4-经济赔偿金核算表-工具
经济赔偿金核算表 用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。 1、劳动者月工资不高于所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月 平均工资三倍时 经济赔偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付两个月工资的标准向劳动者支 付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付一个月工资的经 济赔偿。 劳动者在本单位工作的年限 经济赔偿金数额 半年以内 1 个月工资 半年以上一年以内 2 个月工资 一年以上一年半以内 3 个月工资 …… …… N 年以上 N 年半以内 （2N+1）个月工资 N 年半以上（N+1）年以内 （2N+2）个月工资 注：N 为整数。 2、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度 职工月平均工资三倍时 经济赔偿的工资标准按本地区上年度职工月平均工资三倍计算，经济赔偿金数额如下 表： 劳动者在本单位工作的年限 经济赔偿金数额 半年以内 1 个月工资 半年以上一年以内 2 个月工资 一年以上一年半以内 3 个月工资 一年半以上两年以内 4 个月工资 两年以上两年半以内 5 个月工资 两年半以上三年以内 6 个月工资 三年以上三年半以内 7 个月工资 三年半以上四年以内 8 个月工资 四年以上四年半以内 9 个月工资 四年半以上五年以内 10 个月工资 五年以上五年半以内 11 个月工资 五年半以上六年以内 12 个月工资 六年以上六年半以内 13 个月工资 六年半以上七年以内 14 个月工资 七年以上七年半以内 15 个月工资 七年半以上八年以内 16 个月工资 八年以上八年半以内 17 个月工资 八年半以上九年以内 18 个月工资 九年以上九年半以内 19 个月工资 九年半以上十年以内 20 个月工资 十年以上十年半以内 21 个月工资 十年半以上十一年以内 22 个月工资 十一年以上十一年半以内 23 个月工资 十一年半以上 24 个月工资 备注： 1. 上述表述“以内”时不含刚好满期情况，表述“以上”时含刚好满期情况。 2. “月工资”是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
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8-劳动诉讼需举证内容检查清单-追索劳动报酬-工具
劳动诉讼需举证内容检查清单 追索劳动报酬的举证内容： 1、劳动仲裁委员会的裁决书。 2、关于劳动仲裁委员会对起诉方裁决书送达日期的证明。 3、双方所签订的劳动合同或其他关于雇佣关系的证明。 4、工作起止日期的证明。 5、出工人员名单。 6、出工人员劳动天数及应得工资额的证明。 7、拖欠劳动报酬具体数额的证据。 8、其它证据。
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9-劳动争议案件中权利和义务检查表-工具
劳动争议案件中权利和义务检查表 当事人的权利 提起仲裁申请、答辩、变更申诉撤诉的请求， 当事人的义务 正当行使权利的义务 要求劳动争议仲裁委员会公正调解和裁决的 权利 委托代理人参加仲裁活动的权利 遵守仲裁庭纪律和程序的义务 申请回避的权利 如实陈述案情、提供证据、回答仲裁员提问的 义务 提出主张、提供证据的权利 尊重对方当事人和其他仲裁参加人的义务 自行和解的权利 自觉履行发生效力的仲裁调解书和仲裁书的 义务 不服仲裁裁决向人民法院起诉的权利 按规定交纳诉讼费的义务 申请执行的权利 配合执行的义务
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7-劳动诉讼需举证内容检查清单-因开除、除名、辞职、退工-工具
劳动诉讼需举证内容检查清单 因涉及企业开除、除名、辞职、退工而引起的劳动争议的举证内容： 1、劳动仲裁委员会的裁决书。 2、关于劳动仲裁委员会对起诉方裁决书送达日期的证明。 3、双方所签订的劳动合同或其他关于雇佣关系的证明。 4、工作起止日期的证明。 5、企业开除、除名、辞退职工的决定、通知。 6、按企业内部规章制度处罚的有关规章制度。 7、职工违章违纪的证明。 8、职工的工资、资金等收入情况的证明。 9、用工单位支付培训费凭证。 10、职工必须服务期限规定（劳动合同、培训协议等）。 11、其它证据。
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6-劳动诉讼需举证内容检查清单-社会保险、劳动保护-工具
劳动诉讼中需举证内容检查清单 因社会保险、劳动保护等引起的劳动争议的举证内容： 1、劳动仲裁委员会的裁决书。 2、关于劳动仲裁委员会对起诉方裁决书送达日期的证明。 3、双方所签订的劳动合同或其他关于雇佣关系的证明。 4、工作起止日期的证明。 5、企业交纳社会保险金、住房公积金等的证据。 6、职工的工资、资金等收入情况的证明。 7、职工伤势鉴定及医疗费单据。 8、其它证据。
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5-劳动行政部门可以进行监督检查事项检视表-工具
劳动行政部门可以进行监督检查事项检视表 县级以上地方人民政府劳动行政部门可依法监督检查事项 用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的 情况 是否符合 □是 □否 用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况 □是 □否 劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况 □是 □否 用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况 □是 □否 用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的 情况 □是 □否 用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况 □是 □否 法律、法规规定的其它劳动监察事项 □是 □否 备注： 1、 上述项目以外的事项，劳动行政部门无权监督检查。用人单位可拒绝上述项目以外的监 督检查事项。 2、 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同 有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关 情况和材料。 3、 劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。 补充说明：县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范 围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。
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4-可向法院起诉的劳动争议检查表-工具
可向法院起诉的劳动争议检查表 可向法院起诉的劳动争议 劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷 劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发 生的纠纷 劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医 疗费、工伤保险待遇和其它社会保险费而发生的纠纷 是否符合 □是 □否 □是 □否 □是 □否 表中三种情况任意一种回答为“是”时，可以向具有管辖权的人民法院提起诉讼，人 民法院应予受理。 补充提示：需注意仲裁前置程序。
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2-举证责任检查表-工具
劳动争议举证责任检查表 情形 举证责任 1．因用人单位做出的开除、除名、辞退、解 除劳动合同的决定而发生的劳动争议 2．因用人单位做出减少劳动报酬的决定而 无论是何方主张事项，均需由用人单位承担 发生的劳动争议 举证责任 3．因计算劳动者工作年限而发生的劳动争 议 4．我方主张的事项需提供的证据 5．劳动争议中除前三项情形外，对方主张 的事项需提供的证据 6．工伤认定 由我方承担举证责任 由对方承担举证责任 职工或其直系亲属认为是工伤而用人单位不 认为是工伤的，由用人单位负举证责任 用人单位对其无职业病危害因素和劳动者患 7．职业病认定 病不是其职业病危害因素所致的主张负有举 证责任
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14-证据准备检查表-工具
证据准备检查表 证据特征检查表 证据特征 说明 判断 证据必须是客观存在的事实材料，必须是对案件事实的客观反 客观性 映和真实记载，不能有任何主观随意性，不能为任何人的主观 □是 □否 意志所左右。 证据必须要与待证事实之间具有某种内在的联系，表现为两重 相关性 情况：一是证据本身就是待证事实的组成部分；二是虽不是待 证事实的组成部分，但与待证事实有直接或间接的联系，并能 □是 □否 够为待证事实提供证明情况。 证据必须符合法律规定形式并按法定程序取得，表现在：第 合法性 一，证据的来源合法；第二，证据的收集方式合法；第三，具 □是 □否 备合法的形式；第四，须经法定程序审查属实。 证据分类检查表 类别 说明 需否准备 已准备好 □是 □是 □否 □否 指以物品的存在、形状、质量和特征等来证明案件真实 □是 □是 情况的证据。物证应当提交原物。 □否 □否 □是 □是 □否 □否 □是 □是 □否 □否 □是 □是 指用文字、符号、图画、表格等所表达的思想内容来证明 书证 案件真实情况的物品，如劳动合同书、聘任书、协议书、 单据、传单、信函、电报等。书证应提交原件。 物证 视听资 料 证人证 言 当事人 又称“音像证据”，指利用录音、录像磁带所记录并反 映的音响或形象或计算机存储的资料来证明案件事实 的证据。 指证人就自己所知道的案件事实向裁判机关所作的口 头或书面陈述。证人证言的证明力相对较低，大多只能 作为辅证。 指当事人就自己经历的案件事实向裁判机关所作的叙 陈述 鉴定结 论 勘验笔 录 述。 指鉴定部门运用专门知识对案件中的专门性问题进行 鉴定后所作出的结论。包括：医学鉴定、文书鉴定、会计 鉴定、技术鉴定等。 指裁判机关的审理人员为了查明一定的事实，对与争 议有关的现场、物品进行勘查、检验、测量、拍照、绘图 等工作时制作的笔录。 注：证据是指一切能够证明争议双方主张的事实材料。 □否 □否 □是 □是 □否 □否 □是 □是 □否 □否
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12-劳动争议仲裁中单位需举证情况检查表-工具
劳动争议仲裁中单位需举证情况检查表 劳动争议仲裁中用人单位需举证情况 因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳 动者工作年限等决定发生争议的 因用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或提供劳动条件，劳动 者提出解除劳动合同而发生争议的 因用人单位未依法缴纳社会保险费引起争议的 因用人单位存在其他违法情形导致劳动者提出解除劳动合同而发生劳动 争议的 用人单位在申请或反申请中主张的事项 是否符合 □是 □否 □是 □否 □是 □否 □是 □否 □是 □否 表中任意一种情况回答为“是”时，发生劳动争议的举证责任都要由用人单位来负。 由此可以这样理解，如果用人单位没有按时足额发放工资，或者用人单位没有依法为 劳动者缴纳社会保险费，劳动者提起仲裁时，用人单位都要负举证责任。此种情况称之为 “举证倒置”，与民事争议中的“谁主张，谁举证”的举证原则明显不同。
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13-人事仲裁受案范围检查表-工具
人事仲裁受案范围检查表 人事仲裁受案范围 实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《公务员法》管理的机关 是否符合 □是 □否 事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议 □是 □否 社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议 □是 □否 军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议 □是 □否 依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议 □是 □否 （单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议 符合任意一项即可认定为人事争议，人事仲裁应予受理。
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10-劳动争议界定检查表-工具
劳动争议界定检查表 属于劳动争议的情况 是否符合 因确认劳动关系发生的争议 □是 □否 因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议 □是 □否 因除名、辞退和辞职、离职发生的争议 □是 □否 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议 □是 □否 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议 □是 □否 法律、法规规定的其他劳动争议 □是 □否 表中任意一项回答为“是”，则可以认定为劳动争议，适用于《中华人民共和国劳动 合同法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。
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3-可申请劳动行政复议情况检查表-工具
可申请劳动行政复议情况检查表 可申请劳动行政复议情况 对罚款、吊销证照、责令停产、停业整顿、没收财物等劳动行政处罚决定不 是否符合 □是 □否 □是 □否 认为符合法定条件申请颁发许可证或各种证书，被拒绝或者不予答复的 □是 □否 认为没有按照法律、法规规定及时履行审查、批准等法定职责的 □是 □否 □是 □否 认为劳动行政机关违法要求履行义务的 □是 □否 法律、法规规定可以提起行政诉讼或者可以申请复议的他具体行政行为 □是 □否 服的 认为侵犯法律、法规规定的企业用人自主权、工资奖金分配权等经营自主 权的 申请履行保护人身健康权、社会保险待遇的法定职责，被拒绝或者不予答 复的 上表中任意一项回答为“是”时，即公民、法人或者其他组织对市、区、县劳动和社会 保障局及其委托组织和街道办事处、乡镇人民政府劳动行政管理机构的上表中具体行政行 为不服，可以向有劳动行政复议管辖权的机关申请行政复议。
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11-劳动争议仲裁委员会是否受理情况检查表-工具
劳动争议仲裁委员会是否受理情况检查表 劳动争议仲裁委员会受理需满足的情况 是否符合 申诉人与本案有直接利害关系 □是 □否 有明确的对方当事人及具体的申诉请求、理由和事实依据 □是 □否 □是 □否 属于该劳动争议仲裁机构的管辖范围 □是 □否 申诉的时间符合申请劳动争议仲裁时效规定 □是 □否 申请仲裁的劳动争议属于《中华人民共和国劳动争议处理条例》规定适用 的范围 表中五个方面必须同时回答为“是”时，劳动争议仲裁委员会才会受理。
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3-经济补偿金核算表-工具
经济补偿金核算表 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照《劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者 协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照《劳动合同法》第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情 形外，依照《劳动合同法》第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照《劳动合同法》第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其它情形。 1、劳动者月工资不高于所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月 平均工资三倍的 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支 付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经 济补偿。 劳动者在本单位工作的年限 经济补偿金数额 半年以内 0.5 个月工资 半年以上一年以内 1 个月工资 一年以上一年半以内 1.5 个月工资 …… …… N 年以上 N 年半以内 （N+0.5）个月工资 N 年半以上（N+1）年以内 （N+1）个月工资 注：N 为整数。 2、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度 职工月平均工资三倍时 经济补偿的标准按本地区上年度职工月平均工资三倍计算，经济补偿金数额如下表： 劳动者在本单位工作的年限 经济补偿金数额 半年以内 0.5 个月工资 半年以上一年以内 1 个月工资 一年以上一年半以内 1.5 个月工资 一年半以上两年以内 2 个月工资 两年以上两年半以内 2.5 个月工资 两年半以上三年以内 3 个月工资 三年以上三年半以内 3.5 个月工资 三年半以上四年以内 4 个月工资 四年以上四年半以内 4.5 个月工资 四年半以上五年以内 5 个月工资 五年以上五年半以内 5.5 个月工资 五年半以上六年以内 6 个月工资 六年以上六年半以内 6.5 个月工资 六年半以上七年以内 7 个月工资 七年以上七年半以内 7.5 个月工资 七年半以上八年以内 8 个月工资 八年以上八年半以内 8.5 个月工资 八年半以上九年以内 9 个月工资 九年以上九年半以内 9.5 个月工资 九年半以上十年以内 10 个月工资 十年以上十年半以内 10.5 个月工资 十年半以上十一年以内 11 个月工资 十一年以上十一年半以内 11.5 个月工资 十一年半以上 12 个月工资 备注： 1. 上述表述“以内”时不含刚好满期情况，表述“以上”时含刚好满期情况。 2. “月工资”是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 特别提示： 用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照上述经济补偿标 北京易中创业科技有限公司 准的二倍向劳动者支付赔偿金。 补充说明： 用人单位依据（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工 作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或 者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大 变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成 协议的等三种情况与劳动者解除劳动合同时，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或 者额外支付劳动者一个月工资。此一个月工资不包含在经济补偿金内。 北京易中创业科技有限公司 地址 : 北京海淀区花园东路 11 号泰兴大厦 3 层 ,100191 电话 :010-58856886 传真 :010-58750999 网址 :www.izhong.com
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1-被迫离职也可得到经济补偿金
劳动合同法维权：被迫离职也可得到经济补偿金 小祁所在公司的效益不错，但其老板犯了“只让马儿跑得快，不让马儿多吃草”的毛 病。小祁在职时，公司克扣其工资。当小祁欲离职时，公司先是不理不睬，急得小祁没办法 只得提出解除劳动合同，公司这时才立即予以批准，但拒绝支付经济补偿。小祁看清公司 的意图就是为了省下一笔经济补偿费后，通过向仲裁委申诉维护了自身权益，使公司的如 意打算没能得逞。 小祁是去年 6 月应聘到该公司从事网络开发工作的，双方签订了 3 年期劳动合同。合同约 定小祁入职后前 3 个月为试用期，月薪 9000 元，转正后 13000 元。试用期过后第一个月， 小祁发现自己的工资还是 9000 元，他找老板问原因，老板说这是因为他在试用期内表现不 好造成的。小祁想知道自己哪些工作做得有缺陷，老板又说不出个所以然来。之后的两个月， 小祁发现自己的工资还是试用期的工资。 小祁看出老板不为其加薪的真实意图后，开始寻找机会跳槽。去年 12 月初，朋友介绍他 到另一家公司工作，他提前 30 天向老板提出辞职。辞职信交到公司 20 多天不见回音，这时， 新公司催他去上班，他不得不再次上书公司要求解除双方劳动关系。公司接到这个申请后 立即同意和他解除劳动合同，但拒绝他提出的补足其试用期工资与转正后的工资差额，以 及支付其解除劳动合同经济补偿等要求。 小祁向劳动争议仲裁委提出申诉。公司辩称没有克扣小祁的工资，因为公司已经批准了 小祁的辞职申请，小祁在未收到公司批复的情况下，又提出要与公司解除劳动合同，依据 相关法律规定，公司不应当为其支付解除劳动合同经济补偿金。由于小祁的要求没有事实 和法律依据，请求仲裁委驳回小祁的申请。而仲裁裁决支持了小祁的请求。 针对此案，律师李玲认为，仲裁之所以支持小祁的请求，首先是公司没有证据证明小祁 工作不称职，因而公司克扣小祁工资的做法是错误的，违法的，应当予以纠正。 李玲律师说，劳动者在用人单位面前是弱者，小祁遇到新的就业机会自然不愿放弃，可 他又担心处理不好与原单位的合同关系影响正常调离，就中规中矩地一次次向公司提出书 面离职申请。然而，该公司误解了《劳动法》等相关法律规定，误以为只要不理睬小祁的离 职申请，逼使其首先提出解除劳动合同，公司就可以避免支付其解除劳动合同的经济补偿 金。 《劳动争议司法解释》第 15 条第 3 项已经做出规定，克扣或无故拖欠劳动者工资的，迫使 劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付 补偿金。依据这个条款，由于公司存在拖欠工资行为，小祁提出解除劳动合同的做法并无 不当，而且有权要求该公司支付经济补偿金。 本案中，小祁依据《劳动法》第 31 条规定，履行了提前 30 天通知公司的义务，无论公司 同意与否，双方的劳动合同都会在 30 日后终结。至于后来，小祁直接提出解除劳动合同， 是基于公司拖欠工资的前提下，行使的即时解除劳动合同的权利，因此，双方的劳动关系 在小祁提出解除时即生效。这一点在《劳动合同法》第 38 条和第 46 条中也有明确规定。换句 话说，假设小祁的劳动争议时间发生在今年，审理时就有了更加明确的法律规定，小祁的 请求同样会得到法律的支持
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2-不满大幅降薪拒绝到岗 员工被开除获赔生活费
不满大幅降薪拒绝到岗 员工被开除获赔生活费 赵先生因不满单位单方变更他的岗位并给其大幅降薪而拒绝到岗，结果被单位开除。 记者昨天获悉，宣武法院判决单位的做法不妥，应支付赵先生从被开除到申请仲裁期间的 生活费共计 6132 元。 赵先生于 2005 年 9 月到壹瓶房地产开发（北京）有限公司工程部工作，担任市政工程师 一职。双方没有签订劳动合同，口头约定赵先生每月工资为 4200 元，期限至 2006 年 12 月 1 日。此后，赵先生因生活费支付问题与单位产生争议，他拒绝上班，并向劳动争议仲裁委 员会提起申诉。经仲裁委调解，单位支付赵先生 1920 元生活费，赵先生自去年 4 月 12 日起， 重新回公司上班。 上班后，赵先生发现自己的岗位被公司单方进行了调整，由原来的市政工程师变成了保 安主管，月工资也被降为每月 1000 元左右。赵先生很不满意，从此未上班。去年 6 月 5 日， 公司以赵先生旷工为由对其做出开除处理。赵先生于今年 4 月，再次申请仲裁。 今年 7 月，仲裁委裁决公司给付赵先生 7210 元工资，公司不服，起诉至宣武法院。 法院认为，公司在未与赵先生协商达成一致的情况下，变更他的工作岗位，大幅降低其 工作报酬，此行为存在不妥，应视为没有为赵先生合理安排工作。公司应当按照不低于本 市最低工资标准的 70%，向赵先生支付去年 4 月至今年 3 月的基本生活费。
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3-不能以补休代替法定休假日加班工资
不能以补休代替法定休假日加班工资 【案例】某服装公司因为赶订单安排职工在十一节日期间加班。张某等加班职工提出应当 支付 300%的加班工资，该公司劳资部经理只同意给加班职工安排补休，不同意支付加班工 资。张某为此向当地劳动保障局劳动保障监察大队举报，请求纠正该公司的错误行为，维 护自己的权益。 劳动保障监察大队接到张某的举报后，经调查取证，查明该公司安排职工法定休假日加 班后以已安排补休为由未支付加班工资，违反了《劳动法》，责令该公司限期改正。该公司 在劳动保障监察大队规定的期限内补发了张某等职工的加班工资。 【评析】在这个案例中，某服装公司以在事后安排了补休为借口拒绝支付法定休假日加班 工资的做法是不正确的。《劳动法》对安排劳动者加班后的工资报酬问题规定了三种情形： (1)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资 150%的工资报酬(平日)；(2)休息日安排劳 动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资 200%的工资报酬；(3)法定休假日安排劳动 者工作的，支付不低于工资 300%的工资报酬。上述三种情形中，法律规定，第二种情形(即 在休息日安排劳动者工作的)，其待遇有两种选择，一是安排补休，二是支付不低于工资 200%的加班工资。而第一种和第三种情形下只能支付法律规定的加班工资报酬，不能以安 排补休而不支付高于正常工作时间的加班工资。 因为标准工作时间以外让劳动者平日、休息日、法定休假日进行加班，虽然都是占用了劳 动者的休息时间，但三种情形下组织劳动者劳动是不完全一样的，特别是法定休假日对劳 动者来说，其休息有着比往常和休息日更为重要的意义，也影响劳动者的精神文体生活和 其他社会活动，这是用补休的办法无法弥补的，因此，应当给予更高的工资报酬。可见， 用人单位在遇到上述情况，安排劳动者工作时，应当严格按照《劳动法》的规定办事。属于 哪一种情况，就应执行法律对这种情况所作出的规定，相互不能混淆，不能代替。凡不允 许代替而代替的，不管什么原因、什么理由都是违法的，都是对劳动者权益的侵犯，都应 当依法予以纠正。
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公司经济性裁员的6个棘手问题(1)
公司经济性裁员的 6 个棘手问题 （一） 20 个人以下不能适用“经济性裁员”吗？........................................................1 （二） 协商解除导致裁员人数不足 20 人怎么办？.......................................................2 （三）经济性裁员方案必须职代会通过吗？...................................................................2 （四） 什么是“经营发生严重困难”？..........................................................................3 （五）批量协商解除属于“经济性裁员”吗？...............................................................9 （六）无固定合同员工是否必须留用？.........................................................................10 （一） 20 个人以下不能适用“经济性裁员”吗？ 经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经 营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。 根据《劳动合同法》第 41 条规定，适当放宽经济性裁员的条件。 用人单位需要裁减的人员二十人以上或裁减人员不足二十人但占企业职工 总数百分之十以上的，必须符合以下条件： 1、是必须发生了法定情形，确实需要裁减人员。即发生下列情形之一的： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后， 仍需裁减人员的； （四）其它因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行的。 2、必须履行法定程序：用人单位应提前 30 日向工会或全体职工说明情况， 听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁减 人员。 3、裁减人员时应优先留用下列劳动者： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其它就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。 4、用人单位在裁员后六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并 在同等条件下优先招用被裁减的人员。 （二） 协商解除导致裁员人数不足 20 人怎么办？ 裁减人数有两个相对的标准：二十人以上或者不足二十人但占企业职工总 数百分之十以上。 同时，经济性裁员的时间标准就是一次性裁员。用人单位如果裁减人员人 数不足法定标准，就不能以经济性裁员的实体条件为由成批解除劳动合同，只 能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合 同，其中的权衡，决定了用人单位不会一味地规避经济性裁员。 （三）经济性裁员方案必须职代会通过吗？ 什么是经济性裁员？经济性裁员，是指用人单位一次性辞退部分劳动者， 以此作为改善生产经营状况的一种手段，其目的是保护自己在市场经济中的竞 争和生存能力，度过暂时的难关。 企业经济性裁员法律规定 （1）企业依据《劳动法》第二十七条，以及苏政发[2001]157 号文规定， 经职代会讨论通过，并报劳动保障行政部门登记备案后组织实施。在三十日内， 与占全部职工人数 10%以上或三十名以上的职工提前解除劳动合同的，应严格 按照规定的程序和方法办理裁减人员的有关手续。 （2）企业裁员应按下列程序进行： ①提前三十日向工会或全体职工说明实施裁员计划的原因，并提供有关生 产经营状况的资料。 ②制定裁员实施方案，提出被裁减人员名单，确定裁减时间及实施步骤， 明确被裁减人员的经济补偿办法； ③将裁员方案提前 30 天征求工会或全体职工的意见，并根据其提出的合理 意见，对方案进行修改和完善。 ④ 向劳动行政部门提交《企业经济性裁减人员报告表》，报告裁员方案， 并提供企业财务审计表、劳动工资报表、法院裁定书或企业主管部门确认意见。 听取劳动行政部门意见后，企业向全体职工正式公布裁员方案，与被裁减人员 办理解除劳动合同手续，支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。 （3）企业应给予被裁减人员一次性的经济补偿金。其标准是在本单位工作 每满一年发给相当于本人一个月工资的经济补偿金（不满一年的按一年计算）。 经济补偿金的工资计算标准是指劳动者在企业正常生产经营情况下前十二个月 的月平均工资，如劳动者的月平均工资低于企业月平均工资，按企业平均工资 支付。 （4）企业经济性裁员应接受工会监督，听取工会的合理意见。如企业违反 法律、法规规定和集体合同约定裁减人员，工会有权要求重新处理。 （5）企业与劳动者因裁减人员发生劳动争议，当事人可向当地劳动争议仲 裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可依法向人民法院起诉。 （四） 什么是“经营发生严重困难”？ 实践中，由于股东之间纠纷等原因，造成股东会、董事会出现严重分歧， 导致公司经营管理发生严重困难，公司继续存续很有可能造成股东利益受到重 大损失。这种情况下，公司法规定通过其他途径不能解决纠纷的，持有公司全 部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。但在实践中， 如何界定“公司经营管理发生严重困难”，法律、法规并未做出明确规定，导 致该条法律在实践操作中争议较大。 公司法规定： 2005 年修订的公司法第 183 条规定，公司经营管理发生严重困难，继续 存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股 东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（注：2013 年修 订公司法时，该条文已修改为 182 条）。 最高法院司法解释： 2008 年最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定 （二） 第一条 单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下 列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法 院应予受理： （一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发 生严重困难的； （二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上 不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的； （三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经 营管理发生严重困难的； （四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大 损失的情形。 股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不 足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提 起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。 最高法院著述观点： 最高法院民二庭在其编著的《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、 （二）理解与适用》观点 因为公司作为一个法律拟制的法人结构，其实际管理和经营主要依靠股东 （大）会、董事会等意思机构和执行机构的有效运行，股东（大）会和董事会 等机构就像公司的大脑和四肢，如果这些大脑和四肢发生了瘫痪，公司这个组 织体的经营管理往往就会出现严重困难，公司的一切事务处于瘫痪的这种经营 管理困难状况，在学理上被称之为“公司僵局”，即公司股东僵局和董事僵局 两种情形。同时，《公司法司法解释（二）》第一条（一）、（二）、（三） 款分别就股东（大）会僵局和董事会僵局的情形作了具体的规定。 【案情简介】林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案 原告林方清诉称：常熟市凯莱实业有限公司（简称凯莱公司）经营管理发 生严重困难，陷入公司僵局且无法通过其他方法解决，其权益遭受重大损害， 请求解散凯莱公司。 被告凯莱公司及戴小明辩称：凯莱公司及其下属分公司运营状态良好，不 符合公司解散的条件，戴小明与林方清的矛盾有其他解决途径，不应通过司法 程序强制解散公司。 法院经审理查明：凯莱公司成立于 2002 年 1 月，林方清与戴小明系该公 司股东，各占 50%的股份，戴小明任公司法定代表人及执行董事，林方清任公 司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定：股东会的决议须经代表二分之 一以上表决权的股东通过，但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更 公司形式、修改公司章程作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东 通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2006 年起，林方清与戴小 明两人之间的矛盾逐渐显现。同年 5 月 9 日，林方清提议并通知召开股东会， 由于戴小明认为林方清没有召集会议的权利，会议未能召开。同年 6 月 6 日、8 月 8 日、9 月 16 日、10 月 10 日、10 月 17 日，林方清委托律师向凯莱公司和 戴小明发函称，因股东权益受到严重侵害，林方清作为享有公司股东会二分之 一表决权的股东，已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议， 要求戴小明提供凯莱公司的财务账册等资料，并对凯莱公司进行清算。同年 6 月 17 日、9 月 7 日、10 月 13 日，戴小明回函称，林方清作出的股东会决议没 有合法依据，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司财务资料。同年 11 月 15 日、25 日，林方清再次向凯莱公司和戴小明发函，要求凯莱公司和戴 小明提供公司财务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司。 江苏常熟服装城管理委员会（简称服装城管委会）证明凯莱公司目前经营 尚正常，且愿意组织林方清和戴小明进行调解。 另查明，凯莱公司章程载明监事行使下列权利：（1）检查公司财务； （2）对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进 行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠 正；（4）提议召开临时股东会。从 2006 年 6 月 1 日至今，凯莱公司未召开过 股东会。服装城管委会调解委员会于 2009 年 12 月 15 日、16 日两次组织双方 进行调解，但均未成功。 【裁判结果】 江苏省苏州市中级人民法院于 2009 年 12 月 8 日以(2006)苏中民二初字第 0277 号民事判决，驳回林方清的诉讼请求。宣判后，林方清提起上诉。江苏省 高级人民法院于 2010 年 10 月 19 日以（2010）苏商终字第 0043 号民事判决， 撤销一审判决，依法改判解散凯莱公司。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：首先，凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据公 司法第一百八十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若 干问题的规定（二）》（简称《公司法解释（二）》）第一条的规定，判断公 司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及 监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧 重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的 经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。 本案中，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占 50%的股份，凯莱 公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且 各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的 意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。凯莱 公司已持续 4 年未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东 会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾 的两名股东之一，其管理公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为 公司监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机 制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚未处于亏损状况，也 不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。 其次，由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权 长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损 失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。《公司法解释（二）》第 五条明确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判 决”。本案中，林方清在提起公司解散诉讼之前，已通过其他途径试图化解与 戴小明之间的矛盾，服装城管委会也曾组织双方当事人调解，但双方仍不能达 成一致意见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调 解，但均未成功。 此外，林方清持有凯莱公司 50%的股份，也符合公司法关于提起公司解散 诉讼的股东须持有公司 10%以上股份的条件。 综上所述，凯莱公司已符合公司法及《公司法解释（二）》所规定的股东 提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益，合理规范公司 治理结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，依法作出了上述判决。 最高法院裁判要点： 公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解 散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司 组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长 期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发 生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可 以依法判决公司解散。 （五）批量协商解除属于“经济性裁员”吗？ 经济性裁员是用人单位出于经营方面考虑而进行的，其实质还是用人单 位单方解除劳动合同的一种方式。2008 年 1 月 1 日起施行的劳动合同法第四十 一条采用列举和概括相结合的立法模式，规定 4 种情形下用人单位可以进行经 济性裁员：1.依照企业破产法规定进行重整的。2.生产经营发生严重困难的。 何谓“生产经营发生严重困难”？劳动部《企业经济性裁减人员规定》第二条 规定，企业生产经营发生严重困难，应当达到当地政府规定的严重困难企业标 准。这个“标准”各地定的不一样，如江苏省无锡市把企业严重困难的标准定 为：出现亏损，已采取“停止招工”、“清退劳务性用工”、“降低工资”等 全部措施满半年仍然亏损，且生产经营状况无明显好转的状况。 3.转产、重大 技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。 4.其他因 劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，使劳动合同无法履行的。 实践中，有一些客观经济情况发生变化需要经济性裁员的情形，如有些企业为 了防治污染进行搬迁需要经济性裁员的，也应当允许。1995 年 1 月 1 日起施行 的劳动法第二十七条仅把可以裁员的条件限定为“用人单位濒临破产进行法定 整顿期间”和“生产经营状况发生严重困难”两种情形。相比之下，劳动合同 法大大放宽了经济性裁员的实质性条件。这更加符合设置经济性裁员制度的本 意。 另外，构成经济性裁员还有人数上的要求：一次性裁减人员 20 人以上或者 裁减不足 20 人但占企业职工总数 10%以上的，才是经济性裁员。不符合法定 人数要求，只能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定逐 一解除劳动合同。 因此，不能单纯地理解，批量与员工协商解除劳动关系属于“经济性裁 员”。 （六）无固定合同员工是否必须留用？ 经济性裁员中优先留用人员的界定 《劳动合同法》第四十一条第二款,“裁减人员时，应当优先留用下列人员: （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无 固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未 成年人的。” 从法条的表述来看，以鼓励长期雇佣和照顾弱势员工的公共利益来约束企 业经济性裁员的范围已经很明确，但从企业实际操作角度来看，就会出现诸如： 固定期限劳动合同的“较长期限”如何理解；是否无论如何都必须留用无固定 期限劳动合同员工；家庭“无其他就业人员”如何理解；是否家庭只要有老人 或未成年人就能优先留用呢；所谓的“优先留用”是与本部门或同等工作岗位 的员工对比还是与所有员工对比呢；员工是否需要提供证据来证明自身符合优 先留用条件……等的问题。 由于法律没有对“优先留用”进一步明确规范，而企业在经济性裁员中也 偏向注重经济性裁员所具备的实体要件和程序要件，对优先留用人员的界定与 安置问题或只在裁员方案中略带而过，往往导致企业在裁员中主动或过失地将 符合优先留用的员工裁减。 裁员企业可以从以下几个方面完善优先留用的适用规则: 首先，裁员企业应在裁员方案中设定明确的裁减人员的选择原则、选择标 准与适用范围：（1）尽量制定所裁减人员的概括性的标准，如裁减企业冗余人 员则可以列明为“裁减企业/各部门冗余人员，冗余人员判定标准是……”； （2）尽量准确地囊括所裁减人员的具体范围，若裁减人员涵盖多个部门，则应 清楚表述每个部门的裁减人员所涉及的岗位类型、岗位级别等；（3）尽量设置 裁减人员的兜底性内容，如企业所需裁减人员过多或裁减目标部门难以实现裁 减目标人数或存在突发性因素，则根据裁员方案所设置的选择原则或标准，对 合适的目标人员予以裁减；（4）尽量多批次、分阶段裁员，如果一次性裁员人 数过多，则在大的裁员方案和原则下可以选择各阶段的具体裁员标准以分批报 送审查。以上通过裁员方案中设置清楚的裁员原则与标准，一方面可以避免因 提交给劳动行政部门的裁员方案与实际裁减人员之间出现标准分歧，另一方面 也可以在区分“同等条件”下需要优先留用人员时获得依据与标准。 其次，裁员企业应在裁员方案中明确符合优先留用的条件和范围：（1）务 必先明确法定三类优先留用人员的具体判别标准，对较长期限的固定期限劳动 合同、无固定期限劳动合同以及困难家庭情况进行内部调查，筛选并制定合适 的标准和人员范围；（2）务必明确“同等条件”的界限与范围，设定所需进行 对比的人员和条件的范围与标准。如在需裁撤部门内部出现三类人员时，这种 “同等条件”对应是部门内部员工之间，而非对应全公司员工。又如被裁减部 门同时出现优秀的固定期限员工与无固定期限员工时，企业若需留用固定期限 员工时则应明确优先留用的理由与依据。 最后，针对特殊情形尽量提前做好预案。若裁员企业中因为客观情况确需 裁减符合优先留用条件的员工，应尽量告知该员工企业出现的客观情况以及就 裁员手续与安置标准与员工进行协商。对超过标准与范围的裁减员工以及符合 优先留用但确需裁减的员工，建议企业应尽量通过协商一致解除与员工的劳动 合同，既可以减少以经济性裁员为依据所裁减的人数，又可以减少这类棘手员 工与企业发生争议的风险。 实践中优先留用条件的举证责任 实践中，由于用人单位对经济性裁员时部分员工是否符合优先留用人员的 条件界定不清楚，以及部分用人单位有意将符合条件的优先留用人员纳入裁员 范围以规避因违法解除带来的经济成本，导致无论是否符合优先留用的员工都 在劳动仲裁或诉讼中提出优先留用的主张，使得在劳动仲裁或诉讼中增加了大 量对“优先留用”的举证和事实认定工作，形成“案中案”。 然而，劳动仲裁及法院在审理优先留用这部分请求中，对谁来证明“劳动 者是否符合优先留用条件”的举证责任的分配以及法院是否会对用人单位主张 的“不存在同等条件”进行实质性审查，将是解除优先留用人员合法与合理与 否的关键因素。 搜寻大量司法案例后，发现各地方法院对这两个关键因素的司法实践并不 一致。 如东莞市（2014）东二法厚民一初字第 219 号案中认为，“第四十一条第 二款所列明的情况，属于用人单位裁员时对员工在同等情况下的优先留用，并 非对用人单位用工自主权的绝对禁止。原告（劳动者）并未提交任何证据证明 其属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条所列明的禁止被裁员的情形 之一，故 XX 公司根据原告的工资标准、工作情况以及公司自身发展经营等方 面考虑，将原告列为被裁员对象，属于 XX 公司用工自主权的合理形式，并未 违反法律的强制性规定”。 又如常州市（2014）常民终字第 727 号案中认为，“关于上诉人（劳动 者）提出的 XX 公司应优先留用符合规定的职工的问题，上诉人并未举证证明 其符合优先留用的职工的条件及 XX 公司留用的职工存在不符合优先留用条件 的情形”。 然而，上海市（2009）沪一中民一（民）终字第 4887 号至 4902 号案件 则认为，“对于在裁减过程中，用人单位是否严格按照法律规定对员工实行优 先留用，应由用人单位承担举证责任。本案中，被上诉人（劳动者）与上诉人 有较长期限的劳动合同关系，上诉人未提供充分的证据证明其他留用人员的条 件均优于被上诉人，故原审认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，并无 不当”。 明显对比，各地法院在对是否符合优先留用条件的举证责任分配上是有分 歧的。此外，有些法院一旦审查认定用人单位经济性裁员的实体要件与程序要 件存在实质问题或没有实质问题，则对劳动者提出符合优先留用条件的主张一 般仅从形式上审查或者不予审查。如广州市（2010）穗中法民一终字第 2449 号案中，法院并没有对签订无固定期限劳动者主张其符合优先留用条件且用人 单位并未对不符合优先留用的情况进行实体审查，仅审查认定企业经济性裁员 的实体要件与程序要件合法、合理便裁决企业属于合法解除。 就所查阅的案例来看，如果裁员企业在经济性裁员的实体要件和程序要件 出现实质性瑕疵，大多数法院会注重企业裁员的合法性进行严格审查。但如果 实体要件与程序要件仅存在细微瑕疵，则法院在对裁员合法性进行审查的基础 上，也会对企业优先留用人员的安置问题进行实体审查，以通过两者的对比来 论证企业经济性裁员的合法性与合理性。 因此，企业若要避免因优先留用人员安置问题而被裁决违法解除，首先应 确保经济性裁员的实体要件和程序要件不存在实质性瑕疵；然后从举证责任分 配的角度，企业仍需根据规章制度、裁员方案以及其他有关优先留用人员的标 准来论证员工不符合同等条件的优先留用或者不存在同等条件的情形。如，在 裁员方案提交员工大会讨论时保存员工签名以及是否符合优先留用条件事先通 知员工的证明等。 3、经济性裁员中解除优先留用人员所担负的法律责任 目前大多数法院在审查企业经济性裁员时对优先留用条件满足与否的审查 相对宽松，但不可否认的是，对于满足在同等条件下符合优先留用条件的职工， 企业在经济性裁员中仍需按照法律的规定予以留用而不能用经济性裁员的理由 解除劳动合同。但实践中，仍有些用人单位存在错误认识，认为只要企业本身 符合法律规定经济性裁员的实体要件并履行完毕裁员的程序要件，则即便是企 业在经济性裁员中有意或过失解除优先留用的员工，企业只需承担经济补偿金 即可。 这里需要提醒企业，优先留用条款属于劳动合同法第四十一条第二款，属 于经济性裁员条款中的必备条款之一，且法律表述为“裁减人员时，应当优先 留用下列人员”，属于法律强制性条款。故按照劳动合同法第四十八条规定， 用人单位在经济性裁员中解除符合优先留用条件的职工是需要承担违法解除的 风险责任的，即劳动者可以要求继续履行劳动合同或者要求用人单位支付赔偿 金。
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劳动争议案件败诉之法律分析（4类23种情形＋10个典型案例）
劳动争议案件败诉之法律分析 （4 类 23 种情形＋10 个典型案例） 一、劳动关系建立阶段 用人单位方面的典型败诉情形 01 . 用人单位恶意规避法律不签订劳动合同并否认事实劳动关系，加大了法院查证事 实的难度，但需要强调的是，人民法院通过工资支付记录、社会保险缴纳记录、考勤 记录甚至工作成果等多种凭证，依然可以综合进行判断，确认劳动关系，用人单位不 可能以此逃避法律的制裁。 02 . 雇佣停薪留职、内退、下岗待岗，以及因经营性停产放长假待岗等情形等四类人 员，误以为建立的是劳务关系而非劳动关系，导致在诉讼中败诉。 03 . 应订立无固定期限劳动合同而未予签订，从而导致支付未签订无固定期限劳动合 同二倍工资差额的赔偿。 劳动者方面的典型败诉情形 04 . 对建立劳动关系的主体资格认识错误，一些人员：诸如全日制在校大学生、达到 法定退休年龄的劳动者、未取得就业证的外国人等均不具备建立劳动关系的主体资格 ， 因此也得不到劳动法的保护。 05 . 一些公司高管、人力资源经理未与公司签订劳动合同的，如果用人单位能够证明 订立劳动合同属于该高管的工作职责，则即使劳动者向用人单位主张未签订劳动合同 的二倍工资差额，也不会获得法院的支持。 06 . 劳动者提供虚假信息订立劳动合同，最终被法院判定劳动合同无效或部分无效。 二、劳动合同履行阶段 用人单位方面的典型败诉情形 07 . 用人单位的规章制度未向劳动者履行合法公示或者送达，从而导致该规章制度对 劳动者不具有合法约束力。 08 . 用人单位在劳动关系存续期间以未安排劳动者工作为由拒付工资，如果是非因劳 动者本人原因造成用人单位停工、停业的，那么用人单位依然有义务向劳动者支付生 活费，否则即为违反法律规定，存在败诉风险。 09 . 用人单位违法规避工龄连续计算，例如在劳动者工作岗位、工作地点不发生变化 的情况下，重新安排劳动者与新用人单位订立劳动合同，或者干脆“逆向派遣”，迫 使劳动者“工作年限清零”，但此种手段被法律所禁止，从而带来败诉隐患。 劳动者方面的典型败诉情形 10 . 用人单位变更劳动合同尽管未采取书面形式，但已实际履行超过一个月的，劳动 者又主张变更无效的，依据司法解释四的规定，法院不能予以支持。 11 . 劳动者主张加班工资，根据劳动争议司法解释三的规定，加班事实的基础举证责 任由劳动者一方负担，但许多劳动者在工作中不注意留存、收集证据，导致诉讼中因 为证据不足而主张难获支持。 12 . 劳动者未经用人单位同意，擅自请他人代为履行劳动合同，因此给单位造成损失 的，将承担相应赔偿责任。 三、劳动合同解除与终止阶段 用人单位方面的典型败诉情形 13 . 用人单位存在违反法律规定、法定义务的情形而迫使劳动者提出辞职，在此情形 下，不能免除向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金的义务。 14 . 用人单位未举证证明辞退劳动者解除事实充分、解聘程序合法，导致败诉。 15 . 用人单位在劳动合同期满时未能依法履行终止劳动合同手续，导致付出败诉代价， 有的是支付违法终止的赔偿金，有的甚至付出继续履行劳动合同的代价。 劳动者方面的典型败诉情形 16 . 因严重违反规章制度而被用人单位开除或者辞退。 17 . 尽管用人单位存在拖欠工资等违反法律规定的情形迫使劳动者辞职，但劳动者辞 职信未能写明上述单位违法的情形，从而丧失向用人单位主张经济补偿金的权利。 18 . 劳动者未经权衡而草率在纠纷一次性了结的协议上签字，此后反悔的很难得到法 院支持。 四、竞业限制及服务期方面 用人单位方面的典型败诉情形 19 . 用人单位未约定竞业限制补偿金而单方要求劳动者履行义务，司法解释（四）第 6 条的规定 ，此种情况下，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位支付补偿金的， 人民法院应予支持，补偿金的标准按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平 均工资的 30%按月支付。 20 . 用人单位单方解除竞业限制协议而未履行告知义务导致劳动者以不知情为由主张 竞业限制补偿金的，用人单位因此败诉。特别值得指出的是，因为竞业限制协议具备 独立性，用人单位违法解除劳动合同并不必然导致双方竞业限制协议失效，所以，在 上述情形发生时，用人单位仍需履行告知义务。 劳动者方面的典型败诉情形 21 . 用人单位与劳动者的竞业限制协议未约定补偿金，但这并不代表该协议未生效或 者无效，故劳动者以此为由迳行到竞争企业工作的，可能面临用人单位起诉其承担违 约责任的法律风险。 22. 劳动者在协议有效且领取竞业限制补偿金后仍到相关企业从事竞争性业务，那么 必然导致支付违约金的败诉后果 23 . 劳动者接受专项培训并约定服务期后仍违反服务期约定提前辞职，根据《劳动合 同法》第 22 条的规定，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。 劳动争议十大典型案例 案例 1 ：依法享受养老保险待遇入职不能形成劳动关系 王某 1982 年 7 月参加工作，于 2001 年 8 月在湖南省某市国家税务局办理退休， 自 2001 年 9 月起领取退休金，为该局正式退休公务员。2011 年 8 月王某进入康达会 计师事务所工作，双方签订了期限 5 年的劳动合同书。 2012 年 3 月 24 日，王某提出辞职。王某主张其工作期间存在双休日加班情形， 其因为康达会计师事务所拖欠加班工资提出辞职，故提出劳动争议仲裁申请，要求康 达会计师事务所支付加班工资及解除劳动关系经济补偿金。仲裁委员会驳回了其申请 请求。王某不服仲裁提起诉讼。 法院审理后，认为王某系退休公务员并已领取退休金，享受养老保险待遇，不再 具有法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。其与康达会计师事务所建立的并非 劳动合同关系，而系劳务关系，在其不能证明双方就加班费及解除劳务关系经济补偿 金存在约定的情形下，对其上述请求不予支持。 案例 2 ：停薪留职下岗内退人员可与新单位成劳动关系 李某系富强公司职工，双方签订有无固定期限劳动合同。因为企业经营的原因 ， 1990 年起李某开始自富强公司待岗。李某虽然待岗，但是其与富强公司之间的劳动关 系一直存续，且自待岗之日起，富强公司每月向李某支付生活费，并一直为其缴纳社 会保险。 2005 年 9 月李某进入玉林公司工作，并先后三次与该公司签订劳务合同 。2011 年 7 月 15 日，李某在前往玉林公司上班途中发生交通事故。此后因受伤治疗，李某未 再到岗工作。2011 年 10 月 27 日，玉林公司向李某送达解除劳动关系通知书，通知载 明因李某长达 3 个月无法正常工作，严重违反公司规章制度，并以此为由提出与其解 除劳务合同。李某为确认工伤，以要求确认与玉林公司之间存在劳动关系为由提出仲 裁申请，随后诉至法院。 法院经审理认为，根据 2010 年 9 月最高人民法院实施的审理劳动争议案件若干 问题的司法解释（三）中，第八条的规定，下岗待岗等四类人员，在与新的用人单位 发生用工争议后，应按照劳动关系处理。老李属于企业待岗人员，具备与新单位建立 劳动关系的主体资格。经进一步审查，老李与玉林公司之间所签合同虽然名为劳务合 同，但合同中约定的权利义务内容完全符合劳动关系的法律特征，故法院最终认定双 方之间存在劳动关系。 案例 3 ：因个人原因未签劳动合同用人单位无需付二倍工资 陈某于 2012 年 9 月 1 日入职餐饮公司，担任人事经理一职。2013 年 5 月，陈某 以个人发展原因为由，提出与餐饮公司解除劳动关系，餐饮公司批准了陈某的辞职申 请，为其结清了工资并办理了离职手续。但陈某离职后不久即要求餐饮公司支付未签 订书面劳动合同的二倍工资差额 90000 元。 案件审理过程中，餐饮公司表示陈某全权负责公司所有员工的劳动合同签订工作 。 即便陈某未签订劳动合同，原因亦在于其本人意图以此牟利。餐饮公司向法院提交了 陈某在入职时签收的岗位职责确认书。陈某认可上述证据材料真实性，也认可其工作 职责包括劳动合同签订事宜，但坚称是餐饮公司不与其签订书面劳动合同。 法院审理后认为，根据案件证据情况，需要审查劳动合同未能签订的过错在于哪 一方。现陈某未能举证证明其曾向公司提出签订劳动合同而公司予以拒绝，应当承担 举证不能的法律后果。综合上述理由，法院判决驳回了陈某的全部诉讼请求。 案例 4 ：员工连续工作满十年有权签无固定期合同 刘某于 2000 年进入某集团公司的大山子公司工作。2005 年，刘某被安排到大海 子公司工作。2008 年 1 月 1 日，大海子公司与刘某签订了劳动合同。2010 年 11 月， 刘某与大海子公司的劳动合同即将到期，刘某认为其进入某集团公司工作已经超过 10 年，因此向大海子公司提出要求签订无固定期限劳动合同。大海子公司不同意签订并 告知刘某 2010 年 12 月 31 日劳动合同到期后将不再与其续签劳动合同，双方发生争 议，刘某遂提起劳动仲裁。仲裁审理阶段，认为刘某在大海子公司连续工作不足 10 年， 不符合签订无固定期限劳动合同的条件，因此并未支持刘某的申请请求。刘某不服仲 裁裁决结果，向法院提起诉讼。 法院审理后认为，依据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新 用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限 ， 最终判决确认刘某与大海子公司建立无固定期限劳动合同关系。 案例 5 ：调岗后劳动者拒绝到岗单位有权解除劳动关系 2004 年 4 月 1 日，张某（乙方）与时光科技公司（甲方）签订无固定期限《劳动 合同书》。2008 年 11 月，时光科技公司曾以张某严重违纪为由做出了辞退决定，后 经二审法院判决确认撤销辞退决定，恢复劳动关系。 时光科技公司收到二审法院判决后即向张某邮寄了《岗位安排及报到通知书》， 写明因物流经理岗位已满编，故将张某岗位调整为人力资源经理，但从事的主要工作 是物流培训工作，薪资标准及办公地点不变，并要求张某在三日之内到公司报到上班 。 张某收到上述通知后，对于两岗位属同一序列等级不持异议，但坚持要求担任物流经 理岗位，故未按公司要求报到上班。 此后，时光科技公司又多次向张某发出了内容相同的上岗通知书，并向张某告知 如不按时到岗上班。随后公司以张某不服从公司管理，拒不上班，已严重违反了公司 纪律和管理制度为由，解除双方劳动关系。事后张某起诉。法院经审理，最终判决确 认公司解除劳动关系有效。 案例 6 ：非因本人意愿变合同主体变更后工龄应当连续计算 金某 2004 年 12 月入职同创公司，双方连续签订五份固定期限劳动合同，最后一 份劳动合同期限至 2010 年 12 月 24 日止，其中的 “工作内容” 部分约定为 “ 同创 公司聘任金某担任超市公司十里河店防损组长 ” 。该劳动合同到期后，同创公司未与 金某就双方的劳动关系作出任何处理，亦未向金某支付经济补偿金。次日，金某与同 兴公司签订为期两年的劳动合同 ，其中 “工作内容 ” 部分约定 “ 同兴公司聘任金 某担任防损组长 ” ，但金某的工作地点及工作内容均未发生变化。 2011 年 7 月 29 日，同兴公司对金某工作岗位进行调整，并降低了其薪资，金某 认为同兴公司行为违法，故于 2011 年 9 月告知两公司解除劳动合同，并申请仲裁， 仲裁委支持了金某请求。公司不服提起诉讼。 法院经审理后认为，金某从同创公司到同兴公司的工作岗位变动系 “ 非因劳动者 本人原因从原用人单位被安排到新用人单位 ” ，故认定金某在同创公司的工作年限应 与同兴公司的工作年限合并计算，判令同兴公司支付相应期间的解除合同补偿金。 案例 7 ：员工严重违反规章制度单位可以解除劳动关系 2010 年 11 月，杨某入职慧通数码公司，双方签订为期三年的劳动合同，合同约 定杨某担任公司副总经理，并明确规定，杨某在职期间未经慧通数码公司书面同意， 在具有竞争关系企业任职，担任经理、董事等，慧通数码公司可解除双方劳动关系。 2012 年 2 月，杨某开始受聘担任豪腾数字公司总经理，任期三年。 2012 年 5 月， 慧通数码公司向杨某送达了《解除劳动合同通知书》，以杨某在豪腾数字公司担任总 经理一职，严重违反慧通数码公司关于禁止到竞争企业任职的规章制度，对其公司经 营管理造成恶劣影响为由解除双方劳动关系。为证明豪腾数字公司与慧通数码公司存 在竞争关系，慧通数码公司提交了公证书等证据予以佐证。杨某以要求慧通数码公司 支付违法解除劳动合同赔偿金等为由申请仲裁，后不服裁决诉至法院。 法院经审理认为，杨某的行为已经构成了对慧通数码公司规章制度的严重违反， 故慧通数码公司与其解除合同的行为合法。 案例 8 ：因欠薪解除劳动关系单位应支付经济补偿 韩某 2011 年 3 月入职新希望公司，双方约定韩某的工资标准为每月 5000 元。 2012 年 3 月，新希望公司告知韩某 ，因为业绩不佳 、 经济效益不好 ，公司将延迟 发放工资。2012 年 3 月至 2012 年 11 月期间，新希望公司共发放了韩某工资 1.2 万 元，韩某一直向新希望公司要求补齐拖欠的工资未果。2012 年 12 月，新希望公司仍 未发放工资，韩某无奈，遂以新希望公司拖欠工资为由提出辞职，并提起劳动仲裁。 仲裁审理后支持了韩某的请求，新希望公司不服仲裁裁决诉至法院。 诉讼中，法院经审理查明，新希望公司认可其公司因为业绩不佳、效益不好而未 足额、及时向韩某支付工资，并同意待公司的效益好转后向韩某补发工资，但对韩某 其他要求，公司表示拒绝。韩某主张其之所以离职是因为公司未及时足额支付报酬， 因此新希望公司应当依法支付解除劳动合同经济补偿金。 最终法院认定，2012 年 3 月至 11 月期间，韩某正常向新希望公司提供劳动，新 希望公司确存在未及时足额支付工资的情形，遂判决支持了韩某的诉求。 案例 9 ：双方签订了竞业协议支付违约金也得履约 2010 年 4 月，邓某入职长江公司担任高级客户经理，每月工资 1 万元。同日， 双方签署雇员保密协议。同年 10 月，邓某自长江公司离职，双方签订了一年期限的竞 业限制协议，长江公司支付邓某竞业限制补偿金 6 万元；双方还约定，如邓某违反协 议，则应支付公司违约金 50 万元。后长江公司调查得知邓某离职后到与该公司存在竞 争关系的红星公司工作，便以要求邓某返还竞业限制补偿金、支付违约金等为由向法 院提起诉讼。 庭审中，长江公司提交的红星公司的营业执照、年审结果等，证实了长江公司与 红星公司存在竞争关系。长江公司提供了公证书、特快专递底单等证据，证实了邓某 确实在红星公司工作。最终，法院经审理认为，邓某在离职前担任高级客户经理，并 与长江公司签署雇员保密协议，约定了一年期的竞业限制期限，双方约定的竞业限制 范围也没有超出法定范畴，且长江公司也按约定支付了邓某 6 万元补偿金，综上，法 院确认竞业限制协议合法有效，最终判决支持了长江公司的诉求。 案例 10：超过仨月未付竞业补偿劳动者可以行使解除权 2008 年 1 月，中实公司与倪某签订为期 5 年的劳动合同，约定倪某任研发工程师。 双方于同日签订一份《竞业限制协议》，其中约定竞业限制期限一年，即倪某在本合 同终止或离职后的一年内，不得从事与公司有竞争性质的工作；作为补偿，中实公司 需要在倪某离职后的一年内按月向倪某支付经济补偿金 5000 元。 2012 年 8 月，倪某向中实公司提出辞职。倪某自中实公司离职后，中实公司一直 没有履行双方之前的约定向倪某支付竞业限制经济补偿金。倪某多次催要无果，后倪 某于 2013 年 1 月初向中实公司邮寄送达《解除竞业限制协议通知书》，将上述情形告 知中实公司，并提出解除双方竞业限制约定。 后来，公司遂向劳动仲裁部门申请仲裁，后向法院起诉。法院经过审理后认为， 中实公司与倪某签订的竞业限制协议合法有效，双方均应如约履行。在倪某离职后， 中实公司未能如约履行竞业限制义务，亦未能举证证明系倪某过错而导致中实公司未 能履约，故而公司应当承担相应法律后果，最终驳回了其诉求。
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