认劳动者是否从属于用人单位，若经过判断存在从属性，则劳 动者与用人单位存在劳动关系，反之则不存在劳动关系。 以下逐一来看，人格上的从属性与经济上的从属性： 人格上的从属性，是劳动者为“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压 抑”或“将劳工个人置于雇主之控制范围之内, 并得支配劳工之人身、人格”，是不是有 点熟悉的感觉？不仅如此，经济上的从属性判断就更加熟悉了 经济上的从属性，是“指劳动者是为用人单位提供劳动, 生产组织体系、生产工具及原 料等均为用人单位所有，由此产生的风险责任也由用人单位承担，劳动者与用人单位之 间存在着经济上的依赖关系。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动, 也不能用 指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响，此乃经济从属性的最重要 涵义。 ” 总结 总结一下，对于劳动者与用人单位之间的从属性判断标准为：劳动者在工作期间是否能 够自由的支配自身，劳动者是否处于雇主的支配之下，劳动者是否自行掌握生产资料（生产 工具及原料） 。能够回答以上问题我想读者就已然把握了劳动关系的实质。当然这里仅讨论劳 动关系的学理通说，就不深入展开。以上观点均引自《劳动法新论》黄越钦著，中国政法大学 出版社 2003 年版, 第 94 页-95 页。 司法实践 在维权或者回答咨询中，不用在意劳动者与用人单位签订的协议，而是要通过了解劳动 者与单位之间实际关系从而进行判断，法院裁判中亦按照以上观点进行裁判。 司法案例 张某某与上海某公司劳动争议案（2017）京 03 民终 11768 号 张某某与公司签订《合作协议》，通过公司平台向客户提供预约服务，不仅需要提供客 户通过平台点名预约的上门烹饪服务，还要接受公司指派、调度的平台预约上门烹饪服 务，双方五五分成，协议明确双方不构成劳动关系。 法院认为劳动关系认定是由强制性规范予以认定的范畴，不能仅凭当事人的书面约定就 排除劳动关系，要结合双方的“合作”模式和劳动者的具体工作内容予以确定，主要是 从以下几个因素认定具有较强的从属关系： 1. 单位对劳动者进行管理调度及奖惩，工资发放固定，工作地点由公司安排； 2. 劳动者代表用人单位从事安排的有报酬的劳动； 3. 劳动者从事公司安排有劳动报酬的工作； 4. 双方是符合劳动关系的适格主体； 5. 用人单位业务性质与劳动者提供的劳动匹配度。 综上因素，用人单位的举证难以证明“合作模式”，故法院认定为劳动关系。 9 2.1 劳动关系的构成要件 在上述案件中，法院认为： “劳动关系的建立固然要尊重双方当事人的意思自治，但不同 于一般的民商事法律关系，劳动法律关系中当事人的意思自治要受到劳动法、劳动合同法等 法律、法规及劳动行政部门颁布的规范性文件的严格限制，劳动关系认定与否是由强制性规 范予以认定的范畴，不能仅凭当事人的书面约定就排除劳动关系，仍要结合双方的“合作”模 式和劳动者的具体工作内容予以确定。” 2、劳动关系中的用人单位 除此之外，建立劳动关系还需要用人单位与劳动者符合一定的条件。 用人单位须为合法注册的的企业， 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定非法 用工单位指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登 记、备案的单位。此类单位雇佣劳动者进行劳动的不构成劳动关系，所以个人与个人之间一 定不构成劳动关系。 3、劳动关系中的劳动者 首先，劳动关系中劳动者须年满 16 周岁，16 周岁以下的劳动者会被认定为雇佣童工系 用工行为。 其次，未达到法定退休年龄，男性 60 周岁以下，女性 50 周岁以下。雇佣男性年满 60 周 岁、女性年满 50 周岁的劳动者法院一般直接认定为劳务关系。 法律法规 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 法律法规 《劳动合同法》 第四十四条 劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。 根据以上法条，关于老年人劳动关系存续问题，实践中出现两种类型的裁判观点： 认为劳动关系的存续与劳动者是否享受基本养老保险待遇有关，这个的观点并非主流观 点。 因为如果一个超龄的劳动者如果享受了基本养老保险即代表这个劳动者的生活来源不是 用人单位发放的工资而是其自身享受的养老保险待遇。这表明享受养老保险待遇的劳动者在 经济上不从属于用人单位，享受养老保险待遇的劳动者可以离开这个用人单位其生活也不会 受到实质影响，其与用人单位之间建立关系相对平等，可以将其认定为劳务关系。 反之若超龄的劳动者没有享受养老保险待遇，那么超龄的劳动者实际上与未超龄的劳动 10 2.1 劳动关系的构成要件 者没有任何区别，甚至由于其衰老的身体状况还不如未超龄的劳动者，其在经济上、人格上 的从属性更加依附于用人单位，故其与用人单位之间建立的关系应为劳动关系。 此类观点较为考虑到了养老保险待遇对于超龄人员与用人单位关系之间的重要性，但也 存在一定的问题，例如就算享受了基本养老保险待遇劳动者也不一定能与用人单位之间建立 相对平等的关系，因为基本养老保险待遇超龄劳动者领取到的养老保险金并不一定能满足劳 动者的基本生活需要，农村养老保险待遇一般都不能覆盖劳动者的基本生活需要。所以即使 劳动者享受基本养老保险待遇其依然不能满足其生活需要，那他/她就仍需要去工作，成为用 人单位业务的组成部分，由用人单位的发放的工资依然是其衣食所系，依然存在人格上、经 济上的从属性。 超龄的劳动者一律不构成劳动关系，而构成劳务关系。该观点为绝大多数地区的主流裁 判观点。 其法条依据为《劳动合同法》第四十四条，因为超龄的劳动者不符合劳动关系的主体资 格，即使他/她们更应当受到劳动法保护。 4、学生不与用人单位建立劳动关系 除了年龄，劳动者不能是具有学籍的学生，否则也不能构成劳动关系，原因也可以根据从 属性原则进行判断，学生的生活来源、吃穿用度一般来说一定不是去勤工俭学的挣得的工资。 法律法规 原劳动部《关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见》 在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 5、常见典型的劳务关系情形 特殊人员 这类特殊人员掌握某种专业知识或技能，例如注册会计师、律师等，这类人员一般还会 成立职业协会监督、保护其成员。一般不认定其与所在单位建立劳动关系，此类职业在逐渐 减少，并且其与所在单位的关系也愈加与劳动关系相似了。 个人之间的雇佣关系 如：自然人甲请自然人乙为其装修房屋、搬家、修电脑等，甲乙构成劳务关系。 特定情况下的农民工 这里说的农民工是指建筑工地中未签订劳动合同，由包工头招用，并由包工头为其发放 工资的基层建筑工人。这类建筑工人与包工头成立劳务关系。 6、总结 最后，总结一下构成劳动关系的要点： 1. 用人单位经注册合法存续 2. 劳动者年满 16 周岁，未达到法定退休年龄 11 2.1 劳动关系的构成要件 3. 没有学籍 4. 与用人单位存在经济上、人格上的从属性。 12 第三章 劳动争议法律程序介绍 编者的话 本章将介绍监察、仲裁、诉讼的程序。在我们国家，选择走合法渠道维权，要么是政府 介入通过行政手段督促资方遵守法律以解决劳动争议，要么是我们劳动者自己走法律渠 道解决问题。绝大多数情况，我们是寄希望于后者的。这就需要我们不能等着别人来救 我们，而是要做好相应的准备以及具备相关的知识。 所幸我们的法律并没有为劳动者设置过高的自诉门槛，尤其在立法上是偏向劳动者的。本 章节的每篇对于劳动者来说很都是必需的，阅读完本章你就能够相对轻松地走完仲裁/诉讼程 序。 1、想胜诉看证据 其实一般影响仲裁结果的只有两个因素，经济和证据。经济环境是宏观的影响因素，法 律作为调节社会关系的工具当然是适应于经济形势的。劳方资方的当事人作为个体进入法律 渠道后只能被动地受其影响。我们的证据是另一个影响因素。仲裁和诉讼都是法律作为中立 者解决劳资两方的争议，其依据法律法规评判争议事实，而所谓事实只能通过庭审中双方出 示的证据来体现。所以我们需要证据来还原出资方如何违反了法律，侵害了我们的权益。 有的劳动者常常担心老板在当地有关系。其实绝大多数时候，这种担心是多余的。法律 渠道横跨仲裁和法院两个部门，而且诉讼的监督机制现在也比较健全。老板经营这些关系也 是需要成本的，仲裁员、法官违法裁判的代价也很严重，所以不太可能为了一个几千几万的 劳动争议去费劲坑你。我们决定走法律渠道后，不要考虑这些有的没的，只要我们的证据充 分地支持了我们的诉求，那么我们拿到的一定是胜诉结果。 证据是决定结果最重要的事情。法律法规是不是任何一方能左右的，劳资两方只能通过 证据来影响裁判者对事实的认定。而劳动者在搜集证据方面是相对不利的，所以我们必须要 做好证据收集工作。而证据最佳的收集时机是我们尚未离职，矛盾尚未激化的时候，这个时 候公司方也没有太多戒心，收集证据是最方便的。因此就算矛盾没有很严重，也多翻一下我 们书，找找法律咨询，未雨绸缪做好后续仲裁诉讼的准备。 本章对证据的法律要求进行了介绍，帮助大家收集到符合法律规定的证据，而具体需要 什么证据需要大家到后面几章针对具体问题去看。 2、仲裁难吗？ 仲裁不难，虽然大家很可能从来没有打过官司，也可能是第一次遇到劳动争议，但是想 要走完程序拿到结果，这是不难的。因为仲裁不需要你对法律太专业的了解，他对你最基本 的要求是你能够说清事实即可。很多人对开庭发憷，这完全不必要，开庭的时候做的最多的 事情其实就是对着你的证据讲之前发生了什么事。而在立法上，法律也是比较偏向劳动者的。 所以就算我们在证据收集上有困难，公司有律师撑场，劳动者在仲裁的胜率也基本可以达到 3.1 监察、仲裁、诉讼程序怎么走 60%。在有充分准备的前提下，这个胜率还会更高。 不过，仲裁不难但是比较麻烦，耗时很长。麻烦的原因就是现在劳动争议太多了，仲裁 和法院的人手完全不足以应对如此多的劳动争议。这就导致我们很难在法定的程序期限内走 完程序。仲裁是第一道大程序，在法定期限 60 天内走完仲裁程序的情况不多。如果我们还要 再到法院打一二审，那流程就更长了。经济体量稍微大一点的省市，从立案到出结果都要半 年以上。不过，我们不需要这半年天天都把时间精力用在上面，只有立案、出庭几个环节需 要我们亲自处理，其他时间都是等待的时间。有的情况下，公司也会嫌麻烦，也需要跑完所 有程序。 案子太多导致的另一个问题是工作人员的工作压力问题，仲裁、法院工作压力相对他们 的预期的会大一些，少数工作人员的态度会稍有低落。但是，这一般不会妨碍我们缓慢地走 完流程。对此我们有个预期就可以了。 3.1 监察、仲裁、诉讼程序怎么走 本章第一部分向大家介绍各种法律程序，怎么走程序。 监察的程序比较简单，适用的情况也少，就在第一条简单介绍了。 仲裁程序是重点，我们按照流程从立案到执行从头到尾进行完整介绍，为大家指出一些 需要注意的点，并把几个重要的文书写作教给大家。 第二节介绍诉讼程序。诉讼程序在绝大数情况下衔接在仲裁程序之后，极少情况可以跳 过仲裁程序启动诉讼程序。诉讼程序与仲裁程序相似，他们最大的不一致是在裁判口径上。法 官和仲裁员所处的工作环境不同，他们自身的理论基础也不同，因此会存在裁审不一致的情 况。但是这个问题不是我们当事人能左右的。作为走仲裁程序、诉讼程序的人，我们提交的 材料、所走的程序很相似。因此在第二节例举几个诉讼文书的写作方式以及注意点，对诉讼 程序不做赘述。 第三节至第七节梳理介绍仲裁程序，建议仔细阅读。 3.1.1 仲裁与监察两种方式的区别，仲裁监察如何选择？ 编者的话 劳动仲裁和劳动监察是目前劳动者两种比较有效的维权手段，两者各有侧重，这里为工 友们简单普及一下两者的一些实践中的特点，解答一下工友们在实际操作中遇到的一些 问题，为工友们兜兜底。 1、劳动仲裁 劳动仲裁简单地说就是和单位打官司，需要我们列好诉求，准备好证据证明我们的诉求 合法，然后到当地人力资源与社会保障局的劳动仲裁委员会起诉公司。程序走完，如果我们 14 3.1 监察、仲裁、诉讼程序怎么走 胜诉，公司就必须给钱了，否则我们可以申请强制执行。如果拿到仲裁裁决结果后，有一方 不服还可以起诉到法院继续打官司，最多可以打到二审。 在
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如何稳定和关怀员工的思路和建议
如何稳定和关怀员工的思路与建议 一个稳定的团队是企业取得不断前进的重要保障，员工尤其核心员工的大 量流失，不仅会造成客户资源流失，人心浮动，而且还可能造成企业核心机密 的流失，给企业带来惨重损失。因此对于企业来讲，除了需要淘汰的员工外， 企业要确保员工的相对稳定，并采取一定措施降低企业员工的流失。 针对稳定和关怀员工，降低企业员工的流失，思路与建议如下： 一、严把进人关 在许多应聘者的面试中，对于短期内跳槽频频而询问原因时，不能自圆其 说的应聘者，说明他们往往难以对企业建立忠诚度，缺乏对自己职业生涯的规 划，企业稍微不能满足他们要求，都可能成为他们离职的原因。所以对于此类 应聘者，不予录取。 二、明确岗位职责及用人标准 公司的组织架构以及各岗位设置要有前瞻性，必须要分清每个岗位设置的 必要性、时限性、岗位职责，明确用人标准，才能有的放矢，招聘到合适的人。 在招聘员工时，要结合公司的实际用人需求，结合公司实际，切忌盲目的 提高用人标准。因为公司招聘相应职位的岗位，只会给予这些岗位相应的待遇 和级别，而这些人进入企业后，如果发现实际情况不是自己想象的，就会感到 上当受骗，从而一走了之。 三、端正用人态度 招聘员工时非常重视，层层选拔，但员工入职后真正到了岗位上，却出现 这样的状况：除了人力资源部组织的新员工培训和新员工访谈，部门内部无人 过问。这些员工一旦识破企业的真实意图或者看到这样的现状，往往直接流失。 四、分析员工需求并尽可能满足 做为一个社会人，就会有各种各样的需求。作为企业来讲，一定要经常对 员工的需求进行分析与调整。根据马斯洛需求理论，人的需求分为五个层次： 一、生理；二、安全；三、社会；四、尊重；五、自我实现。前三个方面属于 基本需求，员工在公司工作如果得到了尊重与自我实现，一定会愿意留在公司， 稳定地工作。那么对于公司来说，从多方面关心员工，让员工感觉到公司对他 的关心不仅仅是工作业绩的看重，更重要的是对他个人的关心和尊重，员工怎 么不会留下来呢？公司员工工作压力大，平时自己休息的时间少，为缓解工作 压力，舒缓负面情绪，公司可以适当组织一些团队活动。 建议： 1、恢复部门正式员工月度活动经费的发放（正式员工 50 元/），增加非 正式员工月度活动经费的发放（非正式员工 30 元/人），每月由部门进行团队 活动的组织，从而有效增强团队凝聚力，提高员工的满意度，稳定员工。 2、每年一度的国庆节旅游公司出资不设上限，只按年资来划分出资比例： 100%、80%、60%等等；旅游也可以做为一种激励手段，各部门营销冠军公 司出全资。 3、开设关于员工心理疏导的培训，外聘专业心理学老师进行授课，注重 心态调整以及对于自己所不认同的、不理解的问题的处理方式。 五、帮助员工做职业生涯规划和建立人才培养机制 在新员工面试及老员工访谈中，员工都会提到自己的发展方向和发展空间 的问题。如果能够在现有的基础上切实完善员工晋升通道，使员工明确个人优 势，明确企业会给他们提供什么样的发展空间，个人该如何通过努力实现自己 的人生抱负，公司结合每个人的特点通过一定的途径去培养，使员工找到自己 的定位和明确将来努力的方向，试问如果企业能帮员工做到这一点，还会有那 些员工决定离开呢？ 六、待遇留人，既要马儿跑，又要马吃草 对于现在企业的员工来讲，待遇是一种很现实的东西，在制定员工的薪 酬福利时，公司应结合行业的情况，进行合理定位。企业薪酬福利如果没有竞 争力，就会出现有能力的员工向其它企业流失的情况，最终使企业出现"低薪 低能"的不利局面：高素质、高能力的员工留不住，高素质、高能力的人才又 引不进，从而使企业的人力结构无法得到提升，无法跟上企业的发展步伐。 建议： 1、 改善薪酬，根据物价水平每年递增基本工资 100-200 元/人； 2、 提升老项目单项提成标准； 3、业绩奖金发放针对不同工作岗位员工分类发放：后勤人员开班补助与营 销人员业绩奖金分开发放，后勤人员开班补助发放时间控制在扎帐后的一周内， 销售人员业绩奖金发放控制在每周期结账后的一月内发放； 4、对于公司正式员工，办理住房公积金，将对公司员工满意度与人员稳定 性起到较为显著的作用； 5、根据物价水平的上涨提升公司过年过节的购物卡金额标准； 6、提升出差补贴标准，如住宿标准提升 50 元/人； 7、为业务员工配置平板电脑：平板电脑可做为一个资料库，公司所有的项 目资料都可存在里面，定期更新； 8、与物业餐厅进行协商，在物业餐厅放置微波炉，公司出点电费和租金， 大家中午就餐可多重选择，愿意在餐厅吃饭的，公司给予补贴，想自己带饭的 可自行带饭；提高现行餐标，可选择增加酸奶或时令水果。 9、业绩奖励中，加入各部门业绩排名奖，三个奖并存； 10、设置两年以内新人进步奖的同时增加两年以上员工优秀奖项，新老员 工一视同仁。 七、制度严谨，既要以理服人，又要人性化管理 公司制度的制定是为了解决企业未来的问题而不是只解决现在的问题，所 以需要有前瞻性。公司应建立多方面的激励方式，多奖少罚，引导良性竞争。 制度执行时更为人性化，先提醒，后处罚。 建议： 1、公司 201X 陆续出台了的制度中罚款类型多而重，且很多条款不够人性 化，建议减轻罚款金额，且对于新员工，采取第一次警告，第二次再罚款的处 理方法。针对罚款的项目制定相应的奖励措施，有奖有罚，赏罚分明； 2、中午打卡制度调整：将中午打卡时间延长至 12：30-13：30 之间打卡； 3、客户报备制度中，免除撤消报备信息的罚款； 4、建立公司公共网站平台，以便学员能更好地确认各部门业务人员与期 电话沟通的真实性； 5、考勤机的归还：延长到课程结束后的三天之内，给带班教务助理一个缓 冲的时间； 6、考勤（请假单等）走 OA 流程，增加了部门行政无谓的工作量，建议 取消，延用原来的流程。 7、对于公司的员工访谈，公司能真正去消化存在的问题，进行改进，对 员工反映的问题公司领导能给予，不要让访谈流于形式； 八、感情留人，人都有感情 员工是人，而人又是感情动物，尤其在中国这个人情味很浓的国家里。企 业在对员工的感情投入上，在企业创造一种让员工有家的感觉的环境往往会收 到事半功倍的效果。 比如员工家里出现困难时，企业可以伸出援手，去帮助自己员工解决困难， 安心工作；老板和企业高层主动找员工谈心沟通，会让员工有受到重视的感觉； 员工结婚或家里出现老人病重、去世的情况时，老板或企业高层亲自到场祝贺 或哀悼；尽可能地为员工排忧解难，实际上企业并没有多付出什么，而收获的 往往是员工的心和忠诚。 九、建立企业员工尤其具有一定影响力的核心员工流失预警机制 企业内员工和个别核心员工的一定流失在现在的市场经济条件下，是非常 正常的，但是如果一旦出现流失，往往会给企业带来沉重打击。而且有事实表 明，核心员工的流失会带走一批员工或陆续从公司带走一些员工，这是需要引 进高度重视的。 人力资源部会加强对相关情况的预防，如发现员工可能流失的迹象，及时 通报企业高层以采取应对之策。企业高层也应慎重对待，正视问题，及时采取 有力措施进行解决，而不要互相推诿、逃避责任。 十、建立公平竞争，能者上、庸者下的用人机制和环境 部分员工的离职时会提到对企业的用人机制和环境不满，一个萝卜一个坑， 自己有能力但是得不到晋升，并且反映公司小团队主义盛行。 如果这种恶习不除，将很难使员工安心工作，员工的流失也就只是时间问 题。 所以如何建立公平竞争，能者上、庸者下的用人机制和环境，这对于稳定 有能力、有抱负的员工来讲是至关重要的。 总之企业要想稳定企业的员工队伍，降低人员流失，就要明白员工流失的 责任并非全在员工本身，而企业也要多方位反思来根据企业自身的情况采取有 效措施降低员工的非正常流失。
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8-劳动仲裁代理词（单位诉员工）-范本
劳动仲裁代理词（单位诉员工） 仲裁员： XXX 律师事务所接受周某某的委托，指派 XXX 律师担任安徽 XX 酒店诉周某某劳动争议 纠纷一案和周某某反诉安徽 XX 酒店劳动争议纠纷一案代理人，依法参加仲裁庭审活动。现 根据本案事实并结合相关法律规定，发表如下代理意见，供仲裁庭参考： 一、申请人安徽 XX 酒店的诉请无法律依据。 首先、《员工福利购房补充合同》的主体不适格。 2007 年 5 月 23 日，周某某与安徽 XX 酒店关联公司签署《商品房买卖合同》。双方主体 明确，出卖人为安徽 XX 酒店关联公司，买受人为周某某。本案的安徽 XX 酒店非《商品房买 卖合同》的主体，无权签署补充合同。此外，补充合同签署日期（2007 年 3 月 29 日）在主 合同《商品房买卖合同》之后，显然不符合逻辑。 其次、《员工福利购房补充合同》是无效的。 1、劳动福利不能附条件。《员工福利购房补充合同》中约定给予周某某特殊优惠，但同 时约定若周某某擅自离职或辞职，必须赔偿安徽 XX 酒店购房差价 77446 元。本案作为劳动 福利案件，单位给予员工的福利是不能附条件的，本案中劳动福利所附条件是无效的。 2、根据劳动合同法规定，只有为员工提供专项培训的才能约定服务期。本案中周某某 没有接受过单位的专项培训，因此不存在服务期。安徽 XX 酒店给予周某某劳动福利所附条 件为周某某合同期满才能辞职或离职，此规定本质上是为员工约定服务期，该约定不合法 而导致其无效。 最后、退一步讲，即便是《员工福利购房补充合同》有效，但双方约定条件不成就，周 某某无需赔偿单位劳动福利——购房差价 77446 元。 周某某并非是擅自离职或辞职。安徽 XX 酒店把周某某从经理降到普通员工，将其工资 从两千多元降到一千元。无论从心理上和物质上任何人都无法接受此做法。2008 年 11 月， 周某某先是提出辞职申请，但是安徽 XX 酒店没有批准。2008 年 12 月的一天晚上，安徽 XX 酒店通知周某某“不要来上班了，否则不予考勤。”周某某方离开安徽 XX 酒店。 二、反申请人的诉请符合法律规定，依法应予支持。 1、反申请人工作期间被反申请人没有为反申请人购买五项社会保险，根据《劳动法》及 相关社保法规，被反申请人依法应当为反申请人补办 2002 年 2 月至 2008 年 12 月间五项社 保。 2、本案中反申请人工作期间双休日和法定节假日加班事实，根据《劳动法》第四十条规 定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的 工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工 资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 3、根据《劳动合同法》三十八条第一款和四十六条第一款规定，被反申请人依法应支付 反申请人解除劳动关系经济补偿金 42128.73 元。 4、2002 年 2 月至 2008 年 12 月间，被反申请人收取反申请人押金 1500 元，克扣工资 6800 元，依法应予返还。 5、根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定：“职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；已满 20 年的，年休假 15 天。 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在 1 个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有 必要跨年度安排职工年休假的，可以跨 1 个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年 休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单 位应当按照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬”，本案反申请人诉求被反申请 人补发工资 2075.31 元合法合理。 综上所述，本案事实清楚，证据确凿、充分，申请人安徽 XX 酒店的诉请无法律依据， 应依法驳回。反申请人周某某的反诉请符合法律规定，依法应予支持。以上代理意见，供参 考。 XXX 律师事务所 XXX 律师 XXXX 年 XX 月 XX 日
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7-和解协议书（确认劳动关系）-范本
和解协议书 申请人：王 XX，男，汉族，19XX 年 XX 月 XX 日出生，住 XX 省 XX 县 XX 镇 XX 村 XX 号，系 死者王 X 之子。 被申请人：XX 市 XX 建筑总公司。 法定代表人：XX，职务：经理。 申请人与被申请人经友好协商，就申请人申请确认王 X 与被申请人劳动关系一案，就 相关赔偿自愿达成如下协议： 一、申请人亲属王 X 与被申请人存在劳动关系； 二、申请人与被申请人认为王 X 于 2010 年 7 月 3 日在广东省 XX 市 XX 路 XX 镇 XX 高速入口辅 道发生交通事故死亡是工亡（工伤致死）； 三、被申请人向申请人一次性支付人民币 75000 元（大写柒万伍仟元整），作为本案工伤赔 偿金等一切款项。此外申请人不再要求被申请人支付任何款项或承担任何责任，包括劳动 关系存续期间的任何其他责任。 四、申请人保证王 X 其他亲属同意该协议书，否则由王 XX 承担责任。 本协议书一式叁份，申请人与被申请人各执一份， XX 劳动争议仲裁委员会存档一份。 本协议自申请人与被申请人签字或盖章之日起生效。 申请人： 年月日 被申请人： 年月日
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6-第三人参加诉讼申请书-模板
第三人参加诉讼申请书 申请人：（基本情况） 你院受理的 ΧΧ 纠纷一案，由于该案件的处理结果与申请人有法律上的利害关系，根据 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，申请人要求以第三人的身份参加诉讼， 支持 ΧΧ 的诉讼请求。 事实与理由： （写明案件的起因） 根据 ΧΧΧ 法第 ΧΧ 条之规定，（写明支持 ΧΧ 一方的请求事项） 此致 ΧΧ 人民法院 申请人： 年 月 日
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4-财产保全申请书-模板
财产保全申请书 申请人： 被申请人： 上列申请人与被申请人，因 纠纷，于 年 月 日向你院起诉在案（或申请人 即将提起诉讼），被申请人有损毁（或隐匿）诉讼争执标的物的可能（或者其它原因）， 为此，申请给予实施财产保全。 请求事项： 事实和理由： 此致 XXX 人民法院 申请人： 年 月 日 附：（有关证明申请人享有权利的证据） 1.书证 件； 2.物证 件； 3.证人 住址：
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5-代理词（解除劳动关系）-范本
代理词（解除劳动关系） 审判长： XXX 律师事务所接受刘女士的委托，指派 XXX 律师作为刘女士诉安徽 XX 工业公司合肥 XX 工厂（以下简称合肥 XX 工厂）劳动争议纠纷一案的代理人。本代理人根据案件的事实， 并结合相关的法律法规的规定，发表以下代理意见： 一、被告依据的规章制度制定程序不合法不能约束原告 2006 年修改后的《公司法》第 18 条第 3 款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的 重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者 其他形式听取职工的意见和建议。”《劳动合同法》第 4 条第 2 款规定：“用人单位在制定、 修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动 纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职 工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。 本案中被告无证据证明其听取过工会意见和经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案 和意见。被告私下制定的规章制度程序不合法不能约束原告。被告作为安徽全民所有制企业 代表，更应当依法制定规章制度，模范地遵守我国劳动法律法规，保护劳动者的合法权益 换句话说，也是在保护企业自身的合法权益。 二、被告依据的规章制度没有向原告公示不能约束原告 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》第十九条 用人单 位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法 规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《劳动 合同法》第 4 条第 4 款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大 事项决定公示，或者告知劳动者。” 本案被告提交的证据八“文件发放（回收）登记表”系伪造，《规章制度汇编》根本没 有送达原告（发放表签名是伪造的）。原告一直不知道被告的规章制度。因此，被告的规章 制度不能约束原告。 三、被告的规章制度内容不合理不能作为解除原告的依据 被告制定的规章制度内容极不合理，2007 年 9 月 6 日生效的《XX 产品材料流失处理的 专项管理规定》“第 4.2 偷窃 XX 产品材料的（包括成品、非成品、正品、次品、废品等），一 经查获，对违规人员作如下处理：4.2.1 条：在册员工偷窃（包括单人及两人以上的共同偷 窃）10 件以上或 XX 材料价值 50 元以上的，企业一律与其解除劳动合同。”按此规定只要 谁偷窃 2 件废品或次品材料企业就一律与其解除劳动合同，根本不给当事人改过的机会。同 期国务院国发【1982】59 号《企业职工奖惩条例》第 11 条规定：“对于有贪污盗窃、投机倒 把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱行为的，经批评教育不改的，应当分别 情况给予行政处分或经济处罚。”合肥 XX 工厂的《XX 产品材料流失处理的专项管理规定》第 4.2.1 条中没有添加“未经批评教育不改的”前置程序，即没有给予职工悔改的机会，而直 接解除劳动关系的做法与国务院的《企业职工奖惩条例》第 11 条相违背，损害了劳动者的 合法权利，也违背了保护劳动者的立法精神。 四、被告执行其规章制度不公平侵害原告合法权利 被告做出的合烟【2008】136 号和【2008】166 号文件对同一个单位不同员工适用规章制 度不同，属滥用权力。 原告于 2008 年 9 月 4 日下午 3：06 分上班时，看到两件待处理的废品（所谓废品，即 要经过加工销毁掉的产品），觉得“废品处理掉可惜”，准备拿几件，被保安及时发现并 制止，通过保安教育，刘女士深刻认识到自己的错误，并作出书面检讨。但被告却将原告 解除劳动关系。2008 年 11 月 25 日 17 时 44 分，被告员工刘某某偷窃厂里 20 件产品只“通 报批评，停工反省”和原告偷窃 2 件废品被解除劳动关系相比显然不公平。我认为，从原告 初犯的行为及悔过表现来看，并不是十分恶劣，被告解除原告是不符合公平原则的，系滥 用权力行为。 综上所述，被告解除原告的劳动关系是违法行为，依法应予撤销。为维护原告的合法 权益，特请求贵院支持诉请。 XXX 律师事务所 XXX 律师 2009 年 2 月 16 日
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