8-民事诉讼状-范本
民事起诉状 原告：*，女，汉族，*年*月*日出生，家住*省*县*街 被告：杭州 C 有限公司 地址：* 法定代表人：* 联系电话：* 诉讼请求： 1.请求依法确认被告以原告为乙肝携带者为由不予聘用行为违法，侵犯原告平等就业 权; 2.请求依法判令被告就原告造成的损害公开道歉; 3.请求依法判令被告赔偿原告精神损害抚慰金 50000 元; 4.本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由： *年*月，原告通过*网站投了一份简历到被告应聘"销售运作文员"一职。在 2 月 6 日、2 月 9 日和 2 月 13 日，原告接受了被告安排的三次面试考核，均获通过。随后，被告人事处 工作人员*交给原告一张体检介绍函，让原告去杭州市第三人民医院体检，并声称只要体检 合格就可以调档签约了。2 月 14 日，原告去杭州市第三人民医院体检，结果检查出来，原 告为乙肝病毒携带者(俗称"小三阳")肝功能正常。2 月 26 日，原告将体检结果和个人相关资 料送到被告处，被告人事处工作人员*看了资料后明确表示公司规定不能招收乙肝病毒携带 者。尽管原告一再说强调自己应聘的岗位与食品无接触，不会影响工作，但是被告方面最 终还是因为这个体检结果决定不予录用原告。 以上事实有相关证据证实。 原告认为，2007 年 5 月 18 日，劳动部和卫生部联合发布了《关于维护乙肝表面抗原携 带者就业权利的意见》规定："除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩 散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面 抗原携带者。"。文件还规定："除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不 得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。"。2008 年 1 月 1 日生效的《就业服务与就业管 理规定》也作出了类似的规定。 根据我国宪法第三十三、四十二条及相关法律规定，公民有平等就业的权利，任何单 位和个人不能侵犯公民的平等就业权。我国《劳动法》第三条、第十二条规定，劳动者享有平 等就业的权利，劳动者就业不应受到歧视。2008 年 1 月 1 日起施行的《就业促进法》规 定："用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。"，《中华人民共和国 传染病防治法》第十六条规定："任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似 传染病病人。"。 被告不但违规为原告人体检了乙肝标志物，还仅因为原告是乙肝携带者而拒绝录用原 告，不仅侵犯了原告的平等就业权，还严重打击原告就业信心，遭此重挫以来一直神情沮 丧，精神受到极大打击。 原告认为，被告的行为违反了我国《宪法》和相关法律中有关公民享有平等就业权和任 何单位和个人不得歧视乙肝携带者的规定，以及劳动和社会保障部及卫生部文件，使原告 遭受误工损失和精神损害。为此，特提出本诉至贵院，请求贵院依法裁判以维护原告的合 法权益。 此致 杭州市江干区人民法院 具状人：*(签名，手印) *年*月*日 附：证据三份
2 页
1342 浏览
7-民事上诉状-模板
民事上诉状 上诉人（原审被告）： 姓名、性别、出生年月、民族、文化程度、工作单位、职业、住址。（如为单位，应写明单 位名称、法定代表人姓名及职务、单位地址） 委托代理人： 姓名、性别、年龄、民族、职务、工作单位、住所、电话。 被上诉人（原审原告）： 姓名、性别、出生年月、民族、文化程度、工作单位、职业、住址。 上诉人因＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿一案，不服＿＿＿＿＿法院于＿＿＿＿年＿＿月＿＿ 日＿＿字第＿＿号判决，现提出上诉。 上诉理由及请求： 此致 ＿＿＿＿＿人民法院 上诉人：＿＿＿＿＿＿＿＿（盖章） 法定代表人：＿＿＿＿＿＿（签章） ＿＿＿＿年＿＿月＿＿日 附：１、本上诉状副本＿＿＿份。 ２、有关证明材料＿＿＿件。
1 页
401 浏览
2-劳动纠纷上诉状（单位）-范本
劳动纠纷上诉状 上诉人：★★技术（上海）有限公司（以下简称“★★公司”） 住所：上海市浦东新区浦东大道 32 区 99 号楼 法定代表人：李某某 被上诉人（原审被告）：刘某某，女，1972 年 1 月 21 日生，住北京市海淀区 XX 小区 34 号 院 1 号楼 2 门 302 号 原审被告：中国某劳务派遣公司（以下简称“◆◆公司”） 住所：北京市朝阳区某某路 7 号某某大厦 法定代表人：张某某 案由：劳动争议 上诉请求： 1、请求撤销（2010）朝民初字第 186※※号《民事判决书》，改判上诉人无需支付被上诉人 双倍工资差额人民币 91000 元； 2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由： 上诉人不服北京市朝阳区人民法院 XXXX 年 XX 月 XX 日作出的（XXXX）朝民初字第※※ 号民事判决书，特向北京市第二中级人民法院提起上诉。 一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书， 依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下： 一、◆◆公司与被上诉人之间仅是人事代理关系，并非是实质上的劳动关系。 首先，被上诉人与上诉人 2007 年 2 月 5 日签订没有终止期限的《雇佣员工标准合同》 （以下简称“《雇佣合同》”），被上诉人 2007 年 3 月 12 日才与◆◆公司签订虚假的《劳动 合同》。后一合同的签订实质上仅因为上诉人为外地公司，无法在北京为被上诉人办理社会 保险，因此才选择了与◆◆公司签订名为“劳动派遣”实为“人事代理”的合同，并安排 被上诉人签订了形式上的《劳动合同》。 其次，◆◆公司从未对被上诉人进行管理，双方不符合事实劳动关系形成的实质要件。 上诉人之所以选择◆◆公司作人事代理的做法正是为了更好地履行用人单位的法定义务 （为员工购买社保），否则上诉人根本没有必要在自己刚刚（ 2007 年 2 月 5 日）与被上诉 人签订劳动合同一个月的情况下再另行委托其他机构（2007 年 3 月 12 日）为被上诉人签订 劳动合同，在 2007 年 3 月后故意加大自己的用工成本。 可见，三者之间根本就不是法律规定所称的劳务派遣关系，而是人事代理关系。法院 应当考虑到这一点，还原事实的真相，认定三者之间人事代理关系的实质。 二、退一步讲，即便不能认定三方之间是人事代理关系的实质，被上诉人与◆◆公司 签订《劳动合同》并没有致使上诉人与被上诉人 2007 年 2 月 5 日签订的《雇佣合同》自行解 除，最多是在该期间是存在两份合法有效的劳动关系，两份合法有效的劳动合同。 一审法院认为被上诉人与◆◆公司之间签订的《劳动合同》致使上诉人与被上诉人之间 签订的《雇佣合同》自行解除，这样的判决是主观臆断，没有法律依据，请求二审法院依法 改判。理由如下： 根据《劳动合同法》第三十九条第 4 项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关 系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单 位可以解除劳动合同。”可见，只要用人单位没有异议，劳动者可以同时与其他单位建立 劳动关系，法律不禁止双重劳动关系。因此，本案中，退一步讲即使◆◆公司与被上诉人 在 2007 年 3 月 12 日至 2008 年 3 月 12 日存在一段劳动关系，仍不影响该期间上诉人与被上 诉人在该期间的劳动关系同时存在：一段新劳动关系的开始并不必然导致另一段劳动关系 的自行解除或者终止。且 2008 年 1 月 1 日实施的《劳动合同法》也明确规定了劳动合同终止 的法定情形和劳动合同解除的情形。本案一审法官所认定上诉人与被上诉人 2007 年 2 月 5 日签订的《雇佣合同》因被上诉人与◆◆公司 2007 年 3 月 12 日签订劳动合同而自行解除的 情形不属于《劳动合同法》规定的任何一种劳动合同解除或者终止的情形。 且在本案中，上诉人与被上诉人签订的《雇佣合同》第 20 条明确约定：“雇佣方可将 本雇佣合同分派至相关公司”。什么是分派？请注意 “分”，而不是整个转包。结合本案实 际，在签订本合同时，被上诉人知晓上诉人可以将这份合同分派给其他公司，实际上是分 派给能够在劳动合同履行地北京为被上诉人缴纳社保的◆◆公司。因此，◆◆公司与被上 诉人签订的劳动合同如果也仅是上诉人与被上诉人签订的《雇佣合同》合同期间的“一段分 派”。 一审法院认定上诉人与被上诉人 2007 年 2 月 5 日签订的《雇佣合同》被自行解除的法律 依据何来？上诉人恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判。 三、认定上诉人再支付未签劳动合同双倍工资差额不合法、不合理。 《劳动合同法》关于未签订劳动合同需支付双倍工资规定，其立法本意是为了防止用人 单位违法不与劳动者签订劳动合同，从而影响劳动者应当享受的合法权益。本案中，上诉 人已经依法与被上诉人签订《雇佣合同》，并且不惜增加用工成本使用◆◆公司人事代理也 尽力为被上诉人等员工购买社保。上诉人完全遵循了中国法律规定，也完全依照《劳动合同 法》等法律法规的立法本意，维护被上诉人的合法权益。在合同履行期间，上诉人依照法律 规定及双方约定，在其中一段时间将关于社保缴纳的事项转分给能够在当地为被上诉人缴 纳社保的◆◆公司，而这一点又恰恰是上诉人依照目前中国法律所无法独自完成的。 一审法院却罔顾上诉人已经完全履行了用人单位应由的法律义务，罔顾法律规定与本 案事实，随意判决上诉人支付本不应承担的双倍工资差额。上诉人是极为不服，强烈恳求 二审法院依照上诉人请求进行改判。 四、一审法院判决不但背离了事实与法律，也与最高人民法院《关于当前形势下做好劳 动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕41 号)严重背离。 《指导意见》第 1 规定，努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。 在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展， 努力做到双方互利共赢。第 2 条规定，积极促进劳动关系的和谐稳定。在审理劳动争议纠纷 案件时，要尽量维护劳动合同的效力……要鼓励、规范企业自觉履行义务……。 上诉人用心良苦不惜增加劳务成本支出，选择人事代理服务，就是为了更完全地履行 用人单位的法定义务，并更好地维护被上诉人能更好地享受社保待遇，也是遵循了《指导 意见》的要求。如果这样竭尽全力维护劳动者合法权益、自觉承担社会责任，最终反而比违 法不缴纳社保的成本还更重，那法院是否希望用人单位在这种情况下都去违法，都不要考 虑员工的合法权益？无需承担社会责任，等待支付更小的违法成本？ 因此，请求法院结合本案实际，全面考虑维护用工和谐，认定上诉人与被上诉人之间 的《雇佣合同》在自签订后至被上诉人离职期间一直合法有效，被上诉人没有请求支付双倍 工资差额的事实依据。改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额，以依法维护用人单位 的合法权益，鼓励企业更积极地为类似情况下的员工的合法权益，维护劳资双方之间真正 的公平正义，促进社会经济的良性发展。 综前所述，上诉人不服一审法院判决，故上诉人诉至贵院，请求依法撤销一审法院判 决，改判支持上诉人的诉讼请求，以维权益。 此致 北京市第二中级人民法院 具状人：★★公司 XXXX 年 XX 月 XX 日 附：本诉状副本二份
4 页
406 浏览
4-劳动争议上诉状（员工）-范本
劳动争议上诉状 上诉人（原审原告）：张某某，男， 1976 年 5 月 2 日出生 身份证号：2103051976050＊＊＊＊ 住址：北京朝阳区＊＊苑三区＊楼＊门＊号，电话：1393219＊＊＊＊ 被上诉人（原审被告）：北京＊＊计算机有限公司 住所地：北京市海淀区＊＊路＊＊号＊栋 3203 法定代表人：王某某，董事长 联系电话：010-8815＊＊＊＊ 案由：劳动争议 上诉请求： 一、请求撤销（2010）海民初字第 83＊＊号民事判决书； 二、请求判决被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金 86170 元及 50%额外经济 补偿金； 三、判决被上诉人向上诉人支付拖欠的加班工资 21000 元及 25%的经济补偿金； 四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由： 上诉人不服北京市海淀区人民法院 2010 年 10 月 9 日作出的（2010）海民初字第 83＊ ＊号民事判决书，特向北京市第一中级人民法院提起上诉。 一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书， 依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下： 一、一审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且 对举证责任的分配错误，请求二审法院改判。 被上诉人在劳动仲裁答辩书中彻底否认上诉人存在加班及其拖欠加班费的事实。后在 上诉人出示的加班证据面前无可辩驳时，竟又将上诉人 2009 年的年终奖狡辩成“加班费”。 一审法院在被上诉人未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认 定支付加班费的事实，并将举证责任强加给上诉人，违反法律法规规定，请求二审法院依 法改判。事实与依据如下： 上诉人在职期间经常加班，而被上诉人并没有依法支付加班费。本案中，上诉人已经 极尽可能收集了证明自己存在加班事实的证据（如果没有这些证据，恐怕被上诉人到二审 还会否认上诉人存在加班的事实）。除上诉人提交的公证书所列的加班时间外，上诉人在 其他时间也需经常加班，被上诉人处均有记录（从上诉人提交的加班证据能够看出，被上 诉人对上诉人加班的情况是有记录的。被上诉人在仲裁阶段也已承认上诉人存在包括周末 在内的加班的事实，但其并未提供已调休及支付加班费的有效证据。详见《仲裁裁决书》第 2 页第三段第 5 行）。上诉人每月的工资明细也能够证明，被上诉人并未依法支付上诉人加班 费，但被上诉人却始终拒绝向法院提供由其掌握并足以查清本案事实的关键证据。 根据《北京市工资支付规定》第 9 条、第 13 条规定，用人单位应当按月支付劳动者工资， 并且应当编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人 单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目 和金额、实发金额等事项。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 6 条、 《劳动争议调解仲裁法》第 6 条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任； 与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位 承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 本案中，上诉人已经证明了自己存在加班的事实，根据前述等法律法规之规定，被上 诉人应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证。被上诉人于 2009 年 1 月 22 日向 上诉人支付的 17836 元，系上诉人 2009 年春节的奖金，而不是被上诉人在一审辩称的 2008 年“加班费”。对于该费用到底是属于加班费还是奖金，被上诉人应当提供足够的证 据进行证明。其不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利后果， 即该奖金不能被肆意认定为是“加班费”（仲裁裁决也因被上诉人没有提供有效证据证明 其主张，而未采信被上诉人关于该奖金包含加班费的主张）。一审法院不能仅依据被上诉 人口头称已经支付了加班费，而不查清事实、忽略证据，并罔顾法律规定、枉法判决驳回上 诉人的诉求。 若所有法院都如一审法院不顾法律规定，只要用人单位随便拿一笔已支付的奖金就能够洗 脱自己拖欠加班费的违法行为，并剥夺劳动者依据《劳动合同法》第 38 条、46 条之规定获得 经济补偿金的权利。那么，用人单位就会更肆无忌惮地违法，既可不依法支付加班费，也 无须向法院提交依法应由其提交的工资支付凭证等证据。前述所有法律的规定也就毫无现 实意义，这也违背了《劳动合同法》等法律法规的立法本意。 综上，请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求， 在被上诉人没有充分有效的证据证明已向上诉人及时足额支付了加班费的情况下，应当撤 销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。 二、一审法院对被迫解除劳动合同经济补偿金的年限及离职前 12 个月月平均工资标准 计算均有错，请求二审法院改判。 根据《劳动合同法》第 38 条规定，只要用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬”的 行为，劳动者即可依据该规定提出解除劳动合同，并依法获得被迫解除劳动合同的经济补 偿金。而根据本案审理情况可知，被上诉人并没有依照法律规定，按月及时足额向上诉人 支付加班工资（被上诉人在一审庭审中称：其公司加班工资为年度发放）。因而，上诉人 依据该法第 38 条之规定解除劳动合同，可以依据第 46 条之规定要求支付经济补偿金。但一 审法院对上诉人应得经济补偿金计算标准及工作年限计算错误，请求二审法院依法改判， 理由如下： 1、2009 年 11 月 5 日，上诉人因被上诉人存在《劳动合同法》第 38 条规定之情形，而被 迫通知用人单位解除劳动合同。根据《劳动合同法》第 47 条规定，经济补偿金应从 2003 年 12 月 8 日上诉人入职之日起开始计算，而不是从 2006 年续订劳动合同起计算。请求二审法 院依法查明，并支持上诉人的请求。 2、根据《劳动合同法》第 47 条规定，计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动 合同解除或者终止前十二个月的平均工资。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第 4 条 规定，劳动者工资包括劳动者的工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的 工资。上诉人离职前 12 个月工资包括 12 个月标准工资 9000 元/月及两项奖金 17836 元 +4674 元，合计 130504 元，即上诉人离职前 12 个月平均工资为 10876 元/月。一审法院仅以 上诉人标准工资 9000 元/月计算上诉人被迫解除劳动合同经济补偿金，属于对上诉人工资 总额的认定错误，请求二审法院依法改判。依照上诉人离职前 12 个月平均工资 10876 元/月， 计算上诉人被迫解除劳动合同的经济补偿金。 综上，一审法院罔顾事实与法律规定，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反 驳上诉人主张的情况下，枉法判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一 审判决，支持上诉人的上诉请求，以维权益！ 此致 北京市第一中级人民法院 上诉人： XXXX 年 XX 月 XX 日
4 页
401 浏览
3-劳动争议反诉状-范本
劳动争议反诉状 反诉人：天津某信息有限公司 住所：天津市南开区鞍山道×××号 法定代表人：某某某，职务：董事长 联系电话：２３０８×××× 被反诉人：周某某，男，１９７０年出生，汉族，住天津市河北区民族路某号，联系电话： １３０×××××× 反诉请求： 一、要求裁定被反诉人返还反诉人为其多发放的三个月工资１５０００元。 二、仲裁费用由被反诉人负担。 事实与理由： 被反诉人于２００１年１１月份被反诉人的合作单位北京某技术有限公司派到反诉人 处工作，当时约定每个月反诉人支付被反诉人劳务报酬费用５０００元。２００２年５月 份开始至６月份，被反诉人开始迟到和旷工，在５月份被反诉人旷工７天，６月份旷工１ ０天，根据反诉人的规章制度的规定，反诉人不需要支付被反诉人该两月的劳动报酬，但 鉴于被反诉人是由合作单位派来的，为促进合作的顺利进行，反诉人与被反诉人于２００ ２年９月２９日签定了“关于周某某同志劳动报酬问题的处理办法及说明”，决定自２０ ０２年６月份开始双方解除合作关系，并发放周某某三个月报酬，此外，反诉人愿意承担 其在工作期间的养老保险。该协议签定后，周某某领取了上述报酬，但拒绝根据反诉人的 要求转移其养老关系并拒绝承担其个人应该承担的部分，致使反诉人没有办法为其办理养 老保险。 鉴于被反诉人不遵守协议的行为，反诉人特向贵委提出反诉，请求裁定被反诉人立即 返还反诉人多发放的三个月劳动报酬１５０００元整，并承担本案的仲裁费用。 此致 天津市新技术产业园区劳动仲裁委员会 反诉人：天津某信息有限公司 法定代表人：某某某 ２０１３年４月１５日
1 页
376 浏览
6-民事上诉状-范本
民事上诉状 上诉人（一审原告）刘女士，女，汉，35 岁，住合肥市庐阳区 XX 路 11 号，电话：XXXX。 被上诉人（一审被告）安徽中烟工业公司合肥卷烟厂。 地址：合肥市长江西路 651 号。 法定代表人：XXX，厂长。 上诉人刘女士诉安徽中烟工业公司合肥卷烟厂劳动争议纠纷一案，不服合肥市蜀山区 人民法院 2009 年 X 月 18 日（2009）蜀民一初字第 XX 号民事判决，特提起上诉。 上诉请求 1、请求撤消合肥市蜀山区人民法院 2009 年 X 月 18 日（2009）蜀民一初字第 XX 号民事 判决； 2、查清事实后依法改判撤销被上诉人解除上诉人劳动关系的决定，使上诉人与被上诉 人继续保留劳动关系。 事实和理由： 一审判决认定事实不清、证据不足，据此作出的判决是错误的。 一、被上诉人据以与上诉人解除劳动关系的规章制度不合法，对上诉人不具有约束力。 首先，一审法院在没有充分证据证明被上诉人的规章制度经过公示或告知上诉人的情 况下，作出的一审判决书认定被上诉人的规章制度已向上诉人公示显然错误。 被上诉人的规章制度没有依法向上诉人公示。上诉人从未签收过被上诉人的《规章制度 汇编》。被上诉人一审中提交的证据八“文件发放（回收）登记表”上上诉人的签名系伪造 的（后因上诉人一审期间提出笔迹鉴定申请，被上诉人撤回该份证据）。 2008 年 X 月 6 日，被上诉人【2007】109 号《关于印发员工奖惩管理规定等规定的通 知》只印发 5 份，从没有向员工下发过。无证据证明被上诉人已向员工印发，更没有证据证 明已向上诉人下发过。一审判决认定被上诉人的规章制度已向上诉人公示显然错误。 被上诉人以上诉人并不知情的规章制度作为依据，强行与上诉人解除劳动关系是违法 的。 其次，本案中被上诉人的规章制度未依法听取工会意见及经职工代表大会或者全体职 工讨论通过。 一审判决竟然采纳被上诉人提交的仅仅一份没有签署日期的工会证明（证据六），然 后认为被上诉人合法召开过职代会显然错误。被上诉人证明召开过职代会其应该提供到会 人员的签到表和会议纪要等，然而被上诉人不能提供。 根据我国《公司法》第 18 条、 《劳动合同法》第 4 条皆对公司规章制度的制定作出了相关 规定。被上诉人作为一家大型的全民所有制企业，更应当依法制定规章制度，模范地遵守 我国劳动法律法规，保护劳动者的合法权益。被上诉人私自制定的规章制度程序不合法， 不能作为解除上诉人的依据。 再次，被上诉人的规章制度内容极不合理。2007 年 9 月 6 日生效的《卷烟和烟用材料流 失处理的专项管理规定》“第 4.2 偷窃卷烟和烟用材料的（包括成品、非成品、正品、次品、 废品等），一经查获，对违规人员作如下处理：4.2.1 条：在册员工偷窃（包括单人及两人 以上的共同偷窃）卷烟 20 支以上或烟用材料价值 50 元以上的，企业一律与其解除劳动合 同。”按此规定只要谁偷窃 20 支废品烟或次品烟企业就一律与其解除劳动合同，根本不给 当事人改过的机会。同期国务院国发【1982】59 号《企业职工奖惩条例》第 11 条规定：“对 于有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱行为的，经批评教 育不改的，应当分别情况给予行政处分或经济处罚。”合肥卷烟厂的《卷烟和烟用材料流失 处理的专项管理规定》第 4.2.1 条中没有添加“未经批评教育不改的”前置程序，即没有给 予职工悔改的机会；而且被上诉人直接解除和上诉人劳动关系的做法与国务院的《企业职 工奖惩条例》第 11 条相违背，损害了劳动者的合法权利，也违背了保护劳动者的立法精神。 二、一审法院不采纳上诉人一审提交的证据“合烟【2008】136 号和 166 号文件”，判决 认为上诉人主张被上诉人执行规章制度不公平证据不足是错误的。 上诉人于 2008 年 9 月 4 日，因觉得“废品烟处理掉可惜”，看到两包待处理的废品烟 （所谓废品烟，即要经过加工销毁掉的烟），准备拿两包，被保安及时发现并制止，通过 保安教育，上诉人深刻认识到自己的错误，并作出书面检讨。但被上诉人仍做出合烟 【2008】136 号文件与上诉人解除劳动关系。2008 年 11 月 25 日，被上诉人另一员工 XX 偷窃 厂里 2 条经典皖烟被上诉人做出的【2008】166 号文件反而对其做出了“通报批评，停工反 省”的决定。从上诉人初犯的行为及悔过表现来看，并不是十分恶劣，被上诉人据此做出 的解除上诉人劳动关系决定是不当的。一审庭审中，被上诉人也认可“合烟【2008】136 号和 166 号文件”是其作出的，然而一审判决不予采纳“合烟【 2008】136 号和 166 号文件”显 然错误。 综上所述，上诉人认为，根据我国《民事诉讼法》第一百五十三条规，上诉人认为一审 判决系属认定事实不清，适用法律不当，故向贵院提起上诉，请求撤销合肥市蜀山区人民 法院 2009 年 X 月 18 日（2009）蜀民一初字第 XX 号民事判决；依法改判撤消被上诉人解除 上诉人劳动关系的决定，使上诉人与被上诉人继续保留劳动关系。 此致 合肥市中级人民法院 上诉人：XXX 二 00 九年四月七日
3 页
414 浏览
1-反诉状-范本
反诉状 反诉人：海南省某某工业学校 法定代表人：蒋 XX 职务：校长 住所：五指山市市区 被反诉人：符某，女，汉族，1963 年 10 月出生，海南琼海人，住海南省某工业学校校内。 反诉请求： 一、判令解除反诉人与被反诉人之间的劳动关系。 二、判令被反诉人承担本案的诉讼费用。 事实与理由： 反诉人是一所国家级重点中专学校。从 1997 年开始，反诉人一直致力于建立健全学校 各项管理规章制度，完善学校内部管理体系。同年 9 月，反诉人制定了《全员岗位工作职责 实施细则》（证据一），该细则把反诉人对全校教职工的年度考核从德、能、勤、绩四个方面 具体化，对每位教职工的岗位和工作要求都有明确的要求。1998 年 9 月，反诉人制定了《海 南省工业学校全员聘任管理办法》（以下简称管理办法）（证据二），引入激励机制和竞 争机制，有计划、有步骤地推进人事、劳动和分配制度改革。2002 年 9 月，反诉人对原《管理 办法进行了修改补充（证据三）。2004 年 5 月，反诉人召开校三届二次教代会，会议讨论 通过了《海南省工业学校全员岗位聘任管理办法》（证据四）。反诉人制定的上述规章制度， 极大调动了教职工的积极性，有利于保障劳动者享有劳动权利和履行行劳动义务。 被反诉人在反诉人处工作期间，由于长期以来纪律散漫，出勤不出力，根据反诉人制 定的 2002 年度及 2003 年度的《专业技术人员、行政、工勤人员考核办法》（证据五、证据 六），被反诉人在 2002 年度及 2003 年度连续两年考核为不称职（证据七、证据八）。但被 反诉人不思悔改，拒不接受反诉人对其进行教育，从 2004 年 2 月至今就不到反诉人处上班， 被反诉人旷工时间长达两年多。 《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以 解除劳动合同：……；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……”。 《海南省事业单位实行聘用制办法》第 36 条规定：“受聘人员有下列情形之一的，用人 单位可以随时单方面解除合同：……；（二）连续旷工 10 个工作日，或 1 年内累计超过 20 个工作日的；……”。 综上所述，被反诉人的行为严重违反劳动纪律和反诉人的规章制度，依法应予解除劳 动关系。为了维护反诉人的合法权益不受侵犯，特依法提起反诉，请贵院依法判决。 此致 五指山市人民法院 反诉人：海南省某某工业学校 二 00 六年六月一日
2 页
378 浏览
11-申诉状（或再审申请书）-模板
申诉状（或再审申请书） 申诉人（或申请人）：名称，地址，法人代表，电话。 被申诉人（或被申请人）：姓名，性别，年龄，民族，籍贯，职务或职业，单位或住址。 被申诉人（或被申请人）：姓名，性别，年龄，民族，籍贯，职务或职业，单位或住址。 申诉人（或申请人）因________一案，对________人民检察院于____年___月___日所 作的（ ）____字第_____号 不服，或者是对_______人民法院于__年__ _月___日所作的（年度）____字第___号的一审（或二审）刑事（或民事、行政）判决书 （或裁定书）不服，特提出申诉（或申请再审）。现将申诉的请求（或申请事项）和理由 分述如下： 请求事项： ___________________________________________________________________________ _________________ 事实与理由： ___________________________________________________________________________ ____________ 综上论证，请求（以下写明具体请求目的） ___________________________________________________________________________ ____________ 此致 _________人民法院（或人民检察院） 申诉人（或申请人）：_____（签名或盖章） 年 月 日
1 页
906 浏览
1-强制执行申请书(单位）-模板
强制执行申请书 申请人： 住址： 法定代表人： 联系电话： 被申请人： 性别： (身份证号： 民族： 工作单位： ) 现住址： 职务： 电话： 请求事项： 事实与依据： 申请人与被申请人因 一案，业经 人民法院开庭审理，并于 年 月 日作出(XXXX) 字第 号民事判决。现该判决书已生效，但被申请人拒绝执行判决。 为此，特申请你院给予强制执行。 此致 人民法院 申请人签章： 年 月 日 附： 1、判决书 份。 2、判决书已生效的证明 份。
1 页
427 浏览
1-劳动仲裁授权委托书-模板
授权委托书 _______劳动争议仲裁委员会： 你委受理__________一案，依照法律规定，特委托下列人员为我方代理人： 1.姓名_____性别_____年龄_____工作单位____________职务_______住址___________ ___联系电话______邮政编码______ 2.姓名_____性别_____年龄____工作单位____________职务_______住址____________ __联系电话______邮政编码______ 委托事项和权限如下： 委托人：（盖章） 受委托人：（签名） 年 月 日 注：本委托书一式三份，一份在接到受理通知书或应诉通知书后向劳动争议仲裁委员会提 交，一份委托人留底，一份交受委托人。
1 页
421 浏览
情商五维管理
管理职研修之—— 情商五维管理 目录页 目 录 页 2 1 情商知识概述 2 了解情绪与情绪管理 3 有效管理情绪 4 情绪的自我激励 5 人际关系 6 如何进行情商的修炼 3 1 情商知识概述 请思考：情商是什么？是否重要？如何提升情商？ 第一章 情商是什么 情商（ EQ ， Emotional Quotient ）这个概念由美国的心理学家在 20 世纪 90 年代首次提出。情 商就是指一个人在情绪方面的管理能力，是指个人对自己情绪的把握和控制，对他人情绪的揣摩和驾驭， 4 壹 以及对人生的乐观程度和面临挫折的承受能力等。 情绪智商指的是： 准确地观察、理解、表达我们感 觉的能力，以及控制情绪使之为我 John Mayer 们服务而非作对的学问。 情商知识概述 Peter Salovey 第一章 5 情商所包含的能力 - 五维管理 壹 了解自 身情绪 处理自 身情绪 情商 理解 他人 自我 激励 情商知识概述 良好人 际关系 第一章 情商所包含的能力 从 EQ 的研究中发现，与生活各层面息息相关的“情商”，指的是我们个人在情绪方面的整体管理 能力。具体说来，情商包含以下五种能力： 1 壹 能认识自身的情绪，并能在生活中利用它做出正确的决定。 3 4 能妥善管理自己的情绪，而不是成为它的奴隶，既不会因沮 丧或焦虑而意志消沉，也不会因愤怒而丧失理智。 能自我激励，能面对挫折咬紧牙关挺住，能为了最后的目标 疏导自己一时的冲动。 能认识他人的情绪，能与别人共鸣，能站在别人的角度理解 别人的感受，不需要别人告诉就能读懂别人的感情。 能和谐而有技巧地处理人际关系。 情商知识概述 2 5 6 第一章 情商的重要性 料 资 美国心理学瓦尔特于 20 世纪 60 年代在斯坦福 大学的一所幼儿园做了一个著名实验。 7 壹 在实验中，他事先在那些仅有 4 岁的儿童面前放上一颗 棉花糖，告诉他们：“你们可以吃掉这颗糖，但如果能等到 我出去一会儿，回来再吃，就能吃到两颗。” 待了一会儿，但还是忍不住；剩下的那些孩子则坚持等候了 对他们来说很漫长的 20 分钟，吃到了两颗棉花糖。 10 多年后，这些孩子长大了，参加了大学入学考试， 结果是那些坚持得到两颗糖的孩子的平均分比得到一颗糖的 孩子高出 210 分（总分 800 分），而他们的智商水平并没 有明显的差别。 情商知识概述 当他刚离去，有的小孩就迫不及待地吃掉了糖；有的等 第一章 8 情商的重要性 壹 情 商 一份有关调查报告批露，在“贝尔实验 室”，顶尖人物并非是那些智商超群的名牌 大学毕业生。相反，一些智商平平但情商甚 高的研究员往往以其丰硕的科研业绩成为明 星。其中的奥妙在于，情商高的人更能适应 激烈的社会竞争局面。 一生潦倒 怀才不遇 智商 情商知识概述 贵人相助 春风得意 第一章 情商的重要性 9 壹 一只小鸡破壳而出的时候，刚 好有一只乌龟经过，从此以后小鸡 情商知识概述 就背着蛋壳过了一生 ! 第一章 情商的重要性 10 壹 得出结论，“人生的成就至多只有 20% 归功于智商， 另 80% 则受情商因素的影响”，并宣称：“婚姻、 家庭、社会关系，尤其是职业生涯，凡此种种人生大 事的成功与否，均取决于情商的高低”。这就是为何 现在人们特别注意培养“情商”的原因。 情商知识概述 情商决定人的命运。心理学家经过长期的研究后， 第一章 11 情商的表现 较高情商 低情商 自我意识差，没有自信，没有确定目标， 也不打算付诸于实践。严重依赖他人， 说话和做事从不考虑别人的感受，经常 大发脾气，处理人际关系能力差，应对 焦虑能力差，生活无序，爱抱怨，总喜 欢为失败找借口，推卸责任，做事怕困 难，胆量小，心里承受能力差，对生活 感到悲观绝望。 03 较低情商 自信而不自满，乐观幽默同理心强，有较 好的的人际关系，心里承受能力强，能应 对大多数问题，不易陷入恐惧或伤害，对 事业较投入，无论是独处还是与许多人在 一起时都能怡然自得。 02 04 • • • • • • 易受他人影响，自己的目标不明确 比低情商者善于原谅，能控制大脑 能应付较轻的焦虑情绪 把自尊建立在他人的认同基础上 缺乏坚定的自我意识 人际关系较差 情商知识概述 自信而不自满，乐观幽默同理心墙，有 不错的的人际关系，心里承受能力较强， 能应对大多数问题，不易陷入恐惧或伤 害，对事业较投入，无论是独处还是与 许多人在一起时基本没有问题。 01 高情商 壹 第一章 判断高情商的三个误区 12 壹 觉得老油条是高情商 误区二 觉得高情商就是善于隐藏情绪 误区三 觉得经常忍气吞声就是高情商 情商知识概述 误区一 13 2 情绪与情绪管理概述 认识情绪及情绪的影响，了解什么是情绪管理 第二章 情绪 14 贰 在我们每个人的身上，都存在这样一种神奇的力 量，它可以使你精神焕发，也可以使你萎靡不振；它 你安详从容的生活，也可以使你惶惶不可终日。 总之，它可以加强你，也可以削弱你，可以使你 的生活充满甜蜜与快乐，也可以使你的成活抑郁、沉 闷、暗淡无光。这种能使我们的感受产生变化的神奇 力量，就是情绪。 情绪与情绪管理概述 可以使你冷静理智，也可以使你暴躁易怒；它可以使 第二章 15 情绪的四个层面 向自己 表达 向他人 表达 向环境 表达 四个层面 4 情绪与情绪管理概述 3 2 1 升华表 达 贰 第二章 情绪 ABC 理论 人的情绪不是由某一诱发性事件本身引起，而是由经历了这一事件的人对这一事件 的解释和评论所引起的。 通常人们会认为，人的情绪的行为反应是直接由诱发性事件 A 引起的，即 A 引起 了 C ，但情绪 ABC 理论则指出，诱发性事件 A 只是引起情绪及行为反应的间接原 因，而人们对诱发性事件所持的信念、看法、解释 B 才是引起人的情绪及行为反 应的更直接的原因。 贰 情绪与情绪管理概述 ABC 理论中 A 是指诱发性事件 B 是指个体在遇到诱发事件之后相应而生的信念，即他对这一事件的看法、解释 和评价 C 是指特定情景下，个体的情绪及行为的结果 16 第二章 17 NLP: 神经语言程序学 NLP: 神经语言程序学（ Neuro-Linguistic Programming ） NLP 专注于修正和重似脑的设计思想模式，以求更大的灵活和能力。 NLP 认为，改变人的行为可以从价值观、信念以及规条来着手。 贰 老师在课堂上对学生发脾气 价值观 老师不该这样做 病人（疯子）很危险 信念 老师应该私下沟通 保护自己安全 规条 学生委屈难过 离他远点 情绪与情绪管理概述 学 生 的 反 应 第二章 情绪自控 信念、价值、动力和生活准则构成了我们的现实地图 还有人们对事物的看法。 —— 希腊哲学家伊壁鸠鲁 贰 情绪与情绪管理概述 左右人们的不仅是事物本身， 18 第二章 19 认识情绪 贰 命运的不可琢磨使得人们在日常的生活 中，必然会遭遇得失、顺逆、美丑等各种情 时孤独恐惧，有时满腔怒火，有时悲痛欲绝， 有时舒适愉快等。情绪的多样性说明它是一 个极其复杂的心理现象。学术界至今仍对 “情绪”二字没有一致的定义。简单地说， 我们可以认为情绪是内心的感受经由身体表 现出来的状态。 反之，我们可以根据外在行为来判断别 人的情绪，这就是一个人的情商。 情绪与情绪管理概述 境，因而有时欣喜若狂，有时焦虑不安，有 第二章 20 情绪的分类 古人七情 人的情绪复杂多样，很难有准确的分类。 《礼记》中把人的情绪称为“七情”：喜、 贰 怒、哀、惧、爱、恶、欲。近代西方学者认 为人的基本情绪分四类：喜、怒、哀、惧。 恶 欲 从中医概念，七情分为喜、怒、忧、思、 悲、恐、惊。同时，《素问 · 阴阳应象大 论》有：“怒伤肝，喜伤心，思伤脾、忧悲 伤肺、恐惊伤肾”之说。 情绪活动是无时不在，无处不在的，人 喜 怒 哀 惧 人皆有情绪。在现实生活中，我们的行为经 常是伴随着情绪反应，所以我们有时会因愤 怒而不能自已，以致冲动、急躁、焦虑和抑 今人所分四类 郁等等。 情绪与情绪管理概述 爱 第二章 21 情绪的分类 贰 由情绪引发的行为或行 为的后果有好坏之分， 因此，一般我们根据情 绪所引发的行为或行为 的结果，将情绪划分为 积极情绪、消极情绪两 大类。 情绪与情绪管理概述 情绪无好坏之分， 第二章 消极情绪 22 贰 有些人将不良情绪等同于负性情绪，这是不准确的。 所谓负性情绪，通常是指那些不愉快甚至是引发人痛苦、 沮丧等。一般来讲，负性情绪并非一定都是消极的。负性 情绪在一定的情境之中，也同样具有重要的作用。 例如，恐惧的情绪使人脱离险境，羞耻情绪会使人 避免做违背社会规范的行为；即使是痛苦、悲伤等情绪反 应，也同样具有能使人感受到自己的心理伤害，促使人们 及时调整自己的积极的功能。所以说，负性情绪并不等于 消极情绪。 情绪与情绪管理概述 愤怒的情绪体验，例如压抑、生气、委屈、难过、苦恼、 第二章 积极情绪 在日常生活中，人们常有这样的体验：高兴时，神清气爽；悲伤时，会食欲不振；忧虑 时，会辗转难眠；惊慌时，会心脏乱跳；愤怒时，会热血冲头……，这些都说明了情绪会对 23 贰 身体的内部功产生影响。 “ 笑一笑，十年少；愁一愁，白了头。” 积极的情绪可以提高人的免疫能力，消极的情 绪则直接影响人的身体健康。 情绪与情绪管理概述 A 、积极的情绪可以提高人的免疫能力 第二章 情绪的影响 24 贰 美国作家卡森，曾患了一种致残的脊椎病，医生预 言，他存活的可能性只有 1/500 。可是，卡森经常阅读 很多，浑身舒服一阵，他坚持这种“笑疗”，病情逐渐好 转，几年后竟然恢复了健康。 林黛玉，聪明貌美，多愁善感。但由于寄人篱下， 终日愁云笼罩，体弱多病，更因为无法实现与宝玉的爱情， 忧心如焚，竟至郁郁而终。 A 、积极的情绪可以提高人的免疫能力 情绪与情绪管理概述 幽默小说，看滑稽电影。每大笑一次，他就觉得病痛减轻 第二章 情绪的影响 古代阿拉伯学者阿维森纳，曾把一胎所生 25 贰 的两只羊羔置于不同的外界环境中生活：一只 小羊羔随羊群在水草地快乐地生活；而在另一 只野兽的威胁，在极度惊恐的状态下，根本吃 不下东西，不久就因恐慌而死去。 实验告诉我们：恐惧、焦虑、抑郁、嫉妒、 敌意、冲动等消极情绪，是一种破坏性的情感， 长期被这些心理问题困扰就会导致身心疾病的 发生。消极情绪对动物的影响尚且如此，对头 脑高度发达的人类来说，其影响力可想而知。 B 、消极的情绪破坏人的身体健康 情绪与情绪管理概述 只羊羔旁拴了一只狼，它总是看到自己面前那 第二章 情绪的影响 古代就有“怒伤肝、喜伤心、思伤脾、忧伤 26 贰 肺、恐伤肾”之说，这生动地说明了情绪对身心 可能产生的负面影响。 美国生理学家艾尔玛•辛吉斯将一支支玻璃管插在 摄氏零度、冰与水混合的容器里，以收集人们不 同情绪时呼出来的“水汽”。结果发现，心平气 和时呼出来的汽，凝成的水清澈透明、无色、无 杂质。如果生气，则会出现一种紫色的沉淀物。 研究者将这“生气水”注射到小白鼠身上，几分 钟后，小白鼠竟然死了。 B 、消极的情绪破坏人的身体健康 情绪与情绪管理概述 曾有个简单的实验，研究情绪对健康的影响。 第二章 27 情绪的影响 医学研究表明：人情绪不好时， 贰 体内一种叫 MKT 细胞的活性就下降， 因而不能战胜体内病毒，形成疾病； 年里，死亡率比同龄人高出 5 倍，是 因为悲观破坏了免疫功能。 人情绪不好时，体内会分泌出一 种毒性荷尔蒙，这些荷尔蒙聚集起来， 形成和漂白粉一样的分子结构，对人 体产生不利的影响。极度恐惧的情绪 还能导致机体死亡。 B 、消极的情绪破坏人的身体健康 情绪与情绪管理概述 研究者还发现，老年人在丧偶后的半 第二章 28 情绪的影响 牙病疼痛难忍，情绪很坏。他拿起一位不知 名的青年寄来的稿件粗粗看了一下，觉得满 几天以后，他的牙痛好了，心情也好多 了，而那篇论文中的一些奇谈怪论又在他的 脑子中闪现。于是，他急忙从纸篓里把它捡 出来重读一遍，结果发现这篇论文很有科学 价值，他马上给一份科学杂志写信，加以推 荐。这篇论文发表后轰动了学术界，该论文 的作者后来获得了诺贝尔奖。 C 、情绪的好转带来理智的思维和行动 贰 情绪与情绪管理概述 纸都是奇谈怪论，顺手就将其丢进了纸篓。 不要在冬天的时候砍树，不要 在情绪很坏的时候做决定，这 样容易失去理智。 有一天，德国化学家奥斯特瓦尔德由于 第二章 情绪的影响 29 案例 贰 一只苍蝇可以打败一个世界冠军 赛在纽约举行。路易斯福克思的得分遥遥领 先，只要再得几分就能稳拿冠军。就在这时 他发现一只苍蝇落在主球上，他挥挥手赶走 了。 可是他伏身击球时苍蝇又飞回来了，他 起身驱赶，但苍蝇好像在跟他作对，他一回 身，苍蝇就落在主球上，周围的观众发现了 这个现象，开始哈哈大笑。 D 、情绪的失控导致异常恐怖的后果 情绪与情绪管理概述 1965 年 9 月 7 日，世界台球冠军争夺 第二章 情绪的影响 案例 点评 智，愤怒地用球杆去击打苍蝇，结果碰到了 主球，裁判判他击到了球，于是他失去了一 轮机会。他因此方寸大乱，连连失利，而对 手约翰迪瑞越战越勇，最后获得了冠军。 第二天人们发现了路易斯的尸体，他投 河自杀了。一只小小的苍蝇，竟然打垮了大 名鼎鼎的世界冠军。 D 、情绪的失控导致异常恐怖的后果 导致最后自杀的结局，让人扼腕叹息啊！ 贰 情绪与情绪管理概述 他的情绪恶劣到了极点，终于失去了理 本来可以一笑了之的事情，竟因情绪的失控而 30 第二章 情绪管理 许多人至今仍对情绪的重要性认识不足。把情绪活 动紧紧看作是内外部条件所引起的感情变化，是一种无 31 贰 关紧要的、暂时的精神状态，任其自然，很少进行有意 识的控制与调节。 牵引。因此，如果不能正确认识到自己的情绪，并对情 绪进行疏导、调节与控制，往往会产生难以预料或不可 挽回的恶劣后果。 你看，范进苦读而高中举人，亲眼看到喜报后，竟 因欢喜过度而发了疯；王朗被诸葛亮一番痛骂之后，盛 怒之下竟跌马倒地毙命。所以人们应当学会疏导、调节 与控制自己的情绪。这就是情绪管理。也就是所谓的 “先处理心情，再处理事情”。 情绪与情绪管理概述 然而，人是感情动物，人的思维、处事常受感情的 32 3 有效管理情绪 请思考：不管理情绪会怎样？ 第三章 情绪的失控容易导致行为的冲动 33 叁 相传成吉思汗有一个“盛怒杀爱鹰”的 故事。他带着心爱的老鹰上山打猎，干渴难 性子用杯子接那滴答下来的泉水，在接满水 准备喝的那一刻，杯子却被老鹰扑翻在地， 而且如此反复两次。 成吉思汗勃然大怒，一气之下杀了爱鹰。 之后当他寻往高处的水源地时才发现，原来 【点评】情绪的失控容易导致失去理智，而失去理智， 爱鹰不让他喝水并不是出于逗弄，而是由于 则冲动难免发生。 水源里有一条死去的毒蛇尸体。成吉思汗在 【思考】你曾受强烈情绪（比如愤怒）的驱使而产生 盛怒那一刻已经被情绪“绑架”了，阻断了 冲动的行为吗？ 自己合理的思考过程，最终酿成大错。 为什么需要情绪管理 耐时发现一处有少量水渗出的山谷，便耐着 第三章 控制不了情绪，会造成不可挽回的后果 34 叁 有一个男孩有着很坏的脾气，于是他的父亲 就给了他一袋钉子，并且告诉他，每当他发脾气的 男孩就钉下了 37 根钉子！慢慢地每天钉下钉子的 数量减少了。他渐渐学会了控制自己的脾气。终于 有一天，这个男孩不再乱发脾气了。 父亲又告诉他，现在开始每当他能控制自己脾气的时候，就拔出一根钉子。一天天地过去了，最后 男孩告诉他的父亲，他终于又把所有钉子都拔出来了。父亲牵着他的手来到后院说：你做得很好，我的 孩子。但是你看看围栏上的那些洞，这些围栏将永远不能回复成从前。你生气的时候说的话就像这些钉 子一样留下疤痕，不管你说了多少次对不起，那个伤口将永远存在。话语的伤痛就像真实的伤痛一样令 人无法承受。 为什么需要情绪管理 时候就钉一根钉子在后院的围栏上。第一天，这个 第三章 控制不了情绪，会造成不可挽回的后果 点评 当。当我们把情绪毫无保留地发泄在周围人 的身上时，那种和谐关系无形中就被破坏掉 了，就好像是被打破的杯子一般，就算接合 后也会有裂缝。 倘若我们常在他人面前任由负面情绪决 堤，乱发脾气，丝毫不加控制，久而久之， 别人就会视我们为难以相处之人，甚至不再 与我们往来。 叁 为什么需要情绪管理 人际关系取决于一个人情绪表达是否恰 35 第三章 恶劣的情绪具有传染性，会产生连锁反应 恶劣的情绪具有污染性，一张拉的长长的脸可以熏黑任何一片晴朗的天空。 36 叁 在心理学上，有一个这样的 老板的批评，回到家就把沙发上跳 来跳去的孩子臭骂了一顿。孩子心 里窝火，狠狠去踹身边打滚的猫。 猫逃到街上正好一辆卡车开过来， 司机赶紧避让，却把路边的孩子撞 伤了。这就是心理学上著名的“踢 猫效应”，描绘的是一种典型的坏 情绪的传染。 为什么需要情绪管理 “效应”：一位父亲在公司受到了 第三章 善为士者，不武；善战者，不怒 纪渻替周宣王养斗鸡，才十天，周宣王就问：“斗鸡养好了没有 ? 37 叁 可以打架了吗？” 纪渻：“还不能。这鸡意气很盛，斗志高昂。” 纪渻：“还不能，那 只鸡只要看 见别的鸡 的影子，便会冲动起 来。” 再过了 10 天…… 纪 渻 ： “ 还 不 能 ， 那 只鸡 常 对 四 周 怒 目 而 视 , 它 的 气 势 自 命 不 凡。” 再又过了 10 天…… 纪渻：差不多可以了。它听见别的鸡叫已经没有反应。就像一只木 鸡。它的心已不受外物所动。” 随后，周宣王便用那只鸡去斗鸡，别的鸡看见它一动也不动。吓得 连向它挑战也不敢了。 无心争斗的鸡，便全身无懈可击。它的劲气内敛，一触即发。 为什么需要情绪管理 又过了 10 天…… 第三章 善为士者，不武；善战者，不怒 38 叁 “ 真正的勇士不会杀气腾腾，善于打 仗的人不用气势汹汹”。强者让思维控制情 喜怒不形于色的人。 综上，做好情绪管理攸关一个人的事业 成败甚至一生的美满和幸福。所以，我们一 定要小心翼翼地处理自己的情绪，做自己情 绪的主人。 点评 为什么需要情绪管理 绪，弱者用情绪控制思维。真正的强者，是 第三章 39 情绪，要学会管理 叁 情绪能不能管理？很多人认为不能管理， 大 师 就是改不了，这种话我们听太多了。那这样 就无从管理了。 其实这些都是不正确的，情绪不但可以管理，而 且它比其他的事情你的自主性更高，因为我们是自己情 绪的真正主宰，我们可以做自己情绪的主人，它跟别人 没有太多的关系，它完全是我们自己在决定。 —— 曾仕强 如何进行情绪管理 说我就是这个脾气，我也没有办法，我想改 观 点 第三章 做情绪的主人而不是情绪的奴隶！ 40 叁 人在愤怒时，常控制不住“手劲“，一失手就是一 生无法弥补的遗憾！所以我们必须提高情绪的管理 能力，让激动和盛怒试着降温；因为动不动就愤怒 的人，只是显示自己幼稚得无法自我驾驭情绪！ 情绪波动有时可能严重影响到一个人的命运， 管理情绪是一件非常重要的事情，是要做一个情绪 的主人，还是奴隶？完全取决于我们自己。 如何进行情绪管理 人的情绪控制能力与学识高低并无直接关系， 第三章 41 情绪五步冰冻法 3 回忆 叁 快乐的心情 压抑的感觉 2 转移 紧张的大脑 心烦的情绪 4 对策 紧迫的局面 5 倾听 心灵的声音 如何进行情绪管理 1 冰 冻 第三章 情绪管理的第一步：察觉自己的情绪 42 叁 察自己的情绪，当我们产生情绪时，表示生活 中有事件刺激而至引发警报。于此同时，若我 们能察觉到情绪的产生并认知情绪的种类，可 以延缓情绪瞬间的爆发，并有针对性的管理。 因此，我们要时时提醒自己注意：“我现 在的情绪是什么？”；特别是当我们发现到自 己情绪异常时，要特别警觉。 如何进行情绪管理 若要进行情绪管理，第一步就是要正确觉 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 43 叁 为， 在情绪冲动时等待其退潮一定是一件很难 的事，一定需要巨大的毅力与意志。其实不然， 在情绪的把握上有时甚至只需要短短的几分钟 和很简单的几个行为。 所以，当情绪冲动时，只要我们懂得把握 自己不采取行动，有时候，甚至只需要一分钟 的把持，就可以避免许多的麻烦甚至不幸。曾 仕强对情绪管理提出治标和治本两个方面。 如何进行情绪管理 情绪如同潮水，有潮涨就有潮落。有人以 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 44 叁 治标与治本的主要方法 转移注意力 治标 适度宣泄 自我安慰 改变思维，调整心态 治本 自我暗示 如何进行情绪管理 冷静三思 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 45 叁 注意力转移法就是把注意力从引起不良 情绪反应的刺激情境中，转移到其它事物上 当出现情绪不佳的情况时，要把注意力 转移到使自己感兴趣的事上去，如：散散步， 看看电影，读读书，打打球，下盘棋，找朋 友聊天，换换环境等，有助于使情绪平静下 来，在活动中寻找到新的快乐。 治标： A 、转移注意力 如何进行情绪管理 去或去从事其他活动的自我调节方法。 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 看了让你永远不生气的故事——爱巴的故事 叁 “ 爱巴为什么每次生气都绕着房子和土地跑三圈 次和人生气起争执的时候，就以很快的速度 呢？”所有熟悉他的人心里都想不明白，但不管怎么问 跑回家，绕着自己的房子和土地跑三圈，然 他，爱巴都不愿意明说。 爱巴工作非常勤奋努力，他的房子越来 越大，土地也越来越广。但不管房和地有多 么广大，只要与人起争执而生气的时候，他 就会绕着房子和土地跑三圈。 治标： A 、转移注意力 如何进行情绪管理 在古老的西藏，有一个叫爱巴的人，每 后坐在田边喘气。 46 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 直到有一天，爱巴很老了，他的房地也 爱 巴 终 于说出 了 隐藏 在心 里多 年的 秘密 ，他说 已经太广大了，他生了气，拄着拐仗艰难地 “年轻的时候，我一和人吵架、争论、生气，就绕着房 绕着土地和房子转，等他好不轻易走完三圈， 屋跑三圈，边跑边想自己房子这么小，土地这么少，哪 太阳已经下了山，爱巴独自坐在田边喘气。 有时间去和别人吵架呢！想到这里气就消了，把所有的 他的孙子在旁边肯求他：“阿公，你已 经这么大年纪了，这四周地区也没有其它人 孙子问道：“阿公！你年老了，又变成最富有的 的土地比你的更广大，你不能再像从前，一 人，为什么还要绕着房子和土地跑呢？”爱巴笑着说： 生气就绕着土地跑三圈了。还有，你可不可 “我现在还是会生气，生气时绕着房子和土地跑三圈， 以告诉我你一生气就绕着房子和土地跑三圈 边跑边想，自己房子这么大，土地这么多，又何必和人 的秘密？” 计较呢？一想到这里，气就消了！” 治标： A 、转移注意力 叁 如何进行情绪管理 时间都用来努力工作了。 47 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 48 叁 宣泄则可以把不良情绪释放出来，从而使紧张 情绪得以缓解、轻松。发泄的方法，如大哭、 做剧烈的运动（跑步、打球等）、放声大叫或 唱歌、向他人倾诉等等。 治标： B 、适度宣泄 如何进行情绪管理 过分压抑只会使情绪困扰加重，而适度 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 斯坦顿立刻写了一封措辞强烈 顿来到林肯那里，气呼呼地说一 的信，然后拿给总统看。“对了， 位少将用侮辱的话指责他偏袒一 对了。”林肯高声叫好，“要的就 些人。林肯建议斯坦顿，写一封 是这个！好好训他一顿，真写绝了， 内容尖刻的信回敬那家伙。 斯坦顿。” 但是当斯坦顿把信叠好装进 “ 不要胡闹。”林肯大声说： 信封里时，林肯却叫住他，问道： “这封信不能发，快把它扔到炉子 “你干什么？” “寄出去呀。” 里去。凡是生气时写的信，我都是 斯坦顿有些摸不着头脑了。 这么处理的。这封信写得好，写的 时候你已经解了气，现在感觉好多 了吧，那么就请你把它烧掉，再写 治标： B 、适度宣泄 第二封信吧。” 叁 如何进行情绪管理 一天，美国前陆军部长斯坦 49 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 50 叁 即阿 q 精神。面对我们无法改变现实， 学会安慰自己，追求精神胜利。这种方法， 对于帮助人们在大的挫折面前接受现实，保 护自己，避免精神崩溃是很有益处的。 抱持“既生瑜，何生亮”的怨恨，终于怀恨 而死。司马懿一句“诸葛亮真神人也”，表 示了“吾不如”的自谦，顶着敬贤的光环， 而心安理得。 因此，当人们遇到情绪问题时，经常用“胜败乃兵家常 事”、“塞翁失马，焉知非福”等词语来进行自我安慰，可以 治标： C 、自我安慰 摆脱烦恼，消除抑郁，达到自我安慰、自我激励的目的，从而 带来情绪上的安宁和稳定。 如何进行情绪管理 比如，同样是面对诸葛亮，周瑜心中， 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 自我暗示分消极自我暗示与积极自我暗示。 51 叁 积极自我暗示，在不知不觉之中对自己的意志、 心理以至生理状态产生影响，积极的自我暗示 令我们保持好的心情、乐观的情绪、自信心等。 要紧张”、“不许发怒”等。 当我们处于低潮时，有许多方法可以让心 情变好。但是好不了多久，依然不能忘怀于那 些困扰问题。就算借酒浇愁，很可能酒醉之后， 变得更加忧愁。因此，情绪管理，还需要治本 的办法。 治标： D 、自我暗示 如何进行情绪管理 如不断地对自己默语：“我一定能行”、“不 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 52 叁 美国临床心理学家阿尔伯特•艾利斯在 50 年代创立了理性情绪疗法，其核心是去掉非理 性信念的特点是绝对化、过分概括化、糟糕透 顶，如因与上司产生争论或吵架后产生许多非 理性的想法而导致情绪异常。 因此，我们应当静下来，觉察自己的情绪， 明白当前所处的状态。弄清楚事情的来龙去脉， 增加情绪反应的选择性。 治本： A 、冷静三思 如何进行情绪管理 性的、不合理的信念，建立正确的信念。非理 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 53 叁 晶晶因男友忘了自己的生日而生气， 故意几天不接男友电话，男友在电话的另 女人心海底针，之后晶晶和男友的相处也 常绕着“你不够爱我”的话题转，最后两 人渐行渐远以分手收场。 如果晶晶在生日当天了解自己生气的 原因，并冷静地问问自己在乎的是什么？ 或许答案只是想肯定男友是爱自己的。 治本： A 、冷静三思 如何进行情绪管理 一端却一头雾水不知哪里得罪晶晶，大叹 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 把脾气拿出来，那叫本能；把脾气压回 去，才叫本事！那些不能控制情绪的人，给人 54 叁 的印象就是不成熟，还没长大。因为，只有小 孩子才会说哭就哭，爱耍脾气。这种行为发生 但是这种现象发生在一个成年人身上， 人们就会皱起眉头了。因此，不管处于什么样 的负面情绪中，先暂停、中断目前的情绪，跳 出来，让自己先冷静一下，“当你气愤时，要 数到十再说话！”。然后再审慎三思，理智面 对当前的状况。 治本： A 、冷静三思 如何进行情绪管理 在小孩身上，人们会说那是天真烂漫。 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 55 叁 情绪的发生是无法避免的，有时我们并 们内在的需要不见得都有方法得到满足。 这时候我们必须学习转换信念，反向思 考问 题 。 王安 石 曾 有一首 诗 ，与“情绪智 慧”有关：“风吹屋檐瓦，瓦坠破我头；我 不恨此瓦，此瓦不自由。”这也就是一种思 维的调整。 治本： B 、改变思维，调整心态 如何进行情绪管理 无法完全了解我们的情绪从何而来；或是我 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 56 叁 只要心态正确，心情就会变好，情绪也相 引起的，而是取决于我们看待事物的不同思维 方式。 在不利的环境中，我们不妨换一种思维方 式去思考，在不利之中，找出对自己有利的一 面。若总是在不利的圈子里打转，那你就看不 到光明，只会忧心忡忡，自寻烦恼。 治本： B 、改变思维，调整心态 如何进行情绪管理 对稳定。我们的情绪不同往往不是由事物本身 第三章 情绪管理的第二步：采取相应的行动 57 叁 我们不能决定生命的长度，但我们可以扩展它的宽度； 我们不能企望控制他人，但我们可以好好掌握自己； 我们不能全然预知明天，但我们可以充分利用今天； 我们不能要求事事顺利，但我们可以做到事事尽心。 【总结】改变心情是治标，调整心态才是治本，治标和治本要 同时进行，但要提醒自己：只有采用治本的方法才能将情绪问 治本： B 、改变思维，调整心态 题根本解决，只要我们的观念、我们的心态一改变，我们的情 绪自然也就会相应改变。 如何进行情绪管理 我们不能改变天生的容貌，但我们可以时时展现笑容； 58 4 情绪的自我激励 请思考：情绪能不能管理？如何管理？ 第四章 情绪的自我激励 59 肆 基本行动 S.A.M.E 情绪的自我激励 情绪 —— 是激发我们前进的动力 第四章 60 基本行动 S.A.M.E 肆 A 一流团队 S 良好环境 肯定自己 M 激励导师 情绪的自我激励 E 第四章 基本行动 S.A.M.E Self-talk 肯定自己 名字 自我激励语言（也可用第二第三人称） 美丽又可爱 我 才华横溢，富有创造力 我 一天比一天苗条 我 有可爱的幽默感，大家都喜欢 我 充满自信，在会上能清楚、自信地表达自己的意见 我 有很大的社会价值，而且别人也意识到了这一点 肆 情绪的自我激励 我 61 第四章 基本行动 S.A.M.E Your “ A” Team 肆 人际关系（团队） 支持的类型 在工作中 （名字） 62 在生活中 （名字） 我永远可以依靠的人 可以与之分担痛苦的人 让我感到自己价值的人 给我诚实反馈的人 总是向我提供重要信息的人 向我挑战、迫使我正视自己的人 在危难时刻可以依靠的人 情绪的自我激励 向我介绍新思想、新兴趣和新人的人 第四章 63 基本行动 S.A.M.E Mentor 激励导师 真实的 or 虚构的 肆 感受自己处于巅峰 做引子唤醒感觉 角色 替换 人物成功的场景 一个激励你的人物 或者偶像 人物 情绪的自我激励 场景 检视 行动 第四章 64 基本行动 S.A.M.E 肆 Environment 有益的情智环境 光线 —— 明亮 / 充足 周围 —— 图片 / 短语 条理 —— 整洁的书桌 情绪的自我激励 健康 —— 空气 / 声音 第四章 如何提升情商 人与人之间的情商并无明显的先天差别，它主要是在后天的人际互动中培养起来的。如何提升自己 的情商呢？不同人的人生经历不同，他的情商增长历程也不一样。所以，没有一个固定不变的方法来提升 65 肆 情商。但我以个人成长的历程来讲，我推荐以下几种方法： 学习情商智慧 做好情绪管理 培养良好心态 情绪的自我激励 挫折提升情商 第四章 66 如何提升情商 A 、做好情绪管理 肆 如前所述，情 情绪方面的整体管 理能力。所以，首 先就是要学习情绪 及情绪管理方面的 知识，并有意识的 去努力实践，这是 提升情商最直接的 方法。 情绪的自我激励 商就是指一个人在 第四章 67 如何提升情商 肆 心态是由人们对客观事物的分析、认识 定行为，有什么样的心态，就有什么样的思 维和行为。 因此，如果我们拥有良好的心态，比如 积极乐观、比如宽容豁达等，我们遇到会导 致我们负向情绪（如悲观、愤怒）的事情时， 就会平和很多。 B 、培养良好心态 情绪的自我激励 所形成的一种心理反映或心理态度。心态决 第四章 68 如何提升情商 肆 了千古遗憾：周瑜被诸葛亮惹怒后激愤难忍，导致 自己“赔了夫人又折兵”；曹操在一怒之下杀害了 向高人学习，是提升自己情商的一个快 蔡瑁、张允，导致自己在赤壁之战中惨败；张飞因 捷的途径。因此，我们可以通过读曾仕强有 关羽的死而情绪失控，把怒气发泄在下属身上，导 关人际交往、沟通等方面的书籍，学习人际 致下属群反而杀之；刘备又因张飞的死而失去理智， 交往方面的艺术；可以通过读历史故事或名 贸然进攻东吴，导致被陆逊火烧连营，加速了蜀国 人传记，来学习情商高人的情商智慧。比如 的灭亡…… 通过读三国，学司马懿的情商。 可是，司马懿却体现出了“忍者”的风范。 司马懿战况失利，被蜀军围困于上方谷后便闭门不 战。诸葛亮为了使他打开城门迎战，便天天派人在他的城 墙下骂阵。司马懿依旧从容地待在城中，不予理会。 C 、学习情商智慧 情绪的自我激励 司马懿的情商 三国里很多人物都是因无法控制情绪而留下 第四章 69 如何提升情商 面对如此羞辱还能沉稳如 便派出使者给他送了一个盒子，里 泰山，司马懿的情商之高，的确 面装着一封书信和一件女人的衣服。 令人叹服。司马懿对诸葛亮的讥 诸葛亮在信中骂司马懿是缩头乌龟， 讽不以为然，并不是他没有羞耻 胆小如妇人。 感，而是在他眼里，受辱是小事， 如果换了别的大将，听完这 赢得战争胜利才是大事。 番辱骂后必然咽不下这口气。可是 司马懿呢？他虽然心中大怒，表面 因此，他强忍内心的愤怒， 上却依旧对来使笑脸相迎，收下衣 依旧闭门不战，静等时机的到来。 服然后重赏来使。 诸葛亮能气死周瑜，却一直对司 司马懿的情商 马懿无可奈何。 情绪的自我激励 后来，诸葛亮为了激怒他， 肆 第四章 如何提升情商 70 肆 马云说，“男人的胸怀是委屈撑大的”， 超群的，这令他能够在艰险的仕途中，一次次 化解危难。 同样，也正是这充满了艰险的仕途和军旅 的生涯，磨练了他的意志，锻造了他的高超情 商。所以，当我们遭遇挫折时，勇敢面对并战 胜挫折，我们的情商也会得到相应的提高。 D 、挫折提升情商 情绪的自我激励 这胸怀就是情商的外在表现。司马懿的情商是 第四章 如何提升情商 职场情商训练七法 71 肆 1 、把看不顺的人看顺； 2 、把看不起的人看起； 3 、把不想做的 事做好； 4 、把想不通的事想通； 5 、把快骂出的话收回； 6 、把咽不 这样多做几回，你就会： 1 ）情商高了； 2 ）职位升了； 3 ）工资涨了； 4 ）心情爽了。 D 、挫折提升情商 情绪的自我激励 下气的咽下； 7 、把想放纵的心收住；——你不需每时每刻这样做，但 72 5 理解他人 请思考：如何真正理解他人？ 第五章 理解他人 读懂各种暗示的能力 73 伍 那些具有高情商的人普遍更能精确地解读他人的情 绪（从对方的肢体语言、口头语言和表情中）。他 们也更懂得如何有效地在沟通中表达自己的想法。 你可以这么做提高这项能力： B. 需要时就问清楚。如果有必要，就要好好询问对方到底为什么做了这件事。你应该提一些开 放式的问题，如：“我很好奇。你能不能告诉我为什么 .....” 避免指责与判断。 理解他人 A. 当我们在对方身上看到一个完全看不懂的表情时，在做任何结论前，想想一想至少两种可能 的解读答案。比如，你的朋友没有给你回电话。一是，他忽略你；二是，他太忙了。在解读他 人行为时，我们需要去个性化，这样就能更客观一些。一大办法就是打开自己的观点与视界。 第五章 情商管理的常见类型 交换型 74 伍 说教型 冷漠型 理解他人 惩罚型 第五章 75 处理他人情绪的技巧 伍 接纳 分享 区分 回应 我最近在工作或生活中有去尝试理解别人的情绪吗？ 我当时是怎么样做的？ 我可以怎样做得更好？ 理解他人 回想一下： 第五章 同理心 76 伍 理解他人 以把自己的脚放在别人的鞋里的心情， 去了解别人的感受 第五章 理解 77 伍 理解 = 倾听 + 提问（开放式） 理解他人 78 6 人际关系 请思考：如何较好的处理人际关系？ 第六章 人际关系 79 陆 关系 —— 别人对待我们的方式反映了我们对待自己的方式 人际关系 第六章 80 人际关系 伴侣 / 爱 不切实际的期望 归属感 / 发展团队意识 缺乏理解他人的能力 建立后盾 对他人的依赖 伴侣关系 构造个性 / 个人发展 不能维护自己的需要 朋友关系 提升共同利益感 不善交流 / 个性差别 同事关系 生产产品或提供服务 解决冲突的措施不力 建立 原因 破裂 原因 人际关系 关系 种类 陆 第六章 建立良好的人际关系 81 陆 04 参与交换 02 技巧 01 互惠 连续性：建立对别人的看法 主动聆听 / 建立移情 / 提出问题 满足彼此的需要 人际关系 03 长期交往 交换实际信息、思想、感觉和想法 第六章 82 建立有效人际关系的六个步骤 陆 1 2 了解大家的期望 重温你对别人的看法 3 4 重温别人对你的看法 检验交流的结果 5 6 知道交往的界限 人际关系 确定理想的结果
82 页
529 浏览
2-不满大幅降薪拒绝到岗 员工被开除获赔生活费
不满大幅降薪拒绝到岗 员工被开除获赔生活费 赵先生因不满单位单方变更他的岗位并给其大幅降薪而拒绝到岗，结果被单位开除。 记者昨天获悉，宣武法院判决单位的做法不妥，应支付赵先生从被开除到申请仲裁期间的 生活费共计 6132 元。 赵先生于 2005 年 9 月到壹瓶房地产开发（北京）有限公司工程部工作，担任市政工程师 一职。双方没有签订劳动合同，口头约定赵先生每月工资为 4200 元，期限至 2006 年 12 月 1 日。此后，赵先生因生活费支付问题与单位产生争议，他拒绝上班，并向劳动争议仲裁委 员会提起申诉。经仲裁委调解，单位支付赵先生 1920 元生活费，赵先生自去年 4 月 12 日起， 重新回公司上班。 上班后，赵先生发现自己的岗位被公司单方进行了调整，由原来的市政工程师变成了保 安主管，月工资也被降为每月 1000 元左右。赵先生很不满意，从此未上班。去年 6 月 5 日， 公司以赵先生旷工为由对其做出开除处理。赵先生于今年 4 月，再次申请仲裁。 今年 7 月，仲裁委裁决公司给付赵先生 7210 元工资，公司不服，起诉至宣武法院。 法院认为，公司在未与赵先生协商达成一致的情况下，变更他的工作岗位，大幅降低其 工作报酬，此行为存在不妥，应视为没有为赵先生合理安排工作。公司应当按照不低于本 市最低工资标准的 70%，向赵先生支付去年 4 月至今年 3 月的基本生活费。
1 页
460 浏览
3-不能以补休代替法定休假日加班工资
不能以补休代替法定休假日加班工资 【案例】某服装公司因为赶订单安排职工在十一节日期间加班。张某等加班职工提出应当 支付 300%的加班工资，该公司劳资部经理只同意给加班职工安排补休，不同意支付加班工 资。张某为此向当地劳动保障局劳动保障监察大队举报，请求纠正该公司的错误行为，维 护自己的权益。 劳动保障监察大队接到张某的举报后，经调查取证，查明该公司安排职工法定休假日加 班后以已安排补休为由未支付加班工资，违反了《劳动法》，责令该公司限期改正。该公司 在劳动保障监察大队规定的期限内补发了张某等职工的加班工资。 【评析】在这个案例中，某服装公司以在事后安排了补休为借口拒绝支付法定休假日加班 工资的做法是不正确的。《劳动法》对安排劳动者加班后的工资报酬问题规定了三种情形： (1)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资 150%的工资报酬(平日)；(2)休息日安排劳 动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资 200%的工资报酬；(3)法定休假日安排劳动 者工作的，支付不低于工资 300%的工资报酬。上述三种情形中，法律规定，第二种情形(即 在休息日安排劳动者工作的)，其待遇有两种选择，一是安排补休，二是支付不低于工资 200%的加班工资。而第一种和第三种情形下只能支付法律规定的加班工资报酬，不能以安 排补休而不支付高于正常工作时间的加班工资。 因为标准工作时间以外让劳动者平日、休息日、法定休假日进行加班，虽然都是占用了劳 动者的休息时间，但三种情形下组织劳动者劳动是不完全一样的，特别是法定休假日对劳 动者来说，其休息有着比往常和休息日更为重要的意义，也影响劳动者的精神文体生活和 其他社会活动，这是用补休的办法无法弥补的，因此，应当给予更高的工资报酬。可见， 用人单位在遇到上述情况，安排劳动者工作时，应当严格按照《劳动法》的规定办事。属于 哪一种情况，就应执行法律对这种情况所作出的规定，相互不能混淆，不能代替。凡不允 许代替而代替的，不管什么原因、什么理由都是违法的，都是对劳动者权益的侵犯，都应 当依法予以纠正。
1 页
414 浏览
公司经济性裁员的6个棘手问题(1)
公司经济性裁员的 6 个棘手问题 （一） 20 个人以下不能适用“经济性裁员”吗？........................................................1 （二） 协商解除导致裁员人数不足 20 人怎么办？.......................................................2 （三）经济性裁员方案必须职代会通过吗？...................................................................2 （四） 什么是“经营发生严重困难”？..........................................................................3 （五）批量协商解除属于“经济性裁员”吗？...............................................................9 （六）无固定合同员工是否必须留用？.........................................................................10 （一） 20 个人以下不能适用“经济性裁员”吗？ 经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经 营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。 根据《劳动合同法》第 41 条规定，适当放宽经济性裁员的条件。 用人单位需要裁减的人员二十人以上或裁减人员不足二十人但占企业职工 总数百分之十以上的，必须符合以下条件： 1、是必须发生了法定情形，确实需要裁减人员。即发生下列情形之一的： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后， 仍需裁减人员的； （四）其它因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行的。 2、必须履行法定程序：用人单位应提前 30 日向工会或全体职工说明情况， 听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁减 人员。 3、裁减人员时应优先留用下列劳动者： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其它就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。 4、用人单位在裁员后六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并 在同等条件下优先招用被裁减的人员。 （二） 协商解除导致裁员人数不足 20 人怎么办？ 裁减人数有两个相对的标准：二十人以上或者不足二十人但占企业职工总 数百分之十以上。 同时，经济性裁员的时间标准就是一次性裁员。用人单位如果裁减人员人 数不足法定标准，就不能以经济性裁员的实体条件为由成批解除劳动合同，只 能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合 同，其中的权衡，决定了用人单位不会一味地规避经济性裁员。 （三）经济性裁员方案必须职代会通过吗？ 什么是经济性裁员？经济性裁员，是指用人单位一次性辞退部分劳动者， 以此作为改善生产经营状况的一种手段，其目的是保护自己在市场经济中的竞 争和生存能力，度过暂时的难关。 企业经济性裁员法律规定 （1）企业依据《劳动法》第二十七条，以及苏政发[2001]157 号文规定， 经职代会讨论通过，并报劳动保障行政部门登记备案后组织实施。在三十日内， 与占全部职工人数 10%以上或三十名以上的职工提前解除劳动合同的，应严格 按照规定的程序和方法办理裁减人员的有关手续。 （2）企业裁员应按下列程序进行： ①提前三十日向工会或全体职工说明实施裁员计划的原因，并提供有关生 产经营状况的资料。 ②制定裁员实施方案，提出被裁减人员名单，确定裁减时间及实施步骤， 明确被裁减人员的经济补偿办法； ③将裁员方案提前 30 天征求工会或全体职工的意见，并根据其提出的合理 意见，对方案进行修改和完善。 ④ 向劳动行政部门提交《企业经济性裁减人员报告表》，报告裁员方案， 并提供企业财务审计表、劳动工资报表、法院裁定书或企业主管部门确认意见。 听取劳动行政部门意见后，企业向全体职工正式公布裁员方案，与被裁减人员 办理解除劳动合同手续，支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。 （3）企业应给予被裁减人员一次性的经济补偿金。其标准是在本单位工作 每满一年发给相当于本人一个月工资的经济补偿金（不满一年的按一年计算）。 经济补偿金的工资计算标准是指劳动者在企业正常生产经营情况下前十二个月 的月平均工资，如劳动者的月平均工资低于企业月平均工资，按企业平均工资 支付。 （4）企业经济性裁员应接受工会监督，听取工会的合理意见。如企业违反 法律、法规规定和集体合同约定裁减人员，工会有权要求重新处理。 （5）企业与劳动者因裁减人员发生劳动争议，当事人可向当地劳动争议仲 裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可依法向人民法院起诉。 （四） 什么是“经营发生严重困难”？ 实践中，由于股东之间纠纷等原因，造成股东会、董事会出现严重分歧， 导致公司经营管理发生严重困难，公司继续存续很有可能造成股东利益受到重 大损失。这种情况下，公司法规定通过其他途径不能解决纠纷的，持有公司全 部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。但在实践中， 如何界定“公司经营管理发生严重困难”，法律、法规并未做出明确规定，导 致该条法律在实践操作中争议较大。 公司法规定： 2005 年修订的公司法第 183 条规定，公司经营管理发生严重困难，继续 存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股 东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（注：2013 年修 订公司法时，该条文已修改为 182 条）。 最高法院司法解释： 2008 年最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定 （二） 第一条 单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下 列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法 院应予受理： （一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发 生严重困难的； （二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上 不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的； （三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经 营管理发生严重困难的； （四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大 损失的情形。 股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不 足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提 起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。 最高法院著述观点： 最高法院民二庭在其编著的《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、 （二）理解与适用》观点 因为公司作为一个法律拟制的法人结构，其实际管理和经营主要依靠股东 （大）会、董事会等意思机构和执行机构的有效运行，股东（大）会和董事会 等机构就像公司的大脑和四肢，如果这些大脑和四肢发生了瘫痪，公司这个组 织体的经营管理往往就会出现严重困难，公司的一切事务处于瘫痪的这种经营 管理困难状况，在学理上被称之为“公司僵局”，即公司股东僵局和董事僵局 两种情形。同时，《公司法司法解释（二）》第一条（一）、（二）、（三） 款分别就股东（大）会僵局和董事会僵局的情形作了具体的规定。 【案情简介】林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案 原告林方清诉称：常熟市凯莱实业有限公司（简称凯莱公司）经营管理发 生严重困难，陷入公司僵局且无法通过其他方法解决，其权益遭受重大损害， 请求解散凯莱公司。 被告凯莱公司及戴小明辩称：凯莱公司及其下属分公司运营状态良好，不 符合公司解散的条件，戴小明与林方清的矛盾有其他解决途径，不应通过司法 程序强制解散公司。 法院经审理查明：凯莱公司成立于 2002 年 1 月，林方清与戴小明系该公 司股东，各占 50%的股份，戴小明任公司法定代表人及执行董事，林方清任公 司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定：股东会的决议须经代表二分之 一以上表决权的股东通过，但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更 公司形式、修改公司章程作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东 通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2006 年起，林方清与戴小 明两人之间的矛盾逐渐显现。同年 5 月 9 日，林方清提议并通知召开股东会， 由于戴小明认为林方清没有召集会议的权利，会议未能召开。同年 6 月 6 日、8 月 8 日、9 月 16 日、10 月 10 日、10 月 17 日，林方清委托律师向凯莱公司和 戴小明发函称，因股东权益受到严重侵害，林方清作为享有公司股东会二分之 一表决权的股东，已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议， 要求戴小明提供凯莱公司的财务账册等资料，并对凯莱公司进行清算。同年 6 月 17 日、9 月 7 日、10 月 13 日，戴小明回函称，林方清作出的股东会决议没 有合法依据，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司财务资料。同年 11 月 15 日、25 日，林方清再次向凯莱公司和戴小明发函，要求凯莱公司和戴 小明提供公司财务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司。 江苏常熟服装城管理委员会（简称服装城管委会）证明凯莱公司目前经营 尚正常，且愿意组织林方清和戴小明进行调解。 另查明，凯莱公司章程载明监事行使下列权利：（1）检查公司财务； （2）对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进 行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠 正；（4）提议召开临时股东会。从 2006 年 6 月 1 日至今，凯莱公司未召开过 股东会。服装城管委会调解委员会于 2009 年 12 月 15 日、16 日两次组织双方 进行调解，但均未成功。 【裁判结果】 江苏省苏州市中级人民法院于 2009 年 12 月 8 日以(2006)苏中民二初字第 0277 号民事判决，驳回林方清的诉讼请求。宣判后，林方清提起上诉。江苏省 高级人民法院于 2010 年 10 月 19 日以（2010）苏商终字第 0043 号民事判决， 撤销一审判决，依法改判解散凯莱公司。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：首先，凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据公 司法第一百八十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若 干问题的规定（二）》（简称《公司法解释（二）》）第一条的规定，判断公 司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及 监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧 重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的 经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。 本案中，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占 50%的股份，凯莱 公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且 各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的 意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。凯莱 公司已持续 4 年未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东 会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾 的两名股东之一，其管理公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为 公司监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机 制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚未处于亏损状况，也 不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。 其次，由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权 长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损 失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。《公司法解释（二）》第 五条明确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判 决”。本案中，林方清在提起公司解散诉讼之前，已通过其他途径试图化解与 戴小明之间的矛盾，服装城管委会也曾组织双方当事人调解，但双方仍不能达 成一致意见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调 解，但均未成功。 此外，林方清持有凯莱公司 50%的股份，也符合公司法关于提起公司解散 诉讼的股东须持有公司 10%以上股份的条件。 综上所述，凯莱公司已符合公司法及《公司法解释（二）》所规定的股东 提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益，合理规范公司 治理结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，依法作出了上述判决。 最高法院裁判要点： 公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解 散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司 组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长 期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发 生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可 以依法判决公司解散。 （五）批量协商解除属于“经济性裁员”吗？ 经济性裁员是用人单位出于经营方面考虑而进行的，其实质还是用人单 位单方解除劳动合同的一种方式。2008 年 1 月 1 日起施行的劳动合同法第四十 一条采用列举和概括相结合的立法模式，规定 4 种情形下用人单位可以进行经 济性裁员：1.依照企业破产法规定进行重整的。2.生产经营发生严重困难的。 何谓“生产经营发生严重困难”？劳动部《企业经济性裁减人员规定》第二条 规定，企业生产经营发生严重困难，应当达到当地政府规定的严重困难企业标 准。这个“标准”各地定的不一样，如江苏省无锡市把企业严重困难的标准定 为：出现亏损，已采取“停止招工”、“清退劳务性用工”、“降低工资”等 全部措施满半年仍然亏损，且生产经营状况无明显好转的状况。 3.转产、重大 技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。 4.其他因 劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，使劳动合同无法履行的。 实践中，有一些客观经济情况发生变化需要经济性裁员的情形，如有些企业为 了防治污染进行搬迁需要经济性裁员的，也应当允许。1995 年 1 月 1 日起施行 的劳动法第二十七条仅把可以裁员的条件限定为“用人单位濒临破产进行法定 整顿期间”和“生产经营状况发生严重困难”两种情形。相比之下，劳动合同 法大大放宽了经济性裁员的实质性条件。这更加符合设置经济性裁员制度的本 意。 另外，构成经济性裁员还有人数上的要求：一次性裁减人员 20 人以上或者 裁减不足 20 人但占企业职工总数 10%以上的，才是经济性裁员。不符合法定 人数要求，只能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定逐 一解除劳动合同。 因此，不能单纯地理解，批量与员工协商解除劳动关系属于“经济性裁 员”。 （六）无固定合同员工是否必须留用？ 经济性裁员中优先留用人员的界定 《劳动合同法》第四十一条第二款,“裁减人员时，应当优先留用下列人员: （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无 固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未 成年人的。” 从法条的表述来看，以鼓励长期雇佣和照顾弱势员工的公共利益来约束企 业经济性裁员的范围已经很明确，但从企业实际操作角度来看，就会出现诸如： 固定期限劳动合同的“较长期限”如何理解；是否无论如何都必须留用无固定 期限劳动合同员工；家庭“无其他就业人员”如何理解；是否家庭只要有老人 或未成年人就能优先留用呢；所谓的“优先留用”是与本部门或同等工作岗位 的员工对比还是与所有员工对比呢；员工是否需要提供证据来证明自身符合优 先留用条件……等的问题。 由于法律没有对“优先留用”进一步明确规范，而企业在经济性裁员中也 偏向注重经济性裁员所具备的实体要件和程序要件，对优先留用人员的界定与 安置问题或只在裁员方案中略带而过，往往导致企业在裁员中主动或过失地将 符合优先留用的员工裁减。 裁员企业可以从以下几个方面完善优先留用的适用规则: 首先，裁员企业应在裁员方案中设定明确的裁减人员的选择原则、选择标 准与适用范围：（1）尽量制定所裁减人员的概括性的标准，如裁减企业冗余人 员则可以列明为“裁减企业/各部门冗余人员，冗余人员判定标准是……”； （2）尽量准确地囊括所裁减人员的具体范围，若裁减人员涵盖多个部门，则应 清楚表述每个部门的裁减人员所涉及的岗位类型、岗位级别等；（3）尽量设置 裁减人员的兜底性内容，如企业所需裁减人员过多或裁减目标部门难以实现裁 减目标人数或存在突发性因素，则根据裁员方案所设置的选择原则或标准，对 合适的目标人员予以裁减；（4）尽量多批次、分阶段裁员，如果一次性裁员人 数过多，则在大的裁员方案和原则下可以选择各阶段的具体裁员标准以分批报 送审查。以上通过裁员方案中设置清楚的裁员原则与标准，一方面可以避免因 提交给劳动行政部门的裁员方案与实际裁减人员之间出现标准分歧，另一方面 也可以在区分“同等条件”下需要优先留用人员时获得依据与标准。 其次，裁员企业应在裁员方案中明确符合优先留用的条件和范围：（1）务 必先明确法定三类优先留用人员的具体判别标准，对较长期限的固定期限劳动 合同、无固定期限劳动合同以及困难家庭情况进行内部调查，筛选并制定合适 的标准和人员范围；（2）务必明确“同等条件”的界限与范围，设定所需进行 对比的人员和条件的范围与标准。如在需裁撤部门内部出现三类人员时，这种 “同等条件”对应是部门内部员工之间，而非对应全公司员工。又如被裁减部 门同时出现优秀的固定期限员工与无固定期限员工时，企业若需留用固定期限 员工时则应明确优先留用的理由与依据。 最后，针对特殊情形尽量提前做好预案。若裁员企业中因为客观情况确需 裁减符合优先留用条件的员工，应尽量告知该员工企业出现的客观情况以及就 裁员手续与安置标准与员工进行协商。对超过标准与范围的裁减员工以及符合 优先留用但确需裁减的员工，建议企业应尽量通过协商一致解除与员工的劳动 合同，既可以减少以经济性裁员为依据所裁减的人数，又可以减少这类棘手员 工与企业发生争议的风险。 实践中优先留用条件的举证责任 实践中，由于用人单位对经济性裁员时部分员工是否符合优先留用人员的 条件界定不清楚，以及部分用人单位有意将符合条件的优先留用人员纳入裁员 范围以规避因违法解除带来的经济成本，导致无论是否符合优先留用的员工都 在劳动仲裁或诉讼中提出优先留用的主张，使得在劳动仲裁或诉讼中增加了大 量对“优先留用”的举证和事实认定工作，形成“案中案”。 然而，劳动仲裁及法院在审理优先留用这部分请求中，对谁来证明“劳动 者是否符合优先留用条件”的举证责任的分配以及法院是否会对用人单位主张 的“不存在同等条件”进行实质性审查，将是解除优先留用人员合法与合理与 否的关键因素。 搜寻大量司法案例后，发现各地方法院对这两个关键因素的司法实践并不 一致。 如东莞市（2014）东二法厚民一初字第 219 号案中认为，“第四十一条第 二款所列明的情况，属于用人单位裁员时对员工在同等情况下的优先留用，并 非对用人单位用工自主权的绝对禁止。原告（劳动者）并未提交任何证据证明 其属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条所列明的禁止被裁员的情形 之一，故 XX 公司根据原告的工资标准、工作情况以及公司自身发展经营等方 面考虑，将原告列为被裁员对象，属于 XX 公司用工自主权的合理形式，并未 违反法律的强制性规定”。 又如常州市（2014）常民终字第 727 号案中认为，“关于上诉人（劳动 者）提出的 XX 公司应优先留用符合规定的职工的问题，上诉人并未举证证明 其符合优先留用的职工的条件及 XX 公司留用的职工存在不符合优先留用条件 的情形”。 然而，上海市（2009）沪一中民一（民）终字第 4887 号至 4902 号案件 则认为，“对于在裁减过程中，用人单位是否严格按照法律规定对员工实行优 先留用，应由用人单位承担举证责任。本案中，被上诉人（劳动者）与上诉人 有较长期限的劳动合同关系，上诉人未提供充分的证据证明其他留用人员的条 件均优于被上诉人，故原审认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，并无 不当”。 明显对比，各地法院在对是否符合优先留用条件的举证责任分配上是有分 歧的。此外，有些法院一旦审查认定用人单位经济性裁员的实体要件与程序要 件存在实质问题或没有实质问题，则对劳动者提出符合优先留用条件的主张一 般仅从形式上审查或者不予审查。如广州市（2010）穗中法民一终字第 2449 号案中，法院并没有对签订无固定期限劳动者主张其符合优先留用条件且用人 单位并未对不符合优先留用的情况进行实体审查，仅审查认定企业经济性裁员 的实体要件与程序要件合法、合理便裁决企业属于合法解除。 就所查阅的案例来看，如果裁员企业在经济性裁员的实体要件和程序要件 出现实质性瑕疵，大多数法院会注重企业裁员的合法性进行严格审查。但如果 实体要件与程序要件仅存在细微瑕疵，则法院在对裁员合法性进行审查的基础 上，也会对企业优先留用人员的安置问题进行实体审查，以通过两者的对比来 论证企业经济性裁员的合法性与合理性。 因此，企业若要避免因优先留用人员安置问题而被裁决违法解除，首先应 确保经济性裁员的实体要件和程序要件不存在实质性瑕疵；然后从举证责任分 配的角度，企业仍需根据规章制度、裁员方案以及其他有关优先留用人员的标 准来论证员工不符合同等条件的优先留用或者不存在同等条件的情形。如，在 裁员方案提交员工大会讨论时保存员工签名以及是否符合优先留用条件事先通 知员工的证明等。 3、经济性裁员中解除优先留用人员所担负的法律责任 目前大多数法院在审查企业经济性裁员时对优先留用条件满足与否的审查 相对宽松，但不可否认的是，对于满足在同等条件下符合优先留用条件的职工， 企业在经济性裁员中仍需按照法律的规定予以留用而不能用经济性裁员的理由 解除劳动合同。但实践中，仍有些用人单位存在错误认识，认为只要企业本身 符合法律规定经济性裁员的实体要件并履行完毕裁员的程序要件，则即便是企 业在经济性裁员中有意或过失解除优先留用的员工，企业只需承担经济补偿金 即可。 这里需要提醒企业，优先留用条款属于劳动合同法第四十一条第二款，属 于经济性裁员条款中的必备条款之一，且法律表述为“裁减人员时，应当优先 留用下列人员”，属于法律强制性条款。故按照劳动合同法第四十八条规定， 用人单位在经济性裁员中解除符合优先留用条件的职工是需要承担违法解除的 风险责任的，即劳动者可以要求继续履行劳动合同或者要求用人单位支付赔偿 金。
15 页
403 浏览
劳动争议案件败诉之法律分析（4类23种情形＋10个典型案例）
劳动争议案件败诉之法律分析 （4 类 23 种情形＋10 个典型案例） 一、劳动关系建立阶段 用人单位方面的典型败诉情形 01 . 用人单位恶意规避法律不签订劳动合同并否认事实劳动关系，加大了法院查证事 实的难度，但需要强调的是，人民法院通过工资支付记录、社会保险缴纳记录、考勤 记录甚至工作成果等多种凭证，依然可以综合进行判断，确认劳动关系，用人单位不 可能以此逃避法律的制裁。 02 . 雇佣停薪留职、内退、下岗待岗，以及因经营性停产放长假待岗等情形等四类人 员，误以为建立的是劳务关系而非劳动关系，导致在诉讼中败诉。 03 . 应订立无固定期限劳动合同而未予签订，从而导致支付未签订无固定期限劳动合 同二倍工资差额的赔偿。 劳动者方面的典型败诉情形 04 . 对建立劳动关系的主体资格认识错误，一些人员：诸如全日制在校大学生、达到 法定退休年龄的劳动者、未取得就业证的外国人等均不具备建立劳动关系的主体资格 ， 因此也得不到劳动法的保护。 05 . 一些公司高管、人力资源经理未与公司签订劳动合同的，如果用人单位能够证明 订立劳动合同属于该高管的工作职责，则即使劳动者向用人单位主张未签订劳动合同 的二倍工资差额，也不会获得法院的支持。 06 . 劳动者提供虚假信息订立劳动合同，最终被法院判定劳动合同无效或部分无效。 二、劳动合同履行阶段 用人单位方面的典型败诉情形 07 . 用人单位的规章制度未向劳动者履行合法公示或者送达，从而导致该规章制度对 劳动者不具有合法约束力。 08 . 用人单位在劳动关系存续期间以未安排劳动者工作为由拒付工资，如果是非因劳 动者本人原因造成用人单位停工、停业的，那么用人单位依然有义务向劳动者支付生 活费，否则即为违反法律规定，存在败诉风险。 09 . 用人单位违法规避工龄连续计算，例如在劳动者工作岗位、工作地点不发生变化 的情况下，重新安排劳动者与新用人单位订立劳动合同，或者干脆“逆向派遣”，迫 使劳动者“工作年限清零”，但此种手段被法律所禁止，从而带来败诉隐患。 劳动者方面的典型败诉情形 10 . 用人单位变更劳动合同尽管未采取书面形式，但已实际履行超过一个月的，劳动 者又主张变更无效的，依据司法解释四的规定，法院不能予以支持。 11 . 劳动者主张加班工资，根据劳动争议司法解释三的规定，加班事实的基础举证责 任由劳动者一方负担，但许多劳动者在工作中不注意留存、收集证据，导致诉讼中因 为证据不足而主张难获支持。 12 . 劳动者未经用人单位同意，擅自请他人代为履行劳动合同，因此给单位造成损失 的，将承担相应赔偿责任。 三、劳动合同解除与终止阶段 用人单位方面的典型败诉情形 13 . 用人单位存在违反法律规定、法定义务的情形而迫使劳动者提出辞职，在此情形 下，不能免除向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金的义务。 14 . 用人单位未举证证明辞退劳动者解除事实充分、解聘程序合法，导致败诉。 15 . 用人单位在劳动合同期满时未能依法履行终止劳动合同手续，导致付出败诉代价， 有的是支付违法终止的赔偿金，有的甚至付出继续履行劳动合同的代价。 劳动者方面的典型败诉情形 16 . 因严重违反规章制度而被用人单位开除或者辞退。 17 . 尽管用人单位存在拖欠工资等违反法律规定的情形迫使劳动者辞职，但劳动者辞 职信未能写明上述单位违法的情形，从而丧失向用人单位主张经济补偿金的权利。 18 . 劳动者未经权衡而草率在纠纷一次性了结的协议上签字，此后反悔的很难得到法 院支持。 四、竞业限制及服务期方面 用人单位方面的典型败诉情形 19 . 用人单位未约定竞业限制补偿金而单方要求劳动者履行义务，司法解释（四）第 6 条的规定 ，此种情况下，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位支付补偿金的， 人民法院应予支持，补偿金的标准按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平 均工资的 30%按月支付。 20 . 用人单位单方解除竞业限制协议而未履行告知义务导致劳动者以不知情为由主张 竞业限制补偿金的，用人单位因此败诉。特别值得指出的是，因为竞业限制协议具备 独立性，用人单位违法解除劳动合同并不必然导致双方竞业限制协议失效，所以，在 上述情形发生时，用人单位仍需履行告知义务。 劳动者方面的典型败诉情形 21 . 用人单位与劳动者的竞业限制协议未约定补偿金，但这并不代表该协议未生效或 者无效，故劳动者以此为由迳行到竞争企业工作的，可能面临用人单位起诉其承担违 约责任的法律风险。 22. 劳动者在协议有效且领取竞业限制补偿金后仍到相关企业从事竞争性业务，那么 必然导致支付违约金的败诉后果 23 . 劳动者接受专项培训并约定服务期后仍违反服务期约定提前辞职，根据《劳动合 同法》第 22 条的规定，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。 劳动争议十大典型案例 案例 1 ：依法享受养老保险待遇入职不能形成劳动关系 王某 1982 年 7 月参加工作，于 2001 年 8 月在湖南省某市国家税务局办理退休， 自 2001 年 9 月起领取退休金，为该局正式退休公务员。2011 年 8 月王某进入康达会 计师事务所工作，双方签订了期限 5 年的劳动合同书。 2012 年 3 月 24 日，王某提出辞职。王某主张其工作期间存在双休日加班情形， 其因为康达会计师事务所拖欠加班工资提出辞职，故提出劳动争议仲裁申请，要求康 达会计师事务所支付加班工资及解除劳动关系经济补偿金。仲裁委员会驳回了其申请 请求。王某不服仲裁提起诉讼。 法院审理后，认为王某系退休公务员并已领取退休金，享受养老保险待遇，不再 具有法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。其与康达会计师事务所建立的并非 劳动合同关系，而系劳务关系，在其不能证明双方就加班费及解除劳务关系经济补偿 金存在约定的情形下，对其上述请求不予支持。 案例 2 ：停薪留职下岗内退人员可与新单位成劳动关系 李某系富强公司职工，双方签订有无固定期限劳动合同。因为企业经营的原因 ， 1990 年起李某开始自富强公司待岗。李某虽然待岗，但是其与富强公司之间的劳动关 系一直存续，且自待岗之日起，富强公司每月向李某支付生活费，并一直为其缴纳社 会保险。 2005 年 9 月李某进入玉林公司工作，并先后三次与该公司签订劳务合同 。2011 年 7 月 15 日，李某在前往玉林公司上班途中发生交通事故。此后因受伤治疗，李某未 再到岗工作。2011 年 10 月 27 日，玉林公司向李某送达解除劳动关系通知书，通知载 明因李某长达 3 个月无法正常工作，严重违反公司规章制度，并以此为由提出与其解 除劳务合同。李某为确认工伤，以要求确认与玉林公司之间存在劳动关系为由提出仲 裁申请，随后诉至法院。 法院经审理认为，根据 2010 年 9 月最高人民法院实施的审理劳动争议案件若干 问题的司法解释（三）中，第八条的规定，下岗待岗等四类人员，在与新的用人单位 发生用工争议后，应按照劳动关系处理。老李属于企业待岗人员，具备与新单位建立 劳动关系的主体资格。经进一步审查，老李与玉林公司之间所签合同虽然名为劳务合 同，但合同中约定的权利义务内容完全符合劳动关系的法律特征，故法院最终认定双 方之间存在劳动关系。 案例 3 ：因个人原因未签劳动合同用人单位无需付二倍工资 陈某于 2012 年 9 月 1 日入职餐饮公司，担任人事经理一职。2013 年 5 月，陈某 以个人发展原因为由，提出与餐饮公司解除劳动关系，餐饮公司批准了陈某的辞职申 请，为其结清了工资并办理了离职手续。但陈某离职后不久即要求餐饮公司支付未签 订书面劳动合同的二倍工资差额 90000 元。 案件审理过程中，餐饮公司表示陈某全权负责公司所有员工的劳动合同签订工作 。 即便陈某未签订劳动合同，原因亦在于其本人意图以此牟利。餐饮公司向法院提交了 陈某在入职时签收的岗位职责确认书。陈某认可上述证据材料真实性，也认可其工作 职责包括劳动合同签订事宜，但坚称是餐饮公司不与其签订书面劳动合同。 法院审理后认为，根据案件证据情况，需要审查劳动合同未能签订的过错在于哪 一方。现陈某未能举证证明其曾向公司提出签订劳动合同而公司予以拒绝，应当承担 举证不能的法律后果。综合上述理由，法院判决驳回了陈某的全部诉讼请求。 案例 4 ：员工连续工作满十年有权签无固定期合同 刘某于 2000 年进入某集团公司的大山子公司工作。2005 年，刘某被安排到大海 子公司工作。2008 年 1 月 1 日，大海子公司与刘某签订了劳动合同。2010 年 11 月， 刘某与大海子公司的劳动合同即将到期，刘某认为其进入某集团公司工作已经超过 10 年，因此向大海子公司提出要求签订无固定期限劳动合同。大海子公司不同意签订并 告知刘某 2010 年 12 月 31 日劳动合同到期后将不再与其续签劳动合同，双方发生争 议，刘某遂提起劳动仲裁。仲裁审理阶段，认为刘某在大海子公司连续工作不足 10 年， 不符合签订无固定期限劳动合同的条件，因此并未支持刘某的申请请求。刘某不服仲 裁裁决结果，向法院提起诉讼。 法院审理后认为，依据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新 用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限 ， 最终判决确认刘某与大海子公司建立无固定期限劳动合同关系。 案例 5 ：调岗后劳动者拒绝到岗单位有权解除劳动关系 2004 年 4 月 1 日，张某（乙方）与时光科技公司（甲方）签订无固定期限《劳动 合同书》。2008 年 11 月，时光科技公司曾以张某严重违纪为由做出了辞退决定，后 经二审法院判决确认撤销辞退决定，恢复劳动关系。 时光科技公司收到二审法院判决后即向张某邮寄了《岗位安排及报到通知书》， 写明因物流经理岗位已满编，故将张某岗位调整为人力资源经理，但从事的主要工作 是物流培训工作，薪资标准及办公地点不变，并要求张某在三日之内到公司报到上班 。 张某收到上述通知后，对于两岗位属同一序列等级不持异议，但坚持要求担任物流经 理岗位，故未按公司要求报到上班。 此后，时光科技公司又多次向张某发出了内容相同的上岗通知书，并向张某告知 如不按时到岗上班。随后公司以张某不服从公司管理，拒不上班，已严重违反了公司 纪律和管理制度为由，解除双方劳动关系。事后张某起诉。法院经审理，最终判决确 认公司解除劳动关系有效。 案例 6 ：非因本人意愿变合同主体变更后工龄应当连续计算 金某 2004 年 12 月入职同创公司，双方连续签订五份固定期限劳动合同，最后一 份劳动合同期限至 2010 年 12 月 24 日止，其中的 “工作内容” 部分约定为 “ 同创 公司聘任金某担任超市公司十里河店防损组长 ” 。该劳动合同到期后，同创公司未与 金某就双方的劳动关系作出任何处理，亦未向金某支付经济补偿金。次日，金某与同 兴公司签订为期两年的劳动合同 ，其中 “工作内容 ” 部分约定 “ 同兴公司聘任金 某担任防损组长 ” ，但金某的工作地点及工作内容均未发生变化。 2011 年 7 月 29 日，同兴公司对金某工作岗位进行调整，并降低了其薪资，金某 认为同兴公司行为违法，故于 2011 年 9 月告知两公司解除劳动合同，并申请仲裁， 仲裁委支持了金某请求。公司不服提起诉讼。 法院经审理后认为，金某从同创公司到同兴公司的工作岗位变动系 “ 非因劳动者 本人原因从原用人单位被安排到新用人单位 ” ，故认定金某在同创公司的工作年限应 与同兴公司的工作年限合并计算，判令同兴公司支付相应期间的解除合同补偿金。 案例 7 ：员工严重违反规章制度单位可以解除劳动关系 2010 年 11 月，杨某入职慧通数码公司，双方签订为期三年的劳动合同，合同约 定杨某担任公司副总经理，并明确规定，杨某在职期间未经慧通数码公司书面同意， 在具有竞争关系企业任职，担任经理、董事等，慧通数码公司可解除双方劳动关系。 2012 年 2 月，杨某开始受聘担任豪腾数字公司总经理，任期三年。 2012 年 5 月， 慧通数码公司向杨某送达了《解除劳动合同通知书》，以杨某在豪腾数字公司担任总 经理一职，严重违反慧通数码公司关于禁止到竞争企业任职的规章制度，对其公司经 营管理造成恶劣影响为由解除双方劳动关系。为证明豪腾数字公司与慧通数码公司存 在竞争关系，慧通数码公司提交了公证书等证据予以佐证。杨某以要求慧通数码公司 支付违法解除劳动合同赔偿金等为由申请仲裁，后不服裁决诉至法院。 法院经审理认为，杨某的行为已经构成了对慧通数码公司规章制度的严重违反， 故慧通数码公司与其解除合同的行为合法。 案例 8 ：因欠薪解除劳动关系单位应支付经济补偿 韩某 2011 年 3 月入职新希望公司，双方约定韩某的工资标准为每月 5000 元。 2012 年 3 月，新希望公司告知韩某 ，因为业绩不佳 、 经济效益不好 ，公司将延迟 发放工资。2012 年 3 月至 2012 年 11 月期间，新希望公司共发放了韩某工资 1.2 万 元，韩某一直向新希望公司要求补齐拖欠的工资未果。2012 年 12 月，新希望公司仍 未发放工资，韩某无奈，遂以新希望公司拖欠工资为由提出辞职，并提起劳动仲裁。 仲裁审理后支持了韩某的请求，新希望公司不服仲裁裁决诉至法院。 诉讼中，法院经审理查明，新希望公司认可其公司因为业绩不佳、效益不好而未 足额、及时向韩某支付工资，并同意待公司的效益好转后向韩某补发工资，但对韩某 其他要求，公司表示拒绝。韩某主张其之所以离职是因为公司未及时足额支付报酬， 因此新希望公司应当依法支付解除劳动合同经济补偿金。 最终法院认定，2012 年 3 月至 11 月期间，韩某正常向新希望公司提供劳动，新 希望公司确存在未及时足额支付工资的情形，遂判决支持了韩某的诉求。 案例 9 ：双方签订了竞业协议支付违约金也得履约 2010 年 4 月，邓某入职长江公司担任高级客户经理，每月工资 1 万元。同日， 双方签署雇员保密协议。同年 10 月，邓某自长江公司离职，双方签订了一年期限的竞 业限制协议，长江公司支付邓某竞业限制补偿金 6 万元；双方还约定，如邓某违反协 议，则应支付公司违约金 50 万元。后长江公司调查得知邓某离职后到与该公司存在竞 争关系的红星公司工作，便以要求邓某返还竞业限制补偿金、支付违约金等为由向法 院提起诉讼。 庭审中，长江公司提交的红星公司的营业执照、年审结果等，证实了长江公司与 红星公司存在竞争关系。长江公司提供了公证书、特快专递底单等证据，证实了邓某 确实在红星公司工作。最终，法院经审理认为，邓某在离职前担任高级客户经理，并 与长江公司签署雇员保密协议，约定了一年期的竞业限制期限，双方约定的竞业限制 范围也没有超出法定范畴，且长江公司也按约定支付了邓某 6 万元补偿金，综上，法 院确认竞业限制协议合法有效，最终判决支持了长江公司的诉求。 案例 10：超过仨月未付竞业补偿劳动者可以行使解除权 2008 年 1 月，中实公司与倪某签订为期 5 年的劳动合同，约定倪某任研发工程师。 双方于同日签订一份《竞业限制协议》，其中约定竞业限制期限一年，即倪某在本合 同终止或离职后的一年内，不得从事与公司有竞争性质的工作；作为补偿，中实公司 需要在倪某离职后的一年内按月向倪某支付经济补偿金 5000 元。 2012 年 8 月，倪某向中实公司提出辞职。倪某自中实公司离职后，中实公司一直 没有履行双方之前的约定向倪某支付竞业限制经济补偿金。倪某多次催要无果，后倪 某于 2013 年 1 月初向中实公司邮寄送达《解除竞业限制协议通知书》，将上述情形告 知中实公司，并提出解除双方竞业限制约定。 后来，公司遂向劳动仲裁部门申请仲裁，后向法院起诉。法院经过审理后认为， 中实公司与倪某签订的竞业限制协议合法有效，双方均应如约履行。在倪某离职后， 中实公司未能如约履行竞业限制义务，亦未能举证证明系倪某过错而导致中实公司未 能履约，故而公司应当承担相应法律后果，最终驳回了其诉求。
7 页
367 浏览
员工被迫辞职的7个棘手问题
员工被迫辞职的 7 个棘手问题 （一）单位通知员工长期休假属不提供劳动条件吗？..................................................1 （二）单位单方变更岗位属于不提供劳动条件吗？......................................................3 （三）单位欠付加班费能否索要离职补偿金？...............................................................4 （四）工资连续多个月晚发能否索要离职补偿金？......................................................6 （五）规章制度轻微违法也能索要补偿金吗？...............................................................7 （六）公司基数不合法能辞职要求补偿金吗？...............................................................8 （七） 被迫辞职的经济补偿金如何计算？...................................................................10 （一）单位通知员工长期休假属不提供劳动条件吗？ 【案情简介】 根据我国《劳动法》及其他相关法律法规的规定，劳动者可以享有法定节假 日、带薪年休假、婚育假等假期。这些假期属于法定权利，对于劳动者来说， 可主动地行使权利。但在实际生活中，用人单位与劳动者协商或者强制性安排 劳动者放假的事件时有发生，放假时间少则几天，多则几个月。劳动者“被放 假”的理由多种多样，有的为停工待料，有的为轮休，有的为停薪留职，还有 的为待岗。 劳动者“被放假”原因多样 现实中，单位强迫或变相强迫劳动者放假的理由花样百出，但大多是出于 非法目的。例如，用人单位出现生产经营困难或处于生产淡季，劳动力暂时富 余，就会给一部分员工“放假”。这种情形最为常见，并且涉及的员工广泛。 有的用人单位与劳动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作进行调查 或协商解决。这里所说的重大矛盾或纠纷，包括调整工作岗位、签订劳动合同、 罢工以及劳动者严重违反规章制度、涉嫌违法等。此外，还有用人单位通过对 劳动者放长假的方法来迫使劳动者离职。 “被放假”易导致经济纠纷 因“被放假”引起的纠纷，主要涉及两个方面的问题： 一是“被放假”期间的工资如何计付； 二是劳动者能否以“被放假”为由要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金。 关于“被放假”期间工资的法律规定，散见于原劳动部的意见以及地方性的 规章。原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成 单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准 支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支 付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，若劳动者没有提供正常 劳动，应按国家有关规定办理。” 对于超过一个工资支付周期，劳动者没有提供劳动的，地方性的规章如北京 市、广东省等地的《工资支付条例》规定的是按照不低于最低工资的百分之七 十或八十的标准支付生活费，直到复产、复工。不过，这些规定适用的范围有 限，仅限于非因劳动者原因造成停工、停产。 从劳动合同的角度来看，劳动者获取劳动报酬的前提是为用人单位提供劳动 ， 没有付出劳动则没有权利要求用人单位支付劳动报酬。但对劳动合同关系的约 束并不仅仅来自劳动合同，为保障劳动者权益，法律法规规定部分特殊情况下， 劳动者可以在不提供劳动的情况下获得劳动报酬或生活费，比如法定节假日、 工伤治疗期间等。 非因劳动者原因造成停工、停产是因为企业遭遇经营困难，此时，企业安排 员工放假可以缓解用工压力，更重要的是可以保存人力资源，同时，对劳动者 而言，工作岗位得以保留，获得一定的工资和生活费，这样有利于劳动关系的 稳定。当用人单位与劳动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作协商 解决的，工资可参照上述规定发放。对于其他的情形，应视放假的原因来确定。 如果“被放假”是劳动者造成的，如工作失误导致停工、停产以及严重违反 规章制度或涉嫌违法接受调查，用人单位无需支付放假期间的工资。相反地， 用人单位恶意对劳动者放假，或者停工、停产证据不足的，则需支付放假期间 的工资。 劳动者因“被放假”辞职可要求经济补偿 当劳动者因长期“被放假”而提出解除劳动关系时，能否向单位要求经济补 偿呢？此时，应当审查劳动者辞职的理由是否符合《劳动合同法》第三十八条 第一款第一项的规定，即是否属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件 的情形。如果符合该情形，则劳动者有权获得补偿。也有人认为，用人单位通 过对劳动者放长假的方法使劳动者不得不离职，其行为属于变相解雇，根据 《劳动合同法》的规定，需向劳动者支付补偿金。 如果用人单位有证据证明确有生产经营困难、处于淡季或者用人单位与劳 动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作进行调查或协商解决的，用 人单位不向劳动者提供劳动条件是客观需要，无需支付经济补偿金；反之，则 需支付经济补偿金。 （二）单位单方变更岗位属于不提供劳动条件吗？ 劳动条件是指用人单位所提供的用以保证劳动者完成工作任务的必要条件， 劳动条件的目的和作用在于保证劳动者生命安全和身体健康，保障劳动者履行 劳动义务、完成用人单位下达的工作任务。工作岗位或职位虽属于劳动合同约 定的重要内容，但不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动条件”，因 此用人单位在未与劳动者协商一致的情况下变更劳动合同约定的职位，劳动者 以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿 的，不应支持。 （三）单位欠付加班费能否索要离职补偿金？ 在劳动关系中，用人单位未按劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动 报酬，劳动者可依《劳动法》第 32 条及《劳动合同法》相关规定随时解除劳动 合同，并获得相应的经济补偿和赔偿。但如果是用人单位未及时足额支付加班 费是否适用上述法律规定呢？ 【案情简介】提前约定加班费，辞职求偿难如愿 2010 年 4 月，左先生以其所在公司未足额支付加班费为由提出辞职。获批 后，因公司拒绝按照实际工作年限给予经济补偿金，双方发生争议。 左先生向仲裁机构申诉称：该公司在其入职时即对加班费做出约定，并在 劳动合同中明确计算基数为每小时 6 元钱。考虑到找工作不容易，他就同意了。 随着时间的推移，其加班小时数及工作量均已达到比较高的水准。而他获得的 报酬，仅加班费就比国家规定少 3800 多元。故提出解除劳动合同请求，并要 求公司给予 1.6 万元经济补偿。 该公司拒绝支付经济补偿和差额加班费用。理由是：左先生系主动辞职， 不应得到经济补偿。同时，其辞职的理由缺乏法律依据。左先生之所以这样做， 纯粹是出于私利、不讲职业道德，想到另外一家企业挣高工资，对本公司故意 挑刺。鉴于法律未规定用人单位未足额支付加班费，是劳动者可以提出辞职及 要求经济补偿的原因，故不同意左先生的诉求。 仲裁庭审理认为：该公司按照合同约定支付了加班费，但低于国家规定标 准，应予纠正。 由于左先生对此约定也已同意，故依据《劳动法》第 44 条关于延长工作时 间和节假日安排劳动者加班的规定，裁决该公司按标准补足加班工资差额 3600 元，不再支付相应的滞纳金和利息，驳回左先生的其他申诉请求。 左先生虽不满意裁决，但查遍《劳动法》、《劳动合同法》及其相关劳动 法律法规，均没有因用人单位未足额支付加班费，劳动者可以提出辞职并获得 经济补偿的规定，只好作罢。 支付补偿有条件 加班排在报酬外 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也没有 就左先生遇到的问题作出规定。 该司法解释第 15 条虽规定“用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报 酬的”，劳动者可以主张经济补偿金。但是，该解释的核心点是“拒不支付”。 起草者认为“拒不支付”系“对于仅有拖欠劳动者延长工作时间工资报酬的行 为，劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同的要求，只有劳动者向用人 单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝，或者用人 单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并 向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金。”本案不存在拒 不支付加班费的情形，只是加班费低于法定标准，故不适用该司法解释。 再者，《劳动合同法》第 38、46 条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬， 劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。而《劳动合同法》第 85 条第 1 款 和第 3 款明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明这两个法律概念不 是同一概念，彼此不相包含。 既然这两个法律概念不相包含，在法律实践中就应区别对待。而区别对待 的后果，就是左先生的请求不符合法律规定。 附：第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期 支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应 当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上 百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬 的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 （四）工资连续多个月晚发能否索要离职补偿金？ 【案情简介】资金周转困难晚发工资 员工辞职获经济补偿 去年 5 月，小杨所在的某外贸公司因资金周转困难，经公司董事会研究后， 决定推迟工资的发放。不久之后，小杨提交了一份辞职报告，理由是公司未按 照合同约定的日期向自己支付劳动报酬，并要求单位依法支付经济补偿。公司 不同意，小杨遂申诉到当地劳动人事争议仲裁委员会，要求公司支付解除劳动 合同经济补偿。 公司辩称，公司迟发工资确实因为资金周转困难，对此公司提供了财务报 表予以证明。迟发工资事先经过董事会讨论，有会议记录和推迟工资发放的决 议。因此，单位没有义务支付经济补偿。 仲裁委经审理认为：《劳动法》第 50 条规定，工资应当以货币形式按月支 付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。对于 “无故拖欠”一词，劳动部 《对 〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第 4 条作出了明确界定，无 故拖欠是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括： （1）用人单位遇到非人力所能的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资； （2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意 后，可暂时延期支付劳动者工资。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。该外贸 公司虽然是因为资金周转困难无法按期支付劳动者的工资，且由董事会研究通 过，但是由于其延期支付工资这一决定并没有征得本单位工会同意，因此已经 构成了无故拖欠。 最终，仲裁委支持了小杨的仲裁请求。 （五）规章制度轻微违法也能索要补偿金吗？ 【案情简介】规章制度违法 员工有权辞职并索要补偿 2013 年 7 月，小张与某贸易公司签订劳动合同，岗位为销售专员。在签订 合同之前，人事部门的工作人员提醒小张，因公司业务的特殊性，工作压力大， 员工需要经常出差，因此公司有关规章制度中规定“女员工在 30 岁前不得生 育”。小张没多考虑就痛快地签上了自己的名字。2014 年 3 月，小张就遇到了 “白马王子”并闪婚。婚后，小张找到公司提出希望能够提前生育，遭到公司 的拒绝。为此，小张提出辞职，但公司表示如果小张辞职需要按照合同约定交 违约金。为此，小张诉至法院，要求判决自己与公司解除劳动合同，同时索要 经济补偿 2 万元。经过法庭调解，小张与公司达成调解协议：小张与公司解除 劳动关系，公司支付小张经济补偿 3000 元。 【评析】 《劳动合同法》第 38 条第 1 款规定，用人单位的规章制度违反法律、法规 的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。《妇女权益保护法》 第 26 条规定，任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或 者单方解除劳动合同。第 47 条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利， 也有不生育的自由。本案中，公司规章制度中“女员工在 30 岁前不得生育“的 规定，违法限制了女员工的生育权，因此不具有法律效力和法律拘束力。同时， 《劳动合同法》第 46 条规定，因第 38 条导致劳动者解除劳动合同的，用人单 位应当支付经济补偿。 （六）公司基数不合法能辞职要求补偿金吗？ 【案情简介】公司按最低标准缴纳社保，员工辞职获经济补偿 家住重庆市长寿区的卢超大学毕业后进入长寿区某置业发展公司工作。两 年后，卢超升任该公司人力资源部经理，月工资提升至每月 3000 元。升职的 喜悦尚未褪去，卢超却发现一件烦心事。她与单位签订的劳动合同里，关于社 保和福利待遇的条款竟然约定卢超的养老、失业、工伤、生育保险按长寿区社 会保险局规定最低参保基数 1350 元/月投保，医疗保险按长寿区社会保险局规 定最低参保基数 800 元/月投保（社会保险缴纳基数每年随政策调整而调整）。 自己的工资明明是 3000 元，为何在缴纳保险时却按照最低参保基数缴纳 ？ 原来，这是该公司的“潜规则”，所有员工无论工资高低，一律按照最低参保 基数缴纳社会保险。对于这样的“霸王条款”，其他员工忍气吞声，但卢超不 愿保持沉默。2014 年，卢超向重庆市长寿区人民法院提起诉讼，要求与公司解 除劳动合同，并要求公司支付相应的经济补偿，长寿区人民法院作出一审判决， 支持卢超诉求，判处该置业发展公司支付经济补偿金 1.9 万元。该公司对判决 结果不服，上诉至重庆市第一中级人民法院。 重庆一中法院审理后认为，为员工代缴社会保险，是用人单位应尽的义务。 卢超与某置业公司在劳动合同中关于变更社保缴纳标准的约定违反《劳动法》 和《社保征缴条例》，是无效条款，没有法律效力。该公司未按卢超的实际工 资水平缴纳社保费用，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，应当向劳 动者支付经济补偿金。 据此，重庆一中院日前依法作出二审判决：驳回上诉，维持原判。 【律师分析】 《中华人民共和国劳动法》第九章第七十二条规定：“社会保险基金按照 保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加 社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第二章第十二条 规定：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人 应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不 得减免。”依法缴纳社保费是用人单位的法定义务，具有强制性，对于社保费 用缴纳的标准也有强制性规定，既不属于劳资双方可以协商的范围，也不属于 劳动者可以自愿放弃的权利。 用人单位只有依法为全体劳动者缴纳社会保险，合法经营，才能避免法律 风险的产生，否则将承担高额的违法成本。 （七） 被迫辞职的经济补偿金如何计算？ 【案情简介】 员工张三 2000 年 1 月入职甲公司，劳动合同约定的工作岗位为销售总监， 工资为每月 2 万元。由于更换大股东，甲公司下发一份通知，将张三的工作岗 位调整为人事专员，工资调整为每月 8000 元。2012 年 12 月 31 日，张三以甲 公司违法调岗调薪为由，委托律师发律师函至甲公司。律师函内容为：贵公司 单方调整张三工作岗位及薪酬属于违法行为，现张三委托本律师，据此与贵公 司解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。 【问题】 张三被迫辞职的经济补偿金如何计算？计算经济补偿金时， 2001 年至 2008 年的工作年限是否计算在内？ 用人单位存在何种违法行为（劳动者的请求权基础）时，劳动者可以行使 “炒老板鱿鱼”的权利？ 由于 2008 年《劳动合同法》实施以来，在许多问题上存在衔接的问题， 所以，劳动者“炒老板鱿鱼”的权利要分 2008 年之前和 2008 年之后。 2008 年之前： 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》共有十三条，并未出现被迫辞职 可以索要经济补偿金的依据 《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定，有下列情形之一的，劳动者 可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。、 劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的 意见》 第 40 条规定，劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同， 用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。 2001 年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释》第十五条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同 的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 2008 年之后： 《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可 以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 《劳动合同法》第四十六条第一款规定，有下列情形之一的，用人单位应 当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。 《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施 行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿 年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向 劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 劳动者工作年限横跨 2008 年，被迫辞职的经济补偿金金如何计算？ 《劳动合同法》颁布实施以后，也就是 2008 年入职的员工，一旦用人单 位存在《劳动合同法》第三十八条的规定而员工被迫辞职的，用人单位要支付 经济补偿金是毋庸置疑的。那么，如果一个员工像本案例中的张三一样，工作 年限横跨 2008 年，经济补偿金是如何计算的呢？ 众说纷纭以及司法实践 【入职起算说】 有的劳动仲裁委或法院认为，员工因用人单位违法而被迫辞职的，应当按 照实际工作年限来支付经济补偿金。 【08 年起算说】 有的劳动仲裁委或法院认为，劳动者被迫辞职的经济补偿金是 2008 年实 施的《劳动合同法》规定的，因此，计算经济补偿金的年限应当从 2008 年开 始起算。 对被迫辞职经济补偿金计算标准的观点 【程序要求】 一旦用人单位出现《劳动合同》三十八条之情形，劳动者可以先行发送律 师函，可以行使即时解除劳动关系的权利并通知用人单位。当然，向用人单位 发送通知虽然不是劳动者的义务，但在此类案件中这是程序要求，只有发送了 通知，才可以索要经济补偿金（律师函可以作为通知的关键性证据）。 被迫辞职的经济补偿金按照实际工作年限计算较为合理、公平 2008 年《劳动合同法》颁布时，为了防止法律适用的混乱，适用了“新人 新办法，老人老办法”，即：《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳 动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支 付经济补偿的，经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算；《劳动合同 法》施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照 当时有关规定执行。 因此，劳动者被迫辞职的经济补偿金计算年限，是从入职之日起开始起算 还是从 2008 年开始起算，关键是我们能否找到《劳动合同法》实施前被迫辞 职可以索要经济补偿金的相关规定。而唯一能够支持这一论点的是《最高人民 法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，还有 的人认为该条不能作为“入职起算说”的依据，因为这是司法解释而非法律， 况且 2008 年之前每一类的经济补偿金都有配套的规定来界定计算标准，而被 迫辞职的经济补偿金或赔偿金却没有配套规定来界定计算标准。 从公平和保护劳动者合法权益的角度来说，加大用人单位的法律责任，在 某种程度上能够杜绝和防范用人单位出现《劳动合同法》三十八条规定的情形。 综上，我们支持劳动者被迫辞职的经济补偿金按照实际工作年限进行计算。
14 页
329 浏览
4-辞职了，调休单不能过期作废
辞职了，调休单不能过期作废 案情回放： 未用调休单自动作废 今年春节后，琴琴与某公司签订了劳动合同，并在合同中约定了三个月的试用期。两个 月以后，琴琴觉得公司的工作环境不适合自己，随即提出辞职，并表示自己还有三天的调 休单没有使用，要求企业给予一定的经济补偿。 公司答复说：“你要辞职我们批准，但你提出辞职太突然，我们来不及安排你调休。所 以，要么你把调休单用完再走，否则来不及用的调休单就自动作废。我们没听说调休单还 有经济补偿这回事。”琴琴对这一答复也不满：“调休单是我工作两个月来三次放弃双休 日，在单位加班‘积攒’下来的，能自动作废吗？”在与公司协商无果的情况下，琴琴向 劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，并最终获胜。 阿斌分析： 调休单不能“过期作废” 从以上案情来看，调休单是不能作废的。 首先，《劳动法》第三十二条规定，劳动者在试用期内可以随时解除劳动关系。琴琴在 试用期提出辞职，公司应当批准。 其次，琴琴在公司工作期间，公司曾在休息日安排琴琴工作，理应安排琴琴进行补休， 或者支付加班工资。《劳动法》第四十四条规定：“安排劳动者在休息日工作，而又不能 安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付工资。”所谓调休 单，就是尚未安排补休的证明。现在，公司在尚未安排补休的情况下，琴琴依据劳动法的 规定提出解除劳动关系，公司就必须按规定支付加班工资。 当然，公司也可就此事与琴琴进行协商。如果琴琴愿意先使用调休单，后解除劳动关系 ， 公司也可以不支付加班费，但是除了安排琴琴补休外，还应多支付给琴琴三天的工资。另 外，其他劳动关系存续期间的义务，都不能在这三天内中断。 在现实生活中，除了琴琴这样的情况以外，还有许多员工或者由于合同期满，或者由于 用人单位单方面解除劳动合同等原因导致劳动关系的中断，造成员工手上的调休单“来不 及用”的现象时有发生。其实，无论何种原因导致劳动关系的终止或解除，只要用人单位 安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，就应按照不低于劳动者本人２００％的 工资标准支付工资。也就是说，员工手上的调休单是不会“过期作废”的，不能因为解除 或终止劳动关系而一笔勾销。 本报提醒： 法定节假日加班不能补休 必须指出的是，如果过了试用期，在合同期内，员工提出辞职，一般应当提前３０日书 面通知用人单位。在此期间内，用人单位可以安排在双休日加班的员工进行补休，而不必 支付加班费。如果员工坚持要用人单位支付加班费，一般是不会得到支持的。至于在法定 节假日加班的员工，应当按照规定支付３００％的加班费，而不能安排补休。 此外，年休假未享受完就离职了，用人单位是否也应当给予经济补偿呢？这应按照用人 单位的规章制度执行。但是，即使用人单位因此给予员工一定的经济补偿，也不应套用加 班费的支付方法。
1 页
499 浏览
公司过错解雇的11个棘手问题
公司过错解雇的 11 个棘手问题 （一） 试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？.................................................1 （二） 未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？.....................................................4 （三）严重违纪的“严重”如何认定？...........................................................................6 （四） 病假手续瑕疵能算旷工吗？..................................................................................8 （五）不定时工作制员工如何证明“旷工”？............................................................13 （六） 规章制度未列明的违纪行为不能解雇了吗？...................................................16 （七）规章制度的民主程序怎么做？.............................................................................19 （八）严重失职的“重大损害”如何证明？................................................................19 （九）公司能禁止员工非工作时间兼职吗？................................................................21 （十）员工被治安拘留能否解雇？.................................................................................22 （一） 试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？ 【案情简介】 张某与某公司签订了 3 年的劳动合同，其中约定试用期为 3 个月。张某某 刚入职公司工作 10 天左右，因胃溃疡入院治疗 2 个多月。入院后，张某的试用 期即将届满。对此，公司的 HR 很疑惑，张某入职 10 天左右即休病假 2 个多月， 公司还没有充足的时间考察他的工作能力，如果将其转正，无法确保其一定胜 任岗位要求；如果不将其转正，又该如何处理张某的劳动关系呢？可以延长他 的试用期吗或者可以终止与他的劳动合同吗？ 对于试用期内休长期病假的员工，公司处理方式的误区： 1、单方面延长试用期 很多公司对于像张某这样的员工，可能会产区单方面延长试用期的办法。 这种做法看似比较合情合理：员工刚入职工作即休较长时间的病假，待员工病 情痊愈时，已经将近或者超过试用期了，而公司并未对员工的工作能力等方面 有充分的时间予以考察，如果就此将员工转正，对公司来说似乎不太公平。但 是公司单方面延长试用期的办法实际上是一种单方面变更劳动合同的行为，按 照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。公司 未征得张某的同意，单方变更（即延长）试用期的决定没有法律依据。 2、试用期到期直接解除劳动合同 根据我国原劳动部办公厅《合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市 劳动局的复函》(劳办险字［1989］3 号)和原劳动部颁发的《企业职工患病或 非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479 号)第 3 条的规定，劳动者在试用 期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗待遇，医疗期限为 3 个月。因此，职 工在试用期也享有医疗期的权利，公司不能在试用期满时以职工试用期病假时 间太长无法考核为由直接与职工解除劳动合同。 如何正确处理试用期内长期休病假的员工 1、中止条款的约定 现行劳动法中没有劳动合同中止条款的约定，但是也没有禁止约定劳动合 同中止情形的约定，而我国部分地区法规政策中有劳动合同中止条款的约定， 如上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期 标准的规定》第 26 条：“第二十六条劳动合同期限内,有下列情形之一的，劳 动合同中止履行： （1）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的； （2）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的； （3）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形 消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”《山西省劳动 合同条例》第 23、24 条：“用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动 合同，中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有 关权利和义务。协商中止履行劳动合同的，双方应当书面约定劳动合同恢复履 行的期限或者条件。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工 作年限。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合 同应当恢复履行。” 因此，企业可以尝试在劳动合同中约定，在试用期内因为劳动者原因无法 到岗工作的，视为试用期中止，待劳动者到岗后恢复劳动合同继续履行试用期 的权利义务。 2、试用期转正（考核）条款的约定 根据《劳动合同法》第 21 条规定：“除劳动者有本法第 39 条和第 40 条 第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用 期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”因此，如果企业在试用期内与 员工解除劳动合同，应由充分合理的理由。也就是说，企业应有明确的录用或 转正条件且已经向劳动者公示过。 因此，企业可以在录用或转正条件中规定： 试用期员工在岗时间必须达到一定的比例，否则应视为试用期考核不合格；或 者试用期内因病导致工作较长时间无法正常开展的，视为员工身体条件不能达 到岗位要求，不能胜任工作等。 3、一定条件下的延长试用期 试用期是否可以延长，在满足一定条件下应可以延长试用期： 条件一，原来约定的试用期限小于法律规定的最长期限。即上述案例中， 张某的劳动合同是 3 年，根据劳动合同法规定，三年期限的劳动合同可以约定 6 个月的试用期，而张某的劳动合同仅约定了 3 个月的试用期。 条件二，试用期延长必须与劳动者协商一致。 条件三，延长后的试用期与之前约定的试用期之和不大于法定的最长试用 期限。 条件四，延长试用期必须在之前约定的试用期到期前提出 将试用期的出勤天数作为录用条件，主要是针对缺勤、事假情况的考核。 不太适用于试用期请病假的情况。对于在试用期请病假，公司与员工无法达成 协议延长试用期的情况，可根据绩效指标等录用条件来考核。 （二） 未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？ 【案情简介】 某公司新开发一款产品，为迅速打开市场，面向社会公开招聘一名销售经 理，招聘广告要求应聘人员须符合“大学本科以上学历，三年以上同行业销售 经验，有事业心，能承受较大工作压力，具备较强市场开拓能力”的条件。 招聘广告发布后，周某前来应聘，其自身条件符合“大学本科以上学历， 三年以上同行业销售经验”，面试时周某口若悬河、滔滔不绝，自称在行业内 人脉广泛，如其担任销售经理，必能很快打开销售局面，每季度至少也能有 500 万元销售额。该公司领导为其所动，遂决定聘任其为公司销售经理，合同 期限 3 年，试用期 3 个月，试用期内底薪 2 万元，试用期满后底薪 3 万元，并 外加丰厚销售提成，但双方未约定录用条件。 然而周某就任后的表现却让公司领导大跌眼镜，到 3 个月试用期快结束时， 销售额尚不到 100 万元，远低于周某 500 万元的承诺，但周某仅报销所谓的营 销费用就达到 5 万余元。该公司领导不由心生怀疑，一打听，得知周某面试时 所谓的人脉广泛等均不过是周某自吹自擂而已，根本不是事实，而且周某在前 任公司就是因为不能胜任工作而被炒鱿鱼的。 一气之下，该公司领导要求人事部门立即以不符合录用条件为由让周某走 人。周某离开公司后即到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付违法 解除劳动合同赔偿金。因该公司无法证明录用条件的具体内容，也不能提供周 某不符合录用条件的证据，最后劳动争议仲裁委员会裁决该公司解除劳动合同 违法，向周某支付赔偿金 2 万元。 【分析】 明明是周某不能兑现其承诺，给公司销售带来巨大影响，为什么最终却以 公司人财两空，哑巴吃黄连——有苦难言收场？作为用人单位，如何避免此类 风险？ 《劳动合同法》第二十一条中规定，在试用期中，除劳动者有该法第三十 九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。 《劳动合同法》第三十九条中规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件 的，用人单位可以解除劳动合同。由此看来，该公司以周某不符合录用条件为 由解除劳动合同并无不当，为什么会被认定违法解除劳动合同并支付赔偿金？ 问题的关键在于证据。因为按照前述《劳动合同法》第三十九条中的规定， 用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同时，劳动者在试用期间不 符合录用条件的事实必须“被证明”，否则不能解除劳动合同。也就是说，用 人单位必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。而要对此进行证明， 用人单位必须从以下几个角度进行： （1）约定有录用条件； （2）有劳动者在试用期间的表现记录； （3）劳动者在试用期间的表现不符合约定录用条件。 其中约定有录用条件是进行证明的前提，因为如果连录用条件都没有，何 从谈符不符合录用条件？而本案中，该公司正好就连录用条件也没有和周某作 出约定，自然无法证明周某不符合录用条件，败诉也属情理之中。 因此，作为用人单位，要想避免蹈本案中某公司的覆辙，就必须引起对录 用条件的重视，制定并和劳动者约定录用条件，并记录和保留劳动者在试用期 间的表现。 （三）严重违纪的“严重”如何认定？ 严重违纪，从劳动法角度是指严重违反公司规章制度。在我国，企业可以 通过建立企业的规章制度来约束、激励、管理员工。《劳动合同法》第三十九 条规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合 同，而无需支付经济补偿金。至于 “严重违纪”的标准，法律并没有没有统一 的量化指标，企业可根据自身情况，对“违纪”“严重违纪”等加以界定。在 现实生活中，很多企业认为既然法律把“严重违纪”的界定权交给企业，就可 以为所欲为，无限地放大员工的责任，减少自身风险，将并不严重的违纪行为 规定为“严重违纪”以此来解除劳动合同，这种现象严重侵犯了劳动者的合法 权益。处于弱势的劳动者，如果发现公司的规章制度"严重违纪"的界定不合理， 不合法，侵犯到自己的合法权益，依法有权对该界定的有效性提出异议。 【案例简介】因琐事顶撞经理被除名 油漆工法院维权获支持 油漆工刘赴，为了更换工作鞋与经理发生争执后，被公司予以除名，刘赴 一怒之下将公司告上法庭。近日，上海市嘉定区人民法院以原告行为未达到严 重违纪的程度为由，判决单位支付解除合同的赔偿金、当月工资、加班费差额 等共计 3 万余元。 刘赴为上海市外来从业人员，1996 年刘赴进入某加热设备公司任油漆工。 2008 年 6 月，刘与公司经理因是否为刘更换工作鞋的问题起了争执。同日，公 司向刘赴发出书面通知称，因刘赴在上班时间，不服从上级主管分配的工作， 出言顶撞，恶言相向，严重违反劳动纪律，此行为违反《劳动法》及公司《职 工管理条例》，公司决定予以除名。后经过嘉定区劳动争议仲裁委员会裁决后， 刘赴不服，诉至嘉定法院。 庭审中被告辩称，原告在被告要求其给一批货物刷底漆的指示后，以鞋坏 为理由拒绝工作，并口出秽言，引起员工围观。原告的行为严重违反了公司的 劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同，被告经工会讨论后，作出的除名决定 是合法的。 嘉定法院审理后认为，违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度 和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。原告与 被告的经理因工作鞋的问题发生争执，该行为未达到严重违纪的程度，被告作 出给予原告除名处分决定的理由并不充分，法院不予支持。最终，法院依法判 决被告支付解除劳动合同关系赔偿金、当月工资、加班费差额等共计 3 万余元。 本文所涉及的法条： 《劳动合同法》 第四条 …用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休 息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或 者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规 章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人 单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益 的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： … （二）严重违反用人单位的规章制度的；… 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理， 或者依法申请仲裁、提起诉讼。 （四） 病假手续瑕疵能算旷工吗？ 【案情简介】员工拒交病假单原件，能否以旷工为由辞退？ 周某于 2007 年 1 月 4 日至某公司工作，双方最后一份《劳动合同》期限 为 2011 年 1 月 1 日至 2013 年 12 月 31 日，月基本工资人民币 6,000 元、月岗 位奖金 2,820 元等。2013 年 7 月 27 日，周某因心律失常至上海市东方医院就 诊，医生开具有 2013 年 7 月 27 日至 2013 年 8 月 9 日期间的病情证明单。 2013 年 7 月 31 日，周某填写请假申请表向公司申请 2013 年 8 月 1 日至 2013 年 8 月 9 日的病假，并提供病情证明单原件。后周某分别多次至上海市东方医 院就诊，医生均开具病情证明单，休息期间呈连续状态，病假期限直至 2013 年 12 月 31 日。该些病情证明单开具后，周某均将复印件及挂号费收据复印件 邮寄给公司。 2013 年 9 月中旬，公司告知周某，其提供的病情证明单等均系复印件，公 司不予准假，并要求周某由公司人员陪同至仁济医院复诊。周某随后回复称， 公司《员工手册》规定可以在上班后第一天交病假单原件，因身体原因需要休 息，公司可派人上门查看病情证明单原件。 2013 年 10 月 12 日，公司向周某 邮寄《病假期结束告知书》，再次要求周某提供挂号单以及诊断证明原件，否 则视为严重违反公司病假管理规定，并将视同周某自动离职。周某随后收到该 告知书等。但周某仍未提交相关原件。 2013 年 12 月 3 日，公司向周某邮寄《告知函》，载有“你寄给公司的病 情证明单等都是复印件，是无效的。医院给你出具病情证明单的原件就是给你 交给公司请假用的，请你务必于 12 月 6 日之前将病情证明单原件交给公司，如 你有需要请你自留病情证明单复印件。你作为一名公司员工，提供病情证明单 是你应做的义务。如果收到本通知函后一直不提供病情证明单原件，公司将视 为无效请假，并视为旷工”等。周某随后收到该告知函。 2013 年 12 月 19 日，公司再次向周某邮寄《告知函》，载有“公司于 2013 年 12 月 3 日告知你将所有病情证明单原件交给公司，至今未收到你的任 何回复，期间所有请假为无效请假，视为旷工。2013 年 12 月 6 日至今你未将 上述材料提供给公司，2013 年 12 月 25 日前，请对此作出回复，逾期公司将 按期按照员工手册及病假相关规定进行处理”等。周某随后收到该告知函。 2013 年 12 月 27 日，公司向周某邮寄《“解除/终止劳动合同”通知书》，载 有“你自 2013 年 8 月 1 日开始请病假至今，公司多次发邮件、发书面告知函 告知你履行请假手续、出具病情证明单原件，你都置之不理。因你已严重违反 公司病假管理制度，按员工手册„„第四章惩处第 1 项第 10 条„„员工具有下列情 况之一者， 应予以‘开除、解雇或免职’处分。连续旷工 3 天或全年旷工达 7 日以上者„„公司将与你解除/终止劳动合同”等。周某于 2013 年 12 月 29 日收 到该通知书。 此外，2013 年 12 月 27 日之前，公司多次拿着周某的病假单复印件去东 方医院核实，得出的结论均为病假单为真实。 维权：劳动者仲裁、一审均败诉 周某随后申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金 119,364 元。 但未获仲裁支持。周某起诉至法院。 一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除 劳动合同。根据某公司员工手册并结合查明的其他事实，公司解除双方劳动合 同合法有据。依员工手册之《考勤及假期管理办法》的规定，员工病假连续超 过三天者，除了提供就诊证明和挂号单外，另需提供医院出具的休假证明，且 要求在上班的第一天交到人事行政部。上述规定未明确员工提供的休假证明需 是原件还是复印件，周某在病假前期仅提交病情证明单复印件尚有情可原。但 周某自 2013 年 8 月 1 日起连续数月，持续请病假，而仅提供病情证明单复印 件和挂号费收据复印件，公司作为用人单位对周某病情真实性产生怀疑，进而 要求周某提交病情证明单原件当属合理、必要，周某理应予以配合。某公司于 2013 年 9 月中旬、10 月 12 日、12 月 3 日、12 月 19 日多次要求周某提交病 情证明单原件，并对逾期提交的后果作了警示。周某即使确因身体原因不能亲 自当场提交，在长达数月的时间内，也完全有条件以其他方式进行提交，实际 上却未予提交，显然违反了作为劳动者应履行的基本义务。结合 2013 年 12 月 3 日、12 月 19 日两份《告知函》的内容，将周某自 2013 年 12 月 7 日起的病 假视为旷工合乎情理。截至 2013 年 12 月 27 日，周某连续旷工已经超出 3 天， 依员工手册关于连续旷工 3 天或全年旷工达 7 日以上可予开除的规定，某公司 解除与周某的劳动合同未违反法律的规定。故周某要求支付违法解除劳动合同 赔偿金 119,364 元的请求缺乏依据，原审遂驳回周某的诉讼请求。 二审：劳动者二审反败为胜 二审认为，根据某公司 2009 年版员工手册规定：请病假需要提供医院就 诊证明和挂号单，否则一律按事假处理。病假连续超过三天者，除了提供上述 证明外，另需提供正规二级及以上级别医院的休假证明，且要求在上班的第一 天交到人事行政部门。符合以上条件者按照病假六个月内的工资计发。没有提 交相应材料或者不符合公司要求的，一律按照事假计算。该劳动手册中并未规 定劳动者请病假需提供的材料系原件还是复印件，且明确可在上班的第一天交 到人事行政部门。某公司确实多次致函周某要求提供病假单原件，但周某已将 相应复印件邮寄给某公司，并告知某公司可上门核实，且从庭审的情况看，周 某提交的病假单复印件有相应的原件予以对应。周某的上述行为，并未违反员 工手册之规定，也末达到严重违反用人单位规章制度之程度，且至 2012 年 12 月 27 日某公司发出解除劳动合同通知书日，周某尚处于法定医疗期内，故本院 认为，某公司以周某未提交病假单原件而认定周某旷工，既缺乏合同依据，亦 缺乏法律依据，其于 2012 年 12 月 27 日发函解除双方的劳动合同关系之行为， 并不符合劳动法及劳动合同法之相关规定。周某要求某公司支付解除劳动合同 的赔偿金，具有事实基础及法律依据，其合理部分，本院予以支持。就赔偿金 的具体数额，本院根据周某的基本工资及岗位月度奖的金额及支付情况，酌定 为 118,000 元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八 十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规 定，判决如下： 撤销原判，改判某公司应于本判决生效之日起 7 日内支付周某 违法解除劳动合同赔偿金人民币 118,000 元。 【分析】 请假瑕疵不等同于旷工 本案的主要争议焦点在于本案劳动者拒不按照单位要求将病假单递交给单 位，而是要求单位到家中核实，是否构成严重违纪？ 首先，从事实上看，公司 认定周某 2013 年 12 月 7 日至 2013 年 12 月 27 日旷工，但该期间周某确实处 于病假期间，且公司也去医院核实了周某的病假单均为真实。在公司辞退周某 时，周某处于医疗期是个客观事实，不能认定为旷工。 其次，从法律依据上看，公司的员工手册明确规定了劳动者可以在上班后 第一天补办请假手续；且即使手续不全也只能视为事假。因此，公司以旷工超 出 3 天为由辞退周某显然缺乏法律和规章制度依据。 最后，从庭审查明的情况看，周某没有故意提交病假单原件的恶意，而是 确有情可原：周某所患为心脏疾病，客观上需要静养，确实不方便去公司亲自 交病假单；双方在本案之前已经发生过劳动争议，缺乏互信，原告在庭审中表 述担心快递中途丢失或公司不承认收到有一定合理性；再者，周某也曾要求公 司可派员到家中核实，但公司宁愿多次去就诊医院核实也不愿意到员工家中慰 问，有点缺乏人情味。 综上，周某未及时递交病假单原件，充其量是请假程序上存在瑕疵，旷工 通常是指应上班而未上班的情形。周某在医疗期内本就不应去上班。因此，周 某请假程序上的瑕疵不能等同于旷工，公司败诉应在情理之中。 （五）不定时工作制员工如何证明“旷工”？ 【案例简介】 刘先生曾担任北京塞克先达科技发展有限公司（以下简称塞克先达公司） 研发部副总经理，在实行不定时工作制情况下，被公司以“旷工 70 余天”为由 解除劳动关系，双方为此发生争议。在协商不成的情况下，刘先生不得不通过 法律程序维护自己的合法权益。经过劳动争议仲裁、一审判决、终审判决后， 刘先生最终胜诉，获赔 15 万余元。 【争议】 单位以旷工为由辞退职工刘先生 1997 年 10 月入职塞克先达公司，任研发 部副总经理，月薪 1 万元。但自 2010 年 5 月起，塞克先达公司开始停发刘先 生工资，理由是其“未请假，无故不出勤”。2010 年 8 月，塞克先达公司研究 后认定，刘先生“自 2010 年 5 月至 2010 年 8 月 13 日期间无故不出勤，也无 任何请假手续，按照公司规定，其旷工行为已严重违反劳动纪律，公司按双方 劳动合同约定及公司规章制度，依法解除双方劳动关系。”并将公司决定通知 了刘先生。对于“旷工”一事，刘先生并不认可，鉴于公司已作出决定，刘先 生无奈申请劳动仲裁。 【判决】 职工胜诉获赔 15 万余元仲裁中，刘先生表示自己并不存在旷工，因为其负 责的研发项目经常需要外出查找资料，且由于自己的工作性质和职位需要，属 于不定时工作制，公司并未对他执行每天考勤制度，所以公司单方解除劳动关 系属于违法。 不过刘先生也表示不愿继续在塞克先达公司工作，要求公司支付他 2010 年 5、6 月份工资、解除劳动合同经济补偿金等。 海淀仲裁机关审理后裁决塞克先达公司支付刘先生 5、6 月份工资 2000 元、 解除劳动合同经济补偿金 13 万元及 2010 年 7 月至 8 月 13 日生活费 953 元， 对此塞克先达公司不服，起诉至海淀法院。 庭审中，塞克先达公司出示了刘先生的“旷工”考勤记录，对此刘先生不 予认可，提出自己因工作及职位需要无需进行考勤，而塞克先达公司也没有证 据证明其对刘先生进行过考勤管理。 因刘先生不属旷工，塞克先达公司与其解除劳动关系就属违法，依法应当 赔偿。据此法院判决塞克先达公司按仲裁裁决，支付刘先生各项赔偿金。 一审判决后，塞克先达公司提出上诉，二审法院审理后做出了维持原判的 终审判决。 【分析】 此案的焦点问题是塞克先达公司是否对刘先生执行过每天上下班的考勤制 度。因《劳动法》规定，用人单位可以根据自己不同岗位的情况，经过劳动保 障部门审批后实行综合计算或不定时工作时间制度。当前许多公司的管理层， 因为具有明显的工作机动性强、无法确切衡量工作时间等特点，可以实行不定 时工作制，即不需要进行正常工作时间的安排和考勤，而以其工作任务完成情 况来考核工作量。 不定时工作制的特点之一就是工作时间上不再存在休息日、节假日，一律 由员工根据需要自行安排。因此，如果对某个岗位实行不定时工作制，不能再 以标准工时的管理制度要求员工打卡、考勤，更不能以公司员工不记考勤、旷 工而作出违纪处理。 本案中，用人单位认为刘先生因执行每天上下班的考勤制度，不请假出勤 就是旷工。而刘先生认为自己因工作及职务需要，无需每天考勤，双方各执一 词。而法律规定，劳动争议案件中由用人单位承担职工工资、考勤等举证责任， 举证不能，承担不利后果。在本案中，恰恰塞克先达公司不能举证证明其对刘 先生执行的是每天上下班的考勤制度，因此法院依法采信刘先生无需考勤的主 张，刘先生“旷工”自然不能成立。 在实践中，大多数用人单位对实行不定时工作制的人员都放弃或未进行考 勤；对于不定时工作制人员的工作考核并不依照工作时间确定，而以工作任务 的完成效果作为考核的主要依据。对于不定时工时制度的岗位，公司不能再施 行标准工时的考勤管理制度，又如何对实行不定时工作制的员工进行考勤方面 管理？ 放弃或无法实行考勤制度，并不代表公司无法对其的工作时间进行管理。 对于实行不定时工作制的员工，用人单位应该在制定规章制度或劳动合同中有 明确的特别条款，对不定时工作制员工的工作时间进行特别的管理。譬如：公 司可以针对不定时工作制员工明确规定“一般情况下自由安排工作时间，但是 公司需要随叫随到，不服从工作安排视为无故缺勤”之类的规定。也可以采取 其他方式考勤，比如约定周会、工作日志、工作业绩等方式检查工作等等。 针对不定时工时制度人员，应当建立起符合岗位性质的考勤管理办法。 无论是实行何种工时制度的员工其均应当服从公司的管理和工作安排，用 人单位应当有权根据工作需要要求不定时工作制员工每日到单位出勤，但不宜 与标准工时制'朝九晚五'的员工一样维持 8 小时考勤管理制度，这样可能出现不 定时工作制员工的实际提供劳动的时间远远超过平均每天 8 小时的情况，如果 劳动者有充分证据证明，加上其每天出勤之外的工作，其客观上确实每日平均 工作时间明显超过 8 小时，且此状态是经常性的，那么用人单位依然存在支付 加班费的风险（未充分保障员工的休息权）。 根据制定的规章制度或劳动合同中有明确的特别条款，就可以对不定时工 作制员工进行考勤管理。 （六） 规章制度未列明的违纪行为不能解雇了吗？ 【案情简介】公司无规章制度 违纪员工能不能被辞退 徐某 2011 年 10 月份通过外服派遣至某外资公司上海代表处担任行政助理， 负责代表处日常行政事务的管理、市场调研及翻译工作。 2012 年初因徐某怀 孕，该外资公司代表处适当减少了徐某的工作任务，但是徐某仍然感到工作任 务很重，工作态度开始有些散漫，并且工作中涉及的英文邮件全部转发给一位 案外人，然后该案外人翻译好后再转发回徐某。外资公司代表处发现徐某存在 上述情形后，2012 年 9 月份以徐某工作中玩忽职权，违反职业操守，已造成严 重失职为由，决定待徐某三期届满即与徐某解除劳动合同。 2012 年 11 月初开始徐某开始申请产假，之后继续申请哺乳假。 2013 年 11 月 8 日徐某三期届满，该代表处根据之前的处理决定对徐某做出了解除劳动 合同决定，将徐某退回外服公司。 徐某收到解除通知后提起了劳动仲裁，要求外服公司支付解除合同赔偿金， 并要求该代表处承担连带赔偿责任。庭审中徐某认可自己将内部邮件转发案外 人，但表示她将公司邮件转发给他人是为了提高工作效率和质量;登录开心网等 网站也是为了搜集资料，是为工作登录的;而且最重要的是代表处本身没有根据 《劳动合同法》制定过任何规章制度，自己转发邮件及登录开心网站的行为没 有相关的规章制度规定进行约束，代表处对其做出的解除合同决定是没有依据 的，属于违法解除。仲裁经过审理后却驳回了徐某要求赔偿近的请求。 本案涉及的问题比较有代表性：就是当用人单位没有相关的规章制度或规 章制度中没有规定某些具体违纪行为，而员工又确实存在比较明显的违纪情形 时，对于该违纪员工用人单位是否可以解除劳动合同?用人单位没有完善的规章 制度时如何处理? 【分析】 律师认为劳动者在履行劳动合同时除了应遵守用人单位依据《劳动合同 法》通过民主程序制定的规章制度外，还应当遵循依法，诚实信用原则，即劳 动者在履行劳动合同过程中，应恪守信用，善意地履行自己的义务，劳动者对 用人单位的忠诚义务就是劳动合同基本的附随义务之一。针对本案，徐某在未 经代表处允许的情况下，长期将代表处电子邮件转发给非公司人员的其他人员 的行为有违劳动者最基本的忠诚于用人单位的职业要求，上班时间登录开心网 交友网站也是违反劳动者最基本的劳动纪律的。代表处虽然没有规章制度，但 是针对徐某的上述行为做出解除决定并退回外服公司的行为，律师认为是有法 律依据的。最终劳动仲裁委员会也采纳了律师的意见，驳回了徐某要求双倍经 济补偿金的请求。 虽然本案支持了代表处解除合同的行为，但是律师还是要提醒用人单位和 劳动者，规章制度无论对于用人单位还是对于劳动者来说都非常重要。对于严 重违纪的劳动者，除了违反上述提到的基本劳动义务、职业要求或法律法规外， 其他的违纪行为均需要有合法有效的规章制度进行规范，否则用人单位在对劳 动者做出解除合同处理时，往往会以解除行为没有制度依据而被仲裁或法院认 定该解除为违法解除。此时劳动者可以提起仲裁要求恢复劳动合同的履行，或 者要求用人单位支付违法解除合同的双倍经济补偿金。 《劳动合同法》施行后，很多用人单位都逐步建立或修订规章制度，但仍 有部分用人单位存在规章制度缺失或违法情形。有的用人单位的规章制度内容 非常严格甚至是违反法律规定的，常见的如“公司有权根据生产和经营需要随 时调整员工的岗位，员工必须服从。”“夫妻双方同为公司员工，一方提出辞 职的，另一方亦必须提出辞职。”“工作期间发生的一切伤亡事故，与本公司 无关，由劳动者本人自行负责。”等等，这些违反法律规定的内容都是无效的。 根据《劳动合同法》及司法审判实践经验，合法有效的规章制度要具有“三 性”：一是内容要合法;二是制定过程要经过民主程序;三是制度要向全体员工进 行公示或告知。用人单位只有具备着“三性”的规章制度，当发生争议时才能 作为有效的证据而被仲裁或法院采纳认定。对于用人单位来说应根据相关的劳 动法律法规，进一步完善企业的规章制度，做到合法有效，不仅可以有效进行 用功管理，更可以在发生劳动争议时有据可依。 （七）规章制度的民主程序怎么做？ 只有遵照科学、合理的制定程序,才能制定出合法、有效的规章制度。合法、 有效的规章制度的制定一般要经历以下几个阶段: (1)立项阶段:企业的管理人员对企业现状进行分析、预测,提出哪些制度需 要确立、哪些制度需要修改和变更,并对提出的制度进行审查,以确认是否有制定 的必要性,还可邀请专业人士参与,以提供技术支持和操作指导。 (2)起草阶段:进行制度内容的具体撰写,要确保制度的内容不会违反国家的 相关法律、法规,并要结合企业自身的现实需要,还要考虑实际操作性和员工的接 受程度。 (3)讨论阶段:应将撰写好的规章制度交由有关部门以及职工代表大会或者全 体职工讨论。企业规章制度的制定一定要注意与工会或者职工代表平等协商,让 职工充分反映和表达自己的意见。最后根据各方的讨论意见对制度作必要的修 改和调整。 (4)公示阶段:根据法律规定,只有经过公示的制度才能作为企业管理、处罚 的法律依据,否则在职王不知情的情况下,企业是不能以此作为执行标准的。 （八）严重失职的“重大损害”如何证明？ 【案情简介】 李某是某跨国公司总务主管，负责食堂管理也是他工作内容之一。食堂管 理并不麻烦，因为公司午餐是通过快餐公司送货上门，李某只需负责卫生、清 洁、保温等后续工作。 4 月，公司员工午餐完毕后，下午陆续有多名员工发生腹痛、腹泻症状， 经医院诊断为“急性肠炎”。事发后，李某更换了午餐供应商，谁料 5 月又发 生同类事件。事发后，食品药品检验局对该午餐供应商送检的样品进行了检查， 发现食物正常，也不能将此事件归结为“食物中毒”。李某再次更换了午餐供 应商。 连着 2 个月发生同样的事件，造成公司人心惶惶，员工均向公司提出不愿 在公司用餐。 由于公司地处开发区，周边并无用餐地点，公司为了安抚人心，只得在午 餐时提供车辆送员工外出用餐。同时，有人将此情况汇报给了国外总公司，总 公司对此事件非常重视，且责令一定要严肃处理。公司随即以“严重失职，造 成重大损害”为理由，解除了与李某的劳动合同。 李某不服，认为这两起事件与自己并无直接关系：第一、食物是由具备相 关资质的快餐公司提供的，而事发后自己也紧急更换了供应商；第二、事发后 经医院诊断，发生病状的员工均为“急性肠炎”，而非“食物中毒”；第三、 快餐供应商的送检样品也均为合格。公司如何能说此事是由于自己“严重失 职”引起的呢？ 对此，公司进行了多方面的举证。公司称，虽然李某在事发后紧急更换了 午餐供应商，同时也拿出了一份自己拟定的但还没有来得及实行的“食堂管理 规定”，但通过这两起事件能看出李某的失职所在。其一、根据卫生部门相关 规定，快餐公司送来的午餐应该由公司食堂留样一份，并存放 24 小时。而李某 没有根据该规定执行，事情发生后是由快餐公司提供了一份食物样品送检。其 二、李某的工作内容之一便是负责食堂管理，保障公司全体员工用餐的卫生、 安全是食堂的主要职责之一，但是直到事情发生后他才拟定了相关的管理制度。 公司同时举证证明这些失职行为造成了“重大损害”。这些损害不仅仅是 经济损失，还包括其他无法用金钱计算出的损害，比如给员工带来的心理恐慌 以及员工对公司信任感的降低等等。在某些程度上说，公司信任度的缺失更难 弥补。 根据《劳动合同法》规定，如果劳动者发生“严重失职，营私舞弊，给用 人单位造成重大损害的”，用人单位即可解除与其的劳动合同。如何衡量劳动 者失职的严重程度，如何评估给单位造成损害的重大程度，这些都需要用人单 位在以此为理由解除劳动合同时举证的。 本案中，公司就通过各种证据证明了这一点。 现实生活中，用人单位经常会以“严重失职”为理由解除与员工的劳动合 同，但是一定要同时举证出员工有“严重失职”和他的行为给企业造成了“重 大损害”。两方面缺一不可，这样用人单位的解除行为才合法有效。 （九）公司能禁止员工非工作时间兼职吗？ 【案情简介】年休假兼职葬礼司仪 主管被警告下不为例 “年休假期间兼职也不行吗？”武先生是一家文化传播公司的项目主管， 由于职业原因，他一直对自己的口才比较自信。在入职该公司之前，武先生曾 多次帮朋友做婚礼司仪。从今年 7 月开始，经朋友介绍，他开始接触葬礼司仪 这一行。见得多了，他也想挑战一下自己，于是，在上个月，趁着年休假的机 会，他终于迈出了做葬礼司仪的第一步。 经朋友推荐，休假期间，他做过两场葬礼司仪，不巧的是其中一场，他的 一位同事也出席了葬礼。休假刚结束，公司经理就专门找他谈话，说扣掉季度 奖并严肃警告他，公司不允许员工在外兼职。“让我好自为知，还说下不为 例。”武先生很纳闷，“我利用年休假兼职挣点外快，没有影响工作啊，究竟 错在哪了？” 【点评】 休假时兼职能否被辞 看是否构成严重违纪 本案中，武先生在外做司仪，时间不固定，只是向外单位提供司仪服务， 视为与外单位建立劳务关系。但武先生所在公司禁止员工兼职，其在外做司仪 的行为可以视为严重违反公司规章制度的行为，公司可以依据《劳动合同法》 第 39 条第一款第二项的规定与武先生解除劳动合同。 作为劳动者，完成本职工作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、 精力上必然会影响本职工作。对于用人单位来讲，对一个不能全心全意为本单 位工作并严重影响工作任务完成的人员，一般是难以接受的。 所以，很多用人单位都规定本单位员工不得在外兼职，如果这个制度是通 过合法的程序制定的，就对劳动者有约束力，劳动者违反规定的，用人单位有 权解除劳动合同。 （十）员工被治安拘留能否解雇？ 【案情简介】酒后闹事被治安拘留 公司不得单方解除劳动合同 半个月前，小江因为酒后丧失理智，而蛮不讲理地在一家酒店打、砸闹事。 之后，小江虽然为自己的行为深深后悔，并主动前往酒店赔礼道歉、赔偿损失， 但仍被公安机关根据《治安管理处罚法》的有关规定，处以拘留 10 天的治安处 罚。拘留期满释放后，小江立即回到公司准备上班，但却被告知已经被公司解 聘。理由是小江被拘留期间，不仅影响了公司形象，还耽误了工作，公司主张 有权单方解除与小江的劳动合同。尽管小江一再苦苦哀求，可公司还是坚持， 对小江索要赔偿金的请求，也一口拒绝。 【分析】 公司的做法是错误的。一方面，公司的行为属于违法解除劳动合同。根据 《劳动法》第二十五条之规定，用人单位因劳动者“犯错”而有权单方解除劳 动合同的情形，仅仅限于劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”、 “严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”、“被依法追究刑事 责任”等三种，《劳动合同法》第三十九条也有相似的内容。与之对应，很明 显，小江的情形并不在前两种之列。那么，是否属于“被依法追究刑事责任” 呢？答案也是否定的，因为治安拘留是指公安机关对于违反了行政法律规范、 尚不构成犯罪的公民，所作出的在短期内限制其人身自由的一种处罚措施。 《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二十九条也指出：“劳动者被 依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。‘被 依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、 被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、 三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”正因为小江虽然也 被限制人身自由，虽然在一定程度上影响了公司形象，甚至耽误了公司的工作， 但毕竟没有经过法院审判或检察院提起公诉，只是由公安机关根据《治安管理 处罚法》所作出，性质上并不属于犯罪而属于治安拘留，决定了公司据此解除 劳动合同的行为是违法的。另一方面，公司必须承担赔偿责任。《劳动合同 法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应 当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即 如果公司固执己见，拒绝收回成命，则因其行为属于违法解除劳动合同，而必 须承担对应的赔偿责任。
25 页
944 浏览
公司无过错解雇的9个棘手问题
公司无过错解雇的 9 个棘手问题 （一）抑郁症有 24 个月医疗期吗？.................................................................................1 （二） 医疗期会“归零”，循环计算吗？......................................................................3 （三）医疗期满继续请病假能立即解除吗？...................................................................5 （四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？...............................................................6 （五） “不胜任工作”如何证明？..................................................................................7 （六）不胜任“调岗”如何保证“合理性”................................................................10 （七）第二次不胜任如何证明？..................................................................................... 11 （八） 公司搬迁一定属于“客观情况发生重大变化”吗？......................................14 （九）岗位撤销、部门撤销属于“重大变化”吗？....................................................17 （一）抑郁症有 24 个月医疗期吗？ 劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》 （劳部发[1995]236 号）规定，“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪 等）的职工，在 24 个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适 当延长医疗期”。对于患特殊疾病职工的医疗期时间,在司法实践中存在两种认 识: 第一种观点认为,只要职工患有特殊疾病,无论其工作时间长短，均至少享受 24 个月的医疗期。24 个月仍不能痊愈的，可申请延长医疗期，但是否延长需 经企业和劳动主管部门批准； 第二种观点认为，劳动部规定中“24 个月内尚不能痊愈的”是对疾病的描 述，而并非对医疗期时间的规定。另外，24 个月不能痊愈并不一定是 24 个月 都在病休治疗，24 个月只是疾病持续的状态，因此不能理解为 24 个月的医疗 期。此种情况下，职工的医疗期时间仍与其工作时间长短相联系，职工虽有权 申请延长医疗期，但是否延长需经企业和劳动主管部门批准。 另外，对于特殊疾病的范围劳动部的规定也过于笼统。如在日常生活中患 有抑郁症的职工日益增多，抑郁症也属于一种精神疾病。有些抑郁症职工病情 较为轻微，但却很难治愈，此种情况是否应当按照特殊疾病处理则值得商榷。 【案情简介】并不是所有的抑郁症都可以享受 24 个月的医疗期 2002 年 8 月 1 日，郭伟入职移动公司，最后一份劳动合同期限至 2010 年 7 月 31 日。2012 年 5 月 28 日，移动公司向郭伟送达《医疗期协议》及《劳动 能力鉴定告知书》。劳动能力鉴定告知书载明：“请你在收到此告知书后 5 日 内准备提交上述材料，以便公司协助你向主管部门申请劳动能力鉴定，否则将 视为你已放弃劳动能力鉴定的申请，……”2012 年 5 月 31 日郭伟向移动公司 回信，内容为：“……看完后觉得此材料和观点与二中院及东城法院民事判决不 一致，所以我还是主张先履行法院终审判决，先签无固定期限劳动合同，解决 郭伟的生活、工作、医疗问题。至于以上材料的签署，恕不从命。……”2012 年 6 月 15 日，移动公司以郭伟来信中确定不进行劳动能力鉴定为由作出《终止 劳动合同通知书》，明确双方的劳动关系于 2011 年 1 月 31 日终止。 原审法院重审过程中，郭伟提交 2011 年 3 月 30 日北京大学第六医院多方 专家会诊结果摘要，诊断意见为精神分裂症，建议系统抗精神病药治疗。 郭伟提交 2010 年 7 月 14 日、7 月 29 日、8 月 16 日、9 月 16 日、12 月 15 日及 2011 年 1 月 14 日北京大学第六医院诊断证明书，诊断郭伟在 6 个月 医疗期内患有抑郁状态及抑郁症中度。郭伟认为随着该疾病发展,于 2011 年 3 月 30 日被诊断为“精神分裂症”，系精神病的一种，按照法律规定，故应适用 24 个月的医疗期。 移动公司认为郭伟在 6 个月内的医疗期内所患疾病为“抑郁状态和抑郁 症”，并非法律规定的“三种特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）”，故应按一 般疾病规定享受 6 个月的医疗期；如果郭伟提出延长医疗期，需要提出申请并 经其公司同意才能延长，故并非当然适用 24 个月的医疗期。经原审法院释明， 双方均不申请对郭伟的“抑郁状态和抑郁症中度”是否属于精神病以及郭伟的 医疗期起止时间进行司法鉴定。 【法院观点】 经原审法院释明，郭伟明确拒绝对其患有的“抑郁状态及抑郁症中度”是 否属于“精神病”进行司法鉴定，故原审法院对郭伟关于其应享有 24 个月的医 疗期的主张，不予采信，正确。 【律师点评】 本案是一个特别复杂的案件，看判决书可以看到，早在 2010 年 6 月份双 方之间即已经产生了争议，员工先后提出多次仲裁诉讼，公司在这个过程中， 亦曾经仲裁员工，这个案件应该是关于合同到期。 （二） 医疗期会“归零”，循环计算吗？ 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动 合同的时限。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 3 条规定： “企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工 作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。（一）实际 工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；（二）实际工 作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；”另外，部分地 区也有自己的医疗期规定，如：上海《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患 病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》。又如：《深圳经济特区劳务工条 例》---仅适用于非深圳户籍的员工。在这些地区，医疗期则参照当地的规定执 行。 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 4 条规定：医疗期三个 月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时问计算； 九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月累计病休时 间计算；十八个月的按二十四个月内累计病时间计算；二十四个月的按三十个 月内累计病休时间计算。根据《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期 的规定〉的通知》规定：医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应 享受三个月医疗期的职工，如果从 1995 年 3 月 5 日起第一次病休，那么，该 职工的医疗期应在 3 月 5 日至 9 月 5 日之间确定，在此期间累计病休三个月即 视为医疗期满。其它依此类推。 【案情简介】 2009 年 9 月 1 日，参加工作已有 6 年的张龙入职 A 公司，劳动合同期限为 2009 年 9 月 1 日至 2010 年 8 月 31 日。2010 年 3 月 7 日星期日，张龙在带全 家外出游玩中发生小车祸，张龙受轻伤，骨折，医院开具了病休证明，要求张 龙休假 3 个月，张龙于 2010 年 3 月 8 日向公司申请休病假。鉴于张龙受伤是 事实，公司同意了张龙的病假申请，张龙从 2010 年 3 月 8 日至 2010 年 6 月 7 日休病假。休完病假痊愈后，张龙又回公司上班。2010 年 7 月 28 日，公司人 力资源部门的李四在清理公司的劳动合同期限中，发现张龙的劳动合同即将到 期，经询问张龙部门领导，不想与张龙续签劳动合同。因此，李四提前一个月 通知张龙：公司不再续签，可第二天，张龙就拿着医院开的证明说心脏病犯了， 要再休息三个月的医疗期，张龙还说，他患病了就可以休病假享受医疗期。于 是，李四又糊涂了，李四不知道应该怎么办，他不知道张龙又生病了是否可以 再次享受医疗期，不知道能否终止与张龙的劳动合同？ 【案例解析】 案件中，张龙在本单位的工作年限为 5 年以下，实际参加工作年限为 6 年 （10 年以下），则医疗期为 3 个月，从其病休第一天开始，计算病假天数，并 且确定医疗期周期。病休开始第一天往后推 6 个月的最后一天即为医疗期周期 的截止日。因此，医疗期的计算周期为 2010 年 3 月 8 日到 2010 年 10 月 7 日。 如果在此周期内病假累计不满 3 个月，则属于医疗期未满，同时这个医疗期也 随之结束，计算办法“归零”，下一周期仍然要从张龙下一次病假时开始记录。 如果在此周期内病假累计满 3 个月（不问是否同一病因及是否一次还是多次请 病假及是当年度还是跨年度，只管病假累计期是否已满），则医疗期满，即使 其还未痊愈，在这一周期之内也不能再享受医疗期。其要享受医疗期的，只有 等到下一个周期后才可以。张龙病休 3 个月，病休到 2010 年 6 月 7 日，此时， 医疗期满。在 2010 年 10 月 7 日前，其无权再享受医疗期，因此，2010 年 8 月 31 日，公司可以终止与张龙的劳动关系。 （三）医疗期满继续请病假能立即解除吗？ 当职工医疗期满，治疗尚未终结。 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第 7 条规定：企业职工 非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由 劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。 被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、 退职手续，享受退休、退职待遇。 （四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？ 【案情简介】医疗期满后，用人单位以劳动者拒绝做劳动能力鉴定为由解除劳 动合同是否合法？ 小明 1991 年入职公司，2013 年突患精神疾病，从 2013 年 1 月 1 日起， 小明开始连续休 24 个月医疗期，2015 年 1 月小明的医疗期满，用人单位以 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定为由，要求小明去做劳 动能力鉴定，被小明拒绝。随后，用人单位以《违反和解除劳动合同的经济补 偿办法》第六条规定为由，解除了与小明的劳动关系，那么，用人单位的解除 行为是否合法？ 【分析】 一、本案中劳动者是否必须做劳动能力鉴定？ 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定：“企业职工 非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由 劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定”。 由此可见，只有在劳动者非因公致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的 疾病时，劳动者才应该去做劳动能力鉴定，而本案中，小明既没有因公致残， 更没有医生或医疗机构认定其患有难以治疗的疾病，那么，小明当然可以不做 劳动能力鉴定，用人单位强迫小明去做劳动能力鉴定是没有任何法律依据的， 小明拒绝合法合理。 二、未作劳动能力鉴定用人单位能否解除？ 本案中，用人单位依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规 定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、 也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本 单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发 给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患 重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医 疗补助费的百分之百”，解除了与小明的劳动关系，明显是不合法的。首先， 依据本规定解除的前提要做鉴定，小明根本就没有鉴定，怎么能解除？其次， 用人单位无法证明小明不胜任原工作；最后，用人单位即使能够证明小明不能 从事原工作，那么，用人单位也未给小明另行安排工作，用人单位的程序违法。 同时，依据《劳动合同法》第 40 条第 1 款规定：“劳动者患病或者非因工 负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排 的工作的，用人单位才可以解除与劳动者的劳动关系”，因此，本案中，用人 单位根本未履行法定程序，直接解除与小明的劳动关系，明显属于违法解除。 律师认为：本案中，用人单位在小明过了医疗期后，要合法解除小明，只 有先证明小明不能胜任原工作，并给小明另行安排工作后，小明依然不能胜任 工作的，用人单位才能解除与小明的劳动关系，支付经济补偿金，并按照规定 支付相应的医疗补助费。如果用人单位未按照上述程序解除的，则当然属于违 法解除，用人单位要承担违法解除的赔偿责任。 （五） “不胜任工作”如何证明？ 【案情简介】工作中弄虚作假，是否属于不胜任工作？ 王小姐属于一医药代表，在自己的销售报表中，为了获得高额的佣金，进 行了虚假的陈述。在获得佣金之后，这一行为被企业审计出来了。企业认为王 小姐作为医药代表，采取这种行为侵害了企业的利益，遂以王小姐不能胜任工 作为由，对其进行了辞退。王小姐不服，申请仲裁。最终仲裁决定王小姐的行 为违反了职业道德，虽然不属于不胜任工作的表现，但是其行为本身失去了作 为医药代表的意义，损害了企业的利益，故裁决企业的辞退行为固然对王小姐 的行为性质认定错误，但辞退行为并无不当，从而驳回了王小姐的申诉，维持 了企业的辞退行为。 【律师分析】 本案中王小姐的表现明确属于一种欺诈企业的行为，而且其欺诈的目的在 于侵占企业的财产。这种行为属于一种严重的违纪行为，企业在规章制度中， 应当将这种行为定性为一种严重违反企业规章制度的行为，并进而约定辞退的 权利。这样的话，发现这种行为，辞退员工是不需要付经济补偿金的。但是如 果认定这种行为属于不胜任工作的行为，则辞退之后还需向员工支付经济补偿 金。所以本案中，企业在认定王小姐的行为性质时，确实存在一定的失误。所 幸仲裁决定还是本于实际情况，支持了企业的行为。 【综论】 不胜任工作，作为一种对员工工作行为表现的认定，需要企业尽到自己的 举证责任。这种举证责任，不能通过其直接上司的口头认定得出结论，而需要 要有具体的规定，具体的工作表现，甚至具体的数字来认定才行。 具体来说，不能胜任工作的认定结论，需要以下几个方面的支持： 1、企业的规章制度规 企业在规章制度中，应当对不胜任工作着一模糊性的法律概念，基于自己 企业的实际情况，作出细致性地表述，要具体罗列出哪些行为属于不胜任工作 的表现，有了这个，对于后期对不胜任工作的认定，会有很大的帮助。 2、对员工的考核结论 不胜任工作，需要有员工的考核结论作为依据，而且这一考核结论需要对 员工进行告知方可。没有告知的考核结论是没有法律效力也没有证明效力的。 员工可以不认可考核结论，但是企业不能不告知员工考核结论。 3、员工工作中表现的具体罗列 对于员工不胜任工作这一结论，需要从员工的工作表现中具体体现。所以 企业要对员工的工作表现做一个概括性的表述，这一表述要体现出员工的哪些 行为，使企业认为不能胜任工作。这些表现无需员工认可，但是企业应当进行 总结，以求在后期仲裁或者沟通的过程中。使企业的不胜任工作这一结论，能 够足够的实际表现支持。 4、员工的主管表述 这一证据虽然不足以作为凭据， 却可以影响中立者对员工工作表现的评定 和判断。 5、客户的投诉记录 员工工作不能胜任工作时，一般情况下，也会受到客户的投诉。对于这些 投诉记录，企业需要保存完整，以备证据之用。 （六）不胜任“调岗”如何保证“合理性” 根据《劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提 前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的；…”虽然上述规定是关于劳动合同解除的情形，但从该条 规定可以看出，劳动者不能胜任工作，用人单位有权单方调岗。 需要说明的是，虽然用人单位有权单方调岗，但却不能单方随意调岗。此 处的调岗应当遵循合理性原则，并且应当与能否胜任工作的情形相匹配。一般 而言，判断调岗是否遵循合理性原则主要看三个方面：工作难度、岗位职级和 薪酬待遇。 【分析】 从工作难度来看，调岗后的工作难度应当比调岗前要相对容易一些，这样 原本因为能力问题不能胜任工作的员工，在正常情况下才有可能胜任新岗位的 工作。否则，如果调岗后的工作年度比调岗前还要大，原本因为能力问题不能 胜任工作的员工，在调岗后更加无法胜任工作，这无异于是通过调岗变相解除 劳动合同，这既不符合调岗的立法本意，也不符合常理。 从岗位职级来看，调岗后的岗位职级不应比调岗前低太多，否则同样违反 合理性原则。比如总经理不能胜任工作，可以调岗至副总经理，部门经理不能 胜任工作，可以调岗至部门主管，但如将总经理直接调岗至普通员工，则无异 于是通过调岗变相逼迫总经理自动辞职，这种调岗的合理性在司法实践中很有 可能不被认可。 从薪酬待遇来看，虽然法律没有规定调岗可以一并调薪，但是易岗易薪、 岗变薪变的原则在此应当同样适用。原因在于，劳动者的薪酬待遇应当与其为 用人单位所做的贡献直接相关，在劳动者的工作难度和岗位职级均降低的情况 下，劳动者为用人单位所做的贡献自然也相应减小，而与贡献直接相关的薪酬 待遇自然也应相应减少。 反之，如果劳动者的工作难度和岗位职级均降低，薪酬待遇却没有任何变 化，则对其他员工不公平：对于调岗前相同职级的员工而言，比自己工作难度 低、岗位职级低、所做贡献小的员工竟然和自己领取相同的薪酬待遇，这明显 不公平；而对于调岗后相同职级的员工而言，在工作难度、岗位职级和所做贡 献均大致相同的情况下，被调岗的员工却比自己领取更高的薪酬待遇，这同样 不公平。 但需要说明的是，岗变薪变、易岗易薪同样应当遵循合理性原则，调岗后 的薪酬待遇应当与调岗后的工作难度、岗位职级和所做贡献相匹配。如果总经 理由于不能胜任工作被调岗至副总经理，但是薪酬待遇却由总经理的水平直接 调整为普通员工的水平，这同样有变相逼迫劳动者自动辞职的嫌疑，这种岗变 薪变的合理性在司法实践中同样很有可能不被认可。 （七）第二次不胜任如何证明？ 【案情简介】公司认为员工不胜任工作 两次调岗后开除劳仲委最终裁决恢复劳 动关系 李先生是一家信息技术公司的运营总监，与公司签订了自 2010 年 2 月 18 日起的无固定期限劳动合同，约定年薪为七十余万元，收入颇丰。 随后，在 2011 财政年度绩效评估中，公司向李先生的客户收集反馈意见 时，得到的多为负面反馈，于是公司认为李先生未达到运营总监的职务要求， 不能胜任工作。所以，公司在 2011 年 9 月给李先生和多位员工发送了一封电 子邮件，信中称：“为了从技术入手，更好地管理公司，公司将调整 ms 团队 ……我们希望你们都能意识到这只是一个简单的部门调整”，然后公司按照邮 件的描述，将李先生调到 is 部门。后来，公司又启动了 2012 财政年度的绩效 考评，考评结果认定李先生仍未按照总监的岗位描述和要求展开工作。于是， 在 2012 年 6 月 6 日，公司以李先生依然不能胜任工作为由将其解雇，并支付 了一笔 8 万元的金额。 李先生认为自己完全胜任总监的工作，不同意公司的处理办法，认为公司 只是寻找借口裁员。在于公司沟通未果之后，李先生于 2012 年 6 月 14 日向劳 动人事争议仲裁委员会提出申请，要求恢复与公司的劳动关系。 仲裁庭审中，公司提交了 2011 财政年度绩效评估表、调整 ms 团队的电子 邮件和 2012 财政年度绩效评估表，主张李先生不能胜任原工作，而且经过调 岗后仍不能胜任工作。对于公司提交的证据，李先生认可 2011 年和 2012 年绩 效评估的程序和时间，但是认为评估结果被篡改，而且与自评部分和主管评语 内容相矛盾。而 2012 年绩效评估的评语时间与考核结束时间矛盾，有程序违 规之嫌。对于电子邮件，李先生认为那只是一封普通的通知，只是两个部门之 间的重组，并不涉及员工调岗。除了上述证据，公司未能提出其他证据进行佐 证。 仲裁员经过审理后认为，公司虽然主张李先生在 2011 财政年度的绩效评 估为“低于预期”，系不胜任工作，但主管评语对李先生的工作给予肯定，评 估结果与主管评语相矛盾，缺乏说服力。其次，依据公司提供的 211 年 9 月 7 号的电子邮件显示，该次调动并非针对申请人一人，而是“一次简单的部门调 动”，邮件中也只字未提李先生不胜任工作，字里行间体现一种美好的展望。 另外，公司启动的 2012 财政年度的绩效考评，其考评结果早于评估结束之日， 显然有违程序规定。 【裁决结果】 综合上述意见，仲裁员最终裁决：一、公司与李先生恢复劳动关系 ;二、公 司支付李先生自 2012 年 6 月 14 日至恢复劳动关系之日的工资。 【律师点评】 这是一起公司单方面解雇员工的案例，公司以“劳动者不能胜任工作，经 过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由与李先生解除劳动关系，该 纠纷的关键在于公司据以解除劳动关系的理由是否恰当合法，如果公司的行为 不合法，则李先生可以选择要求经济赔偿金，也可以选择要求恢复劳动关系。 此类案件的争议焦点有： 一、员工是否不能胜任工作? 公司如果按照劳动法第四十条第二款与劳动者解除劳动关系，则必须先证 明员工不能胜任目前的工作，该事实的举证责任在公司身上，所以公司需要有 客观的材料能证明员工不能胜任工作，而不是依靠一些主观地评价或评语。该 案中，李先生的工作表现并无差强人意的地方，其主管也给予肯定的评价，所 以公司主观地认定李先生不能胜任工作，自然无法被仲裁员采信。 二、公司是否为员工安排了调岗? 公司在确认员工不能胜任工作后，必须为员工提供培训或者调整新的工作 岗位。如果是工作岗位的调整，则必然有工作内容的调整，假如只是单纯地工 作地点变动，或者只是上级领导变更，一般不会被认定为是新的工作岗位。该 案中，公司用电子邮件通知员工后，安排李先生从 ms 部门到 is 部门，但是工 作上并没有实质的变更，而且邮件中公司还声明“这只是一个简单的部门调 整”。所以，仲裁员倾向于认定这不是一次工作岗位的调整。 另外，假如按照劳动法第四十条第二款与劳动者解除劳动关系的，公司应 该提前三十天或者支付一个月工资后，才能与劳动者解除劳动关系。该案中， 公司主动解雇了李先生后，虽然也支付了一笔 8 万元的钱，但是却没告知钱款 的用途，自己也无法说明 8 万元具体是哪些费用组成的，这种做法不妥。 （八） 公司搬迁一定属于“客观情况发生重大变化”吗？ 企业搬迁是劳动关系处理的敏感时期，特别是对于搬迁职工的经济补偿， 是大家比较关注的问题。当企业搬迁时，是否应向员工支付经济补偿？反过来 讲，企业支付了经济补偿，是否就可以解除劳动合同？对这些问题也应具体情 况具体分析。 【案情简介】 在上海某区的一家外资集团下属的 A 公司的“喷漆车间”和“移印车间”， 由于环境污染原因，被环保部门责令整改。因此，A 公司计划于 2011 年 9 月 1 日把两个车间整体搬迁到苏州，并于 7 月 24 日出台了针对两个车间共计 368 名员工的安置方案：一是随车间一起迁到苏州工作，有补贴、奖励等待遇；二 是留在原公司调整到其他岗位工作。方案公布后，员工对 A 公司的安置方案极 为不满，当天就提出：与 A 公司解除劳动关系，同时要求公司支付经济补偿金。 2011 年 7 月 25 日上午，300 多名公司员工停工并封堵了公司的厂区大门。 员工坚持要求解除劳动关系并支付经济补偿金；公司坚持“要么到苏州工作、 要么留在原公司调整到其他岗位工作，自己离职不支付补偿金”的意见。由于 双方不能达成一致，在员工和公司管理层的协调会上，甚至发生了肢体冲突。 7 月 29 日，矛盾全面升级，员工再次封堵了 A 公司的所有大门及道路，不 准车辆和人员进出，致使全公司 5000 多名员工被迫停工。7 月 30 日、31 日劳 资双方继续僵持，全公司停工。 8 月 5 日下午 3 点，在区劳动部门、区总工会、开发区管委会等的主要领 导的参与下，劳资双方经过多轮协商达成协议：离职员工按《劳动合同法》第 四十条第三项解除劳动合同，按（N+1）标准向劳动者支付经济补偿金，并于 2011 年 8 月 8 日办理解除劳动合同的手续。至此，历时两周，因 A 公司两个 车间搬迁到苏州而引发的群体性突发事件得到了圆满解决， 368 名员工高高兴 兴地拿到了经济补偿金共计 310 万元。 【案情简介】 同为该集团公司下属的 B 公司因其租借开发区的厂房将于 2012 年 3 月到 期，由于该开发区产业结构调整，到期后将不再续约，B 公司将计划整体搬迁 至同区的另一个镇。公司于 2011 年 11 月 29 日公布了安置方案。2011 年 11 月 30 日上午，因部分不愿意随迁到另一个镇的员工对方案不满，主要集中在搬 迁后上下班乘坐班车时间是否计算为工作时间以及离职是否给予经济补偿方面 有争议，继而发生了 200 多名员工拥堵厂门的群体性事件。 在区政府各职 能部门的主导下，经过劳资双方协商，从国外赶过来的集团公司董事长亲自宣 布了新的搬迁方案，上下班途中的交通时间补贴增加至 1 小时，但不愿意随迁 的员工解除劳动关系没有经济补偿金。12 月 7 日，公司恢复了正常工作秩序。 期间有 94 名员工主动提出离职，提出离职的员工没有得到经济补偿金。 【问题】 为什么同在一个区的该集团下属的企业，A 公司员工不随公司搬迁，公司 需支付经济补偿，而 B 公司员工不随公司搬迁，公司却无需支付经济补偿？ 企业搬迁是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行？如果属于的话，那么员工不去，即视为经用人单位与劳动 者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，公司解除劳动合同，就应支付经 济补偿；如果不属于的话，那么员工不去，就属于不服从公司正常调动，公司 可按规章制度对违纪员工进行处理。 《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳 动合同：……（二）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳 动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协 议的……” 什么是“客观情况发生重大变化” “客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法 履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括导致经济 性裁员的客观条件。不过考虑到实际情况和立法意图，并非所有企业搬迁都适 用解除的规定，而是工作地点发生重大变化、且导致劳动合同无法履行的搬迁， 才可适用此条规定。 根据有关部门的政策口径，若企业在不同城市内的搬迁，一般应被认定为 “客观情况发生重大变化、劳动合同不能履行”。所以 A 公司搬到苏州，根据 有关部门的政策口径，企业从本市搬到外省市的，作为客观情况发生重大变化。 员工不愿意去，那就是双方变更劳动合同无法达成一致，单位可以解除劳动合 同，但应支付经济补偿。当然，如果员工愿意去，那就是双方就变更劳动合同 达成一致，单位可以不支付经济补偿。员工一定要求支付经济补偿，也是没有 法律依据的。 但是公司在本市行政区域内搬迁则情况不同。据了解，本市劳动争议仲裁 一般把握的尺寸是：企业在市中心区内搬迁，不作为客观情况发生重大变化， 即劳动合同可以正常履行。企业从中心区搬到郊区，或从郊区搬到郊区，凡是 明确安置方案（如安排班车、发放交通费、推迟到岗时间等）的，也不作为客 观情况发生重大变化，即员工应当继续履行合同；未明确安置方案的，则作为 客观情况发生重大变化。 B 公司从金桥搬到祝桥，属于从郊区搬到郊区，但是公司安排了班车并缩 短了工作时间，并未致使原劳动合同不能履行，员工不愿意去却要求经济补偿 没有道理。当然，这只是一般情况下的参照标准，企业搬迁是否属于客观情况 发生重大变化，关键还是看搬迁是否致使劳动合同无法履行。员工愿意去还要 求经济补偿更没有道理。对于部分员工的不合理要求，有关部门是不支持的。 总之，关键还是结合具体情况，综合判断劳动合同履行过程中，是否发生 了不可抗力或出现致使劳动合同无法履行的情况。 （九）岗位撤销、部门撤销属于“重大变化”吗？ 【案情简介】岗位撤销是否属于“客观情况发生重大变化” 李女士于 2003 年 11 月 27 日入职东莞某食品有限公司工作，任会计部文 员，双方有签订劳动合同，最后一次合同期限为 2008 年 12 月 1 日至 2011 年 11 月 30 日，约定劳动报酬初始月工资为 2400 元，未约定其他绩效薪酬或奖 金。2009 年 4 月 15 日，李女士被东莞市人民医院诊断为慢性肾炎，出院医嘱： 避免肾毒性药物，门诊随诊。2009 年 10 月 22 日，该食品公司向李女士发出 解除劳动合同通知书，以公司组织架构调整为由将于 2009 年 10 月 30 日与李 女士解除劳动合同。李女士不服，遂向东莞市劳动争议仲裁院某劳动争议仲裁 庭提起劳动仲裁，要求食品公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金及其他项 目。 李女士认为，被诉人食品公司在申诉人患病期间且还能胜任工作的情况下 以公司架构调整为由违法单方解除劳动合同，且解除劳动合同的理由不充分， 申诉人离职后，工作只是有所调整，并非被诉人所述申诉人所在岗位随之发生 变化以至于消失，也不构成所谓的客观情况发生根本性变化。 被诉人食品公司辩称，被诉人解除与申诉人的劳动合同并未违反法律规定。 2009 年 8 月，被诉人经营情况发生变化，撤销销售部。同年 10 月，申诉人所 在部门财务会计部因业务量减少进行组织架构调整，撤销助理会计主任、会计 文员、成本主任等岗位，现该部门由原来 16 个岗位调整为 12 个，因此构成客 观情况发生根本性变化。 仲裁庭认为，用人单位根据自身的经营情况、发展战略可对业务部门进行 科学合理的组织架构调整，即从新定编、定岗、定员，而企业定员一般遵循精 简、高效、节约为目标。本案中，被诉人因业务量减少，对财务会计部进行组 织架构调整，在经过科学定编定员后撤销了申诉人等岗位，致使双方签订合同 时所依据的客观情况发生重大变化，申诉人的疾病只须门诊治疗，无须停工治 疗，并不在法定的医疗期内，故被诉人解除申诉人的劳动合同符合《中华人民 共和国劳动合同法》第四十条的规定。故，裁决被诉人按照申诉人的月工资、 工作年限支付申诉人一倍的经济补偿金。 李女士不服仲裁裁决，向东莞市第一人民法院提起诉讼。 【一审判决结果】 东莞市第某人民法院于 2010 年 2 月 26 日作出一审判决，认为本案争议焦 点在于食品公司是否违法解除劳动合同。由于原、被告均承认因食品公司销售 部门变动致使财会部门工作内容造成影响，且双方提供的“财务及会计部岗位 表”也显示原告离职前后该部门确实发生架构及人员岗位调整，调整后高级文 员（材料核算）岗位已不存在。因此，本院对食品公司主张“劳动合同订立时 所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”的事实予以确 认。据此，一审法院作出了与劳动仲裁庭一致的判决。 律师认为，因岗位调整或岗位撤销而发生劳动争议，是许多企业都会面临 的常见问题。作为用人单位来讲，应充分了解与此相关的实体法律规定和程序 性操作事项。 用人单位在使用《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，与劳动者解 除劳动合同时，首先要弄清何为“客观情况发生重大变化”。劳动法对此没有 作出明确规定，对于《劳动合同法》所说的“客观情况发生重大变化”，原劳 动部在《关于/SPAN中华人民共和国劳动法若干条文的说明》（劳办发 [1994]289 号）中解释为，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分 条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转换等；从现行审 判实践看，除了不可抗力等企业无法避免的情况外，企业主观、科学的调整经 营决策，也是可能被认定的。 在本案中，食品公司以部门调整后原岗位不存在为理由解除劳动合同，审 判机关认为这是企业经营自主权的体现，是属于《劳动合同法》第四十条规定 的“客观情况发生重大变化”的。 《劳动合同法》第四十条第（三）项同时规定：“劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商， 未能就变更劳动合同内容达成协议的。”严格按照该规定，在客观情况变化且 导致原来的劳动合同无法继续履行的前提下，用人单位还不能直接解除劳动合 同，需要与劳动者协商，协商的内容一般是给劳动者安排其他的岗位，在协商 不能的情况下，才可以解除劳动合同。 因此，严格而言，如果用人单位未履行上述义务，即没有经过协商变更程 序，那么劳动合同的解除是不能成立的。只是现行审判思路认为，客观情况重 大变化已经构成，企业一般都是不会再留人的，如果仅因协商程序在形式上缺 失就认定违法解除，对企业而言责任太重。 综上，律师提示：当企业出现了“客观情况发生重大变化，致使原劳动合 同无法履行”的情况后，用人单位据此解除劳动合同应符合以下程序： （1）必须是当事人协商后不能就变更劳动合同达成协议的，也就是说，必 须经过协商变更程序； （2）必须提前 30 天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个 月工资； （3）应当向劳动者支付经济补偿金。 【案情简介】部门撤销是否属于“客观情况发生重大变化” 王某于 2009 年 4 月 10 日进入某医药保健公司从事医药销售工作，双方签 订了期限自 2009 年 4 月 10 日至 2010 年 4 月 9 日止的劳动合同。合同约定王 某担任普药事业部医药代表。2010 年 4 月 10 日，双方续签了为期三年的劳动 合同，王某岗位调整为患教部门患教主管，每月工资为 12000 元，另有绩效奖 金。同时，合同约定王某工作内容为通过医生的引导及第三方活动告知患者用 药、治疗、保健的知识，并推广公司药品，最终达到创造品牌价值的目的。 2012 年 10 月 10 日，公司召开全体员工大会，在会议上，公司总经理宣 布，公司根据法律关于不得直接向患者销售，禁止一切和患者直接接触的行为 的规定，决定进一不规范经营，将调整产品线组织结构。因王某所在患教部门 直接与患者接触，公司决定于 2012 年 12 月 1 日起取消患教部门。次日，公司 以书面形式通知王某，称可向其提供专职销售岗位，工作地点、工作时间及工 资标准不变，希望王某可以接受。王某当日即恢复公司，拒绝接受该岗位，并 提出希望面试市场部经理岗位，公司表示无法安排。2012 年 10 月 31 日，公 司书面通知王某于 2012 年 11 月 31 日解除劳动合同，解除理由为“客观情况 发生重大变化，致使原合同无法继续履行，双方协商变更劳动合同无法达成一 致”。2012 年 12 月 5 日，公司通过银行转账形式支付王某解除劳动合同经济 补偿 42000 元。王某不服，遂申请劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动 合同的赔偿金。 【争议焦点】 公司取消王某所在的患教部门是否属于客观情况发生重大变化？ 劳动者认 为，在本人的日常工作中经常要解除医疗机构的医护人员及患者，通过这些人 员的解除来达到推广公司产品及品牌的目的。公司虽然对本人计发销售提成， 但未设定销售指标，本人的主要工作还是推广公司的品牌。虽然法律规定，不 得直接对患者进行销售，禁止一切和患者直接接触的行为，但公司取消患教部 门仅仅是经营战略、组织模式的改变，是为了规避未来可能面临的相关调查。 因此，公司取消劳动者所在部门并不属于客观情况发生重大变化。 公司认为，根据 2012 新的法律规定，不得直接对患者进行销售，禁止一 切和患者直接接触的行为。因王某担任患教主管，直接面对患者，难免会涉及 产品销售，容易导致政府监管部门的处罚，故公司产品线组织架构，取消患教 部门，这当然属于客观情况发生重大变化。公司已向王某提供了专职销售岗位， 但王某拒绝接受，提出希望面试市场部经理岗位，可见其接受公司取消患教部 门的决定。因此，公司在王某不接受岗位变更的情况下接受劳动合同是合理合 法的。 【裁决结果】 仲裁庭经审理后认为：公司取消王某所在部门和岗位属于客观情况发生重 大变化的情形，因公司与王某协商变更工作岗位不成，公司据此提前三十日通 知王某解除劳动合同与法有据，并无不当。 【分析点评】 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应履行。但在劳动合同 的履行过程中，难免会由于种种情形导致劳动合同无法继续履行，但该情形是 否属于法律规定的客观情况发生重大变化，则应当按照实际情况具体分析。
24 页
395 浏览
员工主动辞职的7个棘手问题
员工主动辞职的 7 个棘手问题 （一）员工辞职，单位能延期批准吗？...........................................................................1 （二）员工辞职，单位能否决定最后工作日吗？...........................................................4 （三）辞职后发现怀孕，发生工伤能否撤销辞职？......................................................4 （四）邮件辞职、口头辞职、微信辞职有效吗？...........................................................9 （五）管理人员能否约定超过 30 日的辞职预告期？..................................................18 （六）员工不辞而别怎么办？......................................................................................... 20 （七）员工辞职能否约定“代通金”？.........................................................................23 （一）员工辞职，单位能延期批准吗？ 【案情简介】 古某，男，53 岁，原系上海某机器设备生产厂的职工，自 1996 年 6 月起待 岗，按月领取生活费。2000 年 4 月，该厂被上海另一机械制造公司(以下简称 为机械公司)兼并，古某的劳动关系也随之转移，仍保持待岗状态，由机械公司 发放古某的生活费。2012 年 3 月 20 日，古某向机械公司发送书面单方面解除 劳动合同通知，但机械公司不认可古某的解除通知，未为古某办理退工手续， 并继续向古某发了 4 个月的生活费。2013 年 2 月经法院判决确认双方劳动关系 于 2012 年 3 月 20 日解除。同年 3 月 15 日，机械公司为古某办理退工手续。 古某的失业保险金累计缴费年限为 20 年。 2013 年 12 月 15 日，古某向公司所在地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁， 要求机械公司支付其 2012 年 3 月 21 日至 2013 年 3 月 15 日期间延迟办理退工 损失 8000 元。机械公司认为双方劳动关系于 2013 年 2 月才经过法院判决确认 劳动关系解除时间，2013 年 3 月 15 日办理退工手续并无延迟退工，并称古某 的请求也超过一年的仲裁时效，不同意古某的仲裁请求。 【裁判结果】 劳动人事争议仲裁委员会经过审理，裁决机械公司支付古某 2012 年 12 月 15 日至 2013 年 3 月 15 日期间的延迟退工损失 2430 元。 【律师点评】 本案主要涉及用人单位办理退工手续义务、延迟退工造成的损失赔偿及赔偿 标准，劳动者主张权利的时效要求等焦点问题。本案具有相当的典型性，无论 是对用人单位还是劳动者，都有一定的警示作用。 一、劳动关系解除或终止后，用人单位应当及时为劳动者依法办理相关的退 工手续。 《劳动合同法》第 50 条第 1 款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合 同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日为劳动者办理档案和社会 保险关系转移手续。 本案中，古某一直处于待岗状态，无任何工作交接之情形，2012 年 3 月 20 日其向机械公司单方面解除劳动合同，无需得到机械公司的同意，机械公司应 当及时办理退工手续。2013 年 2 月经法院判决确认双方劳动关系于 2012 年 3 月 20 日解除也可以 足以说明机械公司有及时办理退工手续的义务。 因此 ， 2012 年 3 月 20 日至判决确认劳动关系期间，属于机械公司延迟办理退工期间。 二、用人单位延迟退工，对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。 根据《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题 的通知(二)》的规定，劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条 例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续， 影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关 规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求， 赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。 在本案中，古某一直处于待岗状态，双方劳动关系解除之后由于机械公司未 及时办理退工手续，除了导致其无法办理失业登记外，并未造成其他实际损失， 因此机械公司应当按照失业保险金的标准赔偿古某损失。 根据《上海市失业保险办法》规定，失业人员第 1 个月至第 12 个月领取的 失业保险金标准，根据其缴纳失业保险金的年限确定;第 13 个月至第 24 个月领 取的失业保险金标准，为其第 1 个月至第 12 个月领取标准的 80%。具体的失 业保险金标准则由上海市人力资源和社会保障局每年进行调整。 三、劳动者应在仲裁时效内及时主张权利，怠于行使权利将承担不利法律后 果。 《劳动争议调解仲裁法》第 27 条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一 年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中， 古某提出单方解除劳动合同后，机械公司未及时办理退工手续，古某应当知晓 其权利受到侵害，但其怠于行使，直至 2013 年 12 月 15 日才提起劳动仲裁， 故主张机械公司赔偿 2012 年 3 月 21 日至 2012 年 12 月 14 日期间延迟退工造 成其损失的仲裁请求已超过时效，难以得到仲裁委的支持。 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日开始计算。本 案中，双方劳动关系于 2012 年 2 月 16 日已解除，机械公司未及时为其办理退 工手续，古某应知晓其权利受到侵害，但其直至 2013 年 12 月 15 日才提起劳 动仲裁，属于怠于行使权利，因此最终，只获得了 2012 年 12 月 15 日至 2013 年 3 月 15 日期间的延误退工的损失。 （二）员工辞职，单位能否决定最后工作日吗？ 【案情简介】 小姜于 2010 年 2 月 2 日向老板提出辞职，最后工作日应该为 3 月 1 号。 但是因为小姜还有加班、公休和公共假期，加起来正好一个月，所以小姜打算 从 2 月 3 日开始选择以休假的方式冲抵加班。但小姜的老板告知他，公司有权 利决定是让他干完这一个月才放我走，还是让他休一个月的假。 【解析】 劳动者提出辞职后，用人单位是没有权利决定劳动者的最后工作日的，只 要劳动者按照劳动法的规定提前一个月以书面的形式通知用人单位即可，用人 单位是无权决定劳动者什么时候离开的，如果用人单位因生产原因需要劳动者 延迟离职是需要经过劳动者同意才行的，主动权掌握在劳动者手中。 （三）辞职后发现怀孕，发生工伤能否撤销辞职？ 【案情简介】辞职后发现怀孕能否撤销辞职？ 陈某于 2010 年 3 月 1 日进入某电子公司工作，双方签订了一份为期 5 年 的劳动合同， 2013 年 6 月 3 日，陈某向电子公司递交了一份《辞职书》，称 “本人因身患胃病，需要回家调养，特此提出辞职，请公司于 2013 年 7 月 3 日之前安排人员进行工作交接，并给予办理相关退工手续”。电子公司收到陈 某的《辞职书》后，仍然安排陈某继续工作。2013 年 6 月 25 日，陈某经医院 检查发现自已已经怀孕 40 多天，并于当天向电子公司邮寄一份《撤回辞职申 请》，称“本人因怀孕而影响了胃功能，是在未查明病因的情况下写的辞职书， 并不是本人的真实意愿，现在要求撤回辞职请求。”但是电子公司随即向陈某 发出了一份回复函称：“《辞职书》我公司于 2012 年 6 月 3 日收悉并已生效， 你于 2013 年 6 月 25 日提出的撤回辞职请求，我公司不予接受”，并同时向陈 某送达《劳动合同解除通知书》和《劳动关系解除证明书》，通知陈某双方劳 动合同将于 2013 年 7 月 3 日起解除。双方遂此发生争议。 【本案焦点】 陈某先提出辞职，后发现自已已经怀孕，辞职书是否有效？ 【案例分析】 在案件处理过程中，有 2 种截然相反的意见。 第 1 种意见认为：陈某辞职无效。理由为： 1、虽然陈某先提出辞职，后发现怀孕，但从医院检查的报告单中可以看出， 其是在辞职之前就已经怀孕了，是在不知道自已怀孕的情况下提出辞职的，而 且从医学角度看，个人怀孕后，确实可能会影响到人体的胃功能，如果当时她 知道自已已经怀孕，就可能不会提出辞职，并且辞职单在公司批准之前是不能 生效的，何况公司也没有安排她做离职交接手续，其在发现自已怀孕后，就立 即向公司发出《撤回辞职申请》的请求，因此应该算没有离职； 2、从依法保护怀孕女职工的合法权益角度，双方仍应当按照原劳动合同继 续履行。 根据《民法通则》第 54 条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、 终止民事权利和民事义务的合法行为。《民法通则》第 55 条规定，民事法律行 为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表 示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。在本案中，陈某提出辞职的行 为，首先该行为必须合法，不违反法律或者社会公共利益，其次是行为人意思 的真实表示。陈某提出辞职的行为是其真实意思表示，也不存在一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为，那么这份协 议似乎是有效的，其实不然，因为该辞职行为是在陈某不知道自已怀孕的情形 下所实施的，如果陈某知道怀孕这一事实，其就不会提出辞职，因此陈某的辞 职行为应属于重大误解的行为。根据《民法通则》第 59 条之规定，下列民事行 为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对 行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起 无效。因此按照该条法律规定，陈某在有充分证据证明自已是在提出辞职之前 已经怀孕的，就可以申请撤消辞职请求，电子公司应该继续履行双方已经签订 的劳动合同。 第 2 种意见则认为：陈某辞职有效。理由为： 辞职书是不需要经过公司批准即可生效的，公司是否安排员工做离职交接 与劳动合同的解除不能混为一谈，而且陈某辞职的理由是其身患胃病，而非已 经怀孕，因此其发出的《辞职书》已经生效，公司不应该为陈某的怀孕承担任 何法律责任。 首先，究竟何为“重大误解”？，对此《最高人民法院关于贯彻执行 中 华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第 71 条有明确规定，行为 人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误 认识，使行为的后果与自已的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大 误解。在本案中，陈某虽然在递交《辞职书》前已经怀孕，且其当时并不知情， 但该事实并非属于其对提出辞职请求的错误认识，更无从谈起对对方当事人或 标的物等的错误认识。因此，陈某依据《民法通则》第 59 条规定行使撤销权的 主张不成立。 其次，按照劳动法规定，劳动者辞职是一种由劳动者发起的单方解除劳动 合同的行为。《劳动合同法》第 37 条规定了劳动者无理由辞职的行为，即劳动 者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内 提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。另外《劳动合同法》第 38 条还规 定了劳动者在特殊情况下的辞职行为，即用人单位有下列情形之一的，劳动者 可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； (二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； (五)因本法 第 26 条第 1 款规定的情形致使劳动合同无效的； (六)法律、行政法规规定劳动 者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自 由的手段强迫劳动者的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人 身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 再次，劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程 序，也是解除劳动合同的条件。劳动者依法享有单方解除劳动合同的权利，只 要辞职申请符合法定的程序和条件，就可以解除劳动合同，而无需征得用人单 位的同意和批准。超过 30 日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续 时，用人单位应给予办理。 在本案中，陈某提出的《辞职书》并不需要公司批准，陈某已经按照法定 程序提前 30 日以书面形式向公司提出辞职，而且在辞职原因一栏中明确写到 〝本因人身患胃病，需要回家调养〞，其辞职行为的意思表示是清楚、明确的， 是得到法律保护的，不存在重大误解或显失公平的，是符合法律程序的。陈某 在劳动合同解除时，不能一走了之，还必须按照双方约定，遵循诚实信用的原 则，办理工作交接手续，履行相应的法律义务。按照《劳动合同法》的规定， 电子公司应当在解除或者终止劳动合同时向陈某出具解除或者终止劳动合同的 证明，并在 15 日内为其办理档案和社会保险关系转移手续。最后，根据《女职 工劳动保护特别规定》和《妇女权益保障法》的相关规定：用人单位不得因女 职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同， 但是女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。由此可见，法律 并没有规定陈某怀孕后不得提出辞职，因此陈某的辞职是有效的。 本案最终采用第 2 种意见，认定陈某辞职有效。 【案情简介】辞职后发生工伤能否撤销辞职？ 小王系某服装公司员工。该公司规章制度规定，因个人原因辞职，需提前 30 天递交书面辞职书，30 天后，双方办理交接及档案关系转移手续。 2013 年 7 月 1 日，小王因个人原因递交辞职书，之后按规定继续在原岗位 工作。至第 16 天时，小王工作时右手被机器挤伤并住院治疗 40 天。出院后， 小王找到公司要求申报工伤。公司却提出，从递交辞职书起算到其出院时已超 过 30 天，双方已不存在劳动关系。小王向劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳 动关系申请。 【争议焦点】 此案关键在于，小王递交辞职书后，继续工作期间负伤，劳动关系能否被 认定。 【处理结果】 针对此案，仲裁委员会认为：《劳动合同法》明确规定，劳动者与用人单 位订立劳动合同后，双方应全面履行合同约定的义务。该法同时规定，如劳动 者要解除劳动合同，需提前 30 日以书面形式通知单位，之后合同才能解除。本 案中，虽然小王已递交辞职书，但之后仍为公司提供劳动，双方劳动合同并未 实质解除，即使小王因伤住院超过 30 日，其劳动合同亦不能被服装公司强行解 除。因为此时小王尚处于停工留薪期内，只有停工留薪期满后，小王与服装公 司的劳动合同才能解除。 经仲裁委员会调解，服装公司一次性向小王支付各项工伤待遇 6 万元。 （四）邮件辞职、口头辞职、微信辞职有效吗？ 【案情简介】邮件辞职是否有效？ 李某于 2013 年 9 月 1 日进入上海某信息技术公司工作，双方签订了 2 年 的劳动合同。出于环保及成本控制的考虑，该公司一直倡导无纸化办公。2014 年 11 月 3 日，公司人力资源部经理王某收到李某发来的邮件，称：“出于个人 发展原因，向公司提出辞职申请，望公司批准。”王某与公司管理层商议后邮 件回复李某，邮件内容为：“经公司讨论研究，尊重您的个人意愿。同时，出 于对您个人发展的考虑，您无需履行提前 30 天通知的义务。请您与相关人员办 理交接手续后即可离职。最后工作日为 2014 年 11 月 5 日，公司将支付您工资 至最后工作日”。李某离职后，公司为其办理了离职手续，停缴了社会保险 。 2015 年 2 月 2 日，李某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称自己并未辞职，要 求恢复劳动关系。 【争议焦点】 本案的焦点为：李某使用电子邮件辞职是否有效？ 李某认为：《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面 形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”其并未通过书面形式向公司提出辞 职申请，因此他通过电子邮件辞职的行为应为无效行为，其与公司间仍然存在 劳动关系。 公司方认为：公司一直倡导无纸化办公，公司员工平时的工作沟通都是通 过电子邮件形式进行。李某通过其专属邮箱向公司提出辞职申请，公司方有理 由相信这是李某的真实意思表示。公司对其辞职申请进行回复后，李某也未表 示异议。因此，双方解除劳动合同的行为合法，公司无需与李某恢复劳动关系。 【仲裁结果】 劳动人事争议仲裁委员会审理后认为：公司方提供的邮件公证文件显示李 某通过其专属邮箱向公司提出辞职申请。在得到公司回复后，与相关人员办理 了交接手续后于 2014 年 11 月 5 日离开公司，之后未再上班。因此，认定李某 通过电子邮件提出的辞职申请，为其真实意思的表示。现李某称自己并未辞职， 要求公司与其恢复劳动关系于法无据，不予支持。 【律师点评】 随着科技的发展以及人们工作方式的改变，电子数据在各领域中正起着越 来越重要的作用。电子数据作为证据在仲裁、诉讼中的运用一直是热点问题。 本案即是由电子数据所引起的争议。公司方认为员工通过电子邮件提出辞职申 请为其真实意思表示，而员工在反悔后主张电子邮件非书面形式，不符合《劳 动合同法》所规定的辞职需以书面形式提出。电子数据是否属于书面形式呢？ 《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 因此，李某通过电子邮件向公司提出辞职可以视为其向公司书面提出辞职。 至于电子数据能否作为证据在仲裁、诉讼中使用也是经历了一个演变的过 程。电子数据作为一种法定证据具有特殊性，最突出的是脆弱性。电子数据通 常是以电磁或光信号等物理形式存在于各种存储介质上的，电子证据易被篡改， 技术越发达，伪造的可能性越大。因此，较早时期电子数据在司法实践中很多 情况下并不被完全采纳。2005 年 4 月 1 日实施的《电子签名法》第七条规定： “数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收 或者储存的而被拒绝作为证据使用。”电子数据作为证据被使用的情况有所改 善。 而随着 2013 年 3 月 1 日《中华人民共和国民事诉讼法》的实施，电子数 据被明确列为证据类型。在随后颁布的“民诉解释”中，进一步明确电子数据 是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、 电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 虽然电子数据可以作为证据在仲裁、诉讼中运用，但是鉴于电子数据易被 篡改的特性，希望用人单位或劳动者在取证时注意证据的客观性。最好采用公 证的形式对电子数据进行取证，同时有其他证据予以辅佐，这样能够提高司法 机关的采信度。 在本次案例中公司方通过公证的形式对李某的电子邮件进行取证，同时提 供李某与相关人员进行工作交接的证据。而且鉴于李某在 2014 年 11 月 5 日离 开公司后就未来上班。仲裁委采信了李某是主动提出辞职申请，未支持其要求 恢复劳动关系的申请。 虽然本案中，仲裁委采信了李某通过电子邮件提出了辞职申请，但是对于 辞职这类比较特殊的行为，还是建议用人单位要求员工提供纸质的辞职申请并 签署姓名。这将有利于未来发生争议后的举证。 【案情简介】口头辞职是否有效？ 2002 年初，王先生至上海贸易公司工作，担任销售主管一职，双方签订劳 动合同。2007 下半年起，因市场不景气，王先生的销售业绩一直不理想，销售 奖金逐月递减。为此，王先生向公司提出口头辞职，又同时表示辞职并非其本 人所愿，而是市场不景气导致，所以希望公司发放其两个月的工资作为经济补 偿，但公司对王先生提出的经济补偿金予以拒绝，表示不能接受。 其后不久，2008 年 1 月，王先生正式向公司提出辞职，但仅是口头提出， 未提交书面辞职报告。公司生怕不妥，于是出具了一份“离职确认书”，让王 先生签字确认，但“离职确认书”中仅载明“离职人：王某”、“离职时间： 2008 年某月某日”、“离职交接手续”等内容。王先生辞职后，公司为其开具 了退工证明。其后不久，王先生向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称公司单方 面解除劳动合同，故要求公司根据他的工作年限，支付单方面解除劳动合同赔 偿金。 【案情结果】 无书面辞职证明终胜诉 在庭审中，王先生称，公司在劳动合同履行期内，单方面无故解除劳动合 同，故要求根据其工作年限支付赔偿金，同时提供公司开具的退工证明作为解 除劳动合同的证据；公司称，王先生是自行辞职，公司并没有单方面解除与他 的劳动合同，同时公司也提供了王先生当时填写的“离职确认书”，用以证明 王先生是辞职。 因案情简单，劳动仲裁不久即作出裁决，裁决认为，当事人应对自己提出 的申诉请求所依据的事实或者反驳对方申诉请求所依据的事实有责任提供证据 加以证明，否则将承担不利后果。现王先生提供了公司出具的退工证明，以证 明系公司解除劳动合同。公司对此不予认可，但提供的“离职确认书”，虽有 王先生签字确认，但其中未载明“离职”事由，从而不能就此认定系王先生解 除劳动合同，故对公司以王先生辞职的主张，不予认可。公司应当支付王先生 解除劳动合同的赔偿金。 【律师分析】 劳动合同解除须采用书面形式 2008 年 1 月 1 日《劳动合同法》实施后，劳动争议案件与日俱增，案件类 型中劳动者以用人单位解除劳动合同，要求支付赔偿金或要求恢复劳动合同关 系的案件占了很大一部分比例。 本案中，公司处理王先生辞职一事上明显存在暇疵。首先，公司没有要求 王先生提交书面辞职通知书。根据《劳动合同法》相关规定，劳动者提前三十 日以“书面形式”通知用人单位，可以解除劳动合同；用人单位应当在解除或 者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。《劳动合同法》明确规定， 无论是劳动者提出辞职，还是用人单位解除与劳动者的劳动合同，均应当采用 书面形式。因为，劳动者辞职或用人单位解除劳动合同的行为，表明劳资双方 的劳动关系归于消灭，与此相关的权利义务，诸如从属于用人单位工作，由用 人单位对劳动者进行管理、劳动报酬等都将归于消灭。而更重要的是，劳动者 辞职还是用人单位解除劳动合同，将关系到之后的权利义务处置，例如，劳动 者辞职，是否有违反“服务期”，须赔偿违约金的情形；用人单位解除劳动合 同，是否有需要支付经济补偿金、赔偿金等情形。因此，《劳动合同法》规定 劳动合同解除必须采用慎重的方式来表达，即书面形式，而排除口头形式。 本案中，王先生以市场不景气，销售业绩连月不佳，导致销售奖金逐月递 减为由，提出辞职，但无论王先生以何理由提出辞职，关键点是王先生提出与 公司解除劳动合同关系，即劳动者解除劳动合同。那么，根据《劳动合同法》 第三十七条之规定，公司理应要求王先生提交书面辞职通知书，否则便不能随 便认可王先生的辞职，并为他办理退工手续，开具退工证明。根据司法实践， 劳动仲裁、人民法院在审理案件时，如果劳动者称系用人单位解除劳动合同， 而用人单位称系劳动者辞职，如果双方在没有其他证据的情形下，仅有用人单 位开具的退工证明，仲裁与法院将支持劳动者的主张。现本案中，公司忽略 《劳动合同法》的规定，在劳动者未提交书面辞职通知的前提下，为劳动者出 具退工证明，导致将自身处于被动的法律风险之中。 “离职”不等于“辞职” “离职”和“辞职”两词一字之差，却意思不同，也会带来不同的法律后 果。“辞职”，可以明确确定为系劳动者提出解除劳动合同。而“离职”一词， 根据其词义理解不能明确区分到底是劳动者提出解除劳动合同，还是用人单位 提出解除劳动合同，而且“离职”也不是劳动法中专业用语。但企业人事工作 实践中，往往会出现“离职”、“辞职”混用之现象，常见的有多有“离职报 告”、“离职证明”，或在“解除劳动合同事由”中写为“离职”。如果此类 报告、证明中仅有简单的“离职”一词，而缺少其他说明，注释，很可能不能 清楚表明到底是劳动者还是用人单位解除劳动合同。 本案中，公司以“离职确认书”来代替“辞职书”，从而导致意思表示不 明确，混淆概念的后果。而王先生也正是钻了这一漏洞，打赢了官司，让公司 平白无故支付了他一笔可观的赔偿金。因此，劳动者在提出辞职时，用人单位 必须慎重对待，依法操作，严格要求劳动者提交书面辞职通知书，从而可以清 楚地区分是劳动者自己提出辞职。 【案情简介】微信辞职是否有效？ 王珊珊与中智上海经济技术合作公司（下称中智公司）签订了 2011 年 9 月 至 2014 年 8 月的劳动合同，被派遣至欧莱雅（中国）有限公司（下称欧莱雅 公司）从事销售工作。2014 年 1 月 28 日，王珊珊书写辞职信，内容为“本人 申请从中智公司辞职，最后工作日为 2014 年 1 月 31 日”，然后其将辞职信照 片通过微信发给中智公司主管吴某。次日，吴某将王珊珊的辞职信照片和离职 申请表格发给欧莱雅公司，10 日后王珊珊办理了退工手续。王珊珊认为辞职必 须通过书面方式提出才有效，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。 上海市第一中级人民法院【（2015）沪一中民三（民）终字第 528 号】认 为，王珊珊主张其没有向欧莱雅公司提出离职，欧莱雅公司则提供了王珊珊与 吴某之间的微信，旨在证明王珊珊系主动提出辞职，王珊珊对微信无异议，故 该微信证据真实有效。王珊珊辞职的意思表示已到达欧莱雅公司，其认为必须 要通过书面方式提出辞职，没有法律依据。遂判决驳回上诉，维持原判。 劳动者辞职是否一定要以书面形式？ 《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书 面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实 施条例》第十八条把这一规定作为劳动者解除劳动合同的 13 种情形之一。有人 据此认为劳动者辞职（即解除与用人单位的劳动合同关系）必须通过书面方式 提出方为有效，其实这种观点是错误的。劳动者通过口头方式提出辞职时，只 要是出于自己的真实意思表示，就是合法有效的，因为该行为并不违反法律的 强制性规定。劳动合同法第三十七条只是规定劳动者提前三十日以书面形式通 知用人单位可以解除劳动合同，并没有强制规定劳动者辞职必须要通过书面形 式才符合法律的规定。劳动者以口头形式或者电子形式的辞职都是合法有效的。 本案中，虽然王珊珊没有以书面形式解除劳动合同关系，但其辞职的意思 表示已经到达用人单位，其认可这一事实，所以该辞职合法有效。可见，劳动 者辞职不一定要以书面形式来进行。为避免因劳动者口头辞职给用人单位带来 的诉讼风险，建议用人单位在接受劳动者辞职的过程中应当注意保留证据。因 为，一旦因此发生劳动争议，举证责任在用人单位。 劳动者非书面形式辞职的举证责任在谁？ 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有 关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的， 应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释》（法释[2001]14 号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、 辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳 动争议，用人单位负举证责任。因此，谁提出解除劳动合同，属于何种解除形 式的举证责任应当由用人单位承担。实践中有些劳动者口头提出辞职后，用人 单位为劳动者办理了解除劳动合同的相关手续，但由于用人单位没能够保存证 据，后来劳动者反悔，导致用人单位自咽苦果，正所谓合法变违法，有理变无 理。也就是说，当用人单位对劳动者本人辞职的事实未能提供相应证据予以证 明，且又未就解除劳动合同符合法律规定进行举证时，会被认定为违法解除劳 动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人 单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继 续履行的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 因此，用人单位为避免风险，应当要求劳动者提交书面形式的辞职报告予以 留存；如果劳动者提交电子邮件等格式，要通过回复邮件、寄交快递等方式予 以留存证据，否则一旦劳动者变脸，用人单位就会陷入被动。当然，劳动者违 反劳动合同约定要依法承担责任，如果劳动者违反提前 30 日以书面形式通知用 人单位的规定，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人 单位造成经济损失，应当承担相应的赔偿责任。 当然，作为劳动者也要注意，在用人单位因种种原因提出解除劳动合同后， 应要求用人单位出具书面的解除劳动合同文书，不要随意提出书面辞职报告， 不然有可能丧失经济补偿金的损失。劳动者即使提交书面辞职报告，也建议注 明用人单位提出协商一致解除劳动合同关系等内容。因为《劳动合同法》第四 十六条第二款规定，用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动 合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。根据该规定， 用人单位一方提出协议解除应当支付经济补偿金，劳动者提出解除劳动合同的， 用人单位不需支付经济补偿金，除非单位同意按协商一致来处理。 （五）管理人员能否约定超过 30 日的辞职预告期？ 【案情简介】约定辞职预告期长于 30 日是否有效 张某与甲公司于 2012 年建立劳动关系，工作岗位为销售经理，劳动合同中 约定：鉴于张某工作岗位的特殊性，故如辞职须提前 3 个月以书面形式通知公 司。2014 年 3 月 15 日，张某因个人发展原因向公司提出书面辞职，并于 2014 年 4 月 15 日起未到公司上班。此后，公司以张某无故旷工为由向其发出 书面返岗通知书，张某签收后未予返岗，公司遂以张某严重违纪为由与其解除 劳动合同。2014 年 7 月，张某要求甲公司为其出具解除劳动合同证明书，甲公 司以严重违纪为由向张某出具解除证明，而张某则要求甲公司按照主动辞职为 由出具解除证明，双方为此发生争议。2014 年 11 月，张某以甲公司出具解除 劳动合同违法、导致其无法正常就业为由，提起劳动争议仲裁，要求甲公司赔 偿误工损失 4 万元。 【裁判】 仲裁审理审理认为：劳动者提前 30 天以书面形式通知用人单位的，可以解除劳 动合同。张某依照法定程序单方解除解除劳动合同，甲公司的辞退处理决定系 在劳动合同解除后进行，故其出具的解除劳动合同证明违法，由此应当承担张 某相应损失。 一审法院审理认为：张某与甲公司在法定 30 天以上，另行延长辞职预告期的行 为于法不悖，应当认定为有效。张某在劳动合同存续期间，擅自缺勤可以认定 为旷工，据此，甲公司以严重违纪为由解除劳动合同符合法律规定，综上，驳 回张某的全部请求。 【评析】 本案的争议焦点在于劳动关系解除是劳动者辞职还是用人单位辞职，解决 上述问题的关键即在于张某与甲公司约定的长于 30 天的辞职预告期是否合法？ 针对此一问题，有观点认为：劳动者提前 30 天辞职，是法律赋予劳动真的权利， 如通过协议约定的方式延长此期限，无异于加重了劳动者的负担，因此，此类 约定应当认定为无效。天津劳动法律师认为：劳动法规出于对劳动者的保护， 规定了提前 30 天无理由单方解除劳动合同的权利。但为了保证劳资用工关系的 平衡，也设定了提前 30 天通知的程序要求，既然提前 30 天通知即可，则长于 30 天预告期当然也可以解除，因此，30 天仅为预告期的最低限制，而非强制 性规定。虽然劳动者与用人单位约定长于 30 天的辞职预告期后，劳动者离职的 期限相应延长，但延长期间劳动者的工资、福利待遇并未因此受到损失，因此， 此类约定可以认定为劳动者部分让渡其离职期限的权利，此部分权利也通过延 长期限的工资予以回报。由此不能认定为侵犯劳动者权利的无效条款。综上， 一审法院的论证及判决结果是正确的。 （六）员工不辞而别怎么办？ 【案情简介】 李某 2008 年 2 月 1 日到某物流公司工作，岗位为司机，双方未签订劳动 合同，口头约定李某的月工资为人民币 2000 元，每月月底发当月工资。2008 年 3 月 31 日李某要求公司给他加工资，公司未同意，于是，李某在当天领取工 资后，口头提出不干了，从 2008 年 4 月 1 日起就未到公司上班，公司多次要 求李某到公司办理离职手续，但李某置之不理。李某于 2008 年 6 月 1 日申请 仲裁，诉称：自己主要开车到外地送货，经常连续几天工作，没有休息，公司 不支付加班费。而且公司从 2008 年 4 月 1 日就让自己待岗未发放工资。 为此，要求: 1.与某物流公司解除劳动关系，某物流公司支付其经济补偿金人民币 1000 元，并加付 50%的额外经济补偿金 500 元; 2.某物流公司支付拖欠 2008 年 4 月、5 月的工资人民币 4000 元及 25%的 赔偿金 1000 元; 3.某物流公司支付 2008 年 2 月至 5 月未订立劳动合同的赔偿金 4000 元。 4.某物流公司支付 2008 年 2 月、3 月期间的加班费 2000 元。 某物流公司在庭审过程中辩称： 1.双方未签订劳动合同是事实，但公司从 2008 年 4 月开始已经与职工订立 了劳动合同。 2.李某的工作是司机，执行的是不定时工作制，不存在加班问题。 3.2008 年 3 月 31 日李某要求公司给他加工资，公司未同意，于是，李某 在当天领取工资后提出不干了，从 2008 年 4 月 1 日起就未到公司上班，公司 多次要求李某到公司办理相关解除劳动关系的手续，但李某置之不理。李某自 己提出辞职，不存在支付经济补偿金以及 2008 年 4 月、5 月的工资问题。 【仲裁结果】 双方达成一致： 1、双方劳动关系自 2008 年 5 月 31 日解除; 2、某物流公司支付李某一个月未订立劳动合同的工资 2000 元及 2008 年 4 月和 5 月生活费 1022 元;3、李某放弃其他申诉请求。 【案件评析】 1、本案涉及劳动者不辞而别、双方未办理解除劳动关系手续的问题，也是 企业经常遇到的问题之一。虽然此案在仲裁庭结案，但其中涉及的解除劳动关 系的手续及劳动者不辞而别的法律风险问题需要引起足够的关注。 2、用人单位或劳动者在解除劳动关系时应履行以下手续： 1) 用 人 单 位 与 劳 动 者 解 除 合 同 时 ， 应 依 据 《 劳 动 合 同 法 》 第 36、39、40、41 条规定，其中用人单位依据《劳动合同法》第 40、41 条的 规定与劳动者解除劳动合同的，还应提前 30 天书面通知劳动者，如用人单位没 有履行提前告知的义务，则需要按照员工上月工资的标准支付一个月的工资作 为代通知金。同时用人单位还应按照《劳动合同法》第 50 条 1 款的规定，在解 除劳动合同时向劳动者出具解除劳动合同的证明。 2)劳动者与用人单位解除合同时，应依据《劳动合同法》第 36、37、38 条规定为法律依据，其中劳动者根据《劳动合同法》第 37 条与用人单位解除劳 动关系的，应当提前 30 天书面通知用人单位。同时，劳动者还应当按照《劳动 合同法》第 50 条第 2 款的规定，在劳动合同解除前与用人单位办理工作交接。 3、虽然法律明确规定了解除劳动劳动合同的相关手续，但是在实践中还是 有员工一走了之不履行任何手续，如果企业不能在这种情况下与员工确定劳动 合同的解除时间，则存在像本案这种情况：员工在不辞而别一段时间后，以用 人单位未出具解除劳动合同的证明 为由主张仍与公司存在劳动关系，并要求公 司支付此段时间内的工资或基本生活费。那么，劳动关系是否在员工不辞而别 时解除呢? 对于这个问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法 律若干问题的解释(二)》第 1 条的规定，“因解除或者终止劳动关系产生的争 议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动 者主张权利之日为劳动争议发生之日。”也就是说，劳动关系解除时间以劳动 者主张的时间为准，如果用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系 通知的时间，则要像本案一样承担相应的法律责任。 4、目前存在争议的问题是，劳动关系的解除是否以劳动关系解除或终止通 知书为唯一证明标准呢?有观点认为，除劳动关系解除或终止通知外，劳动者提 交的辞职书、离职转单等均可以证明双方劳动关系已经事实解除，且还可以结 合劳动者近期是否到公司工作，是否已在其它单位就业等方面来断定双方劳动 关系是否解除。但妥善起见，建议企业按照法律程序向员工发出劳动关系解除 通知书，以避免法律风险。 5、对于员工不辞而别，企业到底如何应对呢?实务操作中，可按照北京市 劳动 局 《 关于 终止 、解 除劳 动合 同有 关问 题处 理意 见的 通知 》 ( 京劳 办发 [1997]115 号)和《北京市劳动局关于转发劳动部关于通过新闻媒介通知职工 回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的复函的通知》(京劳关发 [1995]260 号)的规定，并依据企业的规章制度(例如员工旷工达到一定天数可 以解除合同等)，将解除劳动合同通知或限期到单位办理解除劳动合同手续的通 知，以书面形式直接送达员工本人;本人不在的，交其同住成年亲属签收;直接送 到有困难的，可以邮寄送达(在实务操作中，以 EMS 寄出《劳动关系解除通知 书》，并在快递单上注明所寄文件为“劳动关系解除通知书”，如因员工拒签 而退回时，应在不拆开快件的情况下妥善保管);在上述方式无法送达的情况下， 可公告送达即通过新闻媒介通知(即登报公告)。自公告之日起 30 日，视为送达。 企业及时履行了以上程序，则可以避免因不能证明劳动者收到解除或者终止劳 动关系书面通知，而承担推定劳动关系存续的不利后果。 （七）员工辞职能否约定“代通金”？ 据《劳动报》报道，根据《劳动合同法》的规定，劳动者辞职应履行提前 通知义务。其中试用期员工应提前三日通知用人单位，而非试用期员工则应提 前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。但实践当中，员工不履行提 前通知义务的现象并不少见，有的企业为了“规范”员工的辞职行为，在劳动 合同中约定未提前 30 日通知辞职的，由员工向用人单位支付未提前通知的“代 通金”，这种做法是否符合现行法律规定，发生争议后单位的做法是否能得到 支持呢？ 【案情简介】 钱某原上海某管理咨询有限公司的法务，2008 年 11 月 28 日与公司签订 劳动合同，该劳动合同约定钱某辞职应提前三十日以书面形式通知公司，在提 出解除要求后应当继续工作满三十日后办理离职手续。经上海某管理咨询有限 公司同意钱某可以支付一个月应得薪资给公司代替提前通知期。 2009 年 7 月 29 日，钱某向公司提出辞职。次日，钱某离开了公司。2010 年 7 月，公司向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求钱某支付违反 约定解除劳动合同的一个月薪资 3000 元。 在庭审中，双方就违反提前 30 日通知义务而约定的“代通金”是属于违约 金性质还是赔偿金性质争持不下。 公司代理人认为，钱某未履行《劳动合同法》规定及双方合同约定的提前 30 日通知的义务，是违法解除劳动合同的行为，而根据《劳动合同法》规定， 劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责 任。而双方对违法解除劳动合同的赔偿金有明确约定，故要求钱某支付“代通 金”符合法律规定。 而钱某则认为，双方对“代通金”的约定属于违约金性质，而根据《劳动 合同法》第 25 条规定，除用人单位提供专项技术培训而设置服务期或约定竞业 限制义务以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故该约定违 反了《劳动合同法》的强制性规定，属于无效条款。公司的仲裁请求不应得到 支持。 仲裁委及法院审理后均认为，根据《劳动合同法》的规定，劳动者只需提 前三十日以书面形式通知用人单位，就有权解除劳动合同，如果劳动者违法解 除劳动合同给用人单位造成损失，用人单位可以向劳动者行使赔偿请求权，除 此之外，用人单位不得要求劳动者对辞职行为承担违约责任，且不得对劳动者 解除劳动合同的权利加以限制或剥夺。本案公司与钱某签订的劳动合同中，虽 然约定钱某经上海某公司同意，可以支付一个月应得薪资给公司代替提前通知 期，但是该约定所称的代替提前通知期的一个月薪资属于违约金的性质，超出 了《劳动合同法》规定的用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担的违约金的 范围，显属违法，该约定应属无效。 其实，违约金和赔偿金在诸多方面存在区别，第一，违约金在合同订立初 即约定，而赔偿金通常在损失确定后方予以明确；其次，违约金支付的前提仅 为存在违约行为，守约方是否遭受损失在所不论，而赔偿金必须以实际损失的 产生为前提。在实际案件处理中，主张赔偿金的一方必须就实际损失承担举证 责任。而本案中，双方关于“代通金”的约定显然是事先预设的，而公司主张 代通知金的依据即为该“约定条款”，并未就实际损失承担任何举证责任。故 该约定违反了《劳动合同法》规定，应属于无效条款。 尽管本案公司的做法没有得到仲裁和法院的支持，但员工不辞而别，不履 行提前通知义务的不诚信行为的确给用人单位的生产管理造成了混乱。要避免 类似情况发生，用人单位除了加强劳动纪律教育以外，可以在劳动合同中约定 劳动者违法解除劳动合同所造成的损失计算办法，如用人单位临时招募人员的 招聘费用、临时顶岗人员的工资福利和社会保险费用等。一旦发生争议，用人 单位可以结合实际损失的相关证据以及劳动合同的约定，向违反通知义务的劳 动者主张赔偿。此既不违反国家法律规定，又能从合同管理的角度起到约束员 工不辞而别的行为。
26 页
437 浏览
热门推荐
10279 阅读
12 页
1537 阅读
35 页
1081 阅读
4 页
1619 阅读
7 页
758 阅读
8 页
