劳动关系终止协议
终止劳动关系协议 甲方： 乙方： ，身份证号码： 甲、乙双方经平等自愿协商，现达成本协议条款如下： 一、经乙方申请，甲、乙双方同意于 年 月 日终止双方之间的劳动关 系，自该日起，乙方不再属于甲方的雇员，甲方不再属于乙方的雇主。 二、甲方同意就上述终止劳动合同关系事宜向乙方一次性支付经济补偿金合计人民币 _ _元整( 整)；于当月工资发放时，一并发放。前述补偿金已包括乙方离职应当 得到的全部补偿款项，乙方同意在收到前述款项后不再要求甲方承担其他任何责任或给付其 他任何费用。 三、乙方同意承担以下义务： 1、在甲方向乙方支付上述款项之前与甲方指定的工作人员办妥离职移交手续，把乙方 保管的、属于甲方所有的业务资料、工作档案和工具、物品全部交还给甲方； 2、自离职之日起，不再以甲方或甲方工作人员的名义开展任何活动； 3、在离职之后，严格保守在职期间所了解到的甲方的商业秘密、技术秘密和财务秘密； 4、在离职之后，不发表、不实施有损甲方声誉、形象的言论、行为。 四、其他 1、甲、乙双方任何一方违反本协议的约定的，均应足额赔偿对方的全部损失。 2、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。 3、本协议经甲、乙双方共同签署后生效。 甲方： 签约代表： 乙方： 年 月 日
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三期女员工劳动争议问题
1、三期内劳动合同到期，用人单位能否终止劳动合同? 答：《劳动合同法》规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延 至相应的情形消失时终止。因此，三期内劳动合同到期，用人单位不能终止劳动合同，应顺延到 哺乳期满时方可终止。 " r4 a% M. ]! L, o4 i- [ 2、劳动合同到期终止，女职工办理完离职手续后才知道在自己合同期内怀孕了，如何处理? $ p; y4 g) p) z9 z) q 答：虽然劳动合同期满，而且用人单位在与员工办理离职手续时，员工也未告知怀孕的事实，但 鉴于劳动合同期限内，女职工已怀孕，加上女职工在受孕后都有一个待发现的过程，从客观受孕 到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。因此，即使已经办理完终止手续，劳动合同也 到期了，因法律规定，女职工三期的，劳动合同应续延至相应的情形消失时终止。故双方应恢复 劳动关系至三期期满之日或由用人单位支付相应的补偿。 . g: R% C. P$ x( D. M$ K u1 M 3、由于“三期”原因而续延劳动合同期限的，用人单位是订立一个新合同还是以书面通知续延? 有何风险? " Y1 j& y- [4 X7 S" k! m 答：因“三期”原因而续延劳动合同期限，并不是基于劳资双方均具有顺延劳动合同的意思表示， 只是基于法律的强制性规定，因此，该续延为法定续延，是用人单位不得不履行的法定责任，其 在法定顺延期间的用工义务也有法律予以了明确的规定。这与劳动合同双方在劳动合同即将到期 之前约定顺延合同至某一时间截然不同，后者是约定顺延，由用人单位与劳动者基于共同的意思 表示主动完成，双方必须通过新的书面劳动合同明确权利义务。因此，由于“三期”原因而续延 劳动合同期限的，用人单位只需在原劳动合同到期前向劳动者送达或决定，告知其劳动合同因三 期而顺延至三期结束，并要求员工在书面通知上签收确认，而不必订立一个新的劳动合同。订立 一个新的劳动合同，约定期限至到三期期满之日终止，会被认定为签定了第二次固定期限劳动合 同，导致三期期满需要签定无固定期限劳动合同的风险。针对三期女员工合同到期顺延的手续， 如果用人单位在员工的劳动合同或规章制度中对工资结构具有明确划分，并约定产假期间可只发 放基本工资的情况下，可以签定补充协议，明确约定员工在三期期间可以享受的假期、工资、福 利等。 "
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劳动部关于颁发《女职工禁忌劳动范围的规定》的通知
劳动部关于颁发《女职工禁忌劳动范围的规定》的通知 地区：全国 - 发布时间：2008-04-06 【颁布机构】： 【文号】： 【颁布日期】： 【执行日期】： 【是否有效】: 有效 劳动部劳安字［1990］2 号文 第一条 根据《女职工劳动保护规定》第十六条的要求，为保护女职工身心健康及其子女的正 常发育和成长，特制定本规定。 第二条 本规定适用范围同《女职工劳动保护规定》。 第三条 女职工禁忌从事的劳动范围： １．矿山井下作业； ２．森林业伐木、归楞及流放作业； ３．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅳ段体力劳动强度的作业； ４．建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业； ５．连续负重（指每小时负重次数在六次以上）每次负重超过二十公斤，间断负重每次负 重超过二十五公斤的作业。 第四条 女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围： １．食品冷冻库内及冷水等低温作业； ２．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业； ３．《高处作业分级》标准中第Ⅱ级（含Ⅱ级）以上的作业。 第五条 已婚待孕女职工禁忌从事的劳动范围： 铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第Ⅲ、Ⅳ级的作业。 第六条 怀孕女职工禁忌从事的劳动范围： １．作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧 化碳、二硫化碳、氯、已内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超 过国家卫生标准的作业； ２．制药作业中从事抗癌药物及已烯雌酚生产的作业； ３．作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业； ４．人力进行的土方和石方作业； ５．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业； ６．伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业，以及拖拉机驾驶等； ７．工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业； ８．《高处作业分级》标准所规定的高处作业。 第七条 乳母禁忌从事的劳动范围： １．第六条中第１、５项的作业； ２．作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标 准的作业。 第八条 本规定由劳动部负责解释。 第九条 本规定自颁发之日起实施。
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女职工劳动保护特别规定
《女职工劳动保护特别规定》经 2012 年 4 月 18 日国务院第 200 次常务会议通过，2012 年 4 月 28 日中华人民共和国国务院令第 619 号公布。《规定》共 16 条，自公布之日起施行， 同时，1988 年 7 月 21 日国务院发布的《女职工劳动保护规定》予以废止。2012 年 5 月新 华社受权全文发布该《规定》。 【女职工劳动保护特别规定】 第一条 为了减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难，保护女职工健 康，制定本规定。 第二条 中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组 织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。 第三条 用人单位应当加强女职工劳动保护，采取措施改善女职工劳动安全卫生条件， 对女职工进行劳动安全卫生知识培训。 第四条 用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单 位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。 女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。国务院安全生产监督管理部门会同国 务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况，对女职工 禁忌从事的劳动范围进行调整。 第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除 劳动或者聘用合同。 第六条 女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以 减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。 对怀孕 7 个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当 在劳动时间内安排一定的休息时间。 怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。 第七条 女职工生育享受 98 天产假，其中产前可以休假 15 天;难产的，增加产假 15 天; 生育多胞胎的，每多生育 1 个婴儿，增加产假 15 天。 女职工怀孕未满 4 个月流产的，享受 15 天产假;怀孕满 4 个月流产的，享受 42 天产假。 第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度 职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资 的标准由用人单位支付。 女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育 保险的，由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，由用人单位支付。 第九条 对哺乳未满 1 周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班 劳动。 用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排 1 小时哺乳时间;女职工生育多 胞胎的，每多哺乳 1 个婴儿每天增加 1 小时哺乳时间。 第十条 女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇 休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。 第十一条 在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。 第十二条 县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按 照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。 工会、妇女组织依法对用人单位遵守本规定的情况进行监督。 第十三条 用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的，由县 级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人 1000 元 以上 5000 元以下的标准计算，处以罚款。 用人单位违反本规定附录第一条、第二条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督 管理部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人 1000 元以上 5000 元以下的标准计算，处 以罚款。用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的，由县级以上人民政府安全生产 监督管理部门责令限期治理，处 5 万元以上 30 万元以下的罚款;情节严重的，责令停止有 关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。 第十四条 用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举 报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向 人民法院提起诉讼。 第十五条 用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给 予赔偿;用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事 责任。 第十六条 本规定自公布之日起施行。1988 年 7 月 21 日国务院发布的《女职工劳动保 护规定》同时废止。 附录：女职工禁忌从事的劳动范围 一、女职工禁忌从事的劳动范围： (一)矿山井下作业; (二)体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业; (三)每小时负重 6 次以上、每次负重超过 20 公斤的作业，或者间断负重、每次负重超 过 25 公斤的作业。 二、女职工在经期禁忌从事的劳动范围： (一)冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业; (二)低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业; (三)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业; (四)高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。 三、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围： (一)作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧 化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛 等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业; (二)从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业; (三)非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置; (四)高处作业分级标准中规定的高处作业; (五)冷水作业分级标准中规定的冷水作业; (六)低温作业分级标准中规定的低温作业; (七)高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业
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女职工乳母禁忌从事劳动范围
乳母禁忌从事劳动范围检查表 乳母禁忌从事劳动范围 是否符合 作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铵、砷、氰化物、一 氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛 □是 □否 制药作业中从事抗癌药物信己烯雌酚生产的作业 □是 □否 作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业 □是 □否 人力进行的土方和石方作业 □是 □否 第三级体力劳动强度的作业 □是 □否 □是 □否 等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业 作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超 过国家卫生标准的作业 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 重每次负重超过二十五公斤的作业 □是 □否 □是 □否
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企业与工伤员工的劳动关系如何处理
企业与工伤员工的劳动关系如何处理 根据《工伤保险条例》第 33 条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需 要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按 月支付。 停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力 鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过 12 个月。工伤职工评定伤残等级后， 停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治 疗的，继续享受工伤医疗待遇。 此外，如果与工伤员工的劳动合同到期，企业是否可以不再续签呢？ 劳动合同法第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十 条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似 职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 而且，劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形 之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项 规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的 规定执行。 1、职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，直 至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。 2、职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，只有工伤职工本人提出，用人单位 与该职工的劳动关系才能解除或者终止。 3、职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，用人单位与工伤职工劳动期满的可 以终止，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，用人单位需支付一次 性伤残就业补助金。
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劳动关系与社会保障概述
第一章 第一节 第二节 劳动关系概述 第一节 劳动关系的概念、系统和发展历 程 • 案例导 •读原告朱文青是中华纸业二期项目土地征用人员。原告于 1999 年 3 月 进被告东兴制衣厂工作，双方未订立劳动合同。 1999 年 11 月 22 日 ，被告向原告收取押金 100 元。 2002 年 8 月 10 日，原告与同事发生 争执，同年 8 月 12 日，原告与被告单位领导发生争吵后离开单位。 被告未给付原告 2002 年 7 月、 8 月的工资，其该两个月的工资分 别为 644.47 元、 703.73 元。被告一直没有为原告缴纳养老金及 住房公积 金。 • 2002 年 8 月 14 日，原告向宁波经济技术开发区劳动仲裁委员会申 请 仲裁，要求被告补缴自 1999 年 3 月至 2002 年 8 月的养老金 14381.57 元、支付经济补偿金及额外经济补偿金共计 5400 元、 2002 年 7 月、 8 月的工资 1448.2 元；退还押金 100 元；赔偿违 反劳动合同的责任赔 偿金 9000 元以及补缴住房公积金。 • 2002 年 9 月 19 日，该仲裁委作出宁开劳仲案字（ 2002 ）第 70 号 仲裁 裁决书，该裁决书认为原告系土地征用工，且每月领取生活 费，故 案例导读 • 原、被告之间只存在劳务关系，不存在被告向原告交纳社会保险费 ，支付经济补偿金和赔偿金的问题，裁决被告应支付给原告 2002 年 7 月、 8 月工资共计 1348.2 元，被告应退还原告押金 100 元。 • 2002 年 9 月 25 日，原告不服裁决起诉至法院。其诉称， 现要求被告 补缴自 1999 年 3 月至 2002 年 8 月的养老金 14381.57 元、住房公积金 3050 元、劳动补偿金 3600 元；给付 额外补偿金 1800 元、 2002 年 7 月、 8 月的工资 1448.2 元；退 还押金 100 元；赔偿违反劳动合同的责 任赔偿金 9000 元。 • 被告东兴制衣厂则辩称，同意给付原告 2002 年 7 月、 8 月的工资 共计 1348.2 元并退还原告押金 100 元，其他原告诉请则不同意。 • 问题： • 1 、原告与被告之间是否存在劳动关系，劳动关系与劳务关系的 区 别是什么？ • 2 、在具体工作中，劳动关系与劳务关系这两者的区别影响到劳 动 者的什么权利？ 一、劳动关系的概念和特征 劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动 者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的 权 利义务关系。 • • • • • 劳动关系的特征： 1 、劳动关系的建立以劳动为目的； 2 、劳动关系是一种结合关系； 3 、劳动关系是从属性的劳动组织关系； 4 、劳动关系是一种人身关系。 一、劳动关系的概念和特征 劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动 者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的 权 利义务关系。 • • • • • 劳动关系的特征： 1 、劳动关系的建立以劳动为目的； 2 、劳动关系是一种结合关系； 3 、劳动关系是从属性的劳动组织关系； 4 、劳动关系是一种人身关系。 二、劳动关系的层级结构及其特点 集体劳动关系 工 雇 社会劳动关系 工 个 会 别 内 劳 部 动 关会 系 劳 关 企业劳动关系结构图 系 集体或团体 劳动关系 个别劳 动关 系 劳动关系层级结构图 三、劳动关系系统及其特点 社会环境 政府 规则 意识形态 经济环境 经营者 劳动者 政治环境 四、劳动关系系统的运行 劳动关系系统 的运行内容 劳动关系系统 的运行形态 组织机构与 相互关系 冲突 劳动关系处 理的规则和 程序 合作 五、劳动关系的发展历程 • 从英美等西方国家 200 多年劳资冲突与斗争的发展历程来看， 劳资关系大致经历了以下四个阶段： • 第一阶段，劳资关系表现为单个的资本家和单个工人之间的 关系，即原始的从属的劳动关系。 • 第二阶段，劳资关系表现为单个的资本家与组织起来的工人 之间的关系，即从个别到集体的劳动关系。 • 第三阶段，劳资关系表现为资本家的组织和工人组织之间的 关系，即从集体到社会的劳动关系。 • 第四阶段，劳资关系表现为劳动者及其组织 ( 就业群 体 ) 、雇主 及其组织 ( 用工群体 ) 和政府及其组织 ( 劳动关 系的协调者 ) 三方 之间的关系，即社会劳动关系。 • 在上述不同阶段，劳动关系的表现形式和斗争手段各不相同 ，但有一点共同之处，就是劳资双方总是随着具体情况的变 化选择自己的斗争策略，以尽量争取在劳动力市场上处于有 利地位。 第二节 劳动关系的基本理论 一 二 三 一、劳动关系和劳工运动理论 1 、亚当 * 斯密的劳动分工和劳工运动思 想 2 、马克思的劳资关系和劳工运动理论 3 、韦伯夫妇的产业民主理论 4 、康芒斯的集体行动理论 5 、马克斯 * 韦伯的工业资本主义理论 二、劳动关系系统理论 输入 过程 输出（结果） 主题 环境 意识形态 谈判 调 解 立法 规则 程序规则 实体规 则 反馈 三、劳动关系策略理论 1 、罢工与谈判理论 2 、劳资合作绩效理 论 3 、产业冲突理论 4 、策略选择理论 第二章 劳动关系的主体与社会保障的关 系 第一节 第二节 第三节 第四节 第一节 劳动关系与社会保障之间的关 系 社会保障：社会通过一系列公共设施，为其成员提供保护，以防 止因疾病、产期、工伤、失业、年老和死亡致使停止或大量减 少 收入造成经济和社会困难，提供医疗和为有子女的家庭提供 补助 金。 社会 保 险 优抚 安 置 社会 保 障 社会 福 利 社会 救 济 是以国家为主体，通过立法手 段，设立保险基金，当劳动者 在年老、患病、生育、伤残、 死亡等暂时或永久丧失劳动能 力，以及由于失业中断劳动而 失去收入来源时，由社会给予 物质帮助和补偿的一种社会保 障制度。 劳动关系与社会保障在理论上的关系 • 1 、获取社会保障是劳动者的一项基本权利； • 2 、缴纳社会保障费用是雇主或用人单位的一 项 基本义务； • 3 、社会保障水平的高低直接影响劳动者的工 作 和生活质量； • 4 、社会保障制度涉及劳动者、用人单位和国家 政府三方主体，涉及三方之间的收入再分配， 是 劳动关系三方机制的重要组成部分； • 5 、社会保障业务管理是劳动关系管理的重要 组 成部分。 第二节 劳动者和工会组织 劳动者：指在现代产业社会中受雇于他人，以劳动工 资收入为基本生活来源的体力和脑力工作者。 劳动者的权利 • • • • 平等就业的权利 取得劳动报酬的权利 享有休息、休假的权利 获得劳动安全卫生保护的权 利 • 接受职业技能培训的权利 • 提请劳动争议处理的权利 • 享受社会保险和福利的权 利 劳动者的义务 • • • • 完成劳动生产任务 提高职业技能 执行劳动安全卫生规程 遵守劳动纪律和职业道德 工会组织 工会组织的特点 1 2 3 4 • 因劳动关系冲突而产生 • 以维护会员利益为首要职能 • 以集体谈判为基本手 段 • 由劳动者自愿结合而成并代表会员意 志 工会组织 • 国际工会组织 • • • • 1 、世界劳工联合会（世界劳联） 2 、世界工会联合会（世界工联） 3 、国际自由工会联合会（自由工联） 4 、国际劳工组织 • 工会与社会保障的关系 • 1 、工会宏观参与微观推进各项社会保障政策工作 • 2 、工会参与《中华人民共和国社会保险法》的实 施 • 3 、把工会帮扶工作融入社会保障体系 第三节 雇主和雇主组织 雇主：指在现代产业关系中，在具体劳动关系中与劳 动者相对应的另一方，代表资方负责管理和处理劳 工 事务的法人和自然人。 雇主的义务 雇主的权利 • • • • 组织权 劳动指挥权 奖惩权 闭厂权 • • • • • • 平等雇佣劳动者的义务 提供劳动报酬的义务 保证劳动者休息休假权的义务 提供社会保险的义务 保证劳动者安全和健康的义务 提供职业培训的义务 雇主组织 • 雇主组织的形式 • • • • 1 、行业协会 2 、地区性协会 3 、国家级雇主联合会 4 、国际雇主组织 • 雇主组织的作用 • 1 、集体谈判 • 2 、参与立法和政策制定 • 3 、提供法律、培训等服 务 第四节 政府和非政府组织 政府的定义： 广义：泛指一切国家政权机关，凡行使公共权力的机 构均为政府。 狭义：专职一个国家的中央和地方行政机关，即国家 机构中执掌行政权力、履行行政职能的行政机构。 劳动行政：指根据劳动者的意志和能力保障就业，提 高劳动条件，依靠合理、安定的劳动关系，协调劳 动 者、企业、国家之间的关系，进而促进经济发展 和社 会进步的国家行政。 政府作为劳动关系的主 体，主要是政府中主管或兼管 劳动事务的有关行政 部门或机构。 政府在劳动关系 政府在社会保障事务 中的作用 • • • • 制定劳动政策 建立与完善劳动市场 维持并提高劳动条件 协调劳动关系 中的角色 • • • • • 制度设计 健全法制 财政支持 监督管理 基金管理 非政府组织 • 非政府组织的条件： • • • • • 1 、组织性：都有一定的制度和结构 2 、私有性：这些机构都在制度上与国家分离 3 、非营利性 4 、自治性：独立处理各自的事务 5 、自愿性：不是法律要求组成的，接受一定的时间 和 资金的自愿捐献 • 包括：独立组织、民间组织、第三部门、志愿 协会等。 • 行动目标：关注劳工权益的维护。飞工会组织 的工人、女性工人和移民工人。
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社保、个税、工资及劳动关系
个人从单位取得收入按工资薪金还是劳务所得交纳个人所得税及社保交纳 随着劳动力成本的不断上升，企业人力成本不断成为考虑的重点，用工形式的 多样化，企业支付给个人报酬应该按工资薪金代扣代缴个人所得税，还是取得劳务 发票，按劳务收入申报相关流转税及个人所得税。企业按工资薪金代扣代缴个人所 得税后，社保费用则成为企业人力成本的大额负担，什么样的用工必须缴纳社保， 对于临时性用工、兼职人员等特殊用工是否必须缴纳社保一直困扰着企业。以下就 个税申报及社保问题作一分析： 一、个人从单位取得收入按工资薪金还是劳务所得交纳个人所得税 按工资薪金所得与按劳务所得交纳个人所得税首先在税率在存在较大差异，影 响个人所得税的正确计缴，其次，根据社保法的规定，用人单位应当自用工之日起 三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登，单位社保费用占工资 总额的比例 20%（社保以下一段讨论）。国税总局在国税发[1994]89 号 国家税务 总局关于印发《征收个人所得税若干问题的规定》的通知中明确：工资、薪金所得 是属于非独立个人劳务活动，即在机关、团体、学校、部队、企事业单位及其他组 织中任职、受雇而得到的报酬；劳务报酬所得则是个人独立从事各种技艺、提供各 项劳务取得的报酬。两者的主要区别在于，前者存在雇佣与被雇佣关系，后者则不 存在这种关系。 此文中提出了“独立个人劳务活动”的概念，根据国税函发 [1990]609 号说明 “独立个人劳务”是指以独立的个人身份从事科学、文学、艺术、教育或教学活动 以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师等专业性劳务人员，没有固定 的雇主，可以多方面提供服务。并提出的相关判断标准。 （一）医疗保险、社会保险、假期工资、海外津贴等方面不享受公司雇员待遇。 （二）其从事劳务服务所取得的劳务报酬，是按相对的小时、周、月或一次性 计算支付。 （三）其劳务服务的范围是固定的或有限的，并对其完成的工作负有质量责任。 （四）其为提供合同规定的劳务所相应发生的各项费用，由其个人负担。 对于不能提供上述证明，或在劳务合同中未载明有关事项或难于区别，仍应视 其所从事的劳务为非独立个人劳务。 实务中区别劳动关系还是劳务关系可以从以下几个方面来看：1、从实质内容看： 劳动关系下劳动者为用人单位一员，受用工单位内部规则约束，用人单位为劳动者 提供劳动条件，劳动者享受用人单位的福利待遇；劳务关系下劳务者意思自治的原 则下，根据合同约定事项自主安排劳动内容；2、从法律形式看：劳动合同由劳动 法律规范来调整，而劳务合同由民事法律规范来调整规范，劳动关系下劳动者必须 参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种，服从用人单位的行政领 导和指挥，遵守劳动纪律，双方存在隶属关系，而劳务合同提供劳务的一方不受用 人单位的行政领导和指挥，双方不存在隶属关系。 在企业所得税关于工资薪资税前扣除条件中规定企业对实际发放的工资、薪金 ， 已依法履行了代扣代缴个人所得税义务，因此企业应区别工资薪金所得与劳务所得 对于支付员工的工资薪金所得按工资薪金所得项目履行代扣代缴义务，对于劳务所 得，应取得相关发票，按劳务所得缴纳相关流转税及个人所得税。 二、如何按规定缴纳社保 在判断为工资薪金所得税后，企业面临的困扰是社保费，单位承担的社保费用 为工资总额的 20%（不考虑低于最低基数与最高基数的调整），个人为 10.5%， 单位加个人合计为 30.5%，目前许多企业按当地最低基数为员工缴纳社保，随着社 保工作的不断完善，特别是税务与社保数据的共享，企业社保负担必将有所上升。 那么是不是建立了劳动关系，支付员工工资薪金所得就必须缴纳社保呢？以下就几 种特殊的用工形式作一介绍： 1、聘用已退休人员，由于退休人员已享受退休养老待遇，不需再为其缴纳社保 保险。因退休人员年龄较大，无工伤保险，可由企业为其购买人身意外伤害保险。 2、实**生，毕业前的实**因为还算是在校生，所以不能算是与公司建立了劳动 关系，企业应为实**生购一定商业保险，以避免意外风险。 以上两种情况，实**生不能算劳动关系，聘用已退休人员是否算劳动关系存在争 议，但根据“《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公 告》（国家税务总局公告 2012 年第 15 号）第一条关于季节工、临时工等费用税 前扣除问题的规定，企业因雇用季节工、临时工、实**生、返聘离退休人员所实际 发生的费用，应区分为工资薪金支出和职工福利费支出，并按《企业所得税法》规 定在企业所得税前扣除。其中属于工资薪金支出的，准予计入企业工资薪金总额的 基数，作为计算其他各项相关费用扣除的依据。”的规定，支付上述两类人员工资 薪金是为税局所认可的。 3、非全日制用工： 劳动合同法第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用 人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时 的用工形式。 社会保险法第六十条无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全 日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保 险费。 由以上两个法规可以得出企业可以不为非全日制用工缴纳社保。
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劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务
劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务 1、劳务派遣单位与被派遣劳动者的权利和义务 劳务派遣单位与劳动者之间系劳动合同关系，这种劳动合同与传统的劳动合同有 所不同，主要体现在派遣劳动合同中雇佣与使用是相分离的，但从本质上说，派遣劳 动合同仍属于劳动合同关系的范畴，劳务派遣单位也就应当承担劳动法规定的用人单 位的全部义务，其主要义务为向被派遣劳动者支付劳动报酬以及对被派遣劳动者负有 保护照顾、办理社会保险等义务。 2、劳务派遣单位与用工单位的权利和义务 劳务派遣单位与用工单位之间依据派遣协议成立民事合同关系，双方的权利义务 应遵循私法自治的原则，由双方在合同中自行协商确定。无论劳务派遣单位与用工单位 在派遣协议中如何分配其权利义务，该约定只对劳务派遣单位与用工单位有效，而对 于被派遣劳动者并不生效，被派遣劳动者仍可基于其与劳务派遣单位、用工单位分别形 成的法律关系主张权利。例如在上述案例中，即使劳务派遣单位与用工单位在派遣协议 中约定“工伤事故用工单位概不负责”，该约定对劳动者亦不生效，一旦发生工伤事 故，劳动者依然可以主张劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。 3、用工单位与被派遣劳动者的权利和义务 尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但由于被派遣劳动者是向 用工单位实际提供劳动，用工单位享有对劳动者的指挥监督权，双方实际上存在着隶 属关系与人身关系的结合，故而为了保护劳动者，将用工单位依据私法上的利他契约 而负有的对被派遣劳动者的附随义务通过劳动法而上升为其对劳动者负有的特殊保护 照顾义务。这种保护照顾义务的内容主要包括：用工单位应当向被派遣劳动者提供安全 卫生的工作环境和条件；应当保证被派遣劳动者的工资报酬不低于最低工资标准及与 其他正式职工同工同酬；应当保护被派遣劳动者的一般人格权不受侵害等。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的 义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的 事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动 报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最 低工资标准，向其按月支付报酬。 本条是关于劳务派遣单位、被派遣单位以及被派遣劳动者在订立劳动合同方面权利 义务的规定。 本条主要有三个方面的内容： 第一，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义 务。这一规定，明确了劳务派遣单位与劳动者形成本法规定的正式劳动关系。劳务派遣 单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利义务在本法已经有明确的规定。例如， 派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支 付工资、参加社会保险并依法缴费等义务；用人单位应依法允许劳动者参加或组织工会 等义务，并对派遣单位承担的解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保 险并依法缴费等义务承担连带责任。 第二，劳务派遣单位要与被派遣劳动者订立书面劳动合同。这一规定也就是再次明 确了劳务派遣单位与劳动者之间形成的劳动关系，劳动合同除了要有一般劳动合同的 必备条款外，还要明确约定被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 第三，劳务派遣单位与被派遣劳动者至少要订立二年以上的固定期限的劳动合同。劳动 合同的期限本应当是由劳动合同双方约定。可以是固定期限的劳动合同，也可以是无固 定期限的劳动合同，还可以是以完成一定工作为期限的劳动合同。固定期限的劳动合同， 也是双方约定期限。但是本法就劳务派遣中的劳动合同的期限做出了强制规定，即不得 少于二年，可以多于二年。在实际工作中，有些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任， 故意在劳动合同中不约定具体的合同期限，而是规定以劳务派遣单位与接受单位之间 签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳务派遣工为接受单位提供劳动的实际时 间为准。如果劳务派遣协议中约定期限为一年，劳动合同的期限也为一年。如果劳务派 遣工在接受单位提供劳动提前结束，劳动合同也同时结束。对此有些同志建议，劳务派 遣单位不是中介，劳务派遣工是劳务派遣单位的正式员工，劳务派遣单位应当承担用 人单位的相应责任，建议在劳动合同中明确约定期限，且该期限不得少于劳务派遣协 议中约定的期限。为解决这个问题，本条规定劳务派遣单位应当与劳动者订立二年以上 的固定期限劳动合同。对这一规定，在征求意见过程中，有的劳务派遣单位认为，实践 中将接受单位的用工期限作为劳务派遣合同的期限的做法确是不合适的，但是本条规 定劳务派遣单位与劳动者订立的是劳动合同，而劳动合同法对一般的劳动合同没有最 低期限的规定，如果仅对劳务派遣合同规定最低二年期限，必将导致法律前后不一致， 也加重了劳务派遣单位的负担，造成不公平。有的用人单位提出，劳务派遣单位必然会 将最低二年期限的负担或多或少地转嫁给用工单位，这样将会使得用工单位的成本大 大提高，不利于就业。还有的提出，规定劳务派遣合同的最低期限为二年与有关劳务派 遣应当在临时性、辅助性与替代性的工作岗位上实施的规定相矛盾。经过反复研究考虑， 我们认为，为杜绝劳务派遣中用人单位故意在劳动合同中不约定具体的合同期限，而 是规定以劳务派遣单位与接受单位之间签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳 务派遣工为接受单位提供劳动的实际时间为准，如果劳务派遣工在接受单位提供劳动 提前结束的，劳动合同也同时结束这一做法，法律对劳务派遣的劳动合同期限做出最 低期限的规定是必要的。这不仅可以解决劳动合同期限的问题，同时规定，劳动者在无 工作期间，劳务派遣单位要支付不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工 资标准的劳动报酬，这也是限制劳务派遣这种用工形式不正常发展的有效的经济手段 之一。 （三）劳务派遣三方权利义务规定 1、劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务。 《劳动合同法》第五十八条、第六十条、第 六十一条分别就劳务派遣单位对被派遣劳动者应履行的义务进行了明确规定。 第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动 者的义务。这一规定明确了劳务派遣单位与劳动者形成《劳动合同法》规定的正式劳动 合同关系，劳务派遣单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利和义务在《劳动 合同法》中已有明确的规定，如派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除 劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务。 第六十条规定了劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务 派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派 遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。此条规定了劳务派遣单位的告知义务、 工资支付义务、禁止收费义务。 2、用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务。用工单位不是劳动法意义上的用人单 位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理，因此，用 工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。《劳动合同法》第六十二条规定，用工 单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护 ； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与 工作岗位相关的福利待遇；(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(五) 连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第五十九条第二款还规定，用工单位应 当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割 订立数个短期劳务派遣协议。《劳动合同法》对用工单位的义务进行了明确，使得在出 现劳动争议时有法可依，避免产生责任推诿现象，从而保护了劳动者的合法劳动权益。 3、被派遣劳动者的权利。 《劳动合同法》第六十三条、第六十四条对被派遣劳动者的 同工同酬权、民主权利作出了明确规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同 酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳 动者的劳动报酬确定。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组 织工会，维护自身的合法权益。 （四）劳务派遣单位与用工单位的责任划分。 《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门 和其他有关主管部门责令改正；情节严重，以每人一千元以上五千元以下的标准处以 罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣 单位与用工单位承担连带赔偿责任。由此，劳务派遣单位违反劳动合同法规定应承担的 法律责任包括行政责任和民事责任。在民事责任承担方面，《劳动合同法》规定了承担 赔偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位。由于劳务派遣具有“有关系没劳 动，有劳动没关系”的特征，劳务派遣过程中出现了一些问题，损害了劳动者的合法 权益，如同工不同酬、责任分担不清等。因此，为防止对被派遣劳动者权益造成损害后， 劳务派遣单位和用工单位间的相互推诿，或者劳务派遣单位没有能力承担赔偿责任， 本法规定被派遣劳动者利益受到损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 这对于制止用工单位不实际承担用工责任，劳务派遣单位实际承担不了用工责任，以 最大限度的保障被派遣劳动者受损的权益得到赔偿，都具有重要的意义。
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【案例】工时、加班类的劳动争议及处理技巧
工时、加班类的劳动争议及处理技巧 在工时、加班类劳动争议中，占比例较大的是解雇纠纷和工资争议。其中，在解雇纠纷中，最常 见的是关于解雇、解除合同，以及引起解雇是否合法的相关补偿和赔偿；在工资争议中，最常见的是 加班问题。 一、案例分析 【案例】 由加班引起的劳动争议 陈凡，1948 年 10 月 13 日出生。2007 年 4 月，陈凡到北京某软件技术开发公司工作， 担任该公司夜间的值勤工作，双方签订了劳务聘用协议。 协议中规定陈凡的工作时间为：周一至周六每天下午 17：30 至次日上午 8：30，周日 休息。周一至周六夜间可以休息、睡觉，公司提供值班间，内有电视机、床等物件。 协议中规定陈凡的工作内容为：第一，检查下班后各办公室卫生、安全状况，检查电灯 、 电器是否关闭，门窗是否锁紧；第二，夜间办公室的值班工作，确保财产物品的安全；第三 ， 接待下班后及周六来访的客人，接听夜间电话；第四，打扫楼层卫生，保证上班前清洁的卫 生状况。劳动报酬为每月工资 1800 元整。 2008 年 4 月，双方续订了劳务聘用协议，每月劳动报酬调整为 2000 元整，其他维持不 变。2009 年 1 月，软件公司以陈凡表现不佳、在公司内部散布谣言影响其他员工为由，解 除了劳务聘用协议。 2009 年 6 月，陈凡向仲裁院提起申诉，要求公司：第一，支付其 2007 年 4 月至 2009 年 1 月每天超时的加班工资及双休日、法定节假日的加班工资；第二，支付违法解除劳动合 同的赔偿金；第三，补缴 2007 年 4 月至 2009 年 1 月的社会保险。 上述案件中的核心问题就是加班。企业在处理与值班人员劳动争议时，一定要确定企业与员工的 关系，掌握相应的司法口径，弄清协议的约定。 1.确定企业与员工的关系 解雇赔偿只存在于企业与员工是劳动关系时，劳动关系取决于工作时间、工作内容、上下级管理、 劳动者主体的合法性四个条件。 在上述案例中，工作时间、工作内容、上下级管理都符合属于劳动关系，而 2008 年 10 月 13 日 陈凡 60 岁，达到法定退休年龄，所以这一天以前陈凡与公司属于劳动关系，这一天之后陈凡与公司 属于劳务关系。劳务关系不涉及经济赔偿问题，可以通过《民法》来解决，但《民法》中对赔偿问题 没有明确规定，且双方的聘用协议中也未提及“公司提前解除聘用协议要支付违约金”，所以陈凡得 不到解雇赔偿。 对于 2007 年 4 月至 2008 年 10 月的社会保险，公司有义务补交，而社会保险能否补交要看各地 的规定，有些地方在退休时不允许补交，且如果补交，公司和个人都需承担补交额。所以陈凡的社会 保险请求双方可以私下调解。 对于加班问题，2007 年 4 月至 2008 年 10 月 13 日，这段时间的加班问题适用于《劳动合同 法》，法律中工资问题的诉讼时效是从离职之日起一年，陈凡对这一时段的加班工资诉讼时效没过， 可以提及诉讼；2008 年 10 月 13 日至 2009 年 1 月这段时间，陈凡已与公司无劳动关系，适用《民 法》，《民法》强调双方的契约，陈凡与公司的协议中已明确规定了工作时间和工资额，所以这个时 段的上班时间是合法的。 2.掌握相对应的司法口径 值班概念在司法解释中的界定有两个司法口径：一是劳动者从事非本职工作，如法定节假日内， 员工因消防或保安等的需要而去单位工作；二是劳动者从事本职工作，但在工作过程中可以休息，如 上夜班时可以睡觉等。 上述案例中，陈凡的工作时间是下午 5 点到第二天早上 8 点半，在这段时间内，他是一边工作一 边自由安排休息时间，如睡觉、吃饭、看电视等，这些在正常的加班过程中是不被允许的，所以陈凡 的这段时间上班并不是加班，而是值班。 值班员工不能领取加班费，但是可以领取值班补贴。因此陈凡的第一条关于加班工资的请求不符 合司法解释。 3.明确协议中的约定 双方签订协议时，公司已明确规定了陈凡的工作内容、工资报酬等问题，并约定在工作过程中可 以休息，因此陈凡无权要求经济赔偿，只能要求公司支付值班补贴。但公司已经将补贴以过年费、福 利费的形式打到了陈凡的工资卡内，因此最后公司获胜毋容置疑。 上述案例从另一方面反映出了一些问题，如加班问题、公司与员工的沟通解释问题。如果陈凡全 面了解法律和公司的政策，或者签订协议之初公司能把这些问题解释清楚，那么发生劳动争议的概率 将会大大降低。 二、预防措施 为预防工时、加班类劳动争议的发生，需要注意下面几点： 1.灵活设计工作时间 标准工时制＋加班审批＋绩效考核 法律规定的标准工时是：劳动者每天的工作时间不超过 8 小时，每周工作时间不超过 40 小时， 且每周至少有一天的休息日。在标准工时内，员工星期六上班无需支付加班费。企业在规定工时时， 要把制度做好，并与员工有效地沟通，从而避免相应的劳动争议。 为了保证员工在标准工时内完成相应的工作额度，不降低工作效率，企业还需制定一个严格的加 班审批、绩效考核制度。将加班审批制度与标准工时配套使用，既可以让公司掌握主动权，又可以在 发生劳动争议时，将举证责任转移给对方。 加班审批主要解决两个问题，一是员工想要加班必须得到管理者的审批，二是管理者可以根据实 际情况确定是否有加班的必要，没有必要加班，管理者可以拒绝批准。 企业可以配套做一个绩效考核制度，如果员工在标准工时内不能完成规定业绩，那么绩效奖金会 受到影响，多次完不成业绩，公司可以以“不胜任”为由来进行相应处理。 另外，员工出差期间遇到需要加班的特殊情况，仍需要得到公司的审批，以免引起加班纠纷。企 业应该告诉员工三点：一是法律没有规定在外地出差就不能休息，二是出差期间和正常的工作时间一 样，下班也可以休息，三是加班工作时间必须由公司安排，事先得到公司的批准。为了体恤员工出差 的辛苦，公司可以给予适当出差补贴，但绝不能作为加班处理。 【案例】 由篡改工作时间引起的劳动争议 某家工厂距市区较远，为了方便员工上班，公司派厂车接送。公司规定的上班时间是 9 点，一般情况下员工只要在 7:30 厂车发车前坐上就不会迟到，但遇到交通问题，员工不能准 时上班打卡，就会出现迟到现象。 出于人性化考虑，公司将打卡机移到了厂车上，并规定 7:30 不到厂车打卡，将视为迟到。 规定一出台便引起员工的强烈抗议，员工认为这种做法变相地将自己的工作时间（考勤 时间）提前了 1.5 小时。 上述案例中，不严谨的制度设定会激起双方的矛盾，因此企业要控制加班的风险，就一定要注重 制度的制定。企业可以换为另外一种制度，考勤时间不变，凡是坐厂车因交通问题导致迟到的员工都 可以免于处罚，但需要厂车提供堵车证明，并详细记录厂车上的人员名单；未坐厂车且迟到的，按照 正常的迟到制度进行处罚。 不定时工时制＋工作汇报＋考核工资 有些岗位设置需要采用不定时工时，如从事高管、销售、外贸、质检等工作的人员，可以在结合 公司制度的前提下，根据各自的工作需要灵活安排工作时间。 采用不定时工时的工作无加班费。通常不定时工时的工作薪资有一部分属于绩效工资，而绩效工 资中包含与个人业绩相应的激励和补偿。同时，采用不定时工时，要按照法定的程序来实施。 另外，为了避免采用不定时工时的员工出现业绩下滑或业绩为零的情况，企业在管理上需要配套 使用一些制度。 【案例】 不定时工时的漏洞 一家日资企业，在欧美、日本的业绩都很好，但到了中国后业绩一直原地踏步。 经了解后，企业发现原因所在：第一，在中国市场的所有销售员工都采用的是不定时工 时；第二，员工底薪过高、提成过低；第三，绩效考核不明确，只有业绩奖励标准，没有处 罚标准；第四，员工与公司签订的都是无固定期限劳动合同。此外，最关键的是没有界定什 么情况下是不胜任。 针对案例中的情况，可以制定两个配套的条款进行解决： 第一，工作汇报。规定采用不定时工时的员工在某些特定时间按时到公司开会，并每周提交一份 详细的工作报表，告知其现在负责的业务内容、进度等。对于某些不按时向公司提交工作报告的员工 ， 企业要制定相应的责罚措施。此外，还要用绩效对员工进行考核，绩效工资与业绩、工作汇报、工作 成果是挂钩的。 第二，对于不能胜任本职工作的员工企业有权调岗或进行培训，如果经过调岗、培训后仍不能胜 任工作，企业可以对其做出解聘。 只有把不定时工时与工作汇报、绩效考核等制度相结合，企业才能有效地预防工时类劳动争议的 发生。不管是从个人发展角度来看，还是从法律、管理角度来看，员工和企业都应该灵活运用不定时 工时制度。 综合计算工时制 在不同的时间段内，公司的业务量不同，需要的劳动资源也不一致，比较适合综合计算工时。比 如，冰淇淋行业，在夏天需要员工加班，按标准工时计算，公司将要支付大笔加班费；冬天业务少， 不需要员工干太多工作，按标准工时计算，公司仍要支付一笔费用，从而导致工资成本打量增加。 为了有效节省成本，特殊行业可以去劳动局报批综合计算工时。平时不算加班工资，等到了一个 周期之后再综合计算工时，根据平均数进行调休。只有企业向员工解释清楚，让员工理解认可，才会 避免因工时引发劳动争议。 2.严格控制加班风险 针对工时、加班的劳动争议，要严格控制加班风险。企业需要做一个专业化、精细化的设计，从 而有效避免和预防与员工发生的争议。 针对工时、加班的劳动争议，企业要严格控制加班风险，需要掌握以下思路： 第一，建立健全工时管理、假期管理、加班管理制度。 第二，尽量安排休息日加班，以调休替代支付加班工资。 第三，加班工资计算基数及加班工资的控制——约定为主。对加班工资基数以约定为主，同时要 因地制宜，加班工资基数要按照双方劳动合同约定的工资计算，不能根据员工的实际工资额计算，公 司可以采用调高年终奖、降低月基本工资的方法控制加班基数。为了避免发生因加班工资基数引起的 争议，企业最好直接对加班工资做一个约定。 第四，风险高的业务外包。企业要求员工大量加班，按照我国法律规定，每个月加班超过 36 个 小时，就会引发新问题，因此，对于短期、周期性的工作，最好的方式就是外包出去，从而使企业的 预算和风险都成为可控因素。 第五，举证责任与时效的控制。企业在涉及加班类争议纠纷时，一定要及时控制加班的考勤记录 与工资支付的明细单，它们是官司能否获胜的有力证据。 针对加班工资的争议有些地方对举证已有一些具体界定，如两年之内的企业举证，两年之前的员 工举证等。 需要注意的是，关于时效，法律已明确规定：对工资的诉讼时效是从离职之日起一年。在这之前 的追诉保护期，各地有不同的界定。
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HR必备的100个劳动法高频问题
HR 必备的 100个 高频问题 2022 年 04-05 月 汇总 100 HIGH-FREQUENCY L ABOR L AW ISSUES FOR HR DIRECTORY 目录 什么情况下，劳动关系不可恢复？ 01 什么类型的岗位适合劳务派遣制用工？ 01 退休人员返聘，应如何签订合同？ 02 认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系的条件是什么？ 02 哪些岗位属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位？ 03 企业在哪些情形下，可以将劳动者退回派遣单位？ 03 企业发放的录用通知可以撤销吗？ 04 企业录用就业困难人员，是否可以享受补贴？ 05 劳动法规定的职工名册应包括哪些内容？ 05 企业招聘外籍人员需要具备哪些条件？ 06 企业招聘要求” 211“ 、” 985“, 是否构成就业歧视？ 07 什么情况下需要强制订立无固定期限劳动合同？ 08 企业不使用劳动部门的合同范本自行拟定劳动合同是否有效？ 08 劳动合同中约定违约金，是否有效？ 09 签订电子劳动合同，是否有效？ 09 封控隔离期内，员工劳动合同到期是否可以终止？ 10 分公司能否签订劳动合同 ? 11 分支机构与劳动者签订劳动合同，法律责任由分机机构承担还是总公司承担？ 1 1 疫情期间无法签订纸质劳动合同，怎么办？ 入职登记表可以替代劳动合同吗？ 口头劳动合同是否有效？ 12 13 14 在校生签订劳动合同，是否一定无效？ 14 劳动者不配合签订劳动合同，企业该怎么办？ 15 所有劳动合同，都必须约定试用期吗？ 16 试用期员工被隔离 14 天，试用期能顺延吗？ 16 劳动合同期限签订一年，到底能约定几个月试用期？ 17 企业可以与员工单独签订试用期合同吗？ 18 约定的试用期违法了怎么办？ 18 员工试用期内请长假，试用期能否顺延？ 19 实习期完还有试用期合法吗？ 20 新入职的员工培训期不发放工资，合法吗？ 21 员工提前离职，还有年终奖吗？ 21 疫情导致企业生产经营困难，能否延迟发放工资 ? 22 企业因疫情致经营困难，能否以发放物资代替工资？ 22 疫情期间被隔离的员工，工资如何发放？ 23-24 公司周六安排员工上班，是否违法？ 25 员工离职交接时间段，是否需要计算工资？ 25 员工不配合工作交接，公司能扣发工资吗？ 26 用人单位可以自定加班工资吗？ 27 值班和加班，有何区别？ 27 员工拒绝加班，能否算旷工？ 28 员工哪些情况下不享受带薪年休假？ 29 公司安排全体旅游，能否抵扣年休假？ 29 用人单位是否有权安排员工休带薪年休假？ 30 年休假是否必须在同一单位连续工作满 1 年才能享受吗？ 31 如何支付医疗期与停工留薪期员工的待遇？ 32 医疗期与停工留薪期，员工可以休息多久？ 32 病假工资低于最低工资，是否违法？ 33 职工患病或非因工负伤，劳动合同到期但医疗期未满，医疗未终结，医 疗补助费该如何支付？ 34 医院给员工开具的病假单的病假天数，是否包含休息日？ 34 “ 三期”女员工不能辞退？“三期”是免死金牌吗？ 35 员工自愿提前结束产假回来上班，可以吗？ 35 员工辞职交接期发现怀孕反悔了，企业该怎么处理 ? 36 企业订立哪些规章制度必须要与员工协商 ? 37 员工手册中约定绩效考核末位淘汰，是否有效？ 37 单位规章制度的规定与劳动合同的约定出现冲突时，以哪个为准？ 38 微信、 QQ 请假，企业能否认定为无效？ 39 员工擅自离岗，该怎么处理？ 40 给职工调岗调薪需要走哪些程序才算合法？ 41 员工工伤复工后，企业能否调岗降薪？ 41 工作地点写全国，企业是否可以随意调岗 ? 42 公司与员工口头调岗一段时间后，员工反悔，调岗还有效吗？ 42 非全日制员工可以享受工伤保险待遇吗？ 43 参加公司团建活动时受伤，可以被认定为工伤吗？ 43 下班途中买菜受伤，算工伤吗？ 44 私下约定顶班，在工作时受伤算工伤吗？ 45 公司周年庆典上表演节目受伤，算工伤吗？ 45 上班途中闯红灯出车祸被认定负主要责任，是否属工伤 ? 45 养老保险断缴，影响申领养老金吗？ 46 职工月中入职的，这个月公司可以不缴社保吗？ 46 员工自愿放弃社保，企业不缴纳违法吗？ 47 社保费可以让员工全额承担吗 ? 47 竞业限制协议放在什么时候签署更有利？ 48 企业有必要与哪些劳动者签订竞业限制条款或协议？ 48 劳动者向企业支付违约金后，能否免除竞业限制义务？ 49 员工违反保密协议，企业可以主张其承担违约金吗？ 49 员工之间相互考勤打卡，公司解雇是否合法？ 50 员工因没戴口罩被公司辞退，是否合法？ 50 女员工隐孕入职，公司能否以欺诈为由开除？ 51 员工工伤治疗结束后不回来上班，用人单位可否辞退 ? 52 员工负责的新业务亏损，是否能以不胜任为由辞退？ 52 员工不按规定流程请假，能否辞退？ 53 严重违纪员工，公司在辞退上是否有时效限制？ 54-55 职工被强制隔离期间，企业能否提前解除劳动合同？ 56 企业如何能避免员工不配合工作交接？ 56 员工旷工 5 天，能否算自动离职 ? 57 员工微信提出离职，是否有效？ 58 离职证明上能不能写离职原因？ 59 用人单位支付经济补偿的标准是什么？ 60 如果劳动合同期满后不续签，公司应支付补偿金吗？ 60 赔偿金和经济补偿金的支付条件，有何区别？ 61 公司能与员工协商约定经济补偿金吗？ 62 支付了赔偿金后，还需要支付经济补偿金吗？ 62 劳动合同到期，要求员工改签劳务派遣合同，需要支付经济补偿吗？ 63 退休返聘人员，能否请求公司支付经济补偿？ 63 什么是代通知金？代通知金的适用情形有哪些？ 64 员工主张公司违法解除并要求赔偿金时，能否一并主张代通知金？ 64 哪些纠纷属于劳动争议？ 65 劳动争议仲裁时效是多长时间？ 65 劳动法中，微信聊天记录能否作为证据？ 66 PART 0 1 劳动管 理、劳 务派遣 01 什么情况下，劳动关系不可恢复？ 答：如果企业在和员工解除劳动合同过程中，员工要求恢复劳动关系的，如 果是以下情况，劳动关系是不可恢复的： 第一，员工原来的岗位或所在部门已被撤销或部门已经不存在的情况下，劳 动关系的恢复就没有必要性和可行性了。 第二，员工原来的工作岗位已有新的接替者，或已录用了新的员工。这样的 情况下，劳动合同在客观上已无法履行的，建议公司支付赔偿金更为合适。 02 什么类型的岗位适合劳务派遣制用工？ 答：根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：劳动合同用工是 我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助 性或者替代性的工作岗位上实施。 •临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位； •辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位； •替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法 工作 的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 •用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一 定比 例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。 PART 0 1 劳动管 理、劳 务派遣 03 退休人员返聘，应如何签订合同？ 答： 1 、已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用的，与用人单位不建 立 劳动关系，双方不订立劳动合同，而是订立聘用协议，双方关系为劳务合 同关 系。也就是说：退休人员已经不再是“劳动者”的身份，双方关系应归 属于劳务 关系。 2 、根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：已享受养老 保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘 用期内的工作内容、报酬等权利和义务。 3 、但在实务中，很多企业和劳动者都容易混淆劳动关系、劳务关系。因此， 建议企业在退休返聘人员的返聘协议中，明确好双方权利、法律适用等内容， 降低风险。 04 认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系的 条 件是什么？ 答：一般情况下，认定当事人之间是否具有劳动关系，应以是否有劳动 合同为 标准。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合 考虑下列情形 认定双方之间是否存在劳动关系：（ 1 ）劳动者实际接受 用人单位的管理、指 挥与监督；（ 2 ）用人单位有向劳动者支付过工资 性劳动报酬的记录；（ 3 ） 劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中 从事劳动；（ 4 ）劳动工具、原材料 一般由用人单位提供；（ 5 ）工作 时间、场所一般由用人单位决定或受其控制； （ 6 ）劳动者向用人单位提供较为长期、固定、连续性的劳动。 PART 0 1 劳动管 理、劳 务派遣 05 哪些岗位属于临时性、辅助性或者替代性 的 工作岗位？ 答：根据《劳务派遣暂行规定》规定，所谓临时性工作岗位是指存续时间不 超过 6 个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的 非主营 业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、 休假等原因 无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗 位。 06 企业在哪些情形下，可以将劳动者退回派 遣 单位？ 答： 《劳务派遣暂行规定》第 12 条规定：“有下列情形之一的，用工 单位可 以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位： （一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的； （二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决 定提 前解散或者经营期限届满不再继续经营的； （三）劳务派遣协议期满终止的。”但是如果被派遣劳动者有《劳动合 同法》 第 42 条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据 《劳务派遣暂行 规定》第 12 条第 1 款第 1 项的规定将被派遣劳动者 退回劳务派遣单位；派遣期 限届满的，应当延续至相应情形消失时方 可退回。 被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在 地人 民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 PART 0 2 招聘录 用 07 企业发放的录用通知可以撤销吗？ 答：《民法典》第四百七十五条 要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百 四十一条的规定。 《民法典》第一百四十一条 行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知 应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。 也就是说：录用通知书可以撤回，但是需要在录用通知书到达劳动者之前撤 回。 《民法典》第四百七十七条 撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思 表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意 思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。 《民法典》第四百七十六条 要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外： （一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；（二）受要 约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。 实务中，通常录用通知一般情况下如果已经送达则无法撤销，因为录用通知 书中往往会约定承诺的期限，防止员工长时间不做出承诺，即单位要求劳动 者在规定的期限内确认并寄回录用通知。 PART 0 2 招聘录 用 08 企业录用就业困难人员 , 能否享受补贴？ 答：具体需要看各个地区规定。如：上海地区企事业单位、社会团体、民办 非企业、个体工商户等用人单位 ( 劳务派遣公司除外 ) 吸纳经认定的“就业困难 人 员”，签订 1 年以上劳动合同并按时足额缴纳社会保险费的 , 可按规定申请 补贴。 岗位补贴和社会保险费的补贴标准：岗位补贴的标准为本市月最低工资标准 的 50% ，社会保险补贴标准为以缴费当月职工社会保险缴费基数的下限作为基 数 计算的养老、医疗和失业保险缴费额中用人单位承担部分的 50% 。 对于同一名“就业困难人员”，上述补贴与《关于进一步做好本市就业援助工作 的若干意见》 ( 沪人社规 [2022] 8 号 ) 出台前用人单位享受的一次性补贴的期限 累计一般不超过 3 年，补贴期满且该“就业困难人员”距法定退休年龄不足 2 年 的， 补贴期限最长可延长至该“就业困难人员”到达法定退休年龄。 09 劳动法规定的职工名册应包括哪些内容 ? 答： 1 、根据《劳动合同法实施条例》第八条规定、劳动合同法第七条规定 的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住 址、 联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 2 、《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 用人单位应当建立职工名册备查。 PART 0 2 招聘录 用 10 企业招聘外籍人员需要具备哪些条件？ 答： 1 、用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中 华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。用人单位聘用外国人从事 的 岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。 用 人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但经文化部批准持《临时营 业演 出许可证》进行营业性文艺演出的外国人除外。 2 、在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办 理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就 业。 3 、外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国 人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机 关 批准，并办理就业证变更手续。 4 、外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且 从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。 PART 0 2 招聘录 用 11 企业招聘要求” 211“ 、” 985“, 是否 构 成就业歧视？ 答：我国《就业促进法》第二十六条规定 , 用人单位招用人员、职业中介机构 从事职业中介活动 , 应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件 , 不 得 实施就业歧视。 就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治 见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、 语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施， 侵害劳动者劳动权利的行为。 而在实践过程中，除了以上常见的限制外，有些用人单位在招聘中还对应聘 者的婚姻状况和生育状况、有无出国背景，第一学历、专业及毕业大学是否 为重点或“ 211” 、“ 985” 工程大学等进行限制。实际上，用人单位在招 聘过程中 对应聘者实行的限制，如果不能证明是基于工作岗位客观的内在需 要，就会 被认定为“就业歧视”。 PART 0 3 劳动合 同 12 什么情况下需要强制订立无固定期限劳动 合 同？ 答： 依据劳动合同法规定，有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、 订立 劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立 无固定期限 劳动合同： 1 、劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 2 、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳 动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 3 、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十 条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 13 企业不使用劳动部门的合同范本自行拟定 劳动合同是否有效？ 答：其实劳动部门提供的劳动合同范本，是给用人单位作为参考使用的，其 中的条款也是根据《劳动合同法》规定的必备内容拟定的，现行劳动法规， 国家并没有强制要求必须使用。因此，用人单位自行拟定的劳动合同文本只 要包括《劳动合同法》规定的必备条款，并且与法律法规不相抵触，就是有 效的。但如果出现了相互冲突的情况，则依旧要以国家规定为准。 PART 0 3 劳动合 同 14 劳动合同中约定违约金，是否有效？ 答：劳动合同中约定违约金，是需要看情况的，不是所有违约金都有效。 依据劳动合同法的规定，员工承担违约金的情况，仅限于两种：（ 1 ）公司为 员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，且约定服务期，员工违反 服务期约定的；违约金上限以培训费为准；（ 2 ）员工违反竞业限制协议约定 的。除此之外，不能约定违约金。 15 签订电子劳动合同，是否有效？ 答：我国《电子签名法》中认可了数据电文符合书面形式，并且认可了电子 签名的合法效力。而电子合同属于电子数据，电子数据属于民事诉讼法规定 的证据形式之一。因此，在劳动仲裁、诉讼中，电子劳动合同与书面合同具 有同等法律效力。 但在司法实践中，电子劳动合同是具有容易被篡改、不容易保存等特性，因 此，企业在举证方面会存在一定难度。此时，给企业两个建议： 1 、可以请电子劳动合同签订的第三方平台出具相关证明或对签署劳动合同 的过程进行公证，以证明该电子合同由员工本人签署，企业无法自行篡改相 关内容。 2 、保留好员工的工作、社保记录等能够证明劳动关系真实存在的证据链。 PART 0 3 劳动合 同 16 封控隔离期内，员工劳动合同到期是否可 以终止？ 答： 1 、根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系 问题的通知》第 ( 一 ) 条规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、 密 切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采 取 其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工 , 劳动合同到期的 , 分别顺 延至 职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措 施结 束。 2 、上海高院在《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答 (5) 》中 进 一步规定 :“ 如劳动者系新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者，根据相 关规定 被采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施，在此期间劳动合同到期 的，劳 动合同期限可以顺延至隔离期、医学观察期或其他紧急措施期满时终 止。” 综上所述，封控隔离期属于政府采取的紧急措施，故若企业和员工的劳动合 同到期的，应当顺延至相应紧急措施结束之日终止。 PART 0 3 劳动合 同 17 分公司能否签订劳动合同 ? 答：分公司有营业执照，但是无法人资格，很多人对分公司能否签订劳动合 同存在疑问。其实，从劳动法相关法律规定来看，并没有限定用人单位一定 要具有法人资格。在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，即使没有法 人资格，由法人资格单位授权或同意，分公司是可以直接依法与劳动者订立 劳动合同，签订的劳动合同是有效的。 18 分支机构与劳动者签订劳动合同，法律责 任由分机机构承担还是总公司承担？ 答：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，符合法律规 定的分支机构可以与劳动者建立劳动关系。又根据《中华人民共和国公司法》 第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登 记， 领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之 规定， 即便用人单位是分支机构，但最终法律责任还是由总公司承担。即： 当分公 司不能履行对劳动者的义务时，则应由具有法人资格的用人单位承担 责任。 备注：注意这里的分支机构，仅指不具独立法人资格的相应分支机构。 PART 0 3 劳动合 同 19 疫情期间无法签订纸质劳动合同，怎么办？ 答：疫情期间，因受封控影响，企业无法签订纸质版劳动合同的，可以有两 种操作方式： 操作方式一： 1 、企业一定要及时书面告知劳动者，并注明：因受疫情影响双方需延后签订 劳动合同及用人单位与其签订劳动合同的意愿。 2 、用人单位也可通过微信、邮件等方式将电子劳动合同发送给劳动者并让劳 动者确认，让劳动者回复。待解封复工后应及时与劳动者完善书面劳动合同 的 签订手续。 3 、相关提醒：企业在此过程中，应保留好疫情期间与劳动者就签订劳动合同 沟通的相关凭证。 操作方式二： 1 、若企业条件允许，也可以考虑使用电子形式，只要与劳动者协商一致，可 以采用电子形式订立书面劳动合同。电子劳动合同同样具有法律效力。 2 、根据人力资源社会保障部相关答复，符合劳动合同法规定和要求的电子劳 动合同一经订立即具有法律效力。 3 、相关提醒：采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律 法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名，用人单位应保证 电 子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求， 确 保其完整、准确，不被篡改。 PART 0 3 劳动合 同 20 入职登记表可以替代劳动合同吗 ? 答：《劳动合同法》第 17 条规定：“劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培 训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。” 如果企业的《入职登记表》已经具备劳动合同的基本事项，明确了双方劳动 关系和权利义务，并且员工已经签字确认的，实际上具有了书面劳动合同的 性质。具备劳动合同的必要条款并实际履行入职登记表，在司法程序中是能 够被认定为书面劳动合同的。 PART 0 3 劳动合 同 21 口头劳动合同是否有效？ 答： 针对全日制用工来讲：《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应 当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当 自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立 劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 大部分劳动争议在处理时，会以是否订立书面劳动合同为主要的受理与不受 理的依据，因此，书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的优先形式。 因此，从严格意义上来讲，口头劳动合同是无效的。但如果有口头约定并有 证据能够证明存在劳动关系，那么在实际的一些劳动纠纷案件中，劳动者的 合法诉求还是可以得到支持的。 但针对非全日制用工来讲：《劳动合同法》第六十九条规定：非全日制用工 双方当事人可以订立口头协议。 22 在校生签订劳动合同，是否一定无效？ 答：不一定无效。劳动部《关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问 题的意见》第 12 条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业， 未建 立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅针对利用学习之余空 闲时 间打工补贴学费、生活费的在校学生。但是对于符合劳动法规定的就业 年龄 并已经建立劳动关系的在校大学生，其劳动关系依旧受法律保护。如果 企业 与大学生在协商一致，且没有违反法律规定的条件下签订劳动合同是受 法律 保护的。 PART 0 3 劳动合 同 23 劳动者不配合签订劳动合同，企业该怎么 办？ 答：根据《劳动合同动法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一 个月不满一年未与劳动者订立书面劳合同的，应当向劳动者每月支付二倍的 工 资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工 之日 起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订 立无固 定期限劳动合同。 根据《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人 单 位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当 书面 通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法 向劳动 者支付其实际工作时间的劳动报酬。 如果企业遇到劳动者不愿意签订的，用人单位应当及时向劳动者发出书面的 终 止劳动关系的通知书，并保证该通知书确认送达，保留好相关证据。此时， 企 业可以终止劳动合同，无需支付任何经济补偿。 但需注意的是：如果超过一个月，劳动者还未签订劳动合同，即使企业仍享 有 终止劳动合同的权利，但需按照劳动法规定，向劳动者支付经济补偿金。 因此， 对于不配合企业签订书面劳动合同的劳动者，用人单位最好在一个月 内，就通 知其终止劳动关系。 PART 0 4 试用期 24 所有劳动合同，都必须约定试用期吗？ 答：企业 HR 可能不一定知道，其实并非所有的劳动合同均可约定试用期，根 据《劳动合同法》的规定，以下三类劳动合同不得约定试用期： •短期劳动合同，即合同期限不满三个月的劳动合同； •已完成一定工作任务为期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定以某 项工 作的完成为合同期限的劳动合同； •非全日制用工劳动合同，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在 同一 用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超 过二 十四小时的用工形式。 25 试用期员工被隔离 14 天，试用期能顺延吗？ 答：因受疫情影响被隔离 14 天的试用期员工无法提供劳动的，企业可以与 劳 动者协商一致，试用期可相应顺延，但顺延时间不应超过劳动者无法提供正 常劳动的 14 天时间，或者可能 28 天。具体还是需要根据其不能提供正常劳 动 的时长确定，同时建议企业以书面形式与劳动者约定好。 PART 0 4 试用期 26 劳动合同期限签订一年，到底能约定几个 月试用期？ 答：根据《劳动合同法》的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试 用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过 二个月。 “ 以上”“不满”如何理解？是否包含本数？ 《民法典》第一千二百五十九条规定“以上”、“以下”、“以内”、“届 满”，包括本 数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数。 也就是说：劳动合同期限“一年以上”其实是包含“一年”在内的。所以如果 劳动 合同期限约定一年，那么试用期是可以约定两个月的。 PART 0 4 试用期 27 企业可以与员工单独签订试用期合同吗？ 答：单独签订试用期合同，并不是合规的方式。劳动合同是劳动者与用人单 位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，对双方都具有法律约束 力。因此，试用期只能表示员工与企业之间存在一定的劳动关系。按照《中 华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款：试用期应当包含在劳动合同期 限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 28 约定的试用期违法了，怎么办？ 答：《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条 【违法约定试用期的法律 责任】用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令 改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资 为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 PART 0 4 试用期 29 员工试用期内请长假，试用期能否顺延？ 答：员工在试用期内请长假，能否将试用期顺延，看各个地方的具体规定。 1 、不同地区的政策规定不一致。例如： •《江苏省劳动合同条例》十五条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因 工负 伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止”。 •天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则 2018 年 7 月 2 日： 第十三条 劳动者在试用期间内被证明不符合录用条件的，用人单位应当在试 用 期内做出解除劳动合同的决定。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的， 经 劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。 2 、目前法院的裁判口径也不统一。 •一种观点认为：劳动法规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试 用 期”，试用期延长或顺延违背劳动合同法对于试用期时长或次数的限制性规 定； •另一种观点则认为：延长或顺延试用期的真实意思代表的是；延长或顺 延试用 期后的总试用期仍在法定范围之内。 总体而言，对于企业来讲，由于地方规定和以往判例不一致，企业应慎用试 用 期顺延。建议企业在员工入职时，即结合该岗位的工作性质确定最适合的 试用 期时长，给自己留下足够的时间去考察员工。若企业在明确风险的情况 下，仍 需顺延试用期的，建议注意以下几点： 1 、与员工沟通后，拟定好顺延 试用期 的申请书，注明事由，并由员工签字确认； 2 、企业与员工协商关于顺 延试用 期的补充协议； 3 、顺延后的总试用期时长应控制在法律规定的范围之 内。 PART 0 4 试用期 30 实习期完还有试用期，合法吗？ 答：实习期是属于在校期间，到实习单位的岗位上参与实践的过程，实际上 实习期并不能视为就业。学生实习期间，企业并未与员工建立有效的劳动关 系，所以实习期完还有试用期，没有违反相关法律法规，是合法合理的。 《中华人民共和国劳动法》第二十一条规定：劳动合同可以约定试用期。试 用期最长不得超过六个月。 《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不 满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试 用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期 不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不 得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立， 该期限为劳动合同期限。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 31 新入职的员工培训期不发放工资，合法吗？ 答：依据《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建 立劳动关系。若员工已经办理了入职，建立好了劳动关系的前提下，培训期 是员工熟悉工作的过程和基础，也是员工履行工作的一种方式。在岗前培训 中没有从事具体生产经营的损失，可以在上岗后得到弥补。所以，即使员工 只参加岗前培训，也是需要支付劳动报酬的。 32 员工提前离职，还有年终奖吗？ 答：目前劳动法并未对企业发放年终奖，有具体的相关规定。一般来讲，发 放年终奖，属于企业的自主行为，应根据企业与员工签订的劳动合同，或者 企业的相关规章制度执行。 若劳动合同约定过或企业规章制度中有明确规定的，若员工离职时，符合年 终奖领取条件的，则企业应当按照约定或规章制度予以兑现。但如果没有规 定过的，企业则可以不发，也可以根据企业经营状况或员工个人表现，决定 是否发放。但如果劳动合同和用人单位的规章制度都未规定“年终奖”，而 事 实上企业是发放“年终奖”的，从司法实践上看，劳动争议仲裁机构或法 院同 样会支持此类离职劳动者按照在岗时间，得到一定比例的“年终奖”。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 33 疫情导致企业生产经营困难，能否延迟发 放工资 ? 答：依据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持 企业复工复产的意见》 :“ 支持困难企业协商工资待遇。对受疫情影响导致企 业 生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、 轮 岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位 ; 对暂无工资支付能力的 , 要引导企 业与 工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。 因此，是可以延迟发放的。但需要注意的是：企业应当根据自身实际的经营 情况，有条件的情况下保障员工生活，若确实暂不能发放的，应当与工会或 职工代表协商合理安排延迟的发放时间。 34 企业因疫情致经营困难，能否以发放物资 代替 工资？ 答：《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月 支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。” 按照上述规定来看，企业给员工发放的疫情物资，属于实物，并非货币形式。 因此，发放物资是无法取代工资的。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 35 疫情期间被隔离的员工，工资如何发放？ 答： 1 、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治 疗期间或医学观察期间，企业应当视同职工正常劳动并支付其工资。 2 、对于因疫情未及时返回企业复工的职工，经与职工协商一致，企业可以优 先考虑安排职工带薪年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的 工 资收入。职工未复工时间较长的，企业经与职工协商一致，可以安排职工 待岗。 待岗期间，企业应当按照不低于当地规定的标准支付生活费，具体每 个地区有 所差异，可以向当地社保局咨询。 3 、凡是在隔离治疗期间或医学观察期间的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑 似病人、密切接触者，以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提 供 正常劳动的企业职工，企业不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职 工解 除劳动合同。职工在隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采 取其他 紧急措施期间劳动合同到期的，劳动合同期限应当分别顺延至职工医 疗期期满、 医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。 4 、企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调 整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。 符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周 期 内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周 期的， 若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工 资标准。 职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各 省、自治区、 直辖市规定的办法执行。 （接下一页） PART 0 5 工资、 加班、 休假 （接上一页） 法律依据 1 、根据《工资支付暂行规定》第 12 条，非因劳动者原因造成单位停工、停 产 在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者 工 资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动 者 的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动， 应 按国家有关规定办理。 2 、《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情 防控期间劳动关系问题的通知》 企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整 薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。 符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周 期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周 期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工 资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各 省、自治区、直辖市规定的办法执行。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 36 公司周六安排员工上班，是否违法？ 答：有些公司周六安排员工上班，不一定是违法的。根据我国现行劳动法律 法规，实行标准工时制的必须满足以下三点法定要求：每日工作不超过 8 小时 ; 每周工作不超过 40 小时 ; 每周至少休息一日。因此，如果未超出上述三个条 件 的，就不算作违法。 实际工作场景中，也有不少公司安排劳动者每天工作少于 8 小时、每周工作六 天的情形，因此不能一概而论。但是，如果总的工作时间超过了 40 小时，则 超出部分应当认定为加班。公司应当按加班工资给员工进行发放。 37 员工离职交接时间段，是否需要计算工资？ 答：我国《工资支付暂行规定》第九条规定：劳动关系双方依法解除或终止 劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。 也就是说，如果员工还没有与企业解除劳动合同关系的，员工的离职交接过 程，也算是工作时间段，是需要计算工资的。同时，解除劳动合同的同时， 应当一次性付清工资。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 38 员工不配合工作交接，公司能扣发工资吗？ 答：《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款规定，双方解除或终止 劳动合同的，“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接”。所以工作交接是劳 动者离职时应履行的法定义务，劳动者应在离职时就其工作内容按照用人单 位 的要求进行交接，用人单位应配合劳动者进行工作交接。 也就是说：员工未办理工作交接，是不能成为公司不为员工结算工资的抗辩 理 由的。 政策依据 1 、工资是指劳动者提供劳动后，用人单位依据国家相关规定或劳动合同的约 定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。 2 、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照 劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。” 3 、《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付 给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。” 4 、《工资支付暂行规定》（劳部发〔 1994 〕 489 号）第九条规定：“劳动关 系 双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次 付清劳动者工资。” 综上所述：对应用人单位和劳动者双方而言，劳动者和用人单位应当依法履 行 各自的法定义务。只要劳动者为公司正常提供劳动了，就拥有了依法获得 劳动 报酬的权利。用人单位不得随意拖欠劳动者工资。双方解除劳动关系时， 用人 单位应当一次性付清劳动者工资。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 39 用人单位可以自定加班工资吗？ 答：用人单位可以自定加班工资，但不能低于国家规定。但 150% 、 200% 、 300% ，这三个延长工时的工资支付倍数，是国家规定的，用人单位在执行时， 不能降低。因此，对于工资低的员工，如果单位的加班工资，不低于按规定 办 法计算的加班工资数额的，那么是允许的；但对于工资比较高的员工来说， 实 得的加班工资就可能低于按规定办法计算的，还是要因人而异的。 40 值班和加班，有何区别？ 答： 1 、值班和加班的概念上的区别：加班是指用人单位安排劳动者在法定标 准工作时间以外工作。值班是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时 安 排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或虽与劳动者本职工作有 关联， 但值班期间可以休息的、非生产性责任的工作。 因此，一方面可以从员工是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的 生 产、经营任务区分；另一方面也可以看员工在期间是否可以休息。 2 、加班和值班的报酬区别：值班一般是由用人单位按规章制度、集体合同、 单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。而加班工资是法定的，用 人 单位安排劳动者加班的，必须按照法定标准向劳动者支付加班工资。因此， 若 企业安排值班次数较多的，建议是在自己的规章制度中进行明确的规定。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 41 员工拒绝加班，能否算旷工？ 答：用人单位安排员工加班，除非符合法定情形或具有充分合理性，且应及 时通知员工并经员工同意，若员工不同意，原则上不能强制加班。 根据《劳动法》第 41 条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者 协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过 1 小时；因特殊原因需要延长工 作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过 3 小时， 每月不得超过 36 小时。相关规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和 劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过 1 小时；任何单位和个人 不得擅自延长职工工作时间，除非符合法定情形或具有充分的合理性。 法定情形包含以下四种情况 : 1 、发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到 严重威胁，需要紧急处理； 2 、生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必 须及时抢修； 3 、必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养 ; 4 、为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任 务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 42 员工哪些情况下不享受带薪年休假？ 答：根据《职工带薪年休假条例》第四条 职工有下列情形之一的，不享受当 年的年休假： ( 一 ) 职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； ( 二 ) 职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的； ( 三 ) 累计工 作满 1 年不 满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的； ( 四 ) 累计工作满 1 0 年不满 20 年的职 工，请病假累计 3 个月以上的； ( 五 ) 累计工作满 20 年 以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。 43 公司安排全体旅游，能否抵扣年休假？ 答：《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况， 并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。公司组织全体员工外出旅游， 是公司统一安排的集体活动，若企业与员工之间双方并未有过约定，则并不 符 合法律规定的“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统 筹 安排职工年休假”的休假模式，不应按劳动者已享受年休假处理。 在司法实践中，就年休假安排问题，企业安排集体外出旅游替代休假的，应 当 举证此次旅游属于双方约定的休假方式及休假时间段，或符合企业合法有 效的 规章制度中的规定，或双方就此形成专门的合意。如不具备上述条件的， 则应 属于企业在年休假之外的额外福利，因此不能与年休假相抵扣。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 44 用人单位是否有权安排员工休带薪年休假？ 答：《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况， 并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”。年休假在 1 个年度内可以集中 安 排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必 要 跨年度安排职工年休假的，可以跨 1 个年度安排。 由此可见，劳动者虽然享有休年休假的权利，但是休年休假并非只有劳动者 向用人单位提出申请一条途径，用人单位也是可以主动安排的。劳动者本人 意愿只是其中一项因素，并非决定因素，而这一条规定也体现了用人单位根 据自身经营状况统筹安排员工休年休假系其法定义务，即便劳动者不主动提 出申请，也不能视为劳动者放弃休年休假的权利。 在双方存在劳动关系的前提下，用人单位有权安排员工休年休假。因为年休 假制度设定的目的，是为了保障劳动者休息的权利，让劳动者能够享受较长 时间的休息休假，以维持和恢复其劳动能力。无论安排在何时，只要保障了 员工休假，就达到了休息的目的。 用人单位在安排职工休年休假时，既要尊重职工的自主权，又要考虑企业的 正常工作秩序，统筹安排职工休假，符合法律规定，也有利于企业生产经营 有序进行。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 45 年休假是否必须在同一单位连续工作满 1 年 才能享受吗？ 答：《职工带薪年休假条例》第二条：机关、团体、企业、事业单位、民办 非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作 1 年以上的， 享受带 薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：职工连 续工作满 12 个月 以上的，享受带薪年休假。 上述条例和办法中，并未明确规定是否必须在同一单位连续工作满 1 年才能 享 受年休假。但在上海人社局向人社部请示后得到答复：“职工连续 工作满 12 个 月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满 12 个 月以上的情形，也包括 职工在不同用人单位连续工作满 12 个月以上 的情形。 那么，关于连续工作满 12 个月中的“连续”，目前也是存在争议的。目前， 国家 层面并没有出台文件就这一问题给出明确的答案，只能从地方的 一些案例或 者实施办法中给大家一些参考： 目前，一种观点认为：连续代表中间只要有中断，哪怕中断 1 天，也是中断。 到新公司之后还是要再连续 12 个月，才能享受带薪休假。目前，上 海也有很多 仲裁、判决案例倾向此观点。 另一种观点则认为：中断期间，如果中断时间未超过 1 个月的，也可以连续 计 算。重庆市劳动和社会保障局关于贯彻《企业职工带薪年休假实施 办法》有 关问题的通知规定：“职工连续工作满 12 个月以上”可以 是在同一单位或者不同 单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者 不同单位间的工作时间不得间 断超过一个月以上。超过的，其连续工 作时间重新计算。 PART 06 病假、医疗期、三期女职工 46 如何支付医疗期与停工留薪期员工的待遇？ 答：医疗期待遇支付规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，病假工资或疾 病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80% 。 停工留薪期待遇支付规定，有别于医疗期规定，在停工留薪期内，职工原工 资福利待遇不变，由所在单位按月支付，当职工评定伤残等级后，停发原待 遇，按照有关规定享受伤残待遇，具体规定可查看《工伤保险条例》第 32 条 － 40 条。 47 医疗期与停工留薪期，员工可以休息多久？ 答：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 3 条规定，根据本人实际参 加工作的年限和本单位工作的年限，休息的时间从 3-24 个月，最长不超过 24 个月。 《工伤保险条例》第 33 条规定，停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重 或 者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但 延 长不得超过 12 个月。 由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明按照《停工留薪期目录》，确定工 伤职工的停工留薪期时间，并书面通知工伤职工本人。 PART 06 病假、医疗期、三期女职工 48 病假工资低于最低工资，是否违法？ 答：这个问题，不可一概而论。 一方面，各个地方对于病假的法规不同。例如：上海市是按照《劳动保险条 例》及其实施细则规定：按照正常月工资 60%-100% 支付病假工资，由工龄决 定病假工资计算基数。但也有地方按照《关于贯彻执行 中华人民共和国劳动 法 若干问题的意见》第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定 的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或 疾 病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80 % 。”来计算病假工资。因此，若是按照这种方式计算，病假期间的工资低 于 最低工资标准未必违法，但病假工资最低不能低于当地最低工资标准的 80% 。 另一方面，从最低工资标准的规定来看：劳动和社会保障部颁布的《最低工 资 规定》第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时 间 或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人 单位 依法应支付的最低劳动报酬”。即：劳动者获得最低工资的条件：一是在 法定 工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内 ; 二是提供了正常劳 动， 履行了劳动义务。“正常劳动是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在 法定 工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带 薪年休 假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期 间，以及 法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。”但 并未包括 病假。员工请病假，实际是因个人原因无法在约定的工作时间内提 供正常劳动， 并不满足上述最低工资标准。 综上所述，病假工资低于最低工资，不一定违法。还是要看企业所适用的法 律 规定，以及是否满足最低工资标准的条件。 PART 06 病假、医疗期、三期女职工 49 职工患病或非因工负伤，劳动合同到期但 医疗期未满，医疗补助费该如何支付？ 答：依据《劳动合同法》第四十五条规定将劳动合同顺延至医疗期满终止， 应根据以下法律规定支付医疗补助费。根据《关于实行劳动合同制度若干问 题的通知》（劳部发 [1996]354 号）第二十二条规定，劳动者患病或者非因 工 负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的 医 疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。 需要注意的是，《劳动部办公厅关于对劳部发 [1996]354 号文件有关问题解 释 的通知》对劳动合同终止情形中医疗补助费的支付做了具体规定：“劳动 者患 病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低 于六 个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗 期满或 者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为 5--10 级的，用人单位应当支付 不低于六 个月工资的医疗补助费。鉴定为 1--4 级的，应当办理退休、退职手 续，享受退 休、退职待遇。 50 医院给员工开具的病假单的病假天数，是 否 包含休息日？ 答：病假天数是劳动者因病或非因工负伤，需要停工接受治疗，医疗机 构根 据劳动者的身体情况建议其休息的医疗假期。一般情况下，医院 给出的病假 单上会写清楚建议该职工休息的开始日期及休息天数。这 里的病假天数包含 了休息日和法定节假日，也就是医生建议职工休息 的日历天数。 PART 06 病假、医疗期、三期女职工 51 “ 三期”女员工不能辞退？“三期”是免 死金牌吗？ 答：劳动法对于“三期”员工的规定： 1 、根据 《劳动合同法》 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位 不 得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕 期、产期、哺乳期的； 2 、根据《劳动合同法》的相关规定，如果员工在三期内单位是不能依据劳动 合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但是并未规定单位不能 按照《劳动合同法》三十九条规定单方行使解除权，而《劳动合同法》三十 九条正是对员工存在过错，单位单方行使解除权进行规定的条款。 综上分析，“三期”并非员工的免死金牌，如果员工存在《劳动合同法》三十 九 条的过错情形，单位依然可以行使解除权。 52 员工自愿提前结束产假回来上班，可以吗？ 答：企业和员工方，如果双方都协商一致，并且员工在自愿的条件下，是可 以提前结束产假回公司上班的。实操中，建议企业让员工书写自愿提前回来 上班的声明，确保留好书面材料，以降低风险。企业同时应确保生育津贴足 额发放，并在此基础上，应在员工上班期间正常为其发放工资。 PART 06 病假、医疗期、三期女职工 53 员工辞职交接期发现怀孕反悔了，企业该 怎么处理 ? 答：从现行的劳动法规定来看，没有禁止怀孕妇女与用人单位协商解除劳动 合同，也没有特别规定怀孕的情形是可以撤回的； 而从民法理论上来看，辞职权属于形成权。形成权是指权利人单方意思表示 而 使法律关系发生、内容变更或消灭的权利，形成权的行使不需要相对人的 同意， 只取决于权利人的单方意志。辞职行为一旦做出，若在用人单位同意 之前，劳 动者可以变更或者撤回，否则送达至用人单位后，用人单位同意的 情况下，劳 动者就不能再反悔收回辞职书了。 那么，辞职交接期，已经是属于员工递交辞职后，用人单位同意的情况下的 离 职流程，因此企业享有用工自主权，可以决定继续留任，也可以选择拒绝。 PART 0 7 规章制 度、违 纪处理 54 企业订立哪些规章制度必须要与员工协商 ? 答：根据《劳动合同法》第 4 条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关 “劳 动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动 纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益“的规章制度或者重大事项 时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者 职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者 职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 55 员工手册中约定绩效考核末位淘汰，是否 有效？ 答：首先需要明确，劳动法中并不存在“末位”一说，如果在员工手册中约定 “ 末位淘汰”，未必有效。“末位淘汰”在法律上对应的是员工“不胜任工 作”。 因此按照法律规定，对于不胜任工作的员工，单位不能因此而直接与其解除 劳动合同，应当按照《劳动合同法》第四十条第（二）款的规定操作即：不 胜任——调岗或培训——二次考核——仍不胜任，此时企业可以提前 30 天书 面通知本人解除劳动合同或额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。 PART 0 7 规章制 度、违 纪处理 56 单位规章制度的规定与劳动合同的约定出 现冲突时，以哪个为准？ 答：规章制度是用人单位对员工管理的依据，管理范围为多数员工的一般行 为，是管理劳动权利义务的一般标准。劳动合同是劳动者与用人单位之间协 商一致的结果，也是规范双方权利义务的一种约定，且是一种特殊约定。按 照“特殊优于一般”的法律效力原则，用人单位与劳动者在劳动合同中特殊约 定 的法律效力高于规章制度的一般规定。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释 〔 2020 〕 26 号 ）第五十条规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同 或 者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法 院 应予支持。 所以，在劳动合同约定与规章制度规定出现冲突时，劳动者有权要求按照劳 动合同的特殊约定作为劳资双方履行劳动权利义务的依据。 特别提醒，用人单位应当注意保持规章制度和劳动合同约定的一致性，为了 避免规章制度修订与劳动合同约定不一致导致适用依据的混乱，其有必要时 可在劳动合同中约定：规章制度作为本合同附件一并执行，劳动合同条款与 规章制度的规定不一致时，条款自动失效，以规章制度为准。但此类方式， 对规章制度限制较大。用人单位也可选择：出现冲突时，及时与员工签劳动 合同变更协议的，双方签字确认。 PART 0 7 规章制 度、违 纪处理 57 微信、 QQ 请假，企业能否认定为无效？ 答：劳动法在这方面，并没有明文规定。员工的考勤、休假管理，一般而言， 除了劳动法强制规定的内容外，均由用人单位自主管理。 目前，微信、 QQ 已经被广泛运用于工作中，员工使用微信、 QQ 请假的情况， 也非常多。如果员工使用微信的方式请假，只要能证明信息是成功发送给信 息 接收方的，如果企业并未在规章制度中明文规定这类请假形式是不被认可 的， 那么理论上，这个请假形式上可以说是成立的。 但是，如果企业在《员工手册》或考勤相关制度中，明确规定了不允许以微 信 或 QQ 方式请假的，实际上还是应当要服从公司的规章制度要求的。如果员 工 明知故犯的，则可以认定为无效请假。 企业如果在这方面不支持员工通过这类线上方式请假的，建议在规章制度中 明 确规定员工请假的方式、应提交的材料、请假的流程等相关事项，并且在 内部 做好公示，并要求员工对规章制度进行签字确认。 PART 0 7 规章制 度、违 纪处理 58 员工擅自离岗，该怎么处理？ 答： 1 、书面通知：遇到员工擅自离职的，用人单位应当以书面形式送达通知 书，限定员工在指定是时间内回公司上班，并提出如限期内不上班的处理措 施。 2 、将劳动关系解除事宜公开：当员工擅自离职达到可以辞退的标准时侯，用 人单位应当将解除劳动关系的事宜公开，并以书面形式送达离职通知书给员 工， 通知其前来办理交接工作以及离职手续。 3 、送达离职通知书：至于通知书的送达，用人单位应采取挂号信或 EMS 形式， 将通知书送达至员工信息登记的住址、身份证地址，或者经济联系人地址， 并保存好回执。送达日期，以签收日期为标准。若员工不签收，或邮寄信被 退 回，用人单位应当完好保留邮寄信，如有争议发生，至开庭时方才当仲裁 员的 面打开邮寄信，以证明用人单位履行了通知义务和用人单位解除劳动合 同的意 愿。必要时，用人单位可以在报纸上登声明，自通告之日起满 30 天视 为送达。 4 、损失追究：如果员工违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的，造 成用人单位损失的，用人单位可以申请仲裁，要求员工赔偿损失。如果用人 单 位为员工支付了培训费用，而员工未到期离开的，用人单位可以要求劳动 者赔 偿培训费。如果员工未与公司办理离职手续就到其他公司上班，造成原 公司损 失的 ( 有实际数字证据 ) ，公司可以要求员工赔偿损失。如果擅自离职， 没有 办完合法手续，出现相关劳动方面问题，劳动者需承担一部分责任，员 工要离 职法律程序，是维护自身权益的最好方式。 PART 0 8 调岗调 薪 59 给职工调岗调薪需要走哪些程序才算合法？ 答：公司给职工调岗调薪的，需要走以下程序才合法： 1 、人力资源部门要提前确认给员工降薪降职前等需要进行协商变更的内容， 主要包括：制定工资变更的内容和变更的方式。 2 、确定变更的内容之后，就以书面的形式向员工发出变更合同的意向，并对 变更的法律依据及客观事实情况要进行解释说明。 3 、跟员工达成一致，取得员工的同意，然后需要员工以书面形式确认，并在 原劳动合同的变更页上填写变更内容并由双方签字确认。 4 、将变更后的劳动合同交予员工一份，即各执一份。 法律依据：《中华人 民共和国劳动合同法》第三十五条 60 员工工伤复工后，企业能否调岗降薪？ 答：员工工伤复工后能否调岗调薪，取决于调岗调薪的合理性。 劳动法规定：在以下情形下，企业可以不经协商一致单方对劳动者调岗：劳 动 者不胜任工作；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从 事原 工作。职工因工作遭受事故伤害，或者患职业病需要暂停工作接受工伤 医疗的， 在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 也就是说：发生工伤后，劳
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劳动法规与案例集-劳动纠纷风险应急预案
关于劳动纠纷风险应急预案 一、目的 为有效处理劳动纠纷，降低劳动纠纷给企业带来的风险，减少 风险发生后给企业带来的损失，制定本预案。 二、工作原则 以调为主，能调不裁；以基层为主，能在下级解决的，不到上 一级解决；以公司内部解决为主，能在公司范围内解决的，不到上 级劳动仲裁部门解决；以贯彻法律法规，维护公司利益和形象为主， 能化解的矛盾，不把矛盾扩大化，创造一个和谐的环境。 三、适用范围 本预案适用于味斯美食品科技（安吉）有限公司劳动纠纷风险 的应急处理。 四、应急组织领导及机构 1、劳动纠纷风险防控应急领导小组： 总 指 挥：公司总经理 副总指挥：人力资源部总监及生产总监 成 员：HRBP SSC 及各部门经理 2、按职责分类，下设两个小组： （1）沟通调解组： 组 长：HRBP 经理 组 员：各车间 BP、车间负责人 （2）纠纷决策组 组 长：人力资源总监、生产总监 组 员：HRBP 经理、各部门经理、SSC 经理 五、风险点 （1）未签订劳动合同，造成争议或纠纷； （2）劳动合同管理不到位，造成纠纷； （3）员工因保险问题向劳动仲裁部门提起诉讼； （4）员工因工资问题向劳动仲裁部门提起诉讼； 六、应急处理 1、在接到突发纠纷信息后，沟通调解组在详细了解劳动纠纷情 况的基础上，负责对事实真相进行调查核实，并第一时间与当事人 进行沟通调解，及时化解矛盾，力求内部解决，尽力缩小影响范围； 2、在调解不成的情况下，要详细了解当事人的真实想法和要求， 及时向纠纷决策组汇报，听取组长的意见和指示。组长有明确要求和 意见的，要按组长的指示执行，在最短的时间内解决纠纷； 3、当纠纷无法以调节形式进行内部解决，特别是当事人向当地 劳动仲裁委员会申请仲裁的。由劳动总裁组负责代表公司依法参与仲 裁； 4、HRBP 要积极掌握当事人的真实想法和要求及目的；了解掌 握当事人的相关情况，包括家庭配偶及子女情况、经济情况、主要的 社会关系、身体健康状况等等； 5、HRBP 要进一步调查了解事实情况，收集相关资料，掌握细 节情况；要了解掌握劳动法合同法的相关规定法律条文； 6、认真研究公司的相关规定和要求与劳动法中相关法律条款的 逻辑关系； 7、做好执行仲裁的准备。特别是败诉的准备； 8、满足员工的合理化要求。对一些不影响公司利益，有利于维 护公司整体形象的员工合理化要求，要及时向上级报告，经相关有 审批权限的领导批复后，能够满足的，要尽可能的给予满足和解决。 对于影响公司利益，不合理的要求，HRBP 要负责做好解释工作， 并坚决给予回绝。 9、各组员在纠纷协调中积极协助 HRBP 沟通，提供相应证据链 及情感帮助，力争第一时间处理好相应事件。 10、各组员在纠纷过程中是本部门纠纷第一责任人，必须以维护 公司利益，严格按照相应制度，积极主动协调，杜绝回避，隐瞒事 实等行为。
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劳动法规与案例集-劳动合同法实施细则
劳动合同法实施细则 一、 总则 1、2016 年现行《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企 业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他 依法登记注册成立的单位。 2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，经用人单位授权或同意，可以依法与劳 动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时，由用人单位承担责任。 3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者，即与其建立 了劳动关系，应当依法订立劳动合同。 4、劳动合同法所指的劳动者，应当年满 16 周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。 5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民 除外)、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员 等不适用劳动合同法。 6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者，应当依法订立劳动合同。 7、用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。 8、用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，并依法订立劳动合同。 9、用人单位招用港、澳、台地区的人员，应当办理港、澳、台人员就业证，并依法订立 劳动合同。 10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关 法律、法规规定办理。 11、用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应 当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商， 经过与工会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定规章制度或者重大事项的实施。 12、总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度，子公司在履行《劳 动合同法》第四条规定的程序后，该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。 13、用人单位经过民主程序制定的规章制度或决定的重大事项，自动适用于新招用的员工， 但用人单位必须履行公示或告知义务。在规章制度或者重大事项决定实施过程中，若新招 用的员工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 14、用人单位依据《劳动合同法》第四条规定，经过民主程序制定的规章制度，不违反国 家法律、行政法规及政策规定，并已向职工公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的 依据。 15、“公示或告知”是指用人单位的规章制度或重大事项决定可以采取劳动者人手一册、 学习培训等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。 16、《劳动合同法》第四条第二款中的“重大事项”是指有关劳动报酬、工作时间、休息 休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动 者切身利益的事项。 17、工会或职工认为涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项不适当的，提出意见，用 人单位应在 30 日内书面回复意见。 18、用人单位的劳动规章制度中不能规定对违纪职工给予罚款的内容。 二、 劳动合同的订立 19、职工名册应当包含劳动者姓名、性别、身份号码、户口地址、工作岗位等。用人单位 应当将职工名册报当地劳动行政部门备案。 20、《劳动合同法》第九条中的“其他证件”是指学历证明、技能证书、资格证等与劳动 者就业相关的各类证件。 “担保”即指物的担保，也指人的担保。 “其他名义向劳动者收取财物”是指与建立劳动关系有关的财物，如服装费、驾驶员风险金、 保证金等。 21“同工同酬”是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者，在相同、相近、相似的工作 岗位上，付出相同的劳动量且取得相同业绩的，应执行同等的工资分配制度。(另外，同工 同酬是否包括补贴，年金、福利待遇等事项) 22、《劳动合同法》第十条、第十九条、第八十二条中的“一个月”是指三十日。 23、用人单位招用劳动者应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。从第 2 个月到第 12 个月内订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。从第十二个 月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同，不再支付二倍的工资。劳动合同到期 后未续签劳动合同，劳动者继续为用人单位提供劳动的，按照上述规定执行。 24、劳动者方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，用人单 位可以提出终止劳动关系，且无须支付经济补偿金;用人单位方面的原因致使用人单位与劳 动者在一个月内未签订书面劳动合同的，劳动者可以提出终止劳动关系，用人单位应支付 经济补偿金。 用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同的，用人单位即使每用支付了二倍工资，也 不能随意终止劳动关系，应按照第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条的规定 办理。如用人单位违法解除、终止劳动关系的，则须按《劳动合同法》第四十八条、第八 十七条的规定办理。劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系，用人单位无需支付经济 补偿金。 用人单位未在用工同时订立书面劳动合同的，补签劳动合同时，劳动合同期限应自用工之 日起计算。 25、无固定期限劳动合同不得约定终止条件，劳动者符合法定解除、终止条件的，用人单 位可以解除或终止劳动合同。 26、《劳动合同法》第十四条第一项“连续工作满十年”是从劳动者到用人单位开始劳动 时计算。劳动者因组织原因在不同用人单位流动，或者因业务划转而由一个用人单位到另 一个用人单位的，其工作年限连续合并计算为最后一个用人单位的工作年限。 27、国有企业改制为非国有企业，与国有企业解除劳动合同并获得经济补偿金的职工，其 在原国有企业的工作年限不合并计算为改制后非国有企业的工作年限。与国有企业解除劳 动合同后重新与改制后非国有企业签订劳动合同的，其在原国有企业的工作年限合并计算 为改制后国有企业的工作年限。 28、厂长、经理是由上级部门聘任(委任)的，应与上级聘任(委任)部门签订劳动合同。实 行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应与董事会签订劳动合同。党委书记、 工会主席等党群专职人员可以与用人单位签订劳动合同，也可以与上级部门聘任机关签订 劳动合同。对由国家有关组织行政部门管理的企业领导人，可以不签订劳动合同。 29、用人单位初次实行劳动合同制度是指事业单位初次实行劳动合同制度，以及事业单位 转制为企业后初次与劳动者签订劳动合同的。 30、劳动者在用人单位工作满十年的，双方劳动合同未到期，劳动者提出订立无固定期限 劳动合同的，双方可以协商变更劳动合同期限：协商不一致的，继续履行双方订立的劳动 合同。 31、劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条(一)至(四)情形之一的，劳动合 同顺延后，若劳动者在同一用人单位连续工作满十年，此时劳动者提出签订无固定期限劳 动合同的，用人单位必须签订。 32、《劳动合同法》第十四条中的“连续”是指时间间隔不超过一年。 33、以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指季节性、临时性、阶段性的用工。用人单 位与劳动者签订的以完成一定任务为期限的劳动合同期满后，在同一岗位不能再连续签订 以完成一定任务为期限的劳动合同。工作时间超过一年以上的终止或解除劳动合同应支付 经济补偿金。 34、《劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者订立或者续订的劳动合同作为计算连续订 立固定期限劳动合同的第一次。 35、劳动合同中约定劳动合同到期后自动续延的，自动续延视同订立书面劳动合同。如劳 动者连续工作满十年，可以提出订立无固定期限劳动合同。 36、用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立书面劳动合同。 37、《劳动法》规定的劳动合同必备条款不属于《劳动合同法》第 17 条规定中的“法律、 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 38、劳动合同必备条款中的劳动报酬，可以是具体的数额，也可以是双方认可的薪酬制度。 39、用人单位与劳动者签订的岗位合同是劳动合同内容的一部分，岗位合同的期限可以短 于劳动合同的期限。 40、《劳动合同法》实施后，劳动合同内容不具备必备条款的，用人单位应当与劳动者协 商补充完善。对协商不一致的条款，按国家有关法律法规规定执行。 41、劳动者的住址等事项发生变化的，要及时告知用人单位，并书面变更劳动合同内容。 42、《劳动合同法》第十九条第一款中的劳动合同期限“三个月以上”、“一年以上”、 “三年以上”包含三个月、一年、三年;“不满一年”、“不满三年”不包含一年、三年。 第四十四条第一款中的“六个月以上”包含六个月。 43、劳动者使用期的工资不得低于用人单位所在地最低工资标准，并且不得低于本单位相 同岗位最低档工资，或者劳动合同约定工资的百分之八十(建议请示人大法工委)。 44、用人单位招用同一劳动者，无论岗位是否变更，劳动合同是否续签，或者终止一段时 间后再次录用的，都不能再次约定试用期。 45、用人单位为劳动者提供特殊福利待遇，约定的有关责任和义务，不属于劳动合同的约 定条款，可以通过协议进行协定。 46、《劳动合同法》第二十二条中的“专项培训费用”是指用人单位一次性或一年内累计 为劳动者提供了超出企业年平均工资 50%的费用的经费，“专业技术培训”是指为提高劳 动者特定技能而提供的培训，上岗前的培训和日常业务培训不属于专业技术培训。培训费 认定依据为有货币支付凭证的培训单据，以及脱产培训期支付的工资和差旅费等。 47、用人单位依据《劳动合同法》第三十九条解除提供过专业技术培训的劳动者的劳动合 同的，用人单位有权要求劳动者仍应按照服务期的约定向用人单位支付违约金。 48、服务期长于劳动合同期限的，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同期限。未协商变 更的，劳动合同期限自动顺延至服务期满。 49、《劳动合同法》第二十四条中的“高级管理人员”是指公司法规定的公司经理、副经 理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 50、厂家的促销员在租贸商场的柜台工作的，促销员应与厂家签订劳动合同，商场对厂家 侵害促销员合法权益的情况承担连带责任。 三、 劳动合同的履行和变更 51、《劳动合同法》施行后，未以书面形式变更劳动合同的，若发生劳动争议，以原书而 劳动合同确定的内容为依据。但原劳动合同中与《劳动合同法》的规定不一致的内容无效。 52、国有企业改制劳动关系处理政策《劳动合同法》不一致的，从 2008 年开始按照《劳 动合同法》第十四条第二项、第三十三条、第三十四条、第四十七条的规定执行。 四、 劳动合同解除和终止 53、《劳动合同法》第三十八条第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”是指。意见 一：指用人单位从未缴纳社会保险费的行为;意见二：指用人单位欠缴社会保险费的行为; 意见三：指用人单位未足额缴纳社会保险费的行为;意见四：指用人单位未按规定险种缴纳 社会保险费的行为;意见五：含上述所有行为。 54、用人单位可以与劳动者约定超过提前三十日通知解除劳动合同的时间，但不能约定劳 动者未履行提前通知的违约金。 55、劳动者按照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同的，用人单位不得依据 服务期规定追究劳动者违约金。 56、《劳动合同法》第四十一条中“客观经济情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合 同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、分立、合资等。 57、《劳动合同法》第四十一条中“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职 工总数百分之十以上”是指在三个月内裁减人员达到此标准，应按照《劳动合同法》规定 的程序进行。 58、《劳动合同法》第四十一条规定的用人单位裁减人员时，应当优先留用的三类人员无 先后顺序之分。用人单位裁减人员后，重新招用人员时，应当履行优先通知被裁减人员的 义务，对没有履行通知义务的，应承担什么法律责任？在六个月内重新招用人员，但未优 先招用被裁减人员的，承担什么法律责任？ 59、企业由于生产经营发生重大困难，经过职工代表大会或职工代表讨论决定降低劳动报 酬的，不视为未及时贵客支付劳动报酬。 60、用人单位未建立工会的，可以不执行《劳动合同法》第四十三条的规定。用人单位解 除职工劳动合同符合法律规定，但未征求工会意见的，可以事后补正程序。 61、被鉴定为 6~10 级的工伤人员，劳动合同终止或解除时，用人单位除应当支付一次性 伤残就业补助金外，还应根据《劳动合同法》的规定支付经济补偿金。 62、计算经济补偿金的工资标准按劳动者的应发工资计算。劳动者前 12 个月平均收入低 于所在地最低工资标准的，按最低工资标准支付。 63、用人单位依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同时，额外支付劳动者一个月工资 代替提前 30 日书面形式通知的义务的，额外支付的一个月工资标准参照《劳动合同法》 第四十七条第三款规定的标准计算。 64、劳动者的工资低于用人单位所在直辖市、设区的高级人民政府公布的本地区上年度职 工月平均工资三倍的，计发经济补偿的工作年限不受十二年的限制。劳动者的劳动合同履 行地与企业注册地不一致的，劳动者的工资高低以劳动合同履行地的职工月平均工资标准 为参照。 65、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除，依法应当支付经济补偿 的，经济补偿金分阶段计算。计算本法施行前的经济补偿，按照劳部发[1994]481 号执行， 计算本法实施后的经济补偿年限，按本法规定执行。 《劳动合同法》施行之后终止劳动合同的，经济补偿金的计发年限从 2008 年 1 月 1 日开 始计算。同时国有企业还要按《关于(国营企业实行劳动合同制度暂行规定)废止后有关终 止劳动合同支付生活补助费问题的复函》(劳社厅函[2001]280 号)支付生活补助费。 五、 集体合同 66、集体合同的规定不适用国家机关、事业单位和社会团体。 六、 劳务派遣 67、劳务派遣单位订立劳动合同不受本法第十四条第三项的约束。 68、劳务派遣单位不得订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 69、劳务派遣单位支付经济补偿金的情形适用本法第四十六条的规定。 70、劳务派遣单位注册资金低于 50 万元的，《劳动合同法》施行后，应增资至 50 万元 及以上。 71、劳务派遣单位不得与劳动者约定试用期。 72、用工单位设立的劳务派遣单位，无论是控股、参股，2008 年 1 月 1 日前都要退出投 资。 73、劳务派遣单位不得招用非全日制用工。 七、问题解答 1、劳动法关于公司罚款的问题与规定 关于公司“罚款”制度，原先作为“惩罚”依据的《企业职工奖惩条例》已于 2008 年 1 月 15 日被废止，公司实际上已经失去处罚权，只能通过绩效考核制度的扣分机制达 到“处罚”的效果。因为“处罚权”相当于一种行政权力，需要法律的授权，否则企业不 得行使。 【建议】： （1）人事制度中不宜出现“处罚”、“惩罚”、“罚款”的条款，无法律依据。 （2）对于违反公司规章制度的员工，区分违约、经济损失赔偿和绩效考核减分的不同情 形，具体做法如下： a 根据《劳动合同法》的规定，对于违反“公司提供培训费用而约定服务期约定”以及 “保密条款和竞业限制条款”的员工，要求其承担违约金。 b 根据《工资支付暂行规定》第 16 条的规定，员工造成公司经济损失的，根据损失金额， 在每月工资 20%的范围内予以扣减。 c 除上述两款外，员工若有违反公司规章制度的行为的，公司根据不同的情形，予以绩效 考核减分，最终根据考核分数核发工资。初步建议如下： 公司将员工每月工资的 20%作为考核工资，若考核满分，将核发全额考核工资；若有考核 减分，将考核工资按照一定考核分数予以核发工资，最多可扣减全额的考核工资。 2、关于新劳动法年假的问题与规定 根据《职工带薪年休假条例》规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、 有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作 1 年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休 假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资 收入。 职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；已满 20 年的，年休假 15 天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假： （一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； （二）职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的； （三）累计工作满 1 年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的； （四）累计工作满 10 年不满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的； （五）累计工作满 20 年以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在 1 个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。 3、劳动法是怎么规定工作时间的？ 我国劳动法规定的工时制度有三种，即标准工时制、综合工时制和不定时工时制。根 据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第 174 号）的规定，我国 目前实行劳动者每日工作 8 小时，每周工作 40 小时这一标准工时制。有条件的企业应实 行标准工时制。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制，应保证劳动者每天 工作不超过 8 小时、每周工作不超过 40 小时、每周至少休息一天。
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劳动法规与案例集-劳动合同法实施条例
中华人民共和国国务院令 第 535 号 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》已经 2008 年 9 月 3 日国务院第 25 次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。 总理 温家宝 二○○八年九月十八日 中华人民共和国劳动合同法实施条例 第一章 总 则 第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同 法），制定本条例。 第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会 等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。 第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于 劳动合同法规定的用人单位。 第二章 劳动合同的订立 第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照 或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业 执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用 人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无 需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动 报酬。 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的 工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同 的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七 条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起 满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二 条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已 经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、 公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合 同期限等内容。 第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满 10 年的起始时间， 应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的， 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位 已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付 经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同 法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与 其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平 等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动 合同法第十八条的规定执行。 第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就 业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不 适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。 第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合 同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。 第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最 低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工 资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关 标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位 注册地的有关规定执行的，从其约定。 第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低 工资标准。 第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位 为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费 用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十 二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另 有约定的，从其约定。 第三章 劳动合同的解除和终止 第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者 可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工 作任务为期限的劳动合同： （一）劳动者与用人单位协商一致的； （二）劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位的； （三）劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的； （四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的； （六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意 思的情况下订立或者变更劳动合同的； （九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； （十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳 动的； （十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单 位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工 作任务为期限的劳动合同： （一）用人单位与劳动者协商一致的； （二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； （三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意 思的情况下订立或者变更劳动合同的； （七）劳动者被依法追究刑事责任的； （八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工 作的； （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无 法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的； （十二）用人单位生产经营发生严重困难的； （十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后， 仍需裁减人员的； （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致 使劳动合同无法履行的。 第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动 者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月 的工资标准确定。 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的， 用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同 法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支 付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合 同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依 照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的 计算年限自用工之日起计算。 第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第 三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要 求劳动者支付违约金。 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动 者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意 思的情况下订立或者变更劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。 第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者 应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入 劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的， 按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数 计算平均工资。 第四章 劳务派遣特别规定 第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位， 向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得 设立的劳务派遣单位。 第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护 被派遣劳动者的合法权益。 第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经 济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。 第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的， 依照劳动合同法第四十八条的规定执行。 第五章 法律责任 第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动 行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处 2000 元以上 2 万元 以下的罚款。 第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍 的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人 单位支付。 第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由 劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动 者 1000 元以上 5000 元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳 务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 第六章 附 则 第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地 方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。 第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合 同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。 第三十八条 本条例自公布之日起施行。
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劳动关系、就业、薪酬福利劳动争议问答汇总
劳动关系、就业、薪酬福利问答汇总 一、用工就业 1、 哪些企业可以申请共享用工？当前是否只有电商、物流等企业可以 申请？ 答：共享用工是企业之间进行用工余缺调剂合作的重要方式 ,有需求的企 业都可以实行，无需申请，不限定性质。 2、 哪种情况下原企业可以安排劳动者去其他企业从事共享工作？ 答：共享用工是企业之间进行用工余缺调剂合作的重要方式，可以在特定 情况下解决本市企业用工余缺矛盾，提升人力资源配置效率，稳定就业岗 位。因此，在不违反法律、法规和相关政策规定的情况下，任何企业之间 都可以自主结对，有序实现共享用工。 3、 劳动者是否有权拒绝原企业派其去缺工企业工作？ 答：共享用工的原企业与劳动者遵循合法公平、平等自愿、协商一致、诚 实信用原则，将劳动者安排到缺工企业工作的，不改变原企业与劳动者之 间的劳动关系，原企业应当依法履行用人单位对劳动者的义务。原企业在 安排劳动者到缺工企业工作前，应当告知劳动者缺工企业具体情况和所涉 及的相关权利义务内容，征求劳动者的意见。双方可以在依法自愿的基础 上协商变更劳动合同或签订补充协议。 4、 共享员工如发生工伤该找哪个企业负责？ 答：共享用工期间，原企业与缺工企业应签订共享用工协议。劳动者在缺 工企业工作期间受到工伤事故伤害的，按照《工伤保险条例》第四十三条 第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，但原企业与缺工企业可以约定 补偿办法。 5、 实行共享用工的企业（原企业和缺工企业）各自承担的法律责任有 哪些？ 答：共享用工的原企业与缺工企业应签订共享用工协议，确立共享用工关 系、明确双方权利和义务。共享用工期间，原企业有及时足额支付劳动者 劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费等义务，缺工企业有合理安排劳动者 工作、及时足额结算相关费用等义务。双方应妥善约定被调剂劳动者的人 员数量、共享用工期限、工作岗位、工作内容、工作时间、休息休假、劳 动报酬和社会保险费数额、劳动保护条件、相关费用的结算周期及支付方 式、发生工伤后的责任划分等涉及被调剂劳动者切身利益的内容。 共享用工协议可以是书面形式，也可以是具有法律效力的电子方式。 二、劳动关系 6、 被派遣劳动者权益受到侵害的，劳务派遣单位与用工单位如何承担 责任？ 答：用工单位违反《劳动合同法》规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳 务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 7、 非全日制用工如何支付劳动报酬？是否可以约定试用期？ 答：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的 最低小时工资标准。劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。非全日 制用工不得约定试用期。 8、 哪些情形用人单位应当向劳动者支付经济补偿金？ 答：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： 1）、劳动者因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条 件而提出解除劳动合同的； 2）、劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而提出解除劳动合同 的； 3）、劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而提出解除劳 动合同的； 4）、劳动者因用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动 者权益而提出解除劳动合同的； 5）、劳动者因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者 在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而提出解除劳动合同 的； 6）、劳动者因用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强 迫劳动者劳动而提出解除劳动合同的； 7）、劳动者因用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全 而提出解除劳动合同的； 8）、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳 动合同的； 9）、由于劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事 原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，单位提出解除劳动 合同的； 10）、由于劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不 能胜任工作，单位提出解除劳动合同的； 11）、由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳 动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内 容达成协议，单位提出解除劳动合同的； 12）、用人单位依照企业破产法规定进行重整而裁减人员； 13）、合同期满后终止固定期限劳动合同的；（如用人单位维持或者 提高劳动合同约定条件续订劳动合同的情况下，劳动者不同意续订劳 动合同，用人单位无需支付经济补偿） 14）、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的； 15）、用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的； 16）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提 前解散而终止劳动合同的； 17）法律、行政法规规定的其他情形。 9、 列入经济补偿金计发的标准是什么？ 答：经济补偿金按劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资收 入计算。 这里的工资收入是指，按国家和本市规定列入工资总额统计的工资、奖金、 津贴、补贴。 10、 哪些情形用人单位不得终止劳动合同？ 答：劳动合同期满，有下列情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形 消失时终止。 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者 疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力 的； 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 女职工在孕期、产期、哺乳期的； 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 法律、行政法规规定的其他情形。但是，在本单位患职业病或者因工 负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止， 按照国家有关工伤保险的规定执行。 11、 什么情况下，用人单位在提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或 者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同？ 答：有下列情形之一的，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人 或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的； 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议 的。 用人单位选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支 付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 12、 公司搬迁至外地，劳动者不愿意履行合同，单位要支付经济补偿金 吗？ 根据《劳动合同法》规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变 化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动 合同内容达成协议的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本 人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，并支付经济补偿。公 司要搬迁至外省市的，一般认为劳动合同不能履行，属于“客观情况发生 重大变化”。在这种情况下员工不愿意去，那就是双方就变更劳动合同无 法达成一致，单位可以解除劳动合同，同时应支付经济补偿。 13、 用人单位违法解除劳动合同，经济赔偿怎么算？ 答：用人单位违法解除劳动合同，依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付 了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 三、薪酬福利 14、 工资支付的周期如何规定？ 答： 企业应当每月至少支付一次工资，支付工资的具体日期由企业与劳动 者约定。如遇法定休假节日或休息日，通过银行发放工资的，不得推 迟支付工资；直接发放工资的，应提前支付工资。 企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工 资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双 方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。 对实行年薪制或按考核周期兑现工资的劳动者，企业应当每月按不低 于最低工资的标准预付工资，年终或考核周期期满时结算。 非全日制就业的劳动者，小时工资由企业与劳动者约定，但不得低于 本市规定的小时最低工资标准，且支付周期最长不得超过十五日。 15、 实行标准工时制的加班工资支付标准是什么？ 答：企业根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，按以 下标准支付加班工资： 安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于 劳动者本人小时工资的 150%支付； 安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者 本人日或小时工资的 200%支付； 安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时 工资的 300%支付。 16、 职工给企业造成经济损失，企业在其工资中扣除赔偿费的标准是多 少？ 答：劳动者因本人原因给企业造成经济损失，企业依法要其赔偿，并需从 工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%，且扣 除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。 17、 不列入最低工资组成部分的有哪些？ 答：下列项目不作为最低工资的组成部分，企业应另行支付： 1、延长工作时间的工资； 2、中夜班津贴、夏季高温津贴及有毒有害等特殊工作环境下的岗位 津贴； 3、伙食补贴、上下班交通费补贴、住房补贴； 4、个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金。 法律、法规、规章规定的职工劳动保险、福利待遇，不得列入最低工 资。 18、 职工工资总额的含义是什么？ 答：职工工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的 劳动报酬。 19、 奖金的含义是什么？ 答：奖金是指支付给在岗职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。 20、 工资总额的计算原则是什么？ 答：工资总额按以下原则进行计算： 工资总额以劳动报酬为根据； 工资总额以在岗职工范围为前提； 工资总额不考虑经费来源和支付形式； 工资总额应按报告期实发数统计。 21、 在岗职工工资总额包括哪些内容？ 答：在岗职工工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加 班加点工资和其他工资。 22、 津贴和补贴的含义是什么？ 答：津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其它特殊原 因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职 工的物价补贴。 23、 用人单位在什么情况下可以实行不定时工时制？ 答：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制： 企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他 因工作无法按标准工作时间衡量的职工； 企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装 卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工； 其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时 工作制的职工； 因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业的消防和化救 值班人员，以及值班驾驶员等，可实行不定时工时工作制。 24、 延长工作时间的规定是什么？ 答：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作 时间，一般每日不得超过 1 小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保 障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过 3 小时，但是每月 不得超过 36 小时。任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。企业由 于生产经营需要而延长职工工作时间的，应按上述规定执行。 有下列特殊情形和紧急任务之一的，不受延长工作时间限制： 发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财 遭到严重威胁，需要紧急处理的； 生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益， 必须及时抢修的； 必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的； 为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生 产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品 紧急任务的。 25、 制度工作时间如何进行计算？ 答：制度工作天数是指除法定节假日和休息日以外的工作天数。 据此：年工作日：365 天-104 天（休息日）-11 天（法定节假日）＝ 250 天季工作日：250 天÷4 季＝62.5 天/季月工作日：250 天÷12 月＝ 20.83 天/月工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的 8 小 时。 26、 实行综合计算工时制的用人单位，如何界定是否延长工作时间？ 答：经批准实行综合计算工时制的用人单位，即分别以周、季、年等为周 期综合计算工作时间，但其平均日工作时间、周工作时间应与法定标准工 作时间基本相同，并保证劳动者每周至少休息一天。 实行综合计算 工时制的企业职工，工作日正好是标准工时制周休息日的，属于正常工作； 其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应当视为延长工作时 间，并按照不低于劳动者本人小时工资标准的 150%支付延长工作时间的 工资；工作日正好是法定节假日的，应依照规定支付不低于工资 300%的 报酬。 27、 职工病假期间是否可以计算为连续工龄？ 答：疾病或非因工负伤停止工作医疗期间，在 6 个月内的，计算为本企业 连续工龄；超过 6 个月病愈仍回本企业工作的，除超过 6 个月的期间不算 工龄外，其前后在本企业的工龄应合并计算。 28、 年底时，来不及休年假，单位可以支付工资替代吗？ 答：单位经职工同意不安排年休假或者安排职工天数少于应休天数的，应 当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的 300%支 付工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，换言 之，就是额外支付日工资收入的 200%。 29、 竞业限制限制什么？ 劳动者解除或者终止劳动合同后一定期限内，不得： 到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其 他用人单位工作； 自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 30、 发生工伤后，年休假假期还有吗？ 有。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定：“职工依法享受 的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计 入年休假假期。”也就是说，因为工伤产生的停工留薪期间和年休假之间 不存在冲突，职工可以同时享受。 31、 请病假会影响当年的年休假吗？ 根据《职工带薪年休假条例》：职工有下列情形之一的，不享受当年的年 休假： 职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； 职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的； 累计工作满 1 年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的； 累计工作满 10 年不满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的； 累计工作满 20 年以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。 所以，是否能享受当年的年休假，要根据累计工作年限和请病假的时 间来看哦。 32、 员工在医疗期内严重违反规章制度，单位可以解除劳动合同吗？ 答：劳动者在规定医疗期内严重违反用人单位规章制度的，单位可以解除 劳动合同，且不需要支付经济补偿金。 33、 34、 35、 36、
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劳动法规与案例集-仲裁裁决被法院裁定不予执行后，当事人可以直接向法院提起劳动争议诉讼吗
问：仲裁裁决被法院裁定不予执行后，当事人可以直接向法院提起劳动争议诉讼吗？ 答： 可以。根据《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 21 条规定， 被法院裁定不予执行的，法院会在裁定书中告知当事人，收到裁定书的次日起 30 日内，当 事人可就该劳动争议事项向法院起诉。 参考法规： 1.《劳动法》第 79 条、第 83 条； 2.《劳动争议调解仲裁法》第 5 条； 3.《民事诉讼法》第 213 条第 5 款； 4.《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 21 条； 5.《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第 18 条第 3 款。 例： 陈某是某公司销售业务员，双方 2009 年 6 月签订劳动合同约定，陈某按销售业绩提成， 公司并每月发给工资 800 元，但公司一直未向陈某支付工资。 陈某与公司沟通数月无果，于 2010 年 1 月申请劳动仲裁委员会仲裁，仲裁委员会裁定 公司按当地最低生活保障费每月 400 元的标准发给陈某工资。 陈某对仲裁委员会的裁决不服，但因不懂法，于数月后才向法院起诉，要求撤销仲裁 裁决。 法院根据《劳动法》第 83 条“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁 决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁 裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行”的规定，以超过起诉期限为由，判决 驳回陈某的诉讼请求。 判决生效后，陈某向法院申请执行仲裁裁决。在执行过程中，公司向法院提出执行异 议，称仲裁裁决适用法律错误。法院经审查认为公司的异议成立，依照《最高人民法院关于 审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 21 条第 1 款第 2 项的规定，裁定不予执行 该仲裁裁决。 裁定生效后，陈某根据裁定书中提示“收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动 争议事项向人民法院起诉”，向法院提起诉讼，要求公司按劳动合同约定的每个月 800 元 支付工资。 解： 本案提示了以下法律要点： 法院有权对发生法律效力的违法仲裁裁决裁定不予执行； 裁定不予执行的劳动争议，当事人可以直接向法院起诉。 本案中，公司在法院执行过程中以仲裁裁决适用法律错误提起了执行异议，法院经审 查认定异议成立，依法裁定不予执行。这说明，当事人对于违法裁决的救济途径即便是在 执行阶段仍然是存在的。 对于被法院裁定不予执行仲裁裁决的劳动争议，当事人可以就争议事项在 30 日内直接 向法院起诉，因此，陈某因此反而重新获得了要求公司依合同约定支付工资的诉讼权利。 操作提示： 1）根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 21 条，企 业对于违法仲裁裁决不服的，即便进入执行阶段也可以向人民法院申请不予执行该类违法 裁决。 2）就当事人不服劳动争议裁决书的情形，我国目前有关劳动争议的法律和司法解释提 供了充分的救济措施。具体而言，对于非终局裁决，劳动者和用人单位均可在收到裁决书 之日起 15 日内向人民法院起诉；对于终局裁决，则劳动者可以在收到裁决书之日起 15 日 内向人民法院起诉，而用人单位可以在收到裁决书之日起 30 日内向当地中级人民法院申请 撤销该仲裁裁决书。 3）企业需注意：如企业向法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，在执行程序中以相同理由 提出不予执行抗辩的，法院不予支持。
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劳动法规与案例集-我国劳动法律法规中有关工时的规定有哪些
问：我国劳动法律法规中有关工时的规定有哪些？ 答： 国家层面有关工时的规定有： 1）《中华人民共和国劳动法》（全国人民代表大会常务委员会于 1994 年 7 月 5 日颁布， 并于 1995 年 1 月 1 日实施）； 2）《劳动保障监察条例》（中华人民共和国第 423 号令，2004 年 10 月 26 日国务院第 68 次常务会议通过，自 2004 年 12 月 1 日起施行）； 3）《国务院关于职工工作时间的规定》（ 1994 年 2 月 3 日国务院令第 146 号发布， 1994 年 3 月 1 日起施行，1995 年 3 月 25 日，国务院令第 174 号修订）； 4）劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳动部 1994 年 12 月 14 日发布、1995 年 1 月 1 日起执行，劳部发[1994]503 号）； 5）《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部 发[2008]3 号)； 6）《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271 号，劳动部 1997 年 9 月 10 日发布实施）； 7）《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发 [1995]309 号，1995 年 8 月 4 日发布实施）； 8）劳动部关于印发《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答的通知》（劳部发 [1995]187 号）； 9）《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》（劳动部 1995 年 3 月 26 日发布，1995 年 5 月 1 日实施）。 用人单位需要注意：各地方政府在执行国家层面的法律法规时，也纷纷出台了许多相 关的具体规定。因此，用人单位在处理有关工时的具体事务时，也要参考地方性规定。 目前在全日制用工形式下，分为三种工时制度： 1）标准工时制 即劳动者每日工作八小时、每周工作四十小时的工时制度。对于实行标准工时工作 制的劳动者，在完成劳动定额或规定的工作任务后在每日八小时或者每周四十小 时工作时间以外工作的，都属于加班，用人单位都应该按法律规定安排补休或支 付加班工资。 用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低 于劳动者本人小时工资标准的 150%支付加班工资；依法安排劳动者在休息日工作， 又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 200%支付加班工 资；安排劳动者在法定休假节日工作的，应支付给劳动者不低于劳动者本人日或 小时工资标准 300%的加班工资。 2）综合计算工时制 它是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制 度。实行这种工时制度在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超 过 8 小时、40 小时，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工 作时间，总法定标准工作时间应按以月、季、年等不同周期的计算工时制度分别折 算为 166.64 小时/月、500 小时/季、2000 小时/年，超过部分应视为延长工作时间 并按《劳动法》的规定支付加班工资。 用人单位依法安排劳动者在整个综合计算周期法定标准工作时间总数以外延长工 作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的 150%支付加班工资；安排劳动 者在法定休假节日工作的，应支付给劳动者不低于劳动者本人日或小时工资标准 300%的加班工资。此处需要注意的是，对于实行综合计算工时工作制的员工，工 作日正好是双休日的，属于正常工作，用人单位无须支付加班工资。 3）不定时工时制 这是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动 作业而采取不确定工作时间的一种工时制度，即每一工作日没有固定的上下班时 间限制。不定时工作制适用于企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值 班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的工作岗位和企业中的长途运输人 员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机 动作业的工作岗位以及其它因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合 实行不定时工作制的工作岗位。 实行不定时工作制人员，按国家规定可不执行加班工资的规定。但是有的地方性 法规就有不同规定，例如，根据《上海市企业工资支付办法》第 13 条的规定，经 劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动 者工作的，应当按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 300%支付工资。 《深圳 市员工工资支付条例》第 20 条规定：“用人单位安排实行不定时工作制的员工在 法定休假节日工作的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之三百 支付员工加班工资。”按照深圳市的这一规定，企业实行不定时工作制的，不影 响其向员工支付法定节假日加班工资。 需注意的一点是：企业实行综合计算工时制或不定时工时制必须得到政府有关部门的 批准，并办理有关手续，未经批准企业不得自行决定实行综合计算工时制或不定时工时制。 参考法规： 《劳动法》等。 例： 2008 年 9 月 20 日起，原告到被告处上班，在被告管理的某中心当监控员，每月工资 900 元，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告购买养老保险。 被告人员的护管员、监控员等部分岗位经劳动行政部门批准在 2008 年 12 月至 2009 年 11 月期间、2009 年 12 月至 2010 年 11 月期间、2010 年 12 月至 2011 年 11 月期间实行不定时 工作制。 2010 年 12 月 31 日，被告在某中心的物业管理项目合同终止。2011 年 1 月 6 日，原告 自愿与被告解除劳动关系并提交了离职申请，并在被告处领取了 2011 年 1 月工资 150 元。 2011 年 3 月 3 日，原告向重庆市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求由被告支付 延时加班工资 22,660.56 元，节假日工资 2,580 元，双休日工资 9,288 元，该委驳回了原 告的仲裁请求，原告不服起诉到法院。 法院认为，被告对原告所在岗位实行不定时工作制且获得了劳动行政部门审批，根据 《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行支付 超时加班、休息日加班、法定节假日加班工资的规定，现原告主张按标准工作时间计算其加 班工资的，本院不予支持。 解： 本案的法律要点是： 实行不定时工时制度的，按国家规定可不执行支付超时加班、休息日加班、法定节假日 加班工资的规定。 本案中：由于被告对原告实行不定时工作制，且原告没有加班的事实，因此，原告主 张按标准工作时间计算其加班工资，未得到法院支持。 操作提示： 1）用人单位要严格遵守法律对工时的规定。尽管实行不定时工作制的员工不受日延长 工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工 作和休息方式，确保员工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。 2）用人单位须注意，对于不定时工作制按国家规定可不执行支付超时加班、休息日加 班、法定节假日加班工资的规定，但地方性法规可能会有不同的规定。
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劳动法规与案例集-什么是劳动报酬
问：什么是劳动报酬？ 答： 根据《劳动合同法》第 17 条，“劳动报酬”一项，是劳动合同的必备条款。用人单位必 须在劳动合同中明确与劳动者约定劳动报酬。至于什么是“劳动报酬”，则该条没有明确。 结合其他劳动法律法规，理解劳动报酬时需要注意以下几点： 1）根据《关于工资总额组成的规定》第 3 条，“工资总额是指各单位在一定时期内直 接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”据此，中国法律上的“工资”和“劳动报 酬”系同义词。劳动报酬，从本质上讲，即用人单位向劳动者就其所付出的劳动而支付的 对价。 依据《关于工资总额组成的规定》第 11 条，劳动保护支出、职工福利方面的费用、出差 伙食补助费等项目不属于工资的组成部分。但是，对于某一支付项目是否属于工资的组成 部分，不应看用人单位或劳动者采取何种称谓，而应看该支付项目在事实上是否是劳动报 酬，是否是劳动者所付出劳动的对价。用人单位将工资的某一部分，单独分离出来，内部 命名为“福利费”的做法，并不改变该部分支付项目作为工资的性质。关于“福利费”有 关规定，请读者参见《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 2）工资应当以货币形式发放。用人单位不得以发放实物、有价证券等形式发放劳动报 酬。但是，如用人单位违反规定，向劳动者发放实物的，只要该实物在事实上属于劳动报 酬，则仍应视为工资。 3）关于社会保险，在缴费时分为两部分，一部分为劳动者承担、由用人单位从劳动者 的工资中代扣代缴的部分，即个人缴费部分；另一部分为用人单位缴费的部分，由用人单 位在工资总额之外另行支付的社会保险费。个人缴费部分属于工资之一部分，而用人单位 缴费部分则不属于工资。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 10 条、第 11 条、第 17 条、第 18 条； 2.《劳动法》第 46 条； 3.《工资支付暂行条例》第 5 条； 4.《关于工资总额组成的规定》第 3 条、第 11 条； 5.财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 例： 顾某于 1999 年 12 月进入某公司工作，双方于 2001 年 7 月 31 日签订劳动合同，合同期 限自 2001 年 2 月 31 日至 2012 年 4 月 17 日止，顾某长期担任出租车驾驶员工作。2009 年 5 月 23 日，顾某因患病入院治疗，至今病休在家。某公司每月支付顾某病假工资人民币 960 元(以下币种均为人民币)。2009 年 9 月 22 日顾某向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲 裁，要求某公司补付 2009 年 5 月 23 日至同年 9 月 30 日病假工资 5,120 元及 50%赔偿金 。 2009 年 10 月 29 日仲裁委员会裁决，对于顾某的请求均不支持。顾某不服裁决，起诉到法 院。 原审审理中，某公司提供了《上海市出租车行业集体合同》，该合同第一条约定：…… 经上海市出租汽车暨汽车租赁行业协会和上海市城市交通出租汽车暨汽车租赁行业工会协 商一致，制定本合同。第六条约定：驾驶员劳动报酬是按月营业收入扣除承包费用和汽油 消耗、车辆维修、事故等应由个人承担的费用后多劳多得。劳动报酬中含基本工资(全市最低 工资标准数)和承包经营收入两部分。因此，驾驶员在按国家或企业规定带薪离岗期间的报 酬，按本市最低工资标准执行。第九条第四款约定：驾驶员疾病休假工资或疾病救济费不 得低于最低工资标准的 80%。 原审法院认为，依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力，行业性、区域 性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。劳动合同对包括病假期 间的工资发放等在内的劳动条件标准约定不明确，用人单位与劳动者可以重新协商；协商 不成的，适用集体合同约定。《上海市出租汽车行业集体合同》由上海市出租汽车暨汽车租 赁行业协会和上海市城市交通出租汽车暨汽车租赁行业工会依法订立并经有关部门审查通 过，对顾某、某公司均有约束力，予以确认。现顾某、某公司之间的劳动合同并未对顾某病 假期间工资作出约定，应适用集体合同关于病假工资支付的约定，故顾某要求某公司补付 病假工资 20,162.60 元及 50%的赔偿金 10,081.30 元的诉讼请求，于法无据，不予支持。据 此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第五十四条第二款之规定，判决如下： 顾某要求某公司补付 2009 年 5 月 23 日至 2010 年 6 月 30 日病假工资人民币 20,162.60 元， 50%的赔偿金人民币 10,081.30 元的诉讼请求，不予支持。 顾某不服原审法院判决上诉称，《上海市出租车行业集体合同》第九条第四款系事后添 加、职工不知情，应当以上海市劳动和社会保障局 2010 年发布的上海市 2009 年全市职工月 平均工资 3,566 元为基数计算病假工资及 50%赔偿金，请求二审法院依法改判。 二审法院审理中，顾某提供了一份《上海市出租汽车行业集体合同》(行业协会与行业 工会 2008 年 4 月 1 日签订)复印件，以证明该合同第九条第四款系事后添加，其不知情。 某公司对此认为，顾某提供的上述合同有效期至 2009 年 4 月 30 日，现在执行的是 2009 年 3 月 10 日起生效的集体合同。 二审法院经审理，驳回上诉，维持原判。 解： 本案的法律要点是： 劳动合同中对劳动报酬约定不清的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的， 适用集体合同约定； 行业集体劳动合同依法订立并经有关部门审查通过，即对企业和员工有约束力。 本案中： 1）顾某、某公司之间的劳动合同并未对顾某病假期间工资作出约定，应适用集体合同 关于病假工资支付的约定。《上海市出租车行业集体合同》第 9 条第 4 款约定：驾驶员疾病 休假工资或疾病救济费不得低于最低工资标准的 80%。某公司每月支付顾某病假工资人民币 960 元合理合法。顾某要求某公司补付病假工资 20,162.60 元及 50%的赔偿金 10,081.30 元 的诉讼请求，于法无据。 2）顾某提供的集体合同签订日为 2008 年 4 月 1 日，合同有效期至 2009 年 4 月 30 日。 上海市出租汽车行业协会与行业工会已于 2009 年 2 月 12 日对该合同进行了修订，并经上 海市人力资源和社会保障局审查通过，自同年 3 月 10 日起生效。而顾某系于 2009 年 5 月 6 日患病住院治疗，对其病假工资的约定应当以修订生效后的集体合同为准。 操作提示： 1）劳动报酬、劳动条件等条款属于劳动合同的法定必备条款，用人单位与劳动者订立 劳动合同时，要明确设定标准，否则会引发争议。 2）劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬 的法律后果等相关内容。 3）在劳动报酬约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可以就不明确的 事项重新进行协商，通过变更劳动合同，重新加以明确。如果用人单位与劳动者无法达成 一致，不能重新确定劳动报酬，适用集体合同中约定的标准。没有集体合同或者集体合同 未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬标准的， 适用国家有关规定。
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劳动法规与案例集-事假期间的劳动报酬有哪些规定
问：事假期间的劳动报酬有哪些规定？ 答： 我国现行劳动法中没有事假期间的工资待遇的规定，有些地方性的法规对此有明确的 规定，例如《深圳市员工工资支付条例》第 25 条规定，员工请事假的，用人单位可以不支 付其事假期间的工资。 有关事假，用人单位应知道以下几点： 1）所谓事假，是指除了国家规定的法定节日、年休假、婚假、丧假、产假等休假以外， 员工因个人私事向用人单位申请的假期。员工申请的事假不属于国家规定的应照常享受工 资待遇的“法定节日”，也不属于用人单位需按劳动合同标准照常支付员工工资的年休假 婚丧假等“假期”。 2）关于事假期间的工资待遇，我国现行劳动法中未作明确规定。虽然有些地方性的法 规可能规定了事假日工资的计算方法，但这并不意味着用人单位必须向劳动者支付事假期 间的工资。从实践中看，是否支付事假工资主要取决于用人单位的内部规章制度。 3）劳动者申请事假需经用人单位主管部门或者相关负责人同意，用人单位可以按员工 事假的实际天数按日扣发劳动者的工资。此外，用人单位可在本单位内部的规章制度中规 定劳动者申请事假的具体程序、事假的最高天数以及用人单位对劳动者违反规定的处理方 式等。 4）有关事假工资的扣除： 根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，日工 资：月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数=（365 天－104 天）÷12 月=21.75 天； 根据以上相关规定，事假一般按照假期的天数扣除相应的日工资，即：月工资 ÷21.75×事假天数=应扣除的事假工资。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 4 条、第 17 条； 2.《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》。 例： 原告与被告服务公司于 2007 年 11 月 16 日订立劳动合同，约定派遣原告至被告建机公 司工作，原告每月工资 5,814 元，由被告服务公司支付。2008 年 11 月 11 日，被告服务公司 与原告续订劳动合同，约定合同履行期限为 2008 年 11 月 16 日至 2011 年 12 月 31 日。合同 第十二条约定，原告有下列情形之一的，被告服务公司可以解除劳动合同：……12.2 原告 严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，被用工单位退回的……12.4 原告严重失职、营私 舞弊给用工单位利益造成重大损害，被用工单位退回的…… 同年 11 月 17 日，原告与被告建机公司订立使用合同，约定派遣期限为 2008 年 11 月 16 日至 2011 年 12 月 31 日，原告任人事部主任，每月工资为 6,320 元。2010 年 1 月 1 日， 原告的岗位调整为法务课课长，月工资调整为 8,886 元（其中工资 8,386 元、职务津贴 500 元）。 2010 年 12 月 3 日被告建机公司向被告服务公司发出派遣雇员退回通知书，以原告严重 违反公司规章制度，严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害为由，通知被告服务公司 退回原告。同年 12 月 6 日，原告收到被告服务公司的解除劳动关系通知书，以相同理由解 除了与原告的劳动合同关系。 2011 年 3 月 16 日原告向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被 告建机公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金 53,316 元；2.2010 年 12.5 天未休带薪事假 折算工资 15,320 元等。2011 年 5 月 20 日仲裁委员会裁决，原告不服，起诉至法院。 法院认为： 1、被告建机公司提供的业务委托合同、顾问合同、法律服务合同、顾问协议、补充协议、 付款请求书、出金依赖书、律师费发票、民事判决书、电子邮件、电汇凭证、情况说明等证据， 已明确显示在原告担任法务课课长期间，被告建机公司支付了超过相关标准规定的代理费 和税费，而原告作为法务课的负责人未能对上述费用超额支出的必要性给予相应合理的解 释，其不作为的行为本身有违其所担任职务的职责。且因原告的不作为行为，被告建机公 司以超过相关标准数倍金额支付了不合理的代理费和税费，已给被告建机公司造成了重大 经济损失。而原告称其虽为法务课长，但其主要工作为翻译与形式要件的审核，并不提供 法律意见，其解释显然与其职务不相符合，本院不予采信。原告作为法务课课长未能恪尽 职守、谨慎勤勉履行其职责，致使被告建机公司遭受重大损失，属于严重失职行为。被告建 机公司依据公司规定将其退回被告服务公司，被告服务公司又依据同样理由解除劳动合同 并无不当。原告要求两被告共同支付违法解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，不予准 许。 2、法律未规定劳动者享有带薪事假，原告和被告服务公司并无带薪事假的约定，而原 告和被告建机公司之间也没有带薪事假可折现的约定，故原告要求两被告支付 2010 年未休 事假折算工资 15,320 元，依据不足，不予支持…… 解： 本案的法律要点是： 员工严重失职，给公司造成重大损失的，是用人单位解除劳动合同的法定情形； 企业与员工可以约定事假是否带薪或事假是否可以折现。 本案中： 1）证据显示在原告担任法务课课长期间，被告建机公司支付了超过相关标准规定的代 理费和税费，而原告作为法务课的负责人未能对上述费用超额支出的必要性给予相应合理 的解释，其不作为的行为本身有违其所担任职务的职责。且因原告的不作为行为，给被告 建机公司造成了重大经济损失故被告建机公司依法解除了和原告的用工关系，将原告退回 服务公司，无须向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。 2）被告建机公司员工每年除带薪年休假外，还享有 10 天带薪事假，员工若上年度带 薪事假未休完，可顺延至下一年度适用，但无带薪事假可折算工资的规定。被告建机公司 提供的吴某某 2008 年至 2010 年带薪休假使用情况中显示，至 2010 年原告结余带薪事假为 12.5 天。原告带薪事假折算成工资的要求，法院不予支持。 操作提示： 1）我国现行《劳动法》中没有事假期间的工资待遇的规定，用人单位可以不向劳动者 支付事假工资。 2）对于是否有带薪事假、申请事假的具体程序、事假的最高天数以及用人单位对劳动 者违反规定的处理方式、事假工资的计算等问题，用人单位都应在其规章制度中，或与劳 动者的劳动合同中予以明确规定，做到规章制度的合理合法。 3）用人单位在制定规章制度时，一定要履行民主程序。规章制度要公示。为降低风险， 以让员工签知的方式为好。另外，职工代表产生的记录、证据必须齐全，要确保职工代表大 会的产生合法、合规。总之，要防止因程序不合规而导致规章制度无效。
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劳动法规与案例集-劳动合同法实务操作逐条解析完全版
第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和 义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制 定本法。 【律师解析】：立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益，并不是 说保护劳资双方的合法权益，劳动合同法作为一部规范劳动关系的社 会法，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单 位太强势，而劳动者过于弱势，如果法律对用人单位和劳动者进行同 等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值 取向。因此，侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相 对平衡。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单 位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、 变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立 履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 【律师解析】：本条增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规 定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行（法律、行政法 规或者国务院另有规定的，从其规定）。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致 诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合 同约定的义务。 【律师解析】：此条是订立、变更和履行劳动合同的基本原则，劳动 合同的订立、变更、履行违反本条规定的，将直接导致无效的法律后 果。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享 有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假 劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代 表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平 等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的 有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定 公示，或者告知劳动者。 【律师解析】：此条对用人单位影响深远，规章制度需与工会或者职 工代表平等协商确定，民主管理发挥到了极限。实务操作中需掌握如 下要点：1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”； 2、需严格履行“民主程序”，并保留相关证据；3、严格履行“公示 程序”，并保留已公示的证据。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表， 建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大 问题。 【律师解析】：三方机制的作用有待加强。但此条规定在实践中可能 会流于形式，发挥不了作用。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动 合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 【律师解析】：实践中大多数工会主席由单位副职领导、原领导或者 人事部门主管兼任。少数用人单位的工会主席是普通职工，没有多少 发言权，自己的权益都很难维护。用人单位控制下的工会，工会不独 立于用人单位，工会不便维权、不敢维权、不善维权，工会改革任重 道远。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位 应当建立职工名册备查。 【律师解析】：要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动 者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况， 有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工 作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动 者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者应当如实说明。【律师解析】：告知义务很重 要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力，另外 与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。操作实务中，从举证角度 考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知 条款可在入职登记表中进行设计。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他 证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 【律师解析】：实务操作中，本条规定的“其它证件”包括但不限于 下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、 职称评定证书等证件。“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金 培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。禁止要求劳动者提供 担保，是否可以要求第三人提供担保呢？法律没有明确规定，但是， 从日常经验看，如果与劳动者无亲无故的第三方，谁会自愿给劳动者 提供担保呢？显然，实质上还是等于要求劳动者提供担保。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一 个月内订立书面劳动合同。 【律师解析】：劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目的是 保护作为弱势群体的劳动者的利益，在出现劳动合同纠纷时，可以拿 出充分的证据。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付 2 倍的工 资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，实践中大量存 在的事实劳动关系即将退出历史舞台。用人单位应当改变观念，将上 岗后再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中，应当注意两倍工 资是从第二个月开始支付。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起 建立。 【律师解析】：用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯 一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方存在 劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无 需承担用人单位的法定义务。第十一条 用人单位未在用工的同时订 立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动 者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体 合同未规定的，实行同工同酬。 【律师解析】：劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说 明中规定：“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量 劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬，操作实务中 实行同工同酬也存在一个举证问题，从事相同工作容易举证，但是付 出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和 以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法明确规定以劳动合同期限作为劳动合同的 分类，劳动合同分类仅限于三种。劳动法规定的是劳动合同的期限分 为三种：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一 定的工作为期限。”新法和旧法的规定还是有明显区别的。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止 时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件 达到约定的终止条件合同则终止，且无经济补偿金，为了限制用人单 位随意约定合同终止条款，劳动合同法施行后只可以约定合同终止的 时间了。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定 终止时间的劳动合同。 【律师解析】：无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同 只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗， 符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同，并没有用人 单位想像的那么恐怕。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列 情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提 出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 【律师解析】：劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，劳动者要 求订立无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝，必须订立。实务 操作中须注意“连续”的含义。 （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳 动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不 足十年的； 【律师解析】：本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有 企业改制重新订立劳动合同的情形，与第（一）项是有区别的。以往 实践中有的用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随后以 劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同，此项对保护老员工 很有意义。 （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九 条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 【律师解析】：适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限在第 一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合 同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝， 必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订 立无固定期限劳动合同无多大区别。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为 用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【律师解析】：视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可以不 签订书面合同，劳动合同法要求劳动合同书面化，即使已经“视为” 已订立无固定期限劳动合同，双方仍需签订书面无固定期限劳动合同， 否则用人单位需每月支付两倍工资。另外需注意，如果劳动者为达到 签订无固定期限劳动合同的目的，故意不与用人单位签订固定期限劳 动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，不能 适用本规定，否则对用人单位不公平。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与 劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的 劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳 动合同终止需支付经济补偿金，也没有规定连续订立二次以完成一定 工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同，用人单位运 用得好，可以降低解雇成本，运用得不好，也会弄巧成拙。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与 劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 【律师解析】：生效的要件是协商一致、签字或者盖章，可见盖章并 非必须。实践中用人单位的法定代表或其代理人，或者劳资主管人员 签名的，合同也可生效。另外，合同是否鉴证，是否用劳动部门的合 同范本，是否备案并不重要。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】：实践中很多用人单位在签订劳动合同时只让劳动者在 空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意填写 不利于劳动者的条款。因此，劳动合同必须给劳动者持有一份，否则 用人单位需承担相应的法律责任。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 【律师解析】：（一）、（二）项是劳动合同法新增条款，约定劳动 合同主体的基本情况； （三）劳动合同期限； 【律师解析】：劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳 动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，选择哪种期限的劳 动合同，视合同双方意思表示而定。 （四）工作内容和工作地点； 【律师解析】：工作内容简而言之是劳动者该干什么，工作内容应当 明确。工作地点如何约定？可否约定工作地点为“中国”或“省内” 从立法原意看，显然不行。实践中在合同中约定几个工作地点应当是 可行的，但前提是劳动者确认。 （五）工作时间和休息休假； 【律师解析】：工作时间和休息休假应当以国家法律规定为准。 （六）劳动报酬； 【律师解析】：劳动报酬应当明确，实践中很多用人单位以保守工资 秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支付日期或者按公司相关规定 执行，这样对劳动者非常不利。 （七）社会保险； 【律师解析】：参加社会保险是劳资双方的法定义务，合同中是否约 定意义并不大，起个警示作用而已。 （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 【律师解析】：劳动者从事有毒有害的工种，用人单位招聘劳动者时 就应当将这些情况告知劳动者，合同中再进行明确约定，加强用人单 位的责任感。 （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 【律师解析】：本项主要是针对今后新制定的法律法规，现有的应当 纳入劳动合同的事项已经完全列举了。 劳动合同除前款规定的必备 条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充 保险和福利待遇等其他事项。 【律师解析】：劳动合同必备条款属于法定条款，实践中操作空间不 大，因此，约定条款的运用尤显重要。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发 争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合 同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同 酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家 有关规定。 【律师解析】：本条与第十一条都规定了劳动报酬约定不明的处理， 区别在于一个是有签订劳动合同，一个是未签订劳动合同，签了合同 的，多了一个重新协商的机会。第十九条 劳动合同期限三个月以上 不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三 年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳 动合同，试用期不得超过六个月。 【律师解析】：原劳动部规定：劳动合同期限在六个月以下的，试用 期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期 不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得 超过六十日，本条有很大变化。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 【律师解析】：在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时， 用人单位能否重新考察劳动者是否适合新的工作，能否再设定一个试 用期？按照法条的文意解释，同一用人单位与同一劳动者只能约定一 次试用期，不能再次约定试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月 的，不得约定试用期。 【律师解析】：除了这两种不得约定试用期的情况，很有一种情形也 不得约定试用期，那就是非全日制用工。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不 成立，该期限为劳动合同期限。 【律师解析】：实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合 同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增 加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限 劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工 资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地 的最低工资标准。 【律师解析】：本条的出台，用人单位随意约定试用期工资的行为寿 终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人 单位。“本单位相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资的百分 之八十”、“最低工资标准”这三者中取其高者。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第 一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位 在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 【律师解析】：劳动合同法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的 客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动 者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日 以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除劳动合同，但根据本条的规定，试用期内用人单位不得因客观情 况发生重大变化而解除劳动合同。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技 术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 【律师解析】：如何区分本条的“专业技术培训”和劳动法第 68 条规 定的“职业培训”，将决定双方的服务期协议是否有效。提供专项培 训费用，进行专业技术培训是服务期协议存在的唯一条件，提供住房、 汽车、户口等特殊待遇已经不能约定服务期了。实务操作中用人单位 应当在服务期协议中明确专项培训费的构成，除培训费用外，还应当 包括交通费、住宿费、伙食费等费用。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违 约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者 支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 【律师解析】：实践中用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进 行专业技术培训的，但未与劳动者约定服务期，劳动者解除劳动合同 的，是否需支付违约金？按照本条的规定，劳动者支付违约金的前提 是违反服务期约定，没有服务期约定的，不承担支付违约金的责任。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提 高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 【律师解析】：用人单位与劳动者约定较长期限的服务期的，劳动者 在服务期内也享有按照正常的工资调整机制提高劳动报酬的权利。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位 的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中 与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在 竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定 的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 【律师解析】：实务操作中适用本条，应当把握如下原则：1、竞业限 制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中； 2、竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付，支付周期为每月支付 一次，“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法；3、违约金数额 法律未限制，由合同双方自由约定。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技 术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由 用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 【律师解析】：实务操作中，“其它负有保密义务的人员”不容易界 定，在为用人单位提供劳动的过程中，劳动者是否知悉商业秘密很难 有明确的标准，在实践中往往由用人单位来认定，所有劳动者均可成 为“其它负有保密义务的人员”，因此很难避免用人单位将竞业限制 适用到普通劳动者身上，使竞业限制变成用人单位的一种特权，侵犯 了普通劳动者的择业自由。另外，“地域”的自由约定，将出现劳动 者在全世界范围内承担竞业限制义务的约定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经 营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己 开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超 过二年。 【律师解析】：劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事 同类业务，自己在幕后操作，同时还可每月从原单位领取“竞业限制 补偿金”，用人单位要想举证，难！ 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单 位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 【律师解析】：实践中以高额违约金限制劳动者流动是用人单位的制 胜法宝之一，劳动合同法的施行，“违约金时代”将一去不复返！严 格来说，劳动者承担违约金仅限于违反竞业限制协议。违反服务期约 定所承担的后果仅仅是将用人单位支付的培训费按比例返还而已，这 不能算真正意义上的违约金，毫无惩罚性可言。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的 情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者 人民法院确认。 【律师解析】：劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效； 与 16 岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效； “用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗 位，劳动者必须服从单位的安排”，可能因排除劳动者权利无效。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分 仍然有效。 【律师解析】：实践中最常见的是劳动合同部分无效，如劳动合同中 规定未经批准不得辞职、加班不给加班费、工作受伤自己负责等。该 部分虽无效，但对其它条款没有影响，不能因此认定为整个合同无效 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位 应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者 相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 【律师解析】：如果合同约定的劳动报酬远高于相近岗位报酬（比如 高薪从海外挖来的高端人才），但由于用人单位的原因导致合同无效 最终劳动报酬参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定， 这对无过错的劳动者的不公平的，我认为应当根据造成合同无效的过 错责任分别作出规定更合理。 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行 各自的义务。 【律师解析】：全面履行原则是合同履行的基本原则，本条采纳了 《合同法》中的规定。全面履行包括了亲自履行、全面履行、协作履 行几方面的内容。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及 时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人 民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 【律师解析】：劳动报酬的支付不仅要及时，还要足额。本条规定劳 动者可申请支付令，看起来很美，但“支付令”并非“执行令”，用 人单位只要一提出书面异议，支付令将自动失效，劳动者还得从仲裁 程序从头再来，如果《劳动争议调解仲裁法》不对此进行特别规定， 该条对劳动者来说弊大于利。第三十一条 用人单位应当严格执行劳 动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班 的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 【律师解析】：支付加班费的前提是用人单位“安排加班”，如用人 单位未安排，劳动者主动、自愿加班的，显然不在此限。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业 的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出 批评、检举和控告。 【律师解析】：合同虽需“全面履行”，但劳动者也有权说“不”。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资 人等事项，不影响劳动合同的履行。 【律师解析】：万变不离其宗，合同仍需履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有 效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 【律师解析】：用人单位发生合并或者分立后，往往会出现原岗位消 失或变更、工作地点发生变化等情况，劳动者如无异议，当然可继续 履行，如劳动者不同意呢？ 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的 内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】：劳动合同的订立、变更、履行均要求书面化，虽然 “死板”、“凝固”，但对保护劳动者权益还是有积极作用的。实践 中用人单位单方面随意调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬的案 例实在太多了，现在，无书面变更协议的，变更行为无效。变更后的 劳动合同文本由用人单位应当交付一份给劳动者持有。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 【律师解析】：关于协商解除，用人单位提出的，需支付经济补偿， 劳动者提出的，用人单位可不支付经济补偿。实务操作中，用人单位 和劳动者均需保留相关证据，以证明协商解除的动议由谁提出。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除 劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动 合同。 【律师解析】：劳动者履行提前通知义务（书面形式），一定要保留 用人单位签收的证据，用人单位拒绝签收的，最好可以提供其它证据 证明已经书面通知了用人单位（如 ems 快递详情单），否则，发生纠 纷时，用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职，那就被动 了，另外，注意试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同 （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 【律师解析】：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动 条件； （二）未及时足额支付劳动报酬的； 【律师解析】：拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 【律师解析】：劳动法规定的五项保险，一直得不到有效执行，有了 这条规定，情况或许会有改观。用人单位不参加社会保险、只参加部 分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保，均属未依法缴纳。除了劳动 者可解除劳动合同外，用人单位必须补缴社会保险费，并承担由此给 劳动者造成的损失。 （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益 的； 【律师解析】：实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定， 原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，看来，规章制度 还是由专业人士审查更保险。规章制度的违法包括内容违法和程序违 法，但要适用本项规定，除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件 虽违法，但未损害劳动者权益的，劳动者不能以本项规定解除劳动合 同。 （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 【律师解析】：实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多，因欺 诈而导致无效的却不少； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 【律师解析】：兜底条款，避免遗漏，且为今后新制定法律预留接口 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动 的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的， 劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 【律师解析】：以上第一款共六项情形劳动者均需事先通知用人单位 方可解除合同，此款无须事先通知。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 【律师解析】：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件 由用人单位举证；因此，录用条件应当具体化，书面化，公示化，证 据化； （二）严重违反用人单位的规章制度的； 【律师解析】：“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当 在规章制度中进行明确以利于操作。 （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 【律师解析】：“重大损害”应当以书面形式量化，如达到 10000 元 则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工 作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 【律师解析】：怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，从实 务操作角度看，用人单位选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更 容易操作，也更容易举证。实践中可书面通知劳动者，要求其在指定 期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。 （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效 的； 【律师解析】：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文 凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审 查制度，并且适当运用知情权的法律规定。 （六）被依法追究刑事责任的。 【律师解析】：法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行 政拘留均排除在外；实践中需注意：被人民检察院免予起诉的或被人 民法院依据刑法规定免予刑事处分的，用人单位可依本项规定解除劳 动合同。劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依 本项规定解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位也不得依本 项规定解除劳动合同。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知 劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原 工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 【律师解析】：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算 一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。另外需注意解除劳动 合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作，不能医疗期满后即直接 解除劳动合同。 （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的； 【律师解析】：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践 中用人单位在适用时需注意劳动者不能胜任工作的，需经过培训或调 整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的才可解除劳动合同。 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合 同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达 成协议的。 【律师解析】：客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权， 这对劳动者好像不公平，很多情况下，劳动者更想解除。实务操作中， 解除劳动合同之前需经协商程序，用人单位需举证，未经协商而直接 解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不 足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向 工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员 方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同 后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行的； 【律师解析】：劳动法规定裁一人也得履行本条规定的程序，此条与 劳动法的规定相比，放宽了裁员的标准，增加了裁员的范围。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的， 应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 【律师解析】：用人单位在六个月内重新招用人员的，未通知被裁减 的人员，而另聘他人的，如果被裁减人员主张权利，且条件相当的， 用人单位应当赔偿损失、恢复劳动关系，且根据劳动部的有关规定， 其工作年限与裁员前工作年限应当连续计算。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四 十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查， 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳 动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第 三十九条之情形的，用人单位同样可解除劳动合同。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要 求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面 通知工会。 【律师解析】：实务操作中，用人单位单方解除劳动合同，不事先将 理由通知工会，或不研究工会的意见，不将处理结果书面通知工会， 其解除行为是否有效？劳动合同法对此进行了回避，没有明确规定。 看来得由实施细则或司法解释进行规定了。第四十四条 有下列情形 之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定 提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：特别注意第（二）项，达到退休年龄劳动合同不一定 终止，开始依法享受基本养老保险待遇才算数。第（三）项，如劳动 者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，劳动合同终止后，劳动者又 出现了，怎么处理？如劳动者出现时原劳动合同尚未到期，劳动者主 张恢复劳动关系的，应当恢复。 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳 动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第 二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照 国家有关工伤保险的规定执行。 【律师解析】：实践中比较常见的是劳动合同期满时，劳动者患病或 者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同应当顺延至医疗期满 终止；女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当顺延至哺乳期 满。劳动者丧失或者部分丧失劳动能力的，按照如下原则处理：（1） 完全丧失劳动能力（1-4 伤残），劳动关系不得解除、不得终止，劳 动者保留劳动关系，退出生产岗位直至退休；（2）大部分丧失劳动能 力（5-6 伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单 位不得提出解除或者终止劳动关系；（3）部分丧失劳动能力（7-10 伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单位不得提 出解除劳动关系，但劳动合同期满，用人单位可以终止劳动合同。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补 偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 【律师解析】：这就是实践中所称的“被迫解除劳动合同”，劳动者 依第三十八条规定解除劳动合同的，法律没有规定需书面形式通知， 但从实务操作中举证角度出发，建议采用书面形式，且保留送达证据。 （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同 并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 【律师解析】：注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的，劳动 者提出的，用人单位无需支付经济补偿。 （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； 【律师解析】：理论上称为“非过失性辞退”，共有三种情形，即劳 动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也 不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过 培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳 动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。此三种情形下，劳 动者无过失，用人单位也无过错，但为了保护劳动者，仍需支付经济 补偿。 （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； 【律师解析】：裁员，支付经济补偿是应该的。 （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳 动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定 期限劳动合同的； 【律师解析】：注意：合同终止需支付经济补偿，仅限于固定期限劳 动合同。如果是以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止，无需支 付经济补偿。 （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 【律师解析】：用人单位被依法宣告破产的以及用人单位被吊销营业 执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致劳动合同终 止的，劳动者无过错，用人单位支付经济补偿天经地义。 （七）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：兜底条款，为今后法律预留接口。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付 一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计 算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 【律师解析】：如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿该按半 个月还是一个月计算？我国法律规定“以上”、“以下”、“以内”、 “届满”，一般包括本数；所称的“不满”、“以外”，一般不包括 本数。所以工作时间正好六个月的，经济补偿按照一个月工资计算。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的 本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职 工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过 十二年。 【律师解析】：计算封顶仅适用于高工资收入者，即工资高于用人单 位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均 工资三倍的劳动者，普通工资收入的劳动者不适用。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平 均工资。 【律师解析】：实务操作中需注意“月工资”是一个总额的概念，包 括标准工资、加班工资、津贴补贴等，具体规定可参照《工资总额组 成规定》。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者 要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继 续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依 照本法第八十七条规定支付赔偿金。 【律师解析】：赔偿金不等于经济补偿金，支付了赔偿金外，是否还 需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金，这是一个值得思考的问题， 劳动合同法未明确规定，但从条文文意解释，似乎不能同时适用。目 前法律规定能同时适用的仅限于一种情形：最高人民法院关于在民事 审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题解释第六条规定， 根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员 因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动 争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发 被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单 位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《违反和解除劳动合同的经济 补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。 第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转 移接续制度。 【律师解析】：实践中由于社保账户还无法做到全国转移，劳动者在 不同地区之间跳槽，短期的社保账户就成了食之无味、弃之可惜的 “鸡肋”。社会保险关系无法跨地区转移接续，也导致了现阶段很多 劳动者宁愿用人单位支付现金而不愿意参加社会保险，此条仅是一个 倡导性条款，尚无法解决现实问题。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终 止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系 转移手续。 【律师解析】：不出证明、不移档案、不移保险，是很多用人单位挟 制劳动者的常用招数，劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失 的，需承担赔偿责任，不移档案需受处罚。但实务操作中好像也不一 定对劳动者有利，档案和社保转移一般均要求劳动者有新的接收单位， 所以是否需要转移应当考虑劳动者的意愿，也需要劳动者的配合。一 律的要求用人单位在十五日内办理转移，不一定符合劳动者的利益。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规 定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 【律师解析】：工作交接是用人单位支付经济补偿的前置程序，实务 操作中建议用人单位与劳动者在劳动合同中约定工作交接条款。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 【律师解析】：为什么是二年？不是一年、三年？我想应当是与劳动 保障监察条例衔接吧，劳动保障监察条例规定：违反劳动保障法律、 法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举 报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。第五十一条 企业职工一 方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假 劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提 交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的 用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 【律师解析】：本条是关于订立集体合同的规定，可以概括为十二个 字：平等协商、民主程序、订立主体。实务操作中注意集体合同的制 定民主程序以及签订的主体。 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职 工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。 【律师解析】：此条是关于订立专项集体合同的规定，正因为“专” 所以不“全”，专项合同中未约定的内容，应当另行签订劳动合同进 行明确。 第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行 业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性 集体合同。 【律师解析】：注意行业性集体合同、区域性集体合同适用的区域为 县级以下区域。 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部 门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行 生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域 性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 【律师解析】：履行报批程序是集体合同生效的前提条件，生效后的 集体合同具有普遍的约束力，即使新入职的新员工也同样适用。 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人 民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报 酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。 【律师解析】：订立了集体合同后，劳动者获得的实际权利往往会大 于政府最低标准，这就是签订集体合同的优势。 第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可 以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解 决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。 【律师解析】：注意用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的， 提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者，协商是必经程序，仲裁诉 讼是否可选择适用，将由《劳动争议调解仲裁法》予以明确。 第二节 劳务派遣 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资 本不得少于五十万元。 【律师解析】：公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民 币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从 其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位 对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除 应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用 工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 【律师解析】：明确劳务派遣单位应当承担用人单位的义务及与劳动 者签订合同的必备条款。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合 同必备条款更多，用工单位以及派遣期限、工作岗位必须在劳动合同 中予以明确。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同， 按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当 按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 【律师解析】：实践中劳务派遣处于法律真空地带，其不正常发展有 点泛滥，为了限制这种不正常的发展，劳动合同法的两大招数“签订 二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 势必让劳务 派遣有序发展。实务操作中，劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立 两次规定期限劳动合同后，是否需订立无固定期限劳动合同？有人认 为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合 同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同， 这是一般性规定；在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳 动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。因此劳动者 不能与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同，也就是说只能永远签 订二年以上的固定期限劳动合同。笔者认为，派遣单位也是劳动合同 法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳动合同法 规定的用人单位的应尽义务，派遣单位均应当执行，这是一个大前提， 包括符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动 合同。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用 工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当 约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额 与支付方式以及违反协议的责任。 【律师解析】：劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订 的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。实务操作中，派遣单位的 利益是否能够得到最大保护，法律风险是否能够最小化，很大程度上 取决于派遣协议的制作水平，因此，派遣单位应当高度重视派遣协议 的制作。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 【律师解析】：用工单位为什么要分割订立数个短期协议？主要是为 了逃避社会保险和合同期内正常工资调整，对此法律做了禁止性规定。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动 者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动 者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 【律师解析】：此条规定了劳务派遣单位的义务，即告知义务、工资 支付义务、禁止收费义务。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有 的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 【律师解析】：经济越落后的地方，劳动力越过剩，有的劳务派遣公 司从经济不发达地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用人单位工 作，利用地区间经济发展不平衡，工资标准差别大，赚取其中差价。 劳务派遣公司从用人单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的 工资，而付给劳动者的工资则按照经济落后地区的工资标准计算。劳 动者权益受到严重侵害，本条对此行为进行了规制。本条的出发点是 为了保护劳动者的利益，但是，该条款也是一把双刃剑，实务操作中 如果从经济发达地区向经济落后地区派遣，按照本条的规定，被派遣 劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，应当按照用工单位所在地的标准 执行，这又实际上会损害劳动者的利益。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 【律师解析】： 派遣过程的不透明，方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款 的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”，规定了用工单位的义务，第二 款规定了接收劳动者必须“自用”。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗 位劳动者的劳动报酬确定。 【律师解析】：劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬， 而是以身份计酬，派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得 多，身份歧视问题突出，本条的制定，实务操作中将更充分的保护劳 动者的利益。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的 规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使用人单位内部的“同工”彻 底消失，从而使“同酬”失去基础，如何处理？笔者认为应当参照用 工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参 加或者组织工会，维护自身的合法权益。 【律师解析】：根据我国目前实际情况，工会的力量仍显得较单薄， 实务操作中，由于劳动者实际工作所在地在用工单位，因此，在用工 单位依法参加或者组织工会，更方便维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的 规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 【律师解析】：协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被 派遣劳动者，该支付经济补偿的，派遣单位同样需依法支付。实务操 作中，如果用工单位未依法提供劳动保护或者劳动条件的，或用工单 位的规章制度违反法律、法规的规定，损害被派遣劳动者权益的，被 派遣劳动者因此而提出解除劳动合同似乎找不到法律依据。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形 的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本 法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。【律师解析】：被派遣劳 动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形，用工 单位可以将劳动者退回，派遣单位可以依法解雇，这种情况下，派遣 单位可不支付经济补偿。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位 上实施。 【律师解析】：有些用人单位为了降低用工成本，把单位内部长期固 定的正常工作岗位转为劳动力派遣岗位，同时与劳务派遣公司合作， 劳动者还是那些劳动者，但被转变为由劳务公司派遣，收入大幅降低 实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重，发展到很多企业在长期性 稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工，劳务派遣大有成为主流用工形 式之势，为了遏制这种不正常发展，本条明确了劳务派遣的适用范围 一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是需注意， 法条规定“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施， 而不是“应当“，可见并非强制性规定，实务操作中本条的可变性很 大。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位 派遣劳动者。 【律师解析】：实践中有的用人单位自己成立劳务派遣公司，把自己 的员工全部通过自己的劳务派遣公司派遣给本单位，用工关系性质转 变，劳动者收入降低，企业用工成本降低。其间的差价直接奖励给了 单位的有关管理人员。劳务派遣还成为少数企业的不正常发财途径。 本条禁止用人单位为了规避用工成本自设劳务派遣公司的行为。违反 本条规定的，属于违反法律强制性规定，行为无效。 第三节 非全日制用工 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用 人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超 过二十四小时的用工形式。 【律师解析】：本条是对非全日制用工形式的定义，与劳动和社会保 障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中的规定有较大区别。实 践中还有一种以完成一定项目的非全日制用工形式。实务操作中如果 劳动者周工作时间超过二十四小时，用人单位是否需支付加班费？按 照何种标准支付？法律没有明确规定。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳 动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 【律师解析】：非全日制用工双方当事人可不签订书面合同，可建立 双重或者多重劳动关系，这就是非全日制用工灵活的典型体现。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 【律师解析】：非全日制用工双方当事人虽不能约定试用期，但双方 当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工，是否约定试用期对 非全日制用工没有意义。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方 终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 【律师解析】：非全日制用工中，双方当事人解除合同、终止合同均 无需理由，无需支付经济补偿，非全日制用工虽灵活，但对劳动者却 显得不公平，立法者的目的是“牺牲”小部分劳动者的利益去换取非 全日制用工的蓬勃发展。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人 民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 【律师解析】：此条规定了非全日制用工劳动报酬的“两不”原则， 我更关心的是用人单位违反这“两不”原则的，劳动者有什么救济途 径。要求支付经济补偿？看来行不通。唯有通过劳动监察程序去“责 令”限期支付或补足差额了。 第六章 监督检查 第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督 管理。 县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度 实施的监督管理。 县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理 工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。 【律师解析】：本条规定了劳动合同制度监督检查的体制。劳动合同 制度实施的监督管理权属于劳动行政部门。 第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳 动合同制度的情况进行监督检查： （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的 情况； （二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况； （三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况； （四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况 （五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的 情况； （六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； （七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。 【律师解析】：本条列举了劳动行政部门监督监察的具体事项，我们 唯有希望劳动行政部门真正能够严格执法。 第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时， 有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实 地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。 劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职 权，文明执法。 【律师解析】：本条规定了监督检查措施、程序和文明执法要求。 第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有 关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况 进行监督管理。 【律师解析】：建设行业拖欠农民工工资问题一度成为社会热点，建 设部门自然责无旁贷；劳动合同应当具备职业危害防护条款，发生问 题，卫生部门自然参与进来；劳动合同应当具备劳动保护条款，出现 安全事故，又怎么少得了安全生产监督部门？ 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门
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