社保、个税、工资及劳动关系
个人从单位取得收入按工资薪金还是劳务所得交纳个人所得税及社保交纳 随着劳动力成本的不断上升，企业人力成本不断成为考虑的重点，用工形式的 多样化，企业支付给个人报酬应该按工资薪金代扣代缴个人所得税，还是取得劳务 发票，按劳务收入申报相关流转税及个人所得税。企业按工资薪金代扣代缴个人所 得税后，社保费用则成为企业人力成本的大额负担，什么样的用工必须缴纳社保， 对于临时性用工、兼职人员等特殊用工是否必须缴纳社保一直困扰着企业。以下就 个税申报及社保问题作一分析： 一、个人从单位取得收入按工资薪金还是劳务所得交纳个人所得税 按工资薪金所得与按劳务所得交纳个人所得税首先在税率在存在较大差异，影 响个人所得税的正确计缴，其次，根据社保法的规定，用人单位应当自用工之日起 三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登，单位社保费用占工资 总额的比例 20%（社保以下一段讨论）。国税总局在国税发[1994]89 号 国家税务 总局关于印发《征收个人所得税若干问题的规定》的通知中明确：工资、薪金所得 是属于非独立个人劳务活动，即在机关、团体、学校、部队、企事业单位及其他组 织中任职、受雇而得到的报酬；劳务报酬所得则是个人独立从事各种技艺、提供各 项劳务取得的报酬。两者的主要区别在于，前者存在雇佣与被雇佣关系，后者则不 存在这种关系。 此文中提出了“独立个人劳务活动”的概念，根据国税函发 [1990]609 号说明 “独立个人劳务”是指以独立的个人身份从事科学、文学、艺术、教育或教学活动 以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师等专业性劳务人员，没有固定 的雇主，可以多方面提供服务。并提出的相关判断标准。 （一）医疗保险、社会保险、假期工资、海外津贴等方面不享受公司雇员待遇。 （二）其从事劳务服务所取得的劳务报酬，是按相对的小时、周、月或一次性 计算支付。 （三）其劳务服务的范围是固定的或有限的，并对其完成的工作负有质量责任。 （四）其为提供合同规定的劳务所相应发生的各项费用，由其个人负担。 对于不能提供上述证明，或在劳务合同中未载明有关事项或难于区别，仍应视 其所从事的劳务为非独立个人劳务。 实务中区别劳动关系还是劳务关系可以从以下几个方面来看：1、从实质内容看： 劳动关系下劳动者为用人单位一员，受用工单位内部规则约束，用人单位为劳动者 提供劳动条件，劳动者享受用人单位的福利待遇；劳务关系下劳务者意思自治的原 则下，根据合同约定事项自主安排劳动内容；2、从法律形式看：劳动合同由劳动 法律规范来调整，而劳务合同由民事法律规范来调整规范，劳动关系下劳动者必须 参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种，服从用人单位的行政领 导和指挥，遵守劳动纪律，双方存在隶属关系，而劳务合同提供劳务的一方不受用 人单位的行政领导和指挥，双方不存在隶属关系。 在企业所得税关于工资薪资税前扣除条件中规定企业对实际发放的工资、薪金 ， 已依法履行了代扣代缴个人所得税义务，因此企业应区别工资薪金所得与劳务所得 对于支付员工的工资薪金所得按工资薪金所得项目履行代扣代缴义务，对于劳务所 得，应取得相关发票，按劳务所得缴纳相关流转税及个人所得税。 二、如何按规定缴纳社保 在判断为工资薪金所得税后，企业面临的困扰是社保费，单位承担的社保费用 为工资总额的 20%（不考虑低于最低基数与最高基数的调整），个人为 10.5%， 单位加个人合计为 30.5%，目前许多企业按当地最低基数为员工缴纳社保，随着社 保工作的不断完善，特别是税务与社保数据的共享，企业社保负担必将有所上升。 那么是不是建立了劳动关系，支付员工工资薪金所得就必须缴纳社保呢？以下就几 种特殊的用工形式作一介绍： 1、聘用已退休人员，由于退休人员已享受退休养老待遇，不需再为其缴纳社保 保险。因退休人员年龄较大，无工伤保险，可由企业为其购买人身意外伤害保险。 2、实**生，毕业前的实**因为还算是在校生，所以不能算是与公司建立了劳动 关系，企业应为实**生购一定商业保险，以避免意外风险。 以上两种情况，实**生不能算劳动关系，聘用已退休人员是否算劳动关系存在争 议，但根据“《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公 告》（国家税务总局公告 2012 年第 15 号）第一条关于季节工、临时工等费用税 前扣除问题的规定，企业因雇用季节工、临时工、实**生、返聘离退休人员所实际 发生的费用，应区分为工资薪金支出和职工福利费支出，并按《企业所得税法》规 定在企业所得税前扣除。其中属于工资薪金支出的，准予计入企业工资薪金总额的 基数，作为计算其他各项相关费用扣除的依据。”的规定，支付上述两类人员工资 薪金是为税局所认可的。 3、非全日制用工： 劳动合同法第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用 人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时 的用工形式。 社会保险法第六十条无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全 日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保 险费。 由以上两个法规可以得出企业可以不为非全日制用工缴纳社保。
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劳动争议12大经典案例及法规解析（工伤保险篇）
劳动争议 12 大经典案例及法规解析 (工伤保险篇) 【前言】很长一段时间内，很多 HR 反映希望多出一些劳动纠纷之类 的案例汇总。为满足大家的要求，我们从员工招聘到离职过程中总结出了一些 经典的劳动纠纷案例，并给出解析和法规支持。共分三篇，《招聘入职篇》、 《劳动合同篇》、《工伤保险篇》，本期是最后一篇。喜欢本系列的可不要错 过了。 目录 【工伤篇】 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 瞒报工伤，得不偿失 究竟多少工伤补偿才合适 工伤后自杀定为因公死亡 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 谁为包工队员工伤亡担责？ 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 【保险篇】 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 【劳务派遣篇】 劳务派遣与事实劳动关系 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 劳务派遣员工的培训协议 退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制 工伤篇 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 一、典型案例 2007 年 5 月，北京某小型铁架加工厂与拾荒者赵、秦二人口头约定了垃圾清理协议。 协议约定赵、秦二人负责清理加工厂车间门口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每 日两次，加工厂既不向二人收取任何费用，也不为其支付工资；同时，要求二人必须遵守 加工厂的纪律，不得随意乱走乱逛、偷拿原料。2008 年 6 月，小赵在清理时，不慎从尾料 堆上跌落，加工厂领导得知消息后，立即将其送至医院治疗，并全额支付了医疗费用。医 院诊断小赵伤及腰椎，日后只能依靠轮椅行走。出院后，小赵被送回了老家。 两个月后，小赵家乡进行普法宣传教育，在志愿者的帮助下，小赵得到了免费的法律 援助，向加工厂所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求做工伤认定和伤残等级 认定，并支付其工伤待遇。 加工厂认为；小赵与加工厂不存在劳动关系，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾 料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，所以小赵不算加工厂员工；加工厂 没有指挥小赵在尾料堆上工作，对其受伤一事也就没有任何责任，所以不应认定工伤，也 不应支付任何工伤待遇。 （二）仲裁结果 本案双方仍在不断提供新的补充证据，仲裁委尚未做出仲裁决定。 二、本案件适用相关法律条款 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为 工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形。 三、案例点评 焦点一：小赵与加工厂存在劳动关系吗？ 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 本案中，加工厂作为独立的法人单位，小赵作为具有劳动权利能力和劳动行为能力的 公民，显然双方都具有符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 此条件是判定是否存在劳动关系的关键。专家认为，加工厂与小赵签订的垃圾清理协 议中，明确约定了小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛 不得偷拿原料”的劳动纪律，这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守 约定也就是接受了加工厂的劳动管理。 那么小赵是否从事的是加工厂安排的有报酬的劳动呢？本案中加工厂持否定态度的理 由貌似非常充分（因为加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资 双方没有任何经济往来），但事实上，加工厂所谓的双方没有经济往来，确切地说应该是 双方没有现金、货币的直接往来。通过清理垃圾，小赵从加工厂获得有价值的实物（尾 料），经过变卖，从回收站直接获得基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货 币收入，实际上这就是一种以实物（尾料）替代劳动报酬的形式。因此，小赵清理垃圾， 属于从事加工厂安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理同样是该厂业务的组成部 分。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳 动应属于加工厂业务的组成部分。 综上所述，加工厂与小赵是存在劳动关系的。另外，上述通知还规定，用人单位未与 劳动者签订劳动合同的，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项 社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录 等凭证，认定双方存在劳动关系。 许多加工厂、物业公司都乐于采用类似案例的用工形式，并且一致认为这种用工形式 不但减少了人力资源管理的工作量，还能达到双赢的效果。而实际上，这是一种不规范的 用工管理模式，潜藏着大量的劳动争议和法律风险。用人单位可以通过依法与拾荒者建立 劳动关系，签订劳动合同，为其缴纳社会保险或者采用劳务派遣用工等两种方式来规范用 工，以减少法律成本支出。 焦点二：如何认定工伤？ 正如各人力资源管理工作者所熟知的，《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤 认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定 或者视同为工伤的三种情形， 案例中，小赵与加工厂存在劳动关系，应当适用并接受《工伤保险条例》等劳动法律 调整，由于小赵符合该法第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事 故伤害的情形”，应当认定为工伤。加工厂在及时将小赵送至医院救治后，应当在 30 日 内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请，依法落实工伤待 遇。 四、操作提示 以下列举了部分常会出现的工伤认定的特殊情形，帮助各用人单位人力资源管理工作 者准确判定工伤，及时申报工伤。 1. 虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，劳动者也适用《工伤保险条例》。 2. 上下班途中，是指工作地到居住地的直接空间距离。如职工下班后去朋友家吃饭， 再从朋友家回自己家途中发生交通事故受伤，不属于工伤。另外，《关于实施〈工伤保险 条例〉若干问题的意见》劳社部函［2004］256 号文件中还提到，“上下班途中”既包括 职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。还有，上下班途中受到 机动车事故伤害，但交管部门出具的《交通事故责任认定书》或其他信息能有效证明职工 属于酒后驾驶，以及无照驾驶、驾驶无牌照车辆发生伤亡的，均不予认定工伤。 3. 工作时间前后在工作场所从事与工作有关的预备性或者收尾性工作，应当指法律规 定的或者单位要求的开始工作时间之前，或结束工作时间之后，职工在工作场所从事与本 职工作或者领导指派的其他工作有关的工作。例如：甲作为钳工，到单位后，在从事清洗 机床的准备工作中受伤，就应认定为工伤。 4. 代表单位参加比赛受伤，应当认定为工伤。职工参加本单位(本单位部门之间组织的 除外)利用工作时间组织的运动会及体育比赛，或者代表本单位参加上级单位举办的运动会 及体育比赛中受伤可认定为工伤。 瞒报工伤，得不偿失 一、典型案例 吕某是某化学制品生产企业的原料注入工，2007 年 11 月 22 日，在其加注原料时， 右手被机器带入混合池，造成严重烧伤。该化工厂为了保住自己“安全生产模范企业”的 称号，也为了不超出国家安全生产监督管理局对工伤事故发生率的指标规定，避免罚款， 向上级部门隐瞒了吕某的工伤事故。2007 年 12 月 17 日，该厂在支付了吕某 2 万元补偿 费后，与其协商一致，解除了劳动合同。 2008 年 3 月，吕某反悔，认为化工厂应当为其申报工伤，并使其享受工伤待遇，不能 解除劳动合同，遂向仲裁委员会提出了仲裁申请。 化工厂认为，双方已通过协商达成一致，解除了劳动合同，且根据约定支付了吕某的 经济补偿，不应再申报工伤。 （二）仲裁结果 吕某自己进行过工伤认定后，其伤残等级为 7 级，因吕某未主动提出解除劳动合同， 化工厂的解除决定无效。应当按照《工伤保险条例》规定，继续履行劳动合同。吕某依法 享受工伤保险待遇。 二、本案件适用相关法律条款 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿 三、案例点评 焦点一：职工发生工伤，用人单位该如何处理？ 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行义务。为了使各用人单位能够迅速、合法地应对“职工发生工伤”这一突 发状况，避免用人单位违反法律程序而承担赔偿责任，维护劳动者的合法权益，在用人单 位依法为劳动者缴纳了工伤保险的前提下，应注意做到以下五步： 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 本案中，吕某发生事故，虽然化工厂及时将其送至医院救治，但未在 30 日内向劳动 保障行政部门如实申报工伤。根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定 用人单位未按规定时限（30 日）内提交工伤认定申请，在事故伤害发生日到劳动保障行政 部门受理工伤认定申请日期间，发生的符合工伤待遇的有关费用由用人单位承担。因此， 吕某的住院治疗费用只能由该化工厂全额承担，即使参加了工伤保险，也无法得到报销。 根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，化工厂未按规定时限提出工伤认定申 请，吕某或者吕某的直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起１年内，是可以直接向化 工厂所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 需要注意的是，认定工伤后，用人单位应当立即根据医院出具的诊断证明材料，对照 当地工伤停工留薪期管理办法，确定停工留薪的期限，并按月支付工伤职工停工留薪期待 遇；如职工未能认定工伤，那么用人单位应当按医疗期处理。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇， 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿。 焦点二：工伤职工应享受哪些工伤保险待遇？ 本案最终的仲裁结果之一是吕某依法享受工伤保险待遇，这些待遇主要包括： 1. 对工伤进行治疗，享受工伤医疗待遇； 2. 职工工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变， 由所在单位按月支付； 3. 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤 保险基金里按月支付生活护理费； 4. 职工因工致残，被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤 残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴，职工办理退休手续 后，停发伤残津贴； 5. 职工因工致残，被鉴定为五级、六级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，用人单位按 月发给伤残津贴；职工本人提出解除或者终止劳动关系的，用人单位需支付一次性工伤医 疗补助金和伤残就业补助金； 6. 职工因工致残，被鉴定为七级至十级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，劳动合同期满终止，或者职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次 性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。案中吕某经过工伤认定、劳动能力等级鉴定后，其 伤残等级属于 7 级，按照规定，在其本人未主动提出解除劳动合同的情况下，化工厂是不 能作出解除决定的。因此，双方的劳动合同应继续履行。当劳动合同期满终止时，化工厂 应当根据新颁布的《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，除按照法律规定支付吕某一 次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当支付终止劳动合同的经济补偿。 7. 职工因工死亡的，其直系亲属可以按照有关规定，从工伤保险基金领取丧葬补助金、 供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 究竟多少工伤补偿才合适 一、典型案例 A 女为山东省 B 公司的办公室职员。2005 年 9 月 A 女与 B 公司另一名职工 C 女发生 争执，C 女持美工刀将 A 女左下颌划伤，经当地劳动部门认定，构成工伤。再经当地劳动 能力鉴定委员会鉴定，该划伤造成 A 女部分劳动能力丧失，A 女应当享受八级伤残待遇。 由于 A 女伤及面部，情况比较特殊，B 公司允许 A 女长期外出治疗，全额报效治疗费 和美容费，并按病假标准向 A 女发放工资。2006 年 9 月，B 公司要求 A 女回公司工作时， A 女提出辞职，并要求 B 公司进行工伤补偿。补偿要求为：（1）B 公司在其病假期间只是 按照其合同工资的 70%发放工资，不符合法律规定，应当按照其受伤前的实际工资收入 （包括加班费和服装费等）补足其在病假期间的工资约 2 万元；（2）B 公司没有按照其受 伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险，而是按照合同工资缴纳工伤保险，致使其从工伤 保险基金所领受的一次性伤残补助金金额不足，B 公司对其差额约 1 万元应当补足； （3）B 公司应当另外支付其离职后的后续医疗费不少于 25 万元人民币。 经证实，A 女病假期间 B 公司实发 A 女的工资确为 A 女合同工资的 70%，为 A 女投保 的工伤保险基数确为其合同工资，而非实际收入。 二、本案件适用法律条款： 根据《工伤保险条例》等法律法规的规定，单位职工在遭受工伤后将享有两大类待遇， 即停工留薪期待遇和伤残待遇。 所谓停工留薪期待遇是指职工遭受工伤后暂停工作接受工伤医疗期间内的待遇。 所谓伤残待遇是指工伤职工在工伤医疗期满或者评定伤残登记后可以享受的待遇。 三、案例点评 A 女请求所涉及的正是这两大类待遇的补偿标准问题，即停工留薪期内的工资福利待 遇标准以及一次性伤残补助金支取标准。此外，A 女的第三项请求还涉及到了另外一个重 要的问题，即工伤职工离职后的后续治疗是否应当由单位继续承担。 （一）停工留薪期的工资福利待遇标准 《工伤保险条例》第 31 条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停 工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。” 根据该条规定，B 公司在 A 女病假期间按其合同工资的 70%向 A 女发放工资是明显不合适 的，因为“原工资福利待遇不变。”但问题是，该“原工资福利待遇”是由哪些部分组成 的？是否应当包括加班工资、奖金以及服装费等？如果该“原工资福利待遇”不包括这些 费用，那么 B 公司直接向 A 女补足 30%的合同工资差额即可；如果包括这些费用，那么除 补足上述差额外，B 公司还需将这些费用的平均值按月补偿给 A 女。 根据《关于工资总额组成的规定》第 4 条的规定，工资总额由六部分组成：即计时工 资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，因此 A 女在 遭受工伤前的工资福利待遇中应当包括奖金、加班费等内容，B 公司应当依法予以补足。 不论 A 女的收入表现为何种形式，只要最终为 A 女所得，均应构成其遭受工伤前的工 资福利待遇。 上述分析解决了工伤停工留薪期内的工资福利待遇标准问题，但这里仍有另外一个重 要问题需要解决，即工伤职工可以在多长的时间内享受这种工资福利待遇，亦即停工留薪 期的期限为多少？ 停工留薪期是指职工遭受工伤后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利 待遇的期限。为确定该期限，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给 所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，确定其停工 留薪期限，并书面通知工伤职工本人。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈， 不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前 5 个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面 申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。但 停工留薪期一般不超过 12 个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确 认后可以适当延长，但延长期限不得超过 12 个月。 以此确定 A 女的停工留薪期，得出的结论是，A 女的停工留薪期应当在 1 个月左右， 因为 A 女的伤口经治疗后 1 个月内完全可以愈合，并开始工作。另 A 女并未就其停工留薪 期的延期问题向 B 公司提出过任何书面申请，因此其 1 个月左右的停工留薪期也不存在延 长的问题。因此，虽然 B 公司负有义务补足 A 女 1 个月左右的停工留薪期的差额，但没有 义务补足其一年病假期的差额，因为其所享有的一年病假是 B 公司对其进行的特殊人道待 遇，B 公司完全有理由按照病假待遇向其支付工资。 （二）一次性伤残补助金支取标准 根据《工伤保险条例》第 35 条的规定，伤残补助金由工伤保险基金在职工离职时一 次性支付，其中八级伤残职工所享受的伤残补助金为 10 个月的本人工资。此处的本人工 资是指职工遭受工伤前单位为职工缴纳工伤保险时所登记的 12 个月工资的平均数。如果 某职工在单位工作不足一年，则该全部工资性收入为其在该单位工作的第一个月的月工资 收入；如果该职工第二年为该单位工作，则该全部工资性收入为其上一年度的月平均工资 收入；所谓的月（平均）工资收入与上述对工资福利待遇的解释相同。 由此可见，A 女关于一次性伤残补助金的请求并不合理，因为其在 2005 年 9 月份遭 受工伤时才刚刚在 B 公司工作了三个月，B 公司应当按照其第一个月的实际工资收入为其 缴纳工伤保险，而不是按照其遭受工伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险。两者数额相 差不大，但有本质区别。另外，虽然 B 公司可以在 A 女工作满一年时，按照 A 女的上一年 度月平均工资收入为其调整工伤保险基金的缴纳基数，但由于 A 女遭受工伤是在工伤基金 缴费基数调整以前，因此也只能按照遭受工伤前登记的工伤保险缴费基数领取一次性伤残 补助金，而不是按照 A 女工作满一年后的调整缴费基数领取。 （三）后续治疗是否应当由单位继续承担 《工伤保险条例》对此没有任何明确规定，当地劳动部门对此也没有确切答案，并坦 言尚未先例。根据对《工伤保险条例》的理解，A 女唯一可能引用的条款是该条例的第 36 条，即工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，继续享受工伤停工留薪期的工伤待遇。那么 A 女的工伤有无复发的可能呢？我们认为，不存在复发的可能，因为 A 女已治疗完毕，且 在一年的时间内并未复发；另外，虽然 A 女需要对面部伤疤进行美容处理，但这并不属于 工伤复发的范围，它只是工伤的治疗完毕后所留的后果；再次，按照《工伤保险条例》的 规定，A 女在离职时还可以从 B 公司领取一次性工伤医疗补助金（双方对该补助金金额均 无疑义），而该补助金本身就已经暗含了补偿后续治疗费用的意思，因此 B 公司无需就 A 女离职后的后续治疗费用另外作出补偿。 解决意见： 根据上述分析，提出法律意见和解决方案: （1）A 女关于病假期间工伤待遇标准的请求符合法律规定，B 公司依法应当予以补足， 但 B 公司按照工伤待遇标准进行补差的期间应当为停工留薪期，而非 A 女所主张的病假期 间；为确定 A 女的具体停工留薪期期限，B 公司应当要求 A 女提供所有的诊断证明，特别 是关于医生建议 A 女休息的时间的材料。 （2）B 公司应当按照 A 女第一个月的实际工资收入与其合同工资之间的差额向 A 女 作出 10 个月补偿，以补偿 A 女在领取一次性伤残补助金的损失。 （3）B 公司在法律上没有义务承担 A 女离职后的后续治疗费用，但仍可在支付一次性 工伤医疗补助金的基础上，提供其他相应人道帮助。 （4）鉴于上述费用的计算较为复杂，建议 B 公司要求 A 女对上述费用作出精确计算 并列明依据，然后交 B 公司查证。 本案是一件典型的工伤补偿案件。虽然其中的法律关系并不复杂，但由于它涉及到各 种费用标准及金额的计算，也会让企业费神费力。 四、操作提示 企业应当充分遵守国家和地方关于工伤的法律法规，向职工足额支付工伤停工留薪期 的工资福利待遇，并足额缴纳工伤保险，以免在发生工伤后面临不必要的争执甚至讼累； 另外，企业在发生工伤纠纷后，应当及时听取律师的建议，在充分考虑法律因素的基础上 充分考虑工伤职工的处境，在维护企业自身权益的同时，尽量避免矛盾激化，为企业逐步 积累良好的信誉。 工伤后自杀定为因公死亡 一、典型案例 2007 年 5 月 10 日，北京铁路局职工杨某参加单位组织的施工时，被一根 10 多公斤 重的铁棍击中头部，造成头部 3 厘米的皮裂伤。单位将杨某送到卫生站，为其简单包扎， 打了一针破伤风疫苗，没有进行影像学检查。此后，回到家中休养的杨某时常感到头晕、 恶心、头痛、失眠。 2007 年 5 月 15 日凌晨，杨某从厨房拿来菜刀，挥刀砍伤熟睡中的妻儿，然后割腕身亡。 警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴定，结论为杨某作案时存 在严重的抑郁情绪，在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。 杨妻认为，丈夫是在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病，并最终导致自杀，因 此于 2007 年 5 月 25 日向海淀区劳动保障局提出申请，要求将杨某的死亡认定为因公死亡。 海淀区劳动保障局以《工伤保险条例》中规定“自残或自杀不得认定为工伤”为由，于 2007 年 6 月 28 日裁决认定杨某自杀不属于因公死亡。 杨妻不服，提起行政复议和行政诉讼均败诉。于是杨妻对行政诉讼一审判决提起上诉， 法院审理认为，既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害，也无证据证明杨某受伤 前有精神疾病，应认定杨某自杀时的精神状态是由于头部受伤引起的。在该精神状态下， 杨某的自杀行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系，应认定为工伤。 因此，法院在 2008 年 1 月 3 日作出终审判决，杨某自杀被认定属于因公死亡，要求海 淀区劳动保障局重新做出处理。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 一个工伤认定的问题，即哪些情况下可以认定为工伤，哪些情况下不应当认定为工伤。 众所周知，《工伤保险条例》将“员工自残或者自杀”列为不得认定为工伤的情形之一， 既有立法依据又有明确的立法指向。但是本案，作为极其特殊的个案而言，将因工伤造成 受害者精神疾患而导致自杀认定为工伤，这对于“习惯性司法”而言，确实是一个很大的 冲击。本案的法律启示在于：若抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只 能成为司法适用中的“盲人摸象”。所以，二审法院正是基于对《工伤保险条例》的灵活 运用，才做出了自杀认定为工伤的判决。这个判决在我们看来，并不是对《工伤保险条 例》的悖反，而恰恰是对条例的正确适用。就像对故意杀人行为的定性，我们不能因为法 院认定了一个精神病人的杀人行为不构成故意杀人罪，就把这样的个案视为推翻了对故意 杀人罪的通常认定。 四、操作提示 不能抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只能成为司法适用中的 “盲人摸象”。 下班途中的交通事故认定工伤 一、典型案例 吴某系江苏省通州市某纺织有限公司工人。2007 年 3 月 15 日，吴某在下班途中与 单某驾驶的机动车发生碰撞受伤。为赔偿问题，吴某将单某及其投保的保险公司告上法庭 要求两被告赔偿。经法院审理，双方达成了调解协议，由保险公司赔偿医药费、护理费、 误工费等损失 37000 元，单某赔偿 1500 元。 事故发生后，吴某同时向通州市劳动和社会保障局申请工伤认定，经通州市劳动和社会 保障局认定，吴某因交通事故受伤构成工伤。吴某受伤情况经南通市劳动能力鉴定委员会 鉴定为九级伤残。 由于通州市某纺织有限公司未为吴某交纳工伤保险金，吴某遂申请劳动仲裁，要求用人 单位通州市某纺织有限公司承担工伤保险责任，并终止劳动关系。通州市劳动争议仲裁委 员会作出裁决后，通州市某纺织有限公司不服，认为仲裁裁决未扣除吴某在交通事故赔偿 案件中已获赔的医疗费等费用，遂向通州市人民法院提起诉讼。 近日，江苏省通州市人民法院一判决对此作出肯定的回答，用人单位被判决承担医疗 费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计 68000 元。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 通州市人民法院经审理认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的，侵权人 已对劳动者（受害人）进行了赔偿，并不影响受害人享受工伤待遇，因此对通州市某纺织 有限公司提出吴某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张本院依法不予支 持。因通州市某纺织有限公司没有为吴某缴纳工伤保险费，故吴某享受的工伤待遇应当由 通州市某纺织有限公司直接支付。 四、操作提示 是一个工伤保险待遇享受的问题。认定为工伤了，那么该如何享受有关的工伤保险待 遇呢？这在法律日益规范的今天，似乎是一个多余的问题。然而，由于现实情况的复杂性 同一个事件往往可能同时涉及两个或者两个以上法律关系的处理，此时如何来处理这些不 同法律关系之间的冲突，就需要有相关的法律依据。工伤事故，尤其是上下班途中的机动 车事故，往往会涉及除用人单位与劳动者之外的第三方，那么一个工伤法律关系，一个民 事侵权法律关系，工伤保险待遇和侵权赔偿的冲突到底如何解决，2004 年之前我们尚且有 法可依，可惜 2004 年的《工伤保险条例》并未对此问题有所涉及，从而给我们留下了一 个不小的立法空白。于是公说公有理，婆说婆有理，劳动争议在所难免。 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 一、典型案例 某单位有一名返聘的退休技术人员，在上班途中发生了车祸，单位根据制度规定并考 虑到该同志曾为单位做出过突出贡献，同意他在家修养两个月，并按月支付 80%的工资。 当他回单位销假上班时，却拿着此次事故发生的医疗费用单据找到人力资源部，要求单位 按工伤为其报销。该员工能算工伤吗？单位没有为其参加工伤保险，一定要支付他的工伤 费用吗？ 二、本案件适用相关法律条款 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定： “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人 造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔 偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 三、案例点评 首先，该公司返聘的这位同志，在上班路上发生交通事故受伤，不属于工伤。因为该技 术人员办理退休手续后，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其与单位签订的是劳 务（聘用）协议，不是劳动合同，其与单位存在劳务关系，而非劳动关系，不在《劳动合 同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定的调整范围内，不能依照《工伤保险条例》的 认定条件来认定工伤。如该单位与该同志签订的 “返聘协议”合法有效，那么双方所形成 的民事法律关系为雇佣关系，双方发生异议应适用于民事法律。 关于该同志此次事故的费用是否应当由单位报销的问题，依据《最高人民法院关于审 理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中 遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔 偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责 任后，可以向第三人追偿。” 因此，该同志在上班途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人 身伤害，雇佣单位对该同志从事雇佣活动中受到的人身伤害，应当承担民事赔偿责任。 四、操作提示 受行业特点、高新技术产业发展要求、市场竞争激烈等影响，用人单位通常会选择聘 用兼职、退休人员从事产品研发、技术支持、咨询顾问、财务等此类“越老越值钱”的工 作岗位，并以此来增强企业核心竞争力，确保企业的快速发展。然而，很多用人单位却忽 视了此类人员发生工伤应负的法律责任，反而大大增加了用工成本和法律风险。因此，各 用人单位应当积极为兼职人员缴纳工伤保险，为退休人员缴纳雇主责任险或者意外伤害险 以减少用人单位用工成本支出，避免法律风险。 谁为包工队员工伤亡担责？ 一、典型案例 某装饰公司于 2007 年 10 月在北京市承接了新楼装修项目，根据需要，该公司将该项 目的部分工作委托给一包工队完成，并于 2007 年 12 月与包工队队长王某签订了项目承包 协议，协议明确约定了项目内容、质量保证、完工日期、协议总额等相关事项。 2008 年 1 月 15 日，该包工队按协议进程规定，进行 5 号楼的楼层粉刷工作。工作期 间，一名粉刷工出于好奇，将头探入该楼未封闭的电梯运行观察口向下观望，不幸被正在 下行的电梯挫伤头部，包工队队长及几名工友立即将其送至附近医院抢救，终因抢救无效 死亡。 事后死者家属要求包工队队长连同装饰公司赔偿死者抢救医疗费、丧葬费及家属精神 损失费共计 60 万元。 包工队队长表示：包工队是由民工自由组织而成的，是“有活聚，没活散”的临时务 工队，并不是具有法人资质的经济组织，不能算是用人单位。此事故是死者自己原因造成 的，包工队不应承担赔偿责任。 装饰公司表示：装饰公司与包工队队长王某签订了承包协议，一切劳务费用款项直接 支付给王某。死者是王某找来的，不是装饰公司员工，且未与公司订立书面劳动合同，工 资也由王某支付，只是在施工地发生伤亡事故，与装饰公司毫无关系，公司不应承担任何 赔偿责任。 （二）仲裁结果 装饰公司一次性支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后按月向死者父母支付 供养亲属抚恤金。 二、本案件适用相关法律条款 依据《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳 动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、 矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人 对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经依法 登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职 工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 三、案例点评 焦点一：包工队员工因工伤亡，赔偿责任到底该由谁承担？ 专家认为要判定本案死者的赔偿责任该由谁承担，应从分析死者、包工队队长和装饰 公司三者的相关法律关系入手。 本案中，装饰公司与包工队队长于 2007 年 12 月签订了楼道粉刷承包协议，该协议的 签订，使装饰公司与包工队队长建立了发包方与承包方的关系。 该包工队队员均是队长王某为完成该项目专门招来的粉刷工，他们的工资由王某按月 支付，粉刷工作完成，雇佣关系随即结束。由此，我们判定死者作为包工队中的一员，与 包工队队长王某是被雇佣者和雇佣者的关系（临时雇佣关系）。 本案的队长王某作为承包方，属不具备用工主体资格的自然人，死者作为王某临时招 用的粉刷工，在工程期内和工程地点，如发生伤亡事故，应由具备用工主体资格的发包方 装饰公司承担用工主体责任，承担赔偿责任。这里的用工主体责任包括：签订合同、依法 支付工资、工伤保险责任、其他社会保险责任等。 焦点二：死者家属能获得哪些赔偿金？ 根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经 依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死 亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 本案中，由于装饰公司未给死者缴纳相关社会保险费用，死者不能享受劳动社会保障 部门给予的工伤待遇，其应享受的法定工伤待遇应由装饰公司承担。 依据《工伤保险条例》第三十七条规定的职工因工死亡，直系亲属领取补助金的计算 方法，装饰公司应支付下列赔偿： 1. 丧葬补助金：丧葬补助金为 6 个月的用人单位所在统筹地区上年度职工月平均工资。 2. 供养亲属抚恤金：供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职 工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为 :配偶每月 40%, 其他亲属每人每月 30%, 孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%。核定的各供养亲属的抚 恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政 部门规定。本案中，死者父母属于法定供养亲属且符合享受条件，应享受供养亲属抚恤金 3. 一次性工亡补助金：一次性工亡补助金标准为 48 个月至 60 个月的用人单位所在统 筹地区上年度职工月平均工资。 另外，事故当天，死者被送至医院抢救所发生的相关医疗费用，也应由装饰公司一并 承担。 最终，装饰公司应一次支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后每月向死者父 母支付供养亲属抚恤金。 四、操作提示 据相关政府劳动行政部门统计，从事房地产、建筑、家装等行业的劳动者工伤事故的 发生率明显高于其他行业。这与此类行业的岗位特征、作业环境及劳动者的基本素质存在 直接关系。房地产、建筑、家装这类行业都属于高危行业，其工作内容和作业环境的危险 系数相对较高，再加上从业人员的文化素质水平较低，安全防范意识严重缺乏，导致了工 伤事故的频繁发生。这对于多数未依法缴纳社会保险的用人单位来说，无时无刻都在面临 着高额赔偿。 同时，纵观整个房地产、建筑、家装行业的用工管理现状，会发现很多问题。例如： 企业与员工未订立书面劳动合同，劳动关系混乱；用人单位不为劳动者缴纳社会保险，劳 动者的权益无法保障；工伤事故频繁发生，多数用人单位面临高额赔偿；人员流动率高， 企业难于管理；劳动争议多发，潜在集体争议隐患等等。 因此，用人单位应着重做到这样两点：第一，理顺与劳动者的劳动法律关系，依法订 立书面劳动合同。正如案例所述，目前此类行业的工程项目、业务模式大多采用发包和承 包的方式，那么作为发包方就应当明确与包工队的关系，理顺与包工队员工的关系。特别 是在包工队无用工主体资格的情况下，发包方应当注意与包工队员工依法确立劳动关系。 第二，依法为劳动者缴纳社会保险，承担法律义务。用人单位只有依法承担为劳动者缴纳 社会保险的法律义务，才能合理地降低自己的法律成本和用工成本。本文案例对此问题就 是一个很好的说明。 另外，用人单位还可以选择采用多种用工形式（如劳务派遣、非全日制用工）；加强 劳动者的安全教育，积极为劳动者创造安全工作环境；提高用人单位人力资源管理者的专 业管理水平等措施，构建行业内部和谐的劳动关系。 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 一、典型案例 江苏常州市中院就一起职工休息期间与他人调班工作期间死亡的工伤纠纷案作出判决。 2009 年 6 月 27 日，常州某保洁公司职工朱俊才休息，但同事因家中有事，请求与他调 班，朱骏才在未告知公司的情况下答应了。同日，朱骏才在道路清扫作业时被车辆撞伤死 亡。事后，有关部门认定朱俊才为工伤。 2010 年 3 月，保洁公司因不服工伤认定，向常州市新北区人民法院提起行政诉讼：根 据保洁公司的考勤记录，2009 年 6 月 27 日，朱俊才休假，其在未告知保洁公司并获得同 意的情况下，私自与同事调班发生车祸死亡，朱俊才不属在工作时间因工死亡，有关部门 的工伤认定错误。 二、本案件适用相关法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 《工伤保险条例》第 14 条、第 16 条之规定，凡排除了第 16 条规定的五种法定不予 认定的情况，不考虑受伤人的主观是否有过错，一律认定为工伤。 原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单 位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部 门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。 三、案例点评 朱俊才与他人调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 结合。根据朱俊才病历、死亡证明、交通事故认定书，证明保洁公司与朱俊才存在劳动合 同关系，朱俊才是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依法应当认定为 工伤。 保洁公司再次不服，上诉至常州市中级人民法院。 日前，二审法院终审判决：驳回上诉，维持原判。 说法 现实生活中发生的案例形形色色，这起工伤认定行政诉讼案的特殊性是企业认为发生于 职工休假期间与他人私自调班，其死亡不应认定为工伤。 一审法院认为，依照《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡 的、犯罪的、自残或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。保洁公司所称朱俊才 擅自调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 本案二审审理认定的理由，不仅在法律认定的实体适用上进行了说理分析，即朱俊才确 属上班时间在工作场所，从事清扫道路工作职责时发生交通事故受伤死亡，劳动部门认定 其是在工作时间发生事故受伤并无不当。 同时，判决还着重在程序上进行了说理分析，原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定 职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任 用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认 定结论。 本案中，死者亲属向有关工伤认定部门申请工伤认定后，人事劳动保障局就朱俊才发 生交通事故死亡等事宜向保洁公司法定代表人进行了调查。二审庭审中，保洁公司明确知 道朱俊才家属申请工伤认定事宜，但保洁公司在行政程序和原审审理过程中均未提供证据 证明其主张，即朱俊才事故发生当日系休假及私自调班，朱俊才不属工作时间发生交通事 故受伤死亡的证据。因此，保洁公司依法应承担不利的法律后果。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 保险篇 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 一、典型案例 王某于 2007 年春节过后，和同村老乡一起进城务工，经老乡介绍进入一家餐饮行业 的企业 A 公司从事服务员工作，双方约定基本薪酬为 1500 元。因王某系农村户口，A 公 司要求王某提供相关身份证明，由公司为其在本城缴纳综合社会保险。王某的老乡告诉王 某，若由企业为其缴纳综合社会保险，会每个月从王某应得工资中扣除八十元左右，这对 于急于通过打工补贴家用的王某来说无疑是不愿意的。 次日，王某向 A 公司提出，自愿放弃综合社会保险的缴纳，并愿意与企业签订协议书， 说明是自己自动放弃综合社会保险。A 公司考虑到若不为王某缴纳综合社会保险同样可以 节约企业的人力成本支出，遂同意与之订立双方协议。协议约定，王某自愿放弃公司为其 办理综合社会保险，企业为保证王某诸项社会保险的相关权益，为其购买含生育、医疗、 意外在内的商业保险，每月由公司代为缴纳商业保险费。 2008 年 5 月，在市劳动监察大队对实际用工情况的监察审核中发现 A 公司未为王某 缴纳综合社会保险，故依法作出处罚决定。 那么监察大队的处罚决定是否正确？A 公司与王某基于“自愿”和“友好协商”下签 订的双方协议是否有效？能否依据该协议免除社会保险缴纳义务？商业保险能否替代社会 保险？ 二、本案件适用相关法律条款 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来 源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社 会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。 第十三条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务 机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分 之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。 商业保险从其性质、保障范围、资金用途各方面来看均与社会保险有所不同，不能替 代社会保险对员工的保障。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规 定的，合同无效。 三、案例点评 既然社会保险费的缴纳属于单位和个人共同承担的强制义务，那么王某与 A 公司所签 订协议的效力又如何界定呢？《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法 律、行政法规的强制性规定的，合同无效。也就是说无论王某与 A 公司如何详尽地约定了 双方在不缴纳社会保险一事上的权利义务，皆自始归于无效。 四、操作提示 以商业保险和“协商”放弃社会保险的形式规避社会保险缴纳义务，在面临员工举报 或申请仲裁时，不仅不能免除企业应承担的社会保险缴纳义务，反而还可能因此承担更多 的滞纳金和行政处罚。 企业应注意：为员工购买社会保险是企业和员工的法定义务，不因双方的协议而免除。 劳务派遣篇 劳务派遣与事实劳动关系 一、典型案例 小李经杨浦职业介绍所五角场职介分所介绍到某大学城物业管理有限公司处任保安 ， 2005 年 1 月 24 日小李持介绍信到该公司面试上岗，双方未签订书面合同。 2007 年 1 月 31 日该公司通知小李不用再来上班。 2007 年 2 月 13 日，小李向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付解除劳动关系经 济补偿金人民币 2200 元，并确立劳动关系、补办 2005 年 1 月至 2007 年 1 月 31 日的招、 退工手续，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月的夜班津贴人民币 457.60 元，返还 2006 年 12 月季度奖人民币 230 元，返还年货人民币 130 元。 该劳动争议仲裁委员会于同年 4 月 19 日裁决某某大学城物业管理有限公司为小李补办 2005 年 1 月 24 日至 2007 年 1 月 31 日的招、退工手续，支付解除劳动关系经济补偿金人 民币 2200 元，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月夜班津贴人民币 457.60 元。 某大学城物业管理有限公司不服，遂诉至法院，诉请不同意支付小李解除劳动关系的经 济补偿金人民币 2，200 元，不同意为小李办理招、退工手续。 在法院审理过程中，某大学城物业管理有限公司为证明其与小李无劳动关系，提供了下 列证据：1、某大学城公司与某服务社签订的公益性劳动项目合作协议书；2、某服务社于 2007 年 5 月 24 日出具的证明，证明内容主要为小李系该服务社派遣至某大学城公司处从 事保安工作，由该社负责发放工资、缴纳社会保险费；3、2005 年 2 月至 3 月某服务社发 放小李工资的工资签收单，该工资单为打印件，上方注明“某服务社劳务费”； 4、2006 年由某服务社通过银行发放小李工资的部分划款记录。 小李表示对某服务社不清楚，与该社无关系，对工资签收单无异议，但称其签收时并 无“某服务社”的名称。 法院经审理后认为：根据庭审中调查、质证，小李系与某服务社建立劳动关系，并由某 服务社等非正规就业组织为小李缴纳社会保险费。且小李曾在印有“某服务社劳务费”字 样的工资单上签领工资，据此可推断小李对其与某服务社的劳动关系是明知的，小李所述 其不知晓某服务社、与该社无任何关系的辩称，本院难以采信。综上，某大学城物业管理 有限公司与小李间无劳动关系，小李要求某大学城物业管理有限公司办理招、退工手续及 支付解除劳动关系的经济补偿金无依据，不予支持。 小李不服法院判决，遂上诉至上海市二中院，二中院经审理后驳回其上诉、维持原判。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法》的相关规定，用工单位应当履行下列义务：（1）用工单位应当根据工作 岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳 务派遣协议；（2）用工单位应履行执行国家劳动标准，为派遣员工提供劳动条件和劳动 保护；（3）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4） 用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。 三、案例点评 争议的焦点在于劳动者和公司的关系是不是事实劳动关系，这就涉及到劳务派遣的界 定问题。本案中小李与某大学城物业管理有限公司并未签订劳动合同，小李虽持有杨浦职 业介绍所五角场职介分所介绍信至该公司面试上岗，但其劳动报酬由某服务社发放，社会 保险费亦由某服务社等非正规就业组织为其缴纳，且某大学城物业管理有限公司与某服务 社之间所签订的公益性劳动项目合作协议书，均可确定小李系由某服务社录用后被派至某 大学城物业管理有限公司处工作的，所以小李和某大学城物业管理有限公司既无法律上的 劳动关系，也不构成事实劳动关系。二者之间的关系符合劳务派遣的特征。 四、操作提示 法院的最终判决也支持了这一点，通过本案值得用工单位注意的是要注意保存好相关 的证据，本案最终用工单位能够胜诉的关键在于用工单位提供了其与劳务派遣服务机构的 协议以及工资签收单等证明材料。 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 一、典型案例 2007 年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险 费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月 50 元 的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009 年 2 月，两个 合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工 一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍 在该校工作。直到 2009 年 6 月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公 司，劳务公司开出了退工通知单。 于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及 3 月—6 月没有签订劳动合同的双倍 工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。 学校方表示愿意承担经济补偿金责任，但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成 的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。劳务派遣公司则认为自己只是按照学校 的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承 担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。 劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用 人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济 补偿。 《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务 派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定， 因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责 任。 三、案例点评 这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司 应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，没有签订劳动合同的，应 当支付双倍的工资。学校作为用工单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的 约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。 本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签 订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行 为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特 殊性，《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派 遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定，因 用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任 因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。 通过本案可以看出，用工单位在使用劳务派遣这一用工模式时，切不可忽视对派遣员工 的管理，注意合同的及时续签，以避免与派遣员工的法律关系发生变化。否则我们不难想 象这一局面的发生：用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣，而事实上因为没有及时续 签派遣协议而变成了事实劳动关系。更有甚者，如若在解雇该员工时未发现，则用工单位 将承担高昂的解约成本。 四、操作提示 用人单位必须重视对派遣员工的管理，选择专业化的劳务派遣服务机构。在管理劳务 派遣公司时出现失误，劳务派遣公司未能及时履行管理者义务，派遣协议中责任的认定非 常重要。 具体如下： 1、派遣协议中明确各项权力义务； 2、完成告知的书面通知； 3、定期检查复核。 劳务派遣员工的培训协议 一、 典型案例 被诉人彭某 2005 年 7 月 6 日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年， 外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年 7 月 11 日，也与该跨国企业签订培训协议。 2007 年 6 月 30 日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合 同。该跨国企业于 8 月 19 日发出退工单和劳动手册，并于 8 月 20 日发出通知，要求彭嘉 支付违约金 30 余万元。 9 月 6 日，该跨国企业申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，用人 单位不是该跨国企业，彭某与该跨国企业没有劳动关系，该跨国企业不能对彭某设立违约 金的资格，对其的请求不予支持。 二、本案件适用法律条款 根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术 培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。 三、案例点评 涉及的是劳务派遣中培训协议的签订问题，这也是让许多 HR 很头疼的问题。与签订 培训协议的主体是用工单位和派遣员工，还是劳务派遣服务机构和派遣员工呢?由于这方面 法律规范的空白，导致培训协议如何签订成为劳务派遣中比较棘手的问题。 从法律的角度来分析，根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。劳务派遣机构 无权与派遣员工签订培训协议约定服务期。那么是不是说用工单位就有权与派遣员工签订 培训协议了呢？答案是否定的，因为订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系 显然用工单位和派遣员工之间不存在劳动关系，自然无权订立培训协议了。本案的最终结 果也证明了这一点。用工单位为了公司的利益、促进公司发展故而经常对员工进行培训也 是理所应当的，这里培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是急需化解的。 比如上文中的案例，该跨国企业公司虽然与派遣员工签订了培训协议，约定了服务期， 但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时，该跨国企业公司申请仲裁，却得不到仲裁的支持。 这是由于该跨国企业公司只是实际用工单位，而非法律上的用人单位，故无权与派遣员工 约定服务期。 如果案例中，该跨国企业公司与劳务派遣单位在《派遣协议》中约定彭某（派遣员工） 的服务期，是否可行呢？这就涉及到了合同的相对性的问题。因为协议的当事人该跨国企 业公司与某知名劳务派遣公司南京分公司约定合同条款，却给合同的第三人－－彭某设定 了义务。根据合同的相对性原则，显然此条款对于彭某来说是没有任何拘束力的。 四、操作提示 劳务派遣一定程度上缓解了企业灵活用工的需求与我国严格的解雇保护制度的之间的 矛盾。劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力，当企业不需要时，企业也可 以退回派遣企业，不必继续雇佣，大大提高了企业的用工灵活性。那么劳务派遣到底存在 哪些法律风险呢？ 关于这一点可以从当前由劳务派遣引发的劳动争议案件的类型初见端倪，第一类，是由 于劳务派遣服务机构不具有资质而产生的纠纷；第二类是因执行国家有关工资、社会保险 规定发生的争议，目前劳务派遣企业不依法支付派遣员工的工资、缴纳社会保险引发的争 议具有一定的数量；第三类是因实际用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争 议；第四类是因劳务派遣服务机构缺乏支付能力产生的争议。 一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险 根据《劳动合同法》第 92 条的规定，给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单 位承担连带责任。所以，用工单位选择劳务派遣单位的同时，也就是选择了劳动关系风险 与责任的连带承担盟友。但这个盟友是否可以起到积极的作用，就要看用工企业的选择是
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劳动争议15大经典案例及法规解析（劳动合同篇）
劳动纠纷 15 大经典案例及法规解析 （劳动合同篇） 目录 【变更劳动合同篇】 案例一：调整工作岗位的合同变更 案例二：语言沟通难奏效，书面通知勿忘掉 案例三：连签二次劳动合同，就必签无固定期合同？ 【解除劳动合同篇】 案例四：员工声明双方再无争议，还能再要求双倍工资吗？ 案例五：员工提出辞职，就等于办结劳动关系了吗？ 案例六：无固定期合同，约定解除并非合法 案例七：规章制度的双重约束性 案例八：炒掉隐婚怀孕者 单位为何不违法 案例九：工厂搬迁员工辞职能否要补偿金？ 案例十：规章制度想生效，前置沟通是良药 案例十一：同一母公司内调动，工作年限如何计算？ 案例十二：解聘，慎用“客观情况发生重大变化” 案例十三：公告声明解除劳动合同 案例十四：事实劳动关系，后果越来越严重 案例十五：提前离职合法，忽视竞业限制受罚 【变更劳动合同篇】 案例一：调整工作岗位的合同变更 一、典型案例 张女士来到某贸易公司从事财务主管工作多年，期间工作表现良好。随后在 续订劳动合同时用人单位与其订立了无固定期限劳动合同。 2009 年 11 月，张 女士患病，因错过最佳治疗时间，转为慢性疾病，后来时常因其身体状况和病 假问题影响工作。该公司领导经讨论认为，张女士目前的身体状况不符合财务主 管工作岗位的要求，已经影响了公司的正常经营活动，决定将其由目前的工作 岗位调到相对轻松的其他岗位，以方便治疗和休息，相关待遇按照新岗位标准 执行。 张女士认为其在公司工作多年，表现良好，用人单位于情应为其保留工作 岗位，待其痊愈后继续工作；于理在没有征求她本人意见的前提下，擅自调整 她的工作岗位及待遇，属于擅自变更劳动合同的行为，因此拒不执行公司的安 排。 在双方经过数次协商仍未达成一致意见的情况下，该公司以张女士不服从 工作安排，属严重违纪为由，决定与其解除劳动关系，停发工资，停缴社会保 险。张女士不服，将该公司告上劳动争议仲裁委员会，要求恢复劳动关系，继续 从事原岗位工作。 仲裁结果： 劳动争议仲裁庭经调查认为，该公司相关规章制度明确规定，张女士的身 体状况无法履行相应的岗位职责情况，视为不能胜任工作。因劳动者不能胜任工 作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。因此驳回张女士的申 请，裁定该贸易公司的解除决定合法、有效，双方解除劳动关系。 二、本案件适用相关法律条款 依据劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复 函》（下文简称《复函》）之规定：关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照 《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所 依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须 经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因 劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。 三、案例点评 在用人单位的规章制度和日常管理工作中，哪些属于行使管理权，哪些应 属于变更劳动合同行为，是许多 HR 管理者容易出现困惑的重点。这也是本案的 焦点所在。 依据劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复 函》（下文简称《复函》）之规定：关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照 《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所 依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须 经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因 劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对 于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。 因此上述案例中用人单位的做法是没有问题的。因为该单位在规章制度中已 将身体状况不符合岗位要求界定为不能胜任工作，依据《复函》的规定，用人单 位因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。 劳动者拒不服从用人单位工作安排的，用人单位在规章制度中明确将其界定为 严重违纪的，可以解除劳动合同。 四、操作提示 通过上述案例，专家总结出一套工作办法，用来明确区分用人单位的管理 自主权和变更劳动合同的行为： 1．将岗位与薪酬待遇相挂钩，明确薪随岗变的薪酬管理原则。在劳动合同 中以岗位协议的形式明确双方权利、义务。避免调整工作岗位或变更劳动合同后 因薪、岗有别的问题而引发劳动争议的情形出现。 2．明确岗位职责，在劳动合同及规章制度中界定不胜任工作的标准。通过 对劳动者进行考核的结果认定其胜任工作与否。 3．劳动者身体状况、出勤天数等与工作完成情况息息相关的因素，应当按 照用人单位客观情况写进岗位职责中，作为考核标准进行考核。 4．经考核不合格的劳动者，被用人单位界定为不能胜任工作的，应将考核 结果向劳动者进行告知、确认，做好沟通工作，及时缓解劳动者可能出现的对立 情绪，避免劳动争议的发生。 除了以上几点之外，当劳动合同变更时，还要注意变更的条款及变更理由 与程序都应合法。依据《劳动合同法》及相关法律规定，用人单位与劳动者变更 劳动合同应当遵循以下步骤： 1. 核对是否已与劳动者依法订立了书面劳动合同，这是劳动合同变更的前 提。 2．确定变更事项，以书面形式向劳动者提出变更意向，并送达劳动者。 3 . 坚持平等自愿、协商一致的原则与劳动者就劳动合同变更事宜进行协商。 4. 与劳动者达成一致，签订变更协议，办理变更手续。 5. 履行书面程序。已生效的变更书（变更后的劳动合同文本）一式两份， 由用人单位和劳动者各执一份。 案例二：语言沟通难奏效，书面通知勿忘掉 一、典型案例 2009 年 6 月，由于生产经营需要，北京某食品厂与某公司进行了战略性业 务合并。在合并过程中，食品厂将部分员工的工作岗位、工作地点进行了相应的 调整，并要求需要调整的员工自 2009 年 8 月起到新岗位、新工作地点工作。该 食品厂检验员王某的工作地点也在调整之列，她多次找到公司，以离家远为由 拒绝接受调整。对此，食品厂因员工不服从公司安排，视其为严重违纪，做出了 解除劳动合同的处理。 最终，王某以食品厂单方变更劳动合同为由，向劳动争议仲裁委员会提请 了仲裁，要求仲裁委裁定食品厂变更无效，与食品厂恢复劳动关系。 仲裁结果： 经查，食品厂未依法履行劳动合同变更程序，裁定变更无效，恢复与王某 的劳动关系。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动 合同约定的内容。 《北京市劳动合同规定》第二十八条规定，订立劳动合同时所依据的客观情况 发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内容的， 应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在十五日内答复，逾期不 答复的，视为不同意变更劳动合同 三、案例点评 通过本案，从法律的角度讲，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单 位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。食品厂在进行战略业务合 并过程中，需要对部分员工的工作岗位、工作地点进行调整，此调整应当属于变 更劳动合同。 根据《北京市劳动合同规定》第二十八条规定，订立劳动合同时所依据的客 观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内 容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在十五日内答复， 逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。食品厂变更劳动合同，未按照上述法 律程序执行，所以，其变更劳动合同的行为无效，劳动争议仲裁委员会裁决食 品厂应当与王某恢复劳动关系。 四、操作提示 从沟通的角度讲，该食品厂在沟通过程中未能重视文字的沟通形式，是造 成变更无效的主要原因之一。文字沟通也称书面沟通，是非语言沟通的一种。这 是仅次于直面语言沟通方式、被企业管理所常用的沟通形式，它主要解决“员工 拒绝沟通”、“无法直面沟通”、“直面沟通不畅”等问题，在企业管理中，通 常体现为各类书面通知、公告决定、告诫等。 在此，专家提醒各企业，在劳动合同履行环节的管理中，企业更应注意加 强和重视使用文字沟通形式。例如，在处理员工一般违纪行为时，企业除了进行 口头批评教育外，还应以书面文字通知的形式做好记录、备案工作；在企业进行 绩效考核时，对于考核结果的反馈及相应的奖惩，企业也应当落实到文字沟通， 不可召开简单会议草草了事。 在实际沟通过程中，企业也不乏“说而不听”、“听而不说”的问题出现。 “说而不听”常见于公司上级对下级的沟通，领导分配工作任务，而下级拒绝 服从或不按上级的意图和处理意见执行。“听而不说”常见于下级对上级的沟通 下级对领导指派的工作任务不理解或持不同意见，但碍于领导的面子或其他原 因，不能及时反馈给领导。对此，专家建议各企业可以通过明确沟通与服从的关 系、充分把握隶属关系的沟通解决，减少误解，促进上下级沟通的顺畅，提高工 作和管理效率。例如，企业执行面对问题、解决问题、换位思考的管理理念，鼓 励倾听，要求反馈，支持对事不对人的管理行为等。 前文提到，在劳动合同变更环节中，企业应当做到沟通前置，将变更的合 法性、操作性、相关的工作程序、给员工带来的影响等内容在实施变更前充分告 知和说明。根据专家的经验看，在劳动合同变更中，沟通的软管理起到的积极作 用往往大于企业硬管理发挥的作用，所以，在劳动合同变更的环节，企业尤其 应加强沟通。 案例三：连签二次劳动合同，就必签无固定期合同？ 一、典型案例 王某自 2004 年 8 月来到大祥文化服务公司工作，双方签订了两年期限的 劳动合同，2005 年、2007 年双方先后办理了二次续订同期限劳动合同的手续， 合同至 2009 年 7 月止。2008 年 5 月，王某被提升为办公室主任，工资提高到 4500 元/月。2008 年 12 月公司进行年终考核，王某未能通过考核，被定为不 能胜任工作。经过参加公司安排的培训，2009 年 2 月王某重新上岗。没过多久， 王某在公司进行的半年度考核中再次被定为不能胜任工作，公司考虑到王某是 老员工，且在工作期间未出现违纪行为，便没有做出解除劳动合同的决定。 2009 年 6 月底，该文化服务公司提前 30 天向王某发出了终止劳动合同告 知书，通知王某与公司签订的劳动合同于 2009 年 7 月 31 日期满终止不再续订， 并要求王某按期办理工作交接手续，领取两个月工资的经济补偿。 王某随即以连续二次续订为由提出续订无固定期限劳动合同，在遭到公司 拒绝后，向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，要求恢复劳动关系，签订无固定 期限劳动合同。 仲裁结果： 经查，大祥文化服务公司终止劳动合同的行为符合法律规定，劳动争议仲 裁委员会最终裁决，驳回了王某的请求。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第九十七条规定：“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固 定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。” 三、案例点评 焦点一：准确认识“连读订立二次”的起算时间 根据《劳动合同法》第九十七条规定：“本法第十四条第二款第三项规定连 续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始 计算。”本案中的王某虽然在 2005 年、2007 年连续二次办理了续订劳动合同手 续，但并不符合《劳动合同法》中规定的计次时间，这也是劳动争议仲裁委员会 驳回王某要求签订无固定期限劳动合同的原因所在。 虽然“连续订立二次固定期限劳动合同，就应签订无固定期合同”早已是 老生常谈的问题，目前大多数企业人力资源管理工作者对“连续二次订立”的 起算时间都有了深刻的认识，但由于劳动者维权意识的持续高涨，盲目提请劳 动争议仲裁的事件仍然屡有发生，这也给企业带来了不少麻烦与困扰，不但大 大增加了企业人力资源部的工作量，更提高了企业劳动争议的发生率，给企业 声誉带来损失。所以，各企业在用工的同时，也应当注意对员工有选择性地加强 劳动法律宣传与解读。 焦点二：符合法定起算时间，就必须签订无固定期合同吗？ 受《劳动合同法》效应影响，2009 年年底将会有大量企业面临与员工签订 无固定期限劳动合同的问题。2008 年 1 月 1 日，大批员工重新订立了劳动合同， 如果订立、续订劳动合同期限均为一年，那么这些员工将在 2009 年年底迎来第 三次订立劳动合同，对此，很多企业都心存恐惧，多数企业认为：“只要员工 提出或同意续订，企业就应当签订无固定期限的劳动合同。” 四、操作提示 专家认为，企业大可不必过于惧怕签订无固定期限劳动合同。根据《劳动合 同法》第十四条第三款规定，如果劳动者有本法第三十九、第四十条第一、第二 项规定的情形的，即使已经是连续订立二次固定期限的劳动合同，也可以不签 订无固定期限劳动合同。所以，在本案中，王某被文化服务公司考核评定为不能 胜任工作，经过培训后，仍不能胜任工作的情况，也是不符合订立无固定期限 劳动合同法 规定的。当然，企业也不能为了规避签订无固定期限劳动合同，就 随意借用法律规定，无依据、无标准地以员工有上述情形为由，拒绝签订无固定 期限劳动合同，否则反会引火上身。 同时，企业也应当认识到无固定期限的劳动合同并不是员工的“铁饭碗”， 也是可以依法解除的劳动合同，企业与员工签订无固定期合同也并非就是对自 身的束缚，而且《劳动合同法》强调的核心是劳动关系相对的稳定，而非绝对的 稳定。 因此，企业面对年底前的续签，首先应当摆正心态，正面理解无固定期限 劳动合同；其次，还应当加强续订、终止劳动合同的工作程序管理，避免因程序 违法而引发争议。 【解除劳动合同篇】 案例四：员工声明双方再无争议，还能再要求双倍工资吗？ 一、典型案例 周某在某五金制品公司上班一年多，一直未签订劳动合同。 2009 年 11 月， 双方协商解除劳动合同，签署了解除协议。协议只有简单几句话：“公司向周某 支付五千元，包括工资、经济补偿金等所有费用，双方关系就此解除。除此之外 双方再无其它任何争议。”后面是公司盖章与周某签字，以及签订日期。 离职后，周某的一个朋友告诉他，没有签订劳动合同是要给双倍工资的，以 周某原来的工资水平计算，双倍工资至少超过 4 万元。周某一听，便去找原公司 索赔。原公司则认为双方的争议已经解决了，不同意给钱。周某便提起劳动争议 仲裁。 开庭时，公司承认周某在公司上过班，而且没有签订劳动合同。同时，公司 拿出了那份协议，认为已经给周某做出了赔偿，双方的所有争议都已经解决， 包括没有签订劳动合同的争议。因此公司没有理由再对周某进行赔偿。 周某则认为自己在签订协议的时候，根本不知道没有签订劳动合同是要支付 双倍工资的，而公司方面肯定知道，因此这是公司在欺诈自己。另外，未签订劳 动合同的双倍工资超过 4 万元，而公司解除时只给五千元，其中还包括工资和 解除劳动关系的经济补偿金，等于公司完全没有支付未签订劳动合同的赔偿， 因此这个协议是显失公平的。 仲裁结果： 仲裁作出了裁决，认为解除协议有效，按协议有关条款，双方已经再无争议 ， 即未签订劳动合同的争议也已经解决，故周某不得再向公司要求赔偿。 二、本案件适用相关法律条款 与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者不能通过放弃权利 的形式免除用人单位的该项义务。但是，未签订劳动合同的赔偿（即双倍工资）， 劳动者却可以放弃。 三、案例点评 与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者不能通过放弃权利 的形式免除用人单位的该项义务。但是，未签订劳动合同的赔偿（即双倍工资）， 劳动者却可以放弃。 虽然协议写的比较笼统，但基本上还是表明双方劳动关系解除、再无任何争 议的意思，应解释为包括未签订劳动合同方面的争议。故该裁决是正确的。 四、操作提示 从用人单位的角度考虑，上述案例给了我们一种单位曾经存在未签订劳动 合同的情形的处理办法，即双方仍可以协商解决。 从劳动者一方的角度考虑，则在签订协议时，应咨询有关专业人士，了解自 己的权利，在这个基础上权衡是否签订协议。否则，一旦签字，则悔之晚矣。不 了解法律规定，是不构成毁约的理由的。 案例五：员工提出辞职，就等于办结劳动关系了吗？ 一、典型案例 单某（化名）是北京某大学的一名教师，1988 年与学校签订了聘用合同， 任教期间工作一直勤勤恳恳，也经常得到学生的好评。2007 年 7 月，学校人事 处突然接到单老师的书面辞职申请，经过多次挽留无效，在辞职手续也没来得 及办完的情况下，单老师就已经毅然决然地离开了学校。转眼到了 2009 年 2 月 单老师的家人带着一叠厚厚的药费单据找到学校，告知学校单老师已在 2008 年 8 月被送进精神病医院治疗，经某精神病专科医院鉴定，单老师被诊断为 “偏执型精神分裂症”，要求学校为单老师办理医疗费用报销手续，并支付单 老师 2008 年 8 月以后的病假工资。学校认为：单老师已经于 2007 年 7 月向学 校提出了辞职，双方早已解除了聘用关系，此后学校不再承担劳动法律义务， 单老师发生的医疗费用和生病期间的待遇也不应当由校方承担，所以拒绝了单 老师家人的要求。 2009 年 3 月，单老师的家人向北京市人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求 确认单老师与学校的聘用合同尚未解除、校方支付单老师病假工资 9 万余元并报 销医疗费用。 仲裁结果： 2009 年 4 月，经调解无效，北京市人事争议仲裁委员会裁决：由于校方未 提供充分证据证明已按照《劳动合同法》规定，为单老师出具解除聘用合同证明 并办理相关的档案、社会保险转移手续，裁定校方解除聘用关系的处理无效。 学校不服，向朝阳区人民法院提起诉讼，出具了带有校方人事处长签字批 准的单老师的书面辞职申请作为证据，要求法院确认校方与单老师的聘用关系 已于 2007 年 7 月解除，无需支付病假工资，无需办理医疗费报销手续。 一审判决结果： 2009 年 9 月，朝阳法院一审判决：校方自判决生效后 7 日内，按北京市最 低工资标准支付单老师自 2008 年 8 月 25 日住院以后的病假工资；为单老师办 理医疗费报销手续；由于 校方未履行法定解除程序，学校与单老师双方的聘用关系并未解除。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第五十条规定：“依法出具解除证明，办理档案、社会保险 转移手续”。 三、案例点评 焦点一：事业单位实行聘用制也要受《劳动合同法》调整吗？ 所谓事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组 织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。根 据《劳动合同法》第九十六条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履 行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依 照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 本案中，学校作为事业单位，聘用单某到学校任教，与实行聘用制的单老 师于 1988 年签订聘用合同，在法律、行政法规或者国务院对解除或者终止合同 程序无具体规定的情况下，应当依照《劳动合同法》有关规定执行。 焦点二：单老师的辞职信，因何不能证明双方关系已解除？ 在本案的调查和审理过程中，专家注意到，单老师的辞职信能否证明双方 关系已解除的问题也是双方争议的焦点，具体体现在以下两个方面： 第一，单老师提交辞职申请时，精神是否正常？ 单老师家人提出：单老师自 2007 年 2 月起，行为就开始有些古怪，经专 科医院诊断，精神分裂症有两年的潜伏期，所以，单老师在 2007 年 7 月向学 校提交书面辞职申请时，已患有精神疾病，属于无行为能力的人，其提出辞职 的行为应当无效。而校方认为：单老师在年度教师考评中考核合格，是精神和行 为能力正常的自然人，对其行为产生的法律后果能够有所预见，其辞职行为应 当成立。 双方就此问题的争论，由于目前司法鉴定的技术暂无法从医学上鉴定单老 师的发病时间，最终未能有明确的定论。 第二，学校人事处长的签字批准，能否代表学校？ 在本案庭审时，学校拿出了带有校方人事处长签字批准的单老师的书面辞 职申请作为证据，要求法院确认双方的聘用关系已于 2007 年 7 月解除。而单老 师家人提出了“光有人事处长的签字批准，不能代表学校”的意见，要求法院 不予支持。 专家认为，人事处长的签字批准能否代表学校的批准，应当通过校方的有 关规章制度、工作程序、部门职责和权限来判定。校方能否提供证据说明人事部 门就是代表学校处理人事事件的职能机构，是决定单老师的辞职能否证明关系 解除的关键之一。所以，本案当中，校方只提供带有人事处长签字批准的辞职申 请，是不能够充分证明双方关系已经解除的。 焦点三：解除劳动关系，履行法定程序是必须的 通过以上分析可见，显然学校并未按照《劳动合同法》第五十条规定：“依 法出具解除证明，办理档案、社会保险转移手续”，属于违反法定解除程序，所 以双方聘用关系尚未办结，聘用关系仍然存续。 既然聘用关系存续，学校就应当依法承担相应的劳动法律义务，所以应当 按北京市最低工资标准支付单老师 2008 年 8 月后的病假工资，并为其办理医 疗费报销手续。 专家认为，用人单位是否做到严格履行法定解除程序，直接决定着双方关 系是否办结，它是用人单位对离职劳动者结束履行劳动法律义务的关键。即使是 劳动者主动提出解除或者终止劳动合同，用人单位也决不能掉以轻心。劳动者提 出解除或者终止劳动合同有两种主要形式：口头辞职和书面辞职，用人单位要 注意区别对待和处理。同时，用人单位还应当注意完善自身关于劳动关系解除的 管理制度及工作程序，明确各部门的职责和权限，学会使用《劳动合同法》维护 用人单位的合法权益，不再因忽视了办理手续而感到委屈。同时，用人单位在管 理过程中，还应加强对员工工作、生活情况的关怀，及时了解员工的身体、精神 状况，以便采取适当的管理措施，降低劳动争议风险。 此外，专家还认为，劳动者主动提出辞职后，不配合用人单位办理解除或 者终止劳动合同手续，未办结劳动关系，对于为此提起的劳动争议的处理，用 人单位应当依法承担劳动者享受失业保险待遇等有限的责任。而从某些角度看来 要用人单位承担未办结劳动关系的全部责任，让用人单位“收回”劳动者的做 法确有些显失公平。 四、操作提示 根据《北京市劳动合同规定》第三十七条的规定，劳动者违反提前 30 日或 者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不予办理 解除劳动合同手续。 根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同 时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会 保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本 法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 通过上述法律规定，我们可以理解为，如果劳动者依法提前 30 日或者按照 约定的提前通知期要求提出与用人单位解除劳动合同，用人单位应当批准并为 劳动者办理解除劳动合同手续，出具解除或者终止劳动合同的证明，办理档案 和社会保险关系转移手续，依法应当向劳动者支付经济补偿的，在劳动者办结 工作交接时支付。 而实践当中，按照上述办理解除或者终止劳动合同手续的程序办结劳动关 系的规定，却常常被用人单位和劳动者所忽视。自从《劳动合同法》颁布、施行以 来，用人单位主动提出与劳动者解除或者终止劳动合同的原因以及程序的合法 性，就一直是用人单位与劳动者共同关注的焦点，而对于劳动者主动提出解除 或者终止劳动合同的情形，用人单位和劳动者却忽略了相应的法定程序。 劳动者出于个人职业道路的长远发展，为了实现更高的自我价值，对名誉、 利益和职业地位的不断追求，经常会根据自身的发展阶段和实际的工作情况， 选择或者更换所合作、服务的用人单位。虽然根据《劳动合同法》的相关规定，劳 动者离开用人单位，不再向用人单位提供劳动，应当同建立劳动关系时与用人 单位签订书面劳动合同一样，向用人单位提出书面申请，办理解除或者终止劳 动关系的手续。但由于相关劳动法律对劳动者提出解除或者终止劳动合同的行为 约束和惩戒力度有限，以及劳动者急于到新用人单位入职等客观原因，实际上 大多数劳动者也只做到了提出书面申请。同时，他们还普遍认为自己写了书面的 解除或者终止劳动合同申请，就等于与用人单位办结了劳动关系，办理解除或 者终止劳动合同手续也只是个多余而徒劳的环节，办与不办在短时间内对劳动 者并无利处，这也是劳动者不愿或不去用人单位办理解除或者终止劳动合同手 续的主观原因。 用人单位在接到劳动者提交的书面解除或者终止劳动合同申请后，关注的 重点通常会落在劳动者是否办理工作交接、是否要赔偿用人单位造成经济损失、 是否需要支付违约金等焦点上，如果不涉及以上问题，用人单位就会认定为双 方已经办结了劳动关系，从而忽视了《劳动合同法》中对用人单位应当出具解除 或者终止劳动合同证明、办理劳动者档案和社会保险关系转移手续的规定。 从专家多年的实践经验来看，虽然用人单位的此种做法在一般情况下不会 引发劳动争议，但是，当劳动者的劳动能力降低、权益受到损失时，就会找到未 依法定程序办理解除或者终止劳动关系手续的用人单位，要求用人单位继续履 行劳动关系存续的劳动法律义务或支付大额的经济补偿。 专家曾代理过这样一个案例：某企业在 2000 年在处理一名严重违纪的员 工时，未将其档案和社会保险关系及时转出，2003 年该员工达到法定退休年龄， 由于其档案及社保关系一直滞留在该企业，导致该员工无法及时享受社会保险 待遇，最终员工向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，企业为此也付出了较大的 人力成本和法律成本。可见，用人单位忽视办结劳动关系法定程序的做法，无疑 是在为将来劳动争议的爆发埋下隐患。 案例六：无固定期合同，约定解除并非合法 违约金，是指在法律许可的范围内由劳动合同当事人约定，在一方不履行 劳动合同时向另一方支付的一定金额的货币；经济补偿金，是基于劳动法律的 相关规定，由用人单位在法定情形下支付给劳动者的补偿款项。已经实施的《劳 动合同法》规定，除专项培训和竞业禁止外，用人单位不得再与劳动者约定违约 金，而且经济补偿金的适用范围也被扩大到七大类型二十多种情形，这些都增 大了用人单位的用工成本。针对这些变化，用人单位该如何应对呢？ 一、典型案例 李某于 2006 年 1 月受聘于上海某外资公司任销售部经理，双方签订了无 固定期限劳动合同，约定月基本工资 5000 元，销售浮动工资 2000～10000 元， 浮动工资具体数额视上月销售数额而定。劳动合同还约定任何一方均可提前一个 月书面通知对方解除劳动合同。另外，在劳动合同第 12 条中又约定了竞业禁止 条款：双方终止劳动关系的 6 个月内，李某不得利用他在公司建立的销售网络 和信息从事相同或相近的销售工作。因公司经营亏损，2007 年 7 月 1 日，该外 资公司以李某未完成销售任务不能胜任工作为由，发函通知李某自 2007 年 8 月 1 日起双方解除劳动合同。李某于 8 月 1 日前进行了有关工作交接，外资公司 按李某前 12 个月的平均工资支付了其 7 月份的工资计 11044 元。 离职后，李某觉得委屈，于 8 月 12 日要求该外资公司支付提前解除劳动合 同的经济补偿金但遭到拒绝，便向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。其申诉请求为 （1）公司因提前解除劳动合同而向本人支付 6 个月工资的经济补偿金；（2） 撤销原劳动合同中关于本人在终止劳动关系后 6 个月内不得从事相同或相近销 售工作的竞业禁止条款。 （二）仲裁结果 2007 年 9 月 15 日当地劳动仲裁委经审理后裁定： （1）因提前解除劳动合同，外资公司须向李某支付 2 个月工资的经济补偿 金 22088 元和额外经济补偿金 11044 元； （2）撤销双方订立的劳动合同中关于限制李某就业的条款。 二、本案件适用相关法律条款 按照我国劳动法的相关规定，无固定期限劳动合同作为合同形态的一种， 可以通过协商解除、法定解除和约定解除这三种方式予以解除。无固定期限劳动 合同可由当事人事先约定合同解除的条件，当条件成熟时，一方或双方当事人 就可以解除合同。但是这种约定不得违反法律的规定，也不得将法定解除条件约 定为终止条件，以规避解除无固定期限劳动合同时，用人单位应承担支付给劳 动者经济补偿金的义务。这一限制，早已在 1995 年劳动部《关于贯彻执行〈中华 人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 20 条中作了明确规定。 原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481 号） 第七条的规定，须按劳动者的工作年限，每满一年支付其一个月工资的经济补 偿金。本办法中经济补偿金的工资基数计算标准是企业正常生产情况下劳动者解 除合同前十二个月的月平均工资。该办法第十条还规定：用人单位解除劳动合同 后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经 济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 三、案例点评 焦点一：外资公司提前一个月书面通知李某解除劳动合同是约定终止还是 提前解除？ 本案，在无固定期限劳动合同中“约定任何一方均可提前一个月书面通知 对方解除劳动合同”的条款是违反法律规定的，所以是无效的。由于无效约定导 致合同的解除是非法的，所以外资公司应支付李某经济补偿金。 根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481 号）第七条的规定，须按劳动者的工作年限，每满一年支付其一个月工资的经 济补偿金。本办法中经济补偿金的工资基数计算标准是企业正常生产情况下劳动 者解除合同前十二个月的月平均工资。该办法第十条还规定：用人单位解除劳动 合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按 该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。所以，该外资公司除支付 李某相当于 2 个月工资的经济补偿金外，还应支付其相当于 1 个月工资的额外 经济补偿金。 如果此案发生在 2008 年 1 月 1 日以后，根据《劳动合同法》第 87 条“用人 单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的 经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位非法解除劳动合 同还会承担更高的违法成本。 焦点二：双方劳动关系解除后的竞业限制条款是否有效？ 本案的另一个焦点是关于双方约定李某在离开公司后 6 个月内，不能从事 他所熟知的销售领域工作的条款是否有效的问题。根据《上海市劳动合同条例》 第 16 条规定：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可 以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动 合同后，给予劳动者经济补偿。因此，外资公司在合同里与李某约定在终止劳动 关系若干时限内（不超过 3 年）不得从事同类业务工作是法律允许的，但外资 公司应因此给予李某一定数额的经济补偿。在双方签订的劳动合同第 12 条中， 只限制了李某就业，却没能给予专项经济补偿，因而双方约定的该条款应视为 无效，予以撤销。 四、操作提示 对于与用人单位签订无固定期限劳动合同的劳动者，用人单位不得随意与 其解除劳动合同，合同中某些具体条款的约定也不能规避法律的强制规定。HR 在与员工解除劳动合同时，除订立的劳动合同内容合法外，整个操作流程也不 能违法，同时还应注意需要准备和保存相关的法律文本，如劳动纪律规章制度 文本签收单、严重违纪行为记录表、绩效管理（考核）制度、业绩评估报告、失职 行为记录表、不能胜任调岗通知书、不能胜任工作培训报告、解除劳动合同理由 通知书等。否则，在与劳动者解除或终止劳动合同时，就会面临高额经济补偿金 的风险。 案例七：规章制度的双重约束性 一、典型案例 宋某是一家中日合资公司财务部的会计。一天上班时，她擅自溜出公司，到 自由市场去买水果。被公司财务部经理发现，口头对其进行了批评警告。 一周后的一天，宋某又在上班时，偷偷跑到外面去逛商场，不幸被公司副 总经理遇见，当场抓了个现行。 针对宋某这两次违反劳动纪律的行为，公司根据企业内部的《员工守则》： “上班时间内逛商店(场)、买东西的行为，属于乙类过失……对犯乙类过失者， 第一次书面警告后，第二次再犯立即解除劳动合同”的规定，做出了与宋某解 除劳动合同的决定。宋某不服，认为：公司并没给过她书面警告，所以，不能直 接解除劳动合同。 公司则认为：宋某两次违纪的事实清楚，证据确凿。虽然，公司对她的第一 次乙类过失，没有书面警告，而是口头警告，那也只是公司处理程序上的小问 题，并不能影响对她两次违纪行为的认定和给予她解除劳动合同的处理。 二、本案件适用相关法律条款 分析：劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中，双方当事人不仅要受 劳动法律法规和劳动合同的调整，而且还要共同遵守企业内部的规章制度 (包括 《员工守则》)；如果，这种规章制度不违背劳动法律法规的义务性规范和劳动合 同的约定条款，那么，它对双方当事人都具有约束力。 三、案例点评 本案中的《员工守则》是企业规章制度的一部分，是对职工行为准则的规范 也是对企业处理职工时的程序规定。因为目前法律法规对职工的违纪行为，不可 能一一列举，劳动合同中一般也不具体规定何种行为为违纪行为，以及违纪行 为达到何种程度，企业有权与职工解除劳动合同的条款。所以，企业的《员工守 则》或规章制度就对法律法规和劳动合同的这一空白，进行了补充规定。 四、操作提示 企业在对职工的违纪行为进行处理时，必须适用《员工守则》或规章制度的 实体性规定和程序性规定。宋某的两次违纪行为，均属于《员工守则》中规定的 乙类过失，但公司对职工的乙类过失应“第一次书面警告”，然后，第二次再 犯才能“立即解除劳动合同”。即公司以乙类过失为由，解除与职工的劳动合同 时，必须经过书面警告的程序。 程序规定和实体规定密不可分，程序不合法的处理决定本身也是不合法的。 本案由于公司对宋某的第一次违纪行为未给予书面警告，第二次违纪行为就不 能直接产生解除劳动合同的法律后果。即公司作出的，与宋某解除劳动合同的决 定因处理程序不合法，而应予撤销。 案例八：炒掉隐婚怀孕者 单位为何不违法 一、典型案例 现年 30 岁的苗美玉是某重点大学日语专业的优秀毕业生。在换了几份工作 后，她在某国际货运公司苏州分公司谋了一份职业，2008 年 6 月初，她从报纸 上看到位于苏州工业园区的一家科技公司招聘日语翻译，遂积极准备应聘。经过 几轮角逐，她从众多的应聘者中脱颖而出，被科技公司正式录用。 2008 年 6 月 16 日，苗美玉与科技公司签订了劳动合同，约定苗美玉进入 科技公司从事营业兼日语翻译工作，公司《就业规定》载明：“员工提交的资料 经核实如果与真实情况不符的，按公司规定惩处。”合同签订后，苗美玉正式进 入科技公司工作。 2008 年 6 月 25 日，苗美玉按公司的要求填写员工基本情况登记表时，却 对其中“婚姻状况”一栏如何填写犯难了。原来，苗美玉已于 2007 年 8 月 28 日登记结婚。她担心：如果如实填写婚姻状况，公司会不会解雇自己呢 ?苗美玉 有过几年工作经验，知道隐婚已成为时下职场“潜规则”。为了保住来之不易的 工作，经过慎重考虑，苗美玉决定将自己已婚的事实“隐”瞒下来，于是，便 在“婚姻状况”一栏中填了“否”；婚姻状况都隐了，为了再给自己增加工作 经验值，在“个人经历”一栏中，苗美玉也作了“变通”，填了“2006 年 3 月 至 2008 年 6 月期间，工作单位为某日资物流中心”。 2008 年 10 月下旬，苗美玉突然发现自己怀孕了。此时，苗美玉年龄达 29 岁，已属高龄孕妇了。可是，她来科技公司工作仅有四个月，而且对单位又声称 是未婚，此时提出生育孩子不妥，这让苗美玉十分为难。 苗美玉怀孕了，有了妊娠反应，却又不敢明说，只得对自己放松了工作要 求，这或多或少影响了工作，让公司十分不满。公司因苗美玉的不佳表现接连向 她发出了六份警告处分决定书。但苗美玉工作表现并无起色，公司便着手调查， 终于发现她结婚并怀孕的事实，公司遂以苗美玉在进入公司工作时虚假填写婚 姻状况及个人履历，并多次严重违反单位规章制度拒不改正为由决定解雇苗美 玉。苗美玉不服，一纸诉状将公司推上了被告席。要求公司继续履行劳动合同并 享受孕期的相关待遇。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第三条之规定，在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实 信用的原则下，用人单位与劳动者就劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作 时间和休息休假、劳动报酬等必备条款可以进行约定，如果劳动合同一方存在欺 诈，可以视为无效合同。 三、案例点评 2009 年 10 月 14 日，苏州市工业园区法院审理后认为，苗美玉首先存在 虚假陈述工作经历及婚姻状况的情形，其后严重违反公司规章制度拒不改正， 科技公司据此解除与苗美玉的劳动合同，并无不当。虽然劳动合同法第四十二条 规定，女职工怀孕期间，单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳 动合同。但该法第三十九条同时也规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度 的，用人单位可以解除劳动合同。因此，苗美玉的情况属于违纪，不在劳动合同 法第四十二条所规定的情形之中，单位解除合同的做法是合理的。一审判决后， 苗美玉不服，提出上诉。2010 年 5 月 3 日，苏州市中级法院作出了“驳回上诉， 维持原判”的终审判决。 因为怀孕被解雇，为何能得到法院支持呢?法官指出，关键在于职场隐婚构 成劳动合同欺诈。本案中，苗美玉应聘，甚至在签订劳动合同时，科技公司都未 声明已婚即不录用，因此，科技公司并不存在就业歧视。签订合同后，科技公司 要求苗美玉填写职工基本情况登记表，这是法律赋予科技公司对职工基本信息 了解的权利，苗美玉应该如实填写。苗美玉自行隐婚，并且杜撰工作经历，显然 构成欺诈。 四、操作提示 一方面，用人单位如果以是否结婚来作为招人标准，便涉嫌就业歧视，将 会面临两种后果。如果就业歧视是在招聘时针对不特定人群提出的，那么劳动行 政部门可对该用人单位进行处罚。如果用人单位在进行一对一的招聘时，以含有 就业歧视的理由拒绝应聘者，那么该应聘者可以向法院提起诉讼，要求获得平 等就业的机会。所以，用人单位以婚姻状况作为招人标准，不仅对劳动者来说是 不公平的，对用人单位来说也会带来不利的后果。但是，如果用人单位并没有以 婚姻状况作为录用标准，而是要求职工提供婚姻等基本个人信息，则不构成就 业歧视。因为根据劳动合同法规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者对于涉及到签订劳动合同的自身基本情况、就业经历，甚 至是否受过刑事处罚等，具有如实说明的义务。而且，用人单位只有了解职工的 基本情况，才可以根据工作岗位的特点及个人的基本信息，合理安排工作人员。 如有的工作不适合怀孕妇女，有的工作需要较长的连续性，这些工作岗位就不 宜安排有生育计划的女性工作。如果职工不如实提供基本信息，很可能就会打乱 用人单位的工作安排，甚至会影响用人单位的生产经营。因此，员工应当如实提 供与劳动合同直接相关的基本情况。 另一方面，职工如果以欺诈手段与用人单位签订劳动合同，用人单位不仅 可以此为由解除劳动合同，甚至还可能会以此申请劳动争议仲裁委员会认定该 合同基于劳动合同欺诈而无效。且在这种情况下，职工也无法获得经济补偿。 案例九：工厂搬迁员工辞职能否要补偿金？ 一、典型案例 上诉人（原审原告）：深圳某运动用品厂 被上诉人（原审被告）：任某 2004 年 9 月 27 日，任某受聘于深圳某运动用品厂，任职工模制作，双方 签订了劳动合同。2007 年 9 月，深圳某运动用品厂将经营地址搬迁至广东省惠 州市。其后，任某以“工厂搬迁”为由提出辞职，该厂在 2007 年 9 月 30 日结 算了任某的工资，双方解除了劳动合同。2007 年 10 月 17 日，任某向劳动争议 仲裁委员会申请劳动仲裁，请求深圳某运动用品厂给付解除劳动合同经济补偿 金。2007 年 11 月 15 日，仲裁委作出仲裁裁决：1、深圳某运动用品厂支付任某 解除劳动合同经济补偿金 5626 元。2、驳回任某的其他申诉请求。 裁决后，原审原告不服仲裁裁决，认为原告进行工厂搬迁是法律允许范围 内的正常事项，原告将搬迁事宜告知了被告，被告并未提出异议。由于被告以家 中有事为由提出辞工，在原告同意后，领取工资离厂。原告不应支付被告解除劳 动合同经济补偿金，故诉请法院判令：1、原告不向被告支付经济补偿金 5626 元；2、由被告承担本案诉讼费。 结果：单位支付经济补偿金 5626 元 龙岗区人民法院适用简易程序审理了此案，判决：深圳某运动用品厂支付 任某解除劳动合同的经济补偿金 5626 元，限判决发生法律效力之日起三日内 付清。案件受理费由深圳某运动用品厂负担。 一审宣判后，深圳某运动用品厂不服，向深圳市中级人民法院提起上诉， 深圳市中级人民法院经审理，依法判决：驳回上诉，维持原判。 二、本案件适用相关法律条款 《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，有下列情形之一的，用人单位 可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一） 劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人 单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作 岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大 变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议 的。 三、案例点评 法官评析：客观情况发生重大变化，解约应补偿 一审法院经审理认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成一致的，双方 可以解除劳动合同，用人单位并应依法支付劳动者相应的经济补偿。深圳某运动 用品厂陈述任某以“家中有事”为由提出辞职，并未依法举证证实，法院对此 陈述不予采信。双方就搬迁后的劳动关系是否存续无法达成一致，且深圳某运动 用品厂对搬迁后的企业性质等情况也未如实告知劳动者，符合劳动合同订立所 依据的客观情况发生重大变化的情形，深圳某运动用品厂理当支付任某解除劳 动合同的经济补偿金。 二审法院经审理认为，上诉人深圳某运动用品厂与被上诉人任某之间的事 实劳动关系明确，双方当事人的权利义务均受劳动法律法规的调整和约束。上诉 人深圳某运动用品厂将厂址搬迁到惠州市，致使双方劳动合同订立时所依据的 客观情况发生了重大变化，被上诉人任某据此提出辞职，并请求上诉人深圳某 运动用品厂支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，法院予以支持。 本案中，深圳某运动用品厂将经营地址搬迁到广东省惠州市，属于《中华人 民共和国劳动法》第二十六条第一款第三项劳动合同订立时所依据的客观情况发 生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达 成协议的情况，应当依照国家有关规定给予经济补偿。 四、操作提示 1、劳动合同中工作地址的表述清晰明确 2、因公司业务变动，员工主动提出辞职应适当保留证据，例如《离职面谈记 录表》等，完成依法举证相关行为。 案例十：规章制度想生效，前置沟通是良药 一、典型案例 小李是某公司办公室职员，2008 年 10 月与公司签订了一年期限的劳动合 同，约定工资为每月 1800 元。2009 年 4 月，小李在工作中因文件交接失误， 导致文件丢失。情急之下，她与公司文件接收人小赵发生口角，给公司正常的工 作环境造成了严重影响。三日后，公司人力资源部向小李发出了书面通知，以小 李严重违纪为由，做出了与其解除劳动合同的决定。通知要求小李在五日之内到 公司人力资源部办理解除劳动合同的手续。小李接到通知后立即找到人力资源部 以公司制度未告知、公司违法解除为由，要求公司向其支付违法解除劳动合同的 赔偿金。 2009 年 5 月，小李在遭到公司多次拒绝后向劳动争议仲裁委员会提请了仲 裁。、 仲裁结果： 由于该公司未能出据规章制度已公示告知并依法生效的材料证明，最终劳 动争议仲裁委员会裁决，该公司与小李解除劳动合同属于违法解除，应当向小 李支付两个月工资的赔偿金 3600 元。 二、本案件适用相关法律条款 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度或者重大事 项决定时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会 或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制 度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 三、案例点评 通过上述案例，很多用人单位的人力资源管理者也都可以看出“规章制度 是否依法生效”是本案的关键。 从法律的角度看，《劳动合同法》第四条对规章制度的生效程序进行了明确 规定。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度或者重大 事项决定时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工 会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章 制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。所以，本案中公司的规章制度未经 公示、告知，未能依法生效，就不能作为公司管理员工的合法工具，必然不能得 到法律的支持。 从沟通的角度看，该公司就是没能做好员工入职的沟通工作，没有摆正沟 通在劳动合同订立环节的位置。专家认为，企业在员工入职时签订劳动合同的环 节中，应当将沟通前置，沟通可以体现在公示告知和培训上。通常，企业向员工 公示告知的内容主要体现在公司的 四、操作提示 各项规章制度管理规定、岗位标准、岗位职责、劳动合同条款等方面，很多 企业也都将相应的公示告知事项编成员工手册，采用员工培训的方式与员工进 行沟通。同时，企业在劳动合同履行、变更、解除和终止环节中，公示告知和培 训也常有体现。然而，在企业公示告知和培训的沟通实践中，还存在很多问题。 例如，企业采取了沟通的行动，却忽略了相关材料的留存和备案，可能会导致 企业承担举证不利的后果；企业为了沟通而沟通，使沟通流于形式，不落实沟 通的结果，为企业将来的管理不畅埋下隐患等。因此，专家建议各企业在沟通的 过程中，应当加强沟通与法律的结合，适当采用必要的合法手段和备案措施， 重视沟通的目的性，达到真正公示告知和培训的效果。 企业要想运用好沟通的软管理，首先应当明确沟通在劳动合同管理四大关 键环节中的位置。在劳动合同订立环节，企业应当做到沟通前置，目的是使员工 明确企业需要告知、培训的相关内容，引导员工认同企业文化和管理模式；在劳 动合同履行环节，企业应当做到沟通后置，目的是在管理行为和问题处理后， 第一时间与员工进行沟通，达到正向激励、缓解和化解可能产生的矛盾与对立情 绪的目的；在劳动合同变更环节，企业应当做到沟通前置，将变更的合法性、操 作性、相关的工作程序、给员工带来的影响等内容在实施变更前充分告知和说明 确保变更的顺利进行；在劳动合同终止、解除环节中，沟通最为重要，企业也应 当做好沟通前置工作，目的是直接降低企业的法律成本，规避法律风险，减少 劳动争议的发生。 案例十一：同一母公司内调动，工作年限如何计算？ 一、典型案例 郑某与某测控公司于 2002 年 4 月 3 日签订了 3 年期限劳动合同，担任新 软件测评工作。2005 年 4 月 2 日劳动合同到期，又续订了 5 年期限的劳动合同， 至 2010 年 4 月 2 日到期。由于郑某工作认真负责，曾多次获得单位的先进工作 者称号，2007 年 5 月，测控公司决定将其派往下属的软件开发公司，担任开发 部项目经理。2008 年 3 月，软件开发公司因项目研发方向发生变化，与郑某协 商一致，解除劳动合同，并支付经济补偿。 当郑某办结工作交接，领取支付经济补偿时，发现工作年限的起算时间是 2007 年 5 月，遂向软件开发公司提出异议，要求工作年限应自 2002 年 4 月起 开始计算。软件开发公司不同意，郑某遂提请仲裁。 （二）仲裁结果 测控公司作为软件开发公司的上级单位，与郑某签订了劳动合同，与郑某 存在劳动关系，郑某被派往下属单位工作属于工作调动，2008 年 3 月双方协商 一致，解除劳动合同，支付的经济补偿，应当按照在测控公司的工作年限计算， 即起算时间为 2002 年 4 月。 二、本案件适用相关法律条款 根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年 限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 三、案例点评 焦点一：经济补偿，按什么年限计算？ 根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年 限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。所谓本单位工作年限，是指 劳动者在同一个用人单位的工作时间。 本案中，测控公司及其下属单位软件开发公司主张按照郑某在不同公司工 作的工作时间分开计算其工作年限是不合法的。首先，测控公司与郑某于 2002 年 4 月订立 3 年期限劳动合同后，又续订了 5 年期限劳动合同，作为劳动合同 的甲方用人单位，测控公司在劳动合同终止（2010 年 4 月）前，与郑某仍然存 在劳动关系；第二，2007 年 5 月，测控公司派郑某到软件公司工作，属单位间 的工作调动；第三，测控公司与软件公司是上下级单位关系，在法律上无论郑 某在哪个公司工作，其用人单位都是上级单位测控公司。因此，作为软件公司是 无权与郑某解除劳动合同的。但经协商，郑某同意解除劳动关系，领取经济补偿 所以仲裁委裁决将软件公司的工作年限认定为同一用人单位即测控公司的工作 年限合并计算是合法的。 随着企业自身经营业务的持续增长，其经营范围不断扩大，经营模式、管理 体制多元化发展，也在不断地进行并购、分立。在此种形势下，如何正确界定企 业与职工的法律关系、如何规范用工管理一直是企业人力资源管理者十分头疼的 问题。专家认为，用人单位首先应当判定与劳动者的劳动关系或劳务关系，并自 用工之日起一个月内订立劳动合同或劳务协议，依法建立法律关系；第二，用 人单位安排职工工作调动，无论是单位间的调动，还是单位内部岗位的调动， 都应依照法律规定的变更程序，及时办理劳动合同变更或岗位协议变更手续。 焦点二：本单位工作年限与连续工作年限的区分和应用 上文提到，“本单位工作年限”在劳动法律规定中，一般用于经济补偿的 计算。据专家对此类劳动争议的调查分析，提醒用人单位还应注意以下应视同本 单位工作年限的情形： （1）劳动者依法享受医疗期待遇时，未与用人单位解除劳动合同，医疗期 间应视同本单位工作年限。 （2）因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单 位工作并重新订立劳动合同，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用 人单位的工作年限。 （3）劳动者应征入伍期间，虽与用人单位中止了劳动合同，但应视为本单 位工作年限。 （4）复退军人、转业干部入伍前的工龄、军龄和待分配时间，应合并计算 为本单位工作年限。 （5）因企业合并、被兼并、合资、企业改变性质等原因改变工作单位而未支 付经济补偿金的，其在原单位的工作年限应计算为本单位工作年限。 “连续工作年限”在劳动法律规定中，主要有以下用途： （1）作为确定是否签订无固定期限的标准。依据《劳动合同法》第四十条规 定，劳动者在本用人单位连续工作满十年；用人单位初次实行劳动合同制度或 国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在本单位连续工作满十年且距法定 退休年龄不足十年的，应当签订不固定期限劳动合同。 （2）作为确定年休假的时间标准。依据《职工带薪年休假条例》第二条规定 劳动者连续工作年限满 1 年的，可以享受带薪年休假。 （3）作为不得解除劳动合同的条件。依据《劳动合同法》第四十二条规定， 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依 本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。 四、操作提示 当劳动合同终止条件出现，有些用人单位故意间隔一段时间后，再与劳动 者签订劳动合同，用以断开连续工作时间的计算，此种做法是规避用人单位义 务的做法，劳动合同终止条件出现，无论用人单位与劳动者是否办理终止劳动 合同手续，只要劳动者仍与用人单位保持劳动关系，其在重新签订劳动合同以 前的工作时间，包括两个劳动合同之间的间隔时间，均应视为职工同一单位的 连续工作时间。 案例十二：解聘，慎用“客观情况发生重大变化” 一、典型案例 小娟于 2007 年 12 月应聘到北京一家外企公司工作，并签订了 1 年期限的 劳动合同，负责与公司另一位同事小丽一起在前台接听电话并接待来访者，月 工资为 1800 元。由于小娟经常在工作时间翻阅前台收到的免费杂志，以至于公 司的电话、接待工作几乎都落在了小丽肩上。2008 年 2 月，公司对全体员工进 行了工作考核，对小娟的不良工作态度进行了批评，小娟依照公司规章制度认 真写了检查。2008 年 3 月，公司对所有岗位人员重新优化配置，决定前台接待 岗位配置 1 名员工，遂以客观情况发生了变化，原劳动合同无法再继续履行为 由，与小娟解除了劳动合同，并下发了办理解除手续的通知，要求小娟在 15 日 内办结工作交接，不支付经济补偿。 小娟不服，以外企公司违法解除为由，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申 请，要求支付经济补偿及赔偿金。 仲裁结果：客观情况发生变化时，该外企公司未与劳动者小娟协商，未履 行变更劳动合同内容程序，属于违法解除，应当支付双倍经济补偿的赔偿金 1800 元。此外，还应支付因未提前三十日通知解除而应发的一个月工资 1800 元，共计 3600 元。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第十七条：劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和 工作地点； 《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式 通知劳动者 本 人或者 额外支 付劳动者一 个月工资后， 可以解除劳动合同： （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解 除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系 转移手续。 三、案例点评 焦点一：企业优化人员配置，员工被裁属于客观情况发生重大变化吗？ 所谓客观情况发生重大变化，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部 或部分条款无法履行的情况。 在小娟与外企公司签订劳动合同时，双方约定的工作内容是负责在前台接 听电话、接待来访者。2008 年 2 月，外企公司通过考核，对企业人员配置进行 优化，并根据前台接待岗位的工作任务将人员配置减至 1 人。小娟失去工作岗位 属于客观情况发生了重大变化，没有岗位的小娟无法再继续按照劳动合同约定 的工作内容工作，致使公司与小娟订立的劳动合同无法履行。 在此类劳动争议案件中，用人单位与劳动者发生劳动争议，通常表现在对 “客观情况发生重大变化”认定不清的问题上。实际上，很多用人单位以此原因 与劳动者解除劳动关系，却苦于没有直接有力的证据、规定作为法律支持，与劳 动者无法就“客观情况发生重大变化”问题达成一致，最终走上了仲裁路。在此 专家建议，用人单位在劳动合同或者其他生效的规章制度中，应当注意明确 “客观情况发生重大变化”的含义，罗列“客观情况发生重大变化”的情况， 使用人单位与劳动者就此达成一致，避免争议的发生。 焦点二：只要客观情况发生重大变化，就可以无偿解除劳动合同吗？ 自《劳动合同法》颁布施行以来，用人单位一直
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【案例】工时、加班类的劳动争议及处理技巧
工时、加班类的劳动争议及处理技巧 在工时、加班类劳动争议中，占比例较大的是解雇纠纷和工资争议。其中，在解雇纠纷中，最常 见的是关于解雇、解除合同，以及引起解雇是否合法的相关补偿和赔偿；在工资争议中，最常见的是 加班问题。 一、案例分析 【案例】 由加班引起的劳动争议 陈凡，1948 年 10 月 13 日出生。2007 年 4 月，陈凡到北京某软件技术开发公司工作， 担任该公司夜间的值勤工作，双方签订了劳务聘用协议。 协议中规定陈凡的工作时间为：周一至周六每天下午 17：30 至次日上午 8：30，周日 休息。周一至周六夜间可以休息、睡觉，公司提供值班间，内有电视机、床等物件。 协议中规定陈凡的工作内容为：第一，检查下班后各办公室卫生、安全状况，检查电灯 、 电器是否关闭，门窗是否锁紧；第二，夜间办公室的值班工作，确保财产物品的安全；第三 ， 接待下班后及周六来访的客人，接听夜间电话；第四，打扫楼层卫生，保证上班前清洁的卫 生状况。劳动报酬为每月工资 1800 元整。 2008 年 4 月，双方续订了劳务聘用协议，每月劳动报酬调整为 2000 元整，其他维持不 变。2009 年 1 月，软件公司以陈凡表现不佳、在公司内部散布谣言影响其他员工为由，解 除了劳务聘用协议。 2009 年 6 月，陈凡向仲裁院提起申诉，要求公司：第一，支付其 2007 年 4 月至 2009 年 1 月每天超时的加班工资及双休日、法定节假日的加班工资；第二，支付违法解除劳动合 同的赔偿金；第三，补缴 2007 年 4 月至 2009 年 1 月的社会保险。 上述案件中的核心问题就是加班。企业在处理与值班人员劳动争议时，一定要确定企业与员工的 关系，掌握相应的司法口径，弄清协议的约定。 1.确定企业与员工的关系 解雇赔偿只存在于企业与员工是劳动关系时，劳动关系取决于工作时间、工作内容、上下级管理、 劳动者主体的合法性四个条件。 在上述案例中，工作时间、工作内容、上下级管理都符合属于劳动关系，而 2008 年 10 月 13 日 陈凡 60 岁，达到法定退休年龄，所以这一天以前陈凡与公司属于劳动关系，这一天之后陈凡与公司 属于劳务关系。劳务关系不涉及经济赔偿问题，可以通过《民法》来解决，但《民法》中对赔偿问题 没有明确规定，且双方的聘用协议中也未提及“公司提前解除聘用协议要支付违约金”，所以陈凡得 不到解雇赔偿。 对于 2007 年 4 月至 2008 年 10 月的社会保险，公司有义务补交，而社会保险能否补交要看各地 的规定，有些地方在退休时不允许补交，且如果补交，公司和个人都需承担补交额。所以陈凡的社会 保险请求双方可以私下调解。 对于加班问题，2007 年 4 月至 2008 年 10 月 13 日，这段时间的加班问题适用于《劳动合同 法》，法律中工资问题的诉讼时效是从离职之日起一年，陈凡对这一时段的加班工资诉讼时效没过， 可以提及诉讼；2008 年 10 月 13 日至 2009 年 1 月这段时间，陈凡已与公司无劳动关系，适用《民 法》，《民法》强调双方的契约，陈凡与公司的协议中已明确规定了工作时间和工资额，所以这个时 段的上班时间是合法的。 2.掌握相对应的司法口径 值班概念在司法解释中的界定有两个司法口径：一是劳动者从事非本职工作，如法定节假日内， 员工因消防或保安等的需要而去单位工作；二是劳动者从事本职工作，但在工作过程中可以休息，如 上夜班时可以睡觉等。 上述案例中，陈凡的工作时间是下午 5 点到第二天早上 8 点半，在这段时间内，他是一边工作一 边自由安排休息时间，如睡觉、吃饭、看电视等，这些在正常的加班过程中是不被允许的，所以陈凡 的这段时间上班并不是加班，而是值班。 值班员工不能领取加班费，但是可以领取值班补贴。因此陈凡的第一条关于加班工资的请求不符 合司法解释。 3.明确协议中的约定 双方签订协议时，公司已明确规定了陈凡的工作内容、工资报酬等问题，并约定在工作过程中可 以休息，因此陈凡无权要求经济赔偿，只能要求公司支付值班补贴。但公司已经将补贴以过年费、福 利费的形式打到了陈凡的工资卡内，因此最后公司获胜毋容置疑。 上述案例从另一方面反映出了一些问题，如加班问题、公司与员工的沟通解释问题。如果陈凡全 面了解法律和公司的政策，或者签订协议之初公司能把这些问题解释清楚，那么发生劳动争议的概率 将会大大降低。 二、预防措施 为预防工时、加班类劳动争议的发生，需要注意下面几点： 1.灵活设计工作时间 标准工时制＋加班审批＋绩效考核 法律规定的标准工时是：劳动者每天的工作时间不超过 8 小时，每周工作时间不超过 40 小时， 且每周至少有一天的休息日。在标准工时内，员工星期六上班无需支付加班费。企业在规定工时时， 要把制度做好，并与员工有效地沟通，从而避免相应的劳动争议。 为了保证员工在标准工时内完成相应的工作额度，不降低工作效率，企业还需制定一个严格的加 班审批、绩效考核制度。将加班审批制度与标准工时配套使用，既可以让公司掌握主动权，又可以在 发生劳动争议时，将举证责任转移给对方。 加班审批主要解决两个问题，一是员工想要加班必须得到管理者的审批，二是管理者可以根据实 际情况确定是否有加班的必要，没有必要加班，管理者可以拒绝批准。 企业可以配套做一个绩效考核制度，如果员工在标准工时内不能完成规定业绩，那么绩效奖金会 受到影响，多次完不成业绩，公司可以以“不胜任”为由来进行相应处理。 另外，员工出差期间遇到需要加班的特殊情况，仍需要得到公司的审批，以免引起加班纠纷。企 业应该告诉员工三点：一是法律没有规定在外地出差就不能休息，二是出差期间和正常的工作时间一 样，下班也可以休息，三是加班工作时间必须由公司安排，事先得到公司的批准。为了体恤员工出差 的辛苦，公司可以给予适当出差补贴，但绝不能作为加班处理。 【案例】 由篡改工作时间引起的劳动争议 某家工厂距市区较远，为了方便员工上班，公司派厂车接送。公司规定的上班时间是 9 点，一般情况下员工只要在 7:30 厂车发车前坐上就不会迟到，但遇到交通问题，员工不能准 时上班打卡，就会出现迟到现象。 出于人性化考虑，公司将打卡机移到了厂车上，并规定 7:30 不到厂车打卡，将视为迟到。 规定一出台便引起员工的强烈抗议，员工认为这种做法变相地将自己的工作时间（考勤 时间）提前了 1.5 小时。 上述案例中，不严谨的制度设定会激起双方的矛盾，因此企业要控制加班的风险，就一定要注重 制度的制定。企业可以换为另外一种制度，考勤时间不变，凡是坐厂车因交通问题导致迟到的员工都 可以免于处罚，但需要厂车提供堵车证明，并详细记录厂车上的人员名单；未坐厂车且迟到的，按照 正常的迟到制度进行处罚。 不定时工时制＋工作汇报＋考核工资 有些岗位设置需要采用不定时工时，如从事高管、销售、外贸、质检等工作的人员，可以在结合 公司制度的前提下，根据各自的工作需要灵活安排工作时间。 采用不定时工时的工作无加班费。通常不定时工时的工作薪资有一部分属于绩效工资，而绩效工 资中包含与个人业绩相应的激励和补偿。同时，采用不定时工时，要按照法定的程序来实施。 另外，为了避免采用不定时工时的员工出现业绩下滑或业绩为零的情况，企业在管理上需要配套 使用一些制度。 【案例】 不定时工时的漏洞 一家日资企业，在欧美、日本的业绩都很好，但到了中国后业绩一直原地踏步。 经了解后，企业发现原因所在：第一，在中国市场的所有销售员工都采用的是不定时工 时；第二，员工底薪过高、提成过低；第三，绩效考核不明确，只有业绩奖励标准，没有处 罚标准；第四，员工与公司签订的都是无固定期限劳动合同。此外，最关键的是没有界定什 么情况下是不胜任。 针对案例中的情况，可以制定两个配套的条款进行解决： 第一，工作汇报。规定采用不定时工时的员工在某些特定时间按时到公司开会，并每周提交一份 详细的工作报表，告知其现在负责的业务内容、进度等。对于某些不按时向公司提交工作报告的员工 ， 企业要制定相应的责罚措施。此外，还要用绩效对员工进行考核，绩效工资与业绩、工作汇报、工作 成果是挂钩的。 第二，对于不能胜任本职工作的员工企业有权调岗或进行培训，如果经过调岗、培训后仍不能胜 任工作，企业可以对其做出解聘。 只有把不定时工时与工作汇报、绩效考核等制度相结合，企业才能有效地预防工时类劳动争议的 发生。不管是从个人发展角度来看，还是从法律、管理角度来看，员工和企业都应该灵活运用不定时 工时制度。 综合计算工时制 在不同的时间段内，公司的业务量不同，需要的劳动资源也不一致，比较适合综合计算工时。比 如，冰淇淋行业，在夏天需要员工加班，按标准工时计算，公司将要支付大笔加班费；冬天业务少， 不需要员工干太多工作，按标准工时计算，公司仍要支付一笔费用，从而导致工资成本打量增加。 为了有效节省成本，特殊行业可以去劳动局报批综合计算工时。平时不算加班工资，等到了一个 周期之后再综合计算工时，根据平均数进行调休。只有企业向员工解释清楚，让员工理解认可，才会 避免因工时引发劳动争议。 2.严格控制加班风险 针对工时、加班的劳动争议，要严格控制加班风险。企业需要做一个专业化、精细化的设计，从 而有效避免和预防与员工发生的争议。 针对工时、加班的劳动争议，企业要严格控制加班风险，需要掌握以下思路： 第一，建立健全工时管理、假期管理、加班管理制度。 第二，尽量安排休息日加班，以调休替代支付加班工资。 第三，加班工资计算基数及加班工资的控制——约定为主。对加班工资基数以约定为主，同时要 因地制宜，加班工资基数要按照双方劳动合同约定的工资计算，不能根据员工的实际工资额计算，公 司可以采用调高年终奖、降低月基本工资的方法控制加班基数。为了避免发生因加班工资基数引起的 争议，企业最好直接对加班工资做一个约定。 第四，风险高的业务外包。企业要求员工大量加班，按照我国法律规定，每个月加班超过 36 个 小时，就会引发新问题，因此，对于短期、周期性的工作，最好的方式就是外包出去，从而使企业的 预算和风险都成为可控因素。 第五，举证责任与时效的控制。企业在涉及加班类争议纠纷时，一定要及时控制加班的考勤记录 与工资支付的明细单，它们是官司能否获胜的有力证据。 针对加班工资的争议有些地方对举证已有一些具体界定，如两年之内的企业举证，两年之前的员 工举证等。 需要注意的是，关于时效，法律已明确规定：对工资的诉讼时效是从离职之日起一年。在这之前 的追诉保护期，各地有不同的界定。
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【案例】假期管理不合规引发的劳动争议
假期管理不合规引发的劳动争议 【案例】 2006 年 1 月，黄女士进入上海某婚庆公司工作，双方签订劳动合同，黄女士担任 公司仓库管理员。其中，2007 年度约定月工资为 1800 元，2008 年至 2009 年度约定 月工资为 1000 元。 2008 年 6 月 3 日，黄女士向公司提出辞职，理由为公司在用工方 面不规范、其自身利益受到侵害。同月 13 日，双方劳动关系解除。 其间，黄女士向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付 2008 年年休假工资 688.5 元，2008 年 8 月，仲裁委员会裁决对此不予支持。黄女士不服仲裁裁决，向南 汇区法院提起诉讼。在法庭上，黄女士认为，因公司未按相关条例安排其年休假，现 要求法院判令公司支付 2008 年应休未休年休假的工资报酬。公司方称，2008 年，黄 女士在公司未做满整年，不应该享受年休假，故不同意支付黄女士年休假工资，要求 法院驳回黄女士的这一诉讼请求。 法院审理后认为，根据相关规定，黄女士在公司工作已满 1 年未满 10 年，2008 年其年休假应为 5 天。黄女士在公司工作至 2008 年 6 月 13 日，根据工作时间折算， 黄女士 2008 年应休未休年休假为 2.26 天。现公司未能提供证据证明已安排过黄女士 年休假，因此，作为公司方应支付黄女士未休年休假的工资报酬。据此，上海市南汇 区人民法院于 2008 年 11 月一审判决上海某婚庆公司支付黄女士 2008 年未休年休假 工资 561.10 元。 【解读】 本案作为 2008 年 1 月 1 日《职工带薪年休假条例》出台后上海地区出现的较早的 一个有关年休假的劳动争议案件。即使在《企业职工带薪年休假实施办法》于 2009 年 9 月 18 日实施后，放眼至 2011 年的今天，本案读来任然回味无穷，因为他通过审判 对年休假一些至今未解之谜做了相关回应。年休假条例的出台，本意是为了保障劳动 者的休息权，通过立法形式来进行强制性确保劳动者的休息休假权利得以实现。但是 ， 没有想到自出台之日起，就受到各方挑战，有来自于“砖家”的，有来自于“大师” 的，当然也有很大一部分来自于企业 HR。 【经典挑战一】 连续 12 个月是否包含条例实施前的月数？在年休假条例和实施办法本身是看不出 这个问题到底如何规定的，依据“法不溯及既往”原则，黄女士连续工作满 1 年（12 个月）起始计算日期应该为 2008 年 1 月 1 日，黄女士在本用人单位连续工作确实未满 1 年。 因此本案中，用人单位抗辩理由才会为：黄女士在公司未做满整年。换句话理解，即 黄女士自 2008 年 1 月 1 日《职工带薪年休假条例》实施后没有出现本用人单位连续工 作满 1 年（12 个月）的情况，因此不得享受年休假（来源依据为条例第二条、第十条， 实施办法第三条、第十九条）。仲裁机构相信是采纳了这个理由，而法院为何会改判？ 难道真的是对法不溯及既往原则的突破吗？其实并不是，虽然“法不溯及既往”是一 个基本原则，但是在本条例和办法中并不产生这一问题，因为条例和办法虽然出台于 2008 年，但其规定的事物本身是现行的，所以其采用了“有利溯及既往原则”来作为 补充适用，退一万步说，即使适用也不会在涉及到劳动者权益上运用，因为如果产生 的话，会造成一种可怕的局面，就是一个条例，一个办法，把一个人在 08 年之前的所 有工龄都给抹杀掉了，因此这个是绝不会出现的局面。因此，本案中法院对这个情形 进行了诠释，即不论是累计工龄还是连续工作都包括 08 年 1 月 1 日之前的情形。 【经典挑战二】 员工主动离职补偿金如何计发？ 在年休假条例和实施办法中，很可惜，也找不到相关条款的规定。当然有人会说， 实施办法的第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工 休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未 休年休假工资报酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬。已经明 确规定员工离职应该支付应休未休年休假报酬。但是，需要注意的是，第十二条从字 面理解只是明确了用人单位与职工解除或者终止劳动合同的处理方式，而没有说职工 与用人单位主动解除或者终止劳动合同的年假处理方式。为什么这么理解？通常说： 张三与李四离婚了。可以理解为，张三主动或者李四主动都没有错。值得注意的是张 三和李四是民事上的平等主体关系，因此不必去强求谁主动，因为实质结果都是离婚。 但是由于用人单位与职工之间属于民事特殊关系，是管理者与被管理者的关系即不平 等对称关系，因此在《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律中都会将双方责任区分 开，用责任来界定谁承担经济或者民事责任。大家才会看到用人单位与劳动者解除或 终止，劳动者与用人单位解除或终止是分列条款。根据这个理解，办法中的用人单位 与职工解除或者终止劳动合同应该提出方为用人单位，同时不包括职工主动提出的情 形。本案中，虽然并没有见到用人单位以这条为抗辩理由的直接描述，但是根据裁决 书来看，用人单位仍然提及这条。那么，在法院中，南汇法院最后认定，不论谁主动 提出离职，其安排年休假的责任都应该在单位（依据：第九条 用人单位根据生产、 工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不 能安排职工年休假或者跨 1 个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。），由于单 位未承担自己的义务也不能举证自己已经安排员工年休假或者用人单位安排而员工放 弃的，导致员工少休或者不休的应该承担相应的经济责任。本案最终会判决用人单位 承担年休假的支付责任也是据此作出的，不得不说是一大亮点。 【经典挑战之三】 员工主动离职的应休未休年休假补偿为 300% 年休假条例中仅第五条第三款一笔带过对职工应休未休的年休假天数，单位应当 按照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬。但是并没有明确界定单位安排 职工不休怎么办？单位经过职工同意不安排或者安排少了怎么办？单位根本就不想给 职工年休假又怎么办？单位想给年休但是适逢职工要求解除或者终止劳动合同怎么办？ 这四个疑惑在实施办法中解决了 2 个。1、单位安排职工书面提出不休息的，不在另行 支付费用，只支付正常工作期间工资收入。2、单位经过职工统一不安排或者少安排的 应该除了正常工作期间的收入外，,再另行支付 200%作为应休未休的工资报酬。那么 单位根本不安排呢？单位要安排职工正好离职了或者职工离职单位来不及安排呢？这 些情况都没有进行一个明确的界定。但是在本案中其实已经明确了，如果单位不安排 的，或者单位想安排但是员工离职且无法举证自己安排是员工不休的应该按照 300% 额外支付。这，对企业的年假管理规范提了一个醒，即，员工入职就需要做好相关手 续，避免 300%的情形出现。 纵观本案中也存在一个疑惑之处，即 561.1 元的得出方式。 本案中年休假计算公式推定如下：黄女士工作天数 165 天/365 天*应休天数 5 天- 已休天数 0 天=2.26 天 其折算金额为： 1800/21.75*2.26*3=561.10 元 问题是，年休假实施办法第十二条第一款已经明确，（第十二条 用人单位与职 工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当 年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬。）不足 1 整天的部分应该去除，但是本案中 并未如此。 所以猜想，是否是因为点评中的经典挑战之二提及的十二条的不足 1 整天不支付确实 是因为本条的含义为用人单位与职工解除或者终止，并不适用职工与用人单位解除或 者终止呢？
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新员工入职管理技巧与法风险规避（附表格）
劳动者入职管理操作实务及应对技巧 1、入职审查的导入和适用 实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动 合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大 风险。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接 相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方 在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定， 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用 人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【风险分析】 ◆ 如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效； ◆ 招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位 造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【应对措施】 ◆ 招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原 件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 ◆ 核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承 诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。 2、关于用人单位与劳动者告知义务的新规定以及对劳动合同效力的影响 ◆ 用人单位和劳动者的告知义务（知情权） 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作 地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况； 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说 明。我们注意到这里企业的告知内容是比较广泛的，基本上涵盖了劳动关系的 全部内容，而劳动者的告知义务相对少很多，只限于与劳动合同直接相关的基 本情况，实践中不外乎就是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是 否与前单位解除合同等，而对于与劳动合同没有直接关系的情况，劳动者可以 不回答。 【风险分析】告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方 作出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合 同可认定为无效劳动合同。 劳动合同法草案和草案二审稿都只规定用人单位以欺诈、胁迫的手段订立 的劳动合同无效，排除了劳动者以欺诈手段订立合同也应当认定为无效，当时 就引起了很多企业的反对，同样是欺诈，企业欺诈合同就无效，员工欺诈合同 却有效，这是哪门子道理？实践中恰恰相反，订立劳动合同过程中往往是劳动 者使用欺诈手段的居多，比如提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍 存在劳动关系的事实等等，所以，立法机关在三审稿后就对该条款进行了修订， 删除了“用人单位”四个字，让用人单位和劳动者享受“同等待遇”。 【应对措施】 ◆ 入职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、 职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，签名确认。 ◆ 劳动合同中声明。 ◆ 劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真 实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。 3、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金”对用人单位用工管理 带来的影响及应对措施 ◆ 法律的禁止性规定：劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求 劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，违反本法规定，以担保或 者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人， 并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当 承担赔偿责任。 ◆ 对用人单位的影响：用人单位为了保护自身的利益，在招聘员工时，要 求重要岗位（如财务人员）、或者是说掌握了用人单位财产的劳动者（如司 机）提供担保或风险抵押金是实践中的通常做法，劳动合同法规定用人单位招 用劳动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不可避 免的对企业财产安全带来一定影响，这令很多企业不安，也是企业最关注的一 个问题之一。 ◆ 对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析 （1）关于要求劳动者提供“人保”是否有效 深圳的企业习惯于要求员工提供“深户担保”，实际上这种要求劳动者提 供“人保”是得不到法律的支持的，最高人民法院公布了一个案例《中国工商 银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案》中认为此种担保不符合民法 通则和担保法的规定，以判例的形式宣告了要求劳动者提供人的担保是无效的。 （2）关于收取“风险抵押金”是否有效 经过对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定，以及劳动合同法针对该 问题的规定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青红皂白一律 禁止。 劳动合同法第 9 条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身 份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 该条处于“劳动合同的订立”的章节下，根据法条的逻辑关系，可以理解为用 人单位在订立劳动合同时，不得以其他名义向劳动者收取财物。劳动部 1995 年 8 月 4 日颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》 （劳部发[1995]309 号）第 24条规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时， 不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）。劳动部、公安部、全国总 工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理，切实保障职工合法权益的 通知》（劳部发[1994]118号）规定：企业不得向职工收取货币、实物等作为 “入厂押金”，《劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》规定用 人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容，从上述规定可以看出，法律禁止 在新招聘员工时收取押金，时间点放在签订合同前或签订合同时。 劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵 押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定：“至于一些用人单位 与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原 则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为， 不属上述规定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工 缴纳风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实 行公司制企业的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华 人民共和国企业劳动争议处理条例》规定处理。该规定意思很明确，国家对收 取“风险抵押金”并非一律禁止，在符合一定的条件下似乎是可以收取的。劳 动合同法施行后，国家是否会在劳动合同法实施细则中进一步明确，尚待观望， 但根据现有有效的规定，以下做法有一定参考价值，但不推荐使用。 【应对策略】 ◆ 注意避免在签订合同时收取“风险抵押金”，先建立劳动关系； ◆ 本单位经营管理确实需要收取“风险抵押金”； ◆ 必须遵循自愿原则，不得强迫。从便于举证角度考虑，应当与员工签订“协 议书”予以明确，协议书中应明确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表 示。 【相关法条】劳动合同法第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的 居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收 取财物。 劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知 有些用人单位在录用职 工时非法向劳动者收取费用，把缴费作为录用的前提条件，其名目有集资、风 险基金、培训费、抵押金、保证金等。更为严重的是，个别用人单位根本没有 新的工作岗位，而把录用职工仅仅作为筹集资金的渠道，被录用的职工长期不 能上班，严重损害了这部分劳动者的合法权益。这种在录用职工中非法收费的 行为必须予以纠正。为此，现通知如下：二、用人单位不得在招工条件中规定 个人缴费内容，劳动行政部门要加强对用人单位招工启示、简章的审查，对违 反规定的，应给予警告，并责令其改正。 劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函 四、企业强制 性要求职工缴纳风险金、股金等做法不符合国家的有关规定和国际通行的入股 惯例。国有企业和集体所有制企业对职工予以除名和辞退处理，必须严格执行 《企业职工奖惩条例》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。除名和辞退是 企业对职工违反企业劳动纪律等而采取的行政处理形式，职工不缴纳风险金或 股金不属于违反劳动纪律等行为，因此，不能采用辞退和除名的处理方式。 劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵 押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函 至于一些用人单位与职工建立 劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收 取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规 定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵 押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企 业的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华人民共和国 企业劳动争议处理条例》规定处理。 招聘录用阶段如何规避风险 1、招聘广告的内容一定要合法 A. 招聘广告应避免歧视性条款 B. 保持各种招聘广告的一致性 2、明确设定“录用条件” A. 明确设定”录用条件” B. 事先公示”录用条件” C. 明确区分招聘条件与录用条件 D. 明确考核标准 3、主动履行“告知义务” A. 主动履行“告知义务” B. 回答劳动者的相关咨询 C. 注意保留相关证据 4、要求劳动者在入职登记表中声明:公司已告知本人工作内容,工作条件,工作 地点,职业危害,安全生产状况,劳动报酬以及其他相关情况,并要求劳动者签字 确认.或制做”用人单位基本情况告知函”,将有关情况详细列明在内,并设计一 栏填写员工要求了解的情况,出示给劳动者并要其签名. 5、审查求职者的相关背景 要求劳动者在入职时在个有简历上签字并声明确保其真实性,否则将承担相应的 法律责任.对于劳动者提供的相关证书复印件,最好让劳动者在其上面签字确认. 要求劳动者在入职登记表中声明:本人充分了解学历证明,资格证明,工作经历等 资料真实是公司聘用的前提,如有虚假,公司可立即解除劳动合同,并不予以经济 补偿. 6、确认求职者是否有潜在疾病 要求劳动者报到时出具市级医院的体检单 7、确认求职者是否年满 16 周岁 8、核实求职者是否已解除劳动关系 要求劳动者出具离职证明,如员工在无法提供解除劳动合同证明的情况之下,可 要求其提供原用人单位的联系方式或证明人,以便进行工作背景调查. 9、审查求职者是否存在竞业限制 在劳动合同中约定:”乙方(劳动者)保证在签订该劳动合同时不存在与其他用人 单位相关的保密协议,竞业禁止协议.若因该问题引起法律纠纷,由乙方自行承担 相关责任. 10、招用外国人要办理相关手续 11、不要轻易发出”录用通知单” 除一些关键性,不可替换的岗位外,尽量少用录用通知书的方式,可以通过电话联 系,当面办理相关手续等方式.或在录用通知单上附上必要的解除条件,如体检合 格,录用通知书的回复期限约定,办理用工手续一些必要文件应齐备等. 签定劳动合同如何规避风险 1、及时签订劳动合同 合同先行,最好先建立先定合同后用工的习惯,先与劳动者签定劳动合同,再办理 入职手续,让合同签订时间在前,合同期限开始时间在后. 最迟必须在一个月内订立劳动合同,超过一个月即为违法； 员工先签字,单位后盖章； 尽早辞退不确定的员工。 2、按规定建立职工名册 用人单位应当建立职工名册,以备劳动行政部门查看.其内容包含姓名,性别,民 族,出生年月,文化程度,职务,级别等.此外,用人单位还应当将职工名册报当地 劳动行政部门备案. 3、劳动合同一定要采用书面形式 4、劳动合同不可缺少的九个”必备条款” 用人单位的名称,住所和法定代表人或者主要负责人； 劳动者的姓名,住址和居发身份证或者其他有效身份证件号码； 劳动合同期限； 工作内容和工作地点； 工作时间和休息休假； 劳动报酬； 社会保险； 劳动保护,劳动条件和职业危害防护； 法律,法规规定应当纳入劳动合同的其他事项； 用人单位可直接采用劳动行政部门制定的劳动合同范本 5、通过”约定条款”保护自身利益 可在劳动合同中加入诸如试用期,培训,保密,竞业限制,违约金,离职工作交接等 约定条款.为了防止发生有关规章制度效力的纠纷,可以在劳动合同中约规章制 度已向劳动者公示的条款(如乙方确认已经了解了公司规章制度的内容等)； 为防止在解除或终止劳动合同时员工的抗拒行为,可以在劳动合同中约定解除或 终止劳动合同书面通知的送达条款(如甲方有关书面文件,通知无法直接送达给 乙方时,乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址)； 为防止调薪调职时发生争议,可以在劳动合同当中约定诸如岗变薪变的条款,(如 若因乙方不能胜任工作而被调整工作岗位的,工资会按照调整的岗位适当的调 整)。 6、劳动合同条款要”约定明确” 7、订立劳动合同要遵循一定的原则 合法,公平,平等自愿,协商一致,诚实信用 8、明确约定劳动合同的生效时间 用工前订立合同;明确约定生效时间; 9、劳动合同要经过双方签字盖章 双方都要签字或盖章;让劳动者体人签字;让劳动者先签字 10、劳动合同要交给劳动者一份 为避免发生法律纠纷时举证困难,用人单位可设定签收表,在将合同交付给员工 时让,员工填写并签名,以证明用人单位已交付劳动合同文本给员工.用人单位在 订立劳动合同后要妥善保管劳动合同文本,并且至少要保留两年. 11、劳动合同到期要及时续签或终止 及时办理续签或终止手续； 设置劳动合同到期前提醒程序； 在劳动合同中设计预防事实劳动关系条款； 如约定”劳动合同期满后,如劳动者仍在原用人单位工作,视为合同期限自动延 续一个月”。 12、绝不能收取财物和要求担保 13、没有担保如何预防企业财产损失 严格入职审查,加强内部管理,购买相关保险,但收取住宿押金不属于违法行为。 14、“劳动者不签合同”该怎么办 不签合同就不让上岗;要求签署不签劳动合同声明(如要求劳动者签署不愿意签 订劳动合同的声明,并承诺不签劳动合同是自已的个人意思,同时放弃双倍工资 和签订无固定期限合同要求)； 在规章制度里规定劳动者要限期签订劳动合同,限期不签的按照违纪解除合同； 要注意保留相关证据.比如向劳动者送达签订合同通知书的原件等。 15、明确劳动合同的类型 固定期限;无固定期限;以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 16、合理选择劳动合同期限 根据岗位确定;根据工作性质确定； 在选择确定劳动合同期限时,最好形成长期,中期,短期并用的复式格局模式,即 保持劳动力的相对稳定,同时也促进劳动力的流动.切忌劳动合同期限一刀切,避 免因劳动合同同一天到期,大量人员同时离职的现象。 17、一年一签劳动合同好吗 新劳动合同法下,劳动合同一年一签不能避免经济补偿金；且连续两次订立固定 期限劳动合同后,再次续签劳动合同的,如果劳动者提出签订无固定期限劳动合 同合同,用人单位必须同意。 18、如何理解”无固定期限劳动合同” 不是”终身制”,可以解除的情形有三种: 一是用人单位与劳动者协商一致的； 二是劳动者违法违纪或者因病,因伤,经培训或调岗等不能胜任工作(这种情形用 人单位要提前 30 日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资,才 可以解除合同)； 三是经济性裁员。 19、哪些情况必须订立”无固定期限合同” 一是劳动者在用人单位连续工作满十年的； 二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的 ,劳 动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 三是连续订立两次固定期限劳动合同的。 20、哪些情况可以视为订立”无固定期限合同” 用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳 动者已订立无固定期限劳动合同.注意,视为订立不等于双方已经签订,用人单位 仍有义务签订书面无固定期限劳动合同.否则,劳动者还可以依照劳动合同法第 八十二条第二款的规定”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳 动合同的,自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资. 21、合理规避”无固定期限劳动合同”的发生。 评估在本单位工作近 10 年的员工； 订立合同时合理选择期限； 尽量让员工提出订立固定期限劳动合同,用人单位应增强证据意识,建议以书面 形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,一定要保留员工同意的书面证据.避 免事后被员工利用而导致用工成本增加.适当运用劳动合同变更； 适时调整”用人单位”,如在关联公司内部流动,采用劳务派遣形式等； 建立无固定期限劳动合同管理机制.如将劳动合同期限与工作岗位期限分开确定, 保证企业可以以工作岗位的期限到期为由进行岗位的合法调整;合理设计薪酬制 度,将员工工资分为基本工资和绩效工资两大块,,并降低基本工资,提升绩效工 资,以促使员工努力工作,避免员工消极怠工;建立完善的绩效考核制度,对员工 加强绩效考核,以使企业能够合法辞退”不能胜任工作”的员工。 22、如何避免出现劳动合同无效或部分无效 23、如何约定”服务期” 只有企业为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,才可以与劳动 者订立协议,约定服务期。必须注意:首先必须是企业提供了专项培训费用;其次 必须是企业进行了专业技术培训.对员工进行的入职培训,上岗培训,转岗培训, 劳动安全教育培训等常规定培训,即使企业为此支付了费用,也是企业的义务,不 能据此与员工约定服务期.专项培训费用一般可包括培训费,差旅费,住宿费等. 企业与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整制提高劳动者在服务期 期间的劳动报酬。 服务期的年限设置,要体现公平合理的原则.服务期可长于劳动合同期限,也可短 于劳动合同期限.可在培训协议中增加一条:如果劳动合同到期,本培训协议约定 的服务期限未到期的,原劳动合同有效期顺延至本协议约定的服务期限届满之日 止。 在培训过程中,应要求员工填写培训记录,提交培训报告,注明培训时间。 企业需保留支付培训费用的相关票据,并要求员工签字确认。 尽量不要为处于试用期内的员工提供专项培训费用,进行专业技术培训,以避免 损失。 24 如何约定”保密协议” 保密的范围和内容；具体的保密义务及方式；违反保密义务的法律责任；保密 责任的解除。如果没有竞业限制条款，单独的保密协议或保密条款是否能约定 违约金的。 25 如何约定”竞业限制” 竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员,高级技术人员和其他负有保密 义务的人员,不能针对企业所有的员工。 竞业限制的期限不得超过两年。 约定竞业限制的,企业应在竞业限制的限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 26 如何约定”违约金” 只有企业能够举证劳动者违约,才能获得违约金.且必须在法律规定的时效内提 出诉论,否则视为企业已放弃权利，违约金的数额不得超过企业提供的培训费用. 如果员工在履行了一部分服务期后离开，企业要求支付的违约金不能超过服务 期尚未履行部门所应分摊的培训费用。 试用期如何规避风险 1、试用期也要签劳动合同 试用期的前提是劳资双方签订了劳动合同,试用期存在于劳动合同期限中.用人 单位应当在用工前先与劳动者签订书面劳动合同,并在劳动合同中明确约定试用 期。 2、不能只约定试用期 劳动合同包括劳动期限和试用期限,但不能只约定试用期。 3、不能超标约定试用期 劳动合同期限不满三个月,不得约定试用期。 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。 劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。 三年以上固定期限和无固定期限劳动合同,试用期不得超过六个月。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。 非全日制用工不得约定试用期。 4、不能重复约定试用期 不管什么原因，企业再次招用该劳动者时(不管间隔了多少年),均不得再次约定 试用期。 5、试用期工资不要低于法定标准 不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%,并不得低于 用人单位所在地的最低工资标准.如果三者不一致时,取其中最高的那个标准。 企业可进一步细化公司岗位,制定更详细的职位等级和工资层级,并在劳动合同 中只约定基本工资,奖金和效益工资应当通过对其绩效考核按月或季度确定,以 避免试用期工资过高。 6、试用期也要为员工缴纳社保 按照社会保险政策的相关规定,只要员工和企业存在劳动关系或事实劳动关系, 企业就必须为员工缴纳社会保险,包括养老,失业,工伤,医疗,生育五险。 7、试用期内也要给员工医疗期待遇 8、试用期内不能随便解除劳动合同 试用期内解除合同需满足相关条件,如在试用期间被证明不符合录用条件的,违 纪违法,因病,工作等。 试用期内解除合同需有充分证据。 9、试用期内解除劳动合同要符合法定程序 向劳动者说明理由;事先将理由通知工会;制作解除劳动合同通知书,并送达劳动 者。 10、小心预防员工在试用期内辞职的损失 慎重决定;如果确实要在试用期内提供专项培训等特殊福利的,可采取提前转正 或签订服务期协议。 履行和变更劳动合同如何规避风险 1、不要拖欠和克扣工资 除以下几种情况之外,扣减工资的形为都是属于违法行为: 职工因个人主观原因没有完成生产任务,并非身体问题等所致,单位 可扣减其工资,扣后工资不能低于最低工资标准； 职工违反劳动纪律并造成单位损失的,单位每月扣减工资比例必须小 于该职工月工资的 20%；职工请事假,按照缺勤一天扣一天的工资计 算；职工请病假,按照病假工资发放,可以扣减其绩效或生产性奖励； 单位代扣的费用(如个人所得税,社保等)。 2、正确应对”支付令” 3、不要违反”最低工资标准” 4、不要强迫或变相强迫加班 5、严格按照规定支付加班费 加班费的计算基数:应以各项工资的总和作为基数。 在确定职工日平均工资和小时平均工资时,应当按照劳动和社会保障 部”关于员工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知”(劳社部 发 2008 第 3 号)规定,以每月工作时间 21.75 天和 174 小时进行折算。 平时延时加班:150%；休假日:200%；法定休假日:300% 6 依法保护劳动者生命安全和身体健康 7 劳动合同变更要符合法律规定 8 用人单位变更事项不能影响劳动合同的履行 9 企业分立或合并后原劳动合同继续有效 解除劳动合同时如何规避风险 1、尽量通过”协商一致”解除劳动合同： 用人单位或者劳动劳动者提出解除合同的事由---双方当事人进行具 体协商---就达成一致的事由和条件签订协议书,一式两份,双方各持 一份---履行协议办理解除合同手续。 2、当劳动者”提前通知”解除劳动合同时怎么办：劳动者提出解除 劳动合同的,用人单位可以不给付经济补偿金；劳动者需遵官运亨通 解除预告期(试用期提前三日,非试用期提前三十日)；若劳动者的工 作并不是不可替代的,或者说劳动者即使马上离职也不会对正常的生 产经营造成不利的影响,企业应尽快与期办理交接工作。 3、尽可能降低劳动者”自动离职”带来的损失： 在规章制度里规定”连续旷工 XX 天属于擅自离职”,同时规定对旷 工和擅自离职等的处理程序。 4、劳动者”因用人单位过错”解除劳动合同时怎么办? 5、怎样以劳动者”不符合录用条件”解除劳动合同：必须有明确并 且经过公示的录用条件；必须有证据证明劳动者不符合录用条件； 试用期满后不得再以不符合录用条件而解除劳动合同；因劳动者在 试用期间被证明不符合录用条件的,无需支付经济补偿金。 6、怎样以劳动者”严重违反规章制度”解除劳动合同：用人单位必 须制定出具备法律效力(内容合法,程序合法,经过公示)的规章制度, 并在规章制度当中明确界定严重违反规定的情形；对于要求员工通 常必须做到的规章制度条款,可以制成员工守则,便于员工学习,常握 和执行；留有员工严重违反规定的证据,如员工本人签字的检讨书, 惩处单等.建立并完善日常书面行文制度和档案保管制度.尤其是有 关违纪事件的资料更应妥善保管。 7、怎样以劳动者”严重失职”解除劳动合同 关键在于严重失职有无对造成公司重大损害,通常由公司内部规章制 度规定。 8、怎样以劳动者”有双重劳动关系”解除劳动合同 在劳动合同约定或者规章制度当中明确规定禁止同时与其他用人单 位建立劳动关系,并将此作为严重违反规章制度的行为。 9、怎样以劳动者”有欺诈行为”解除劳动合同 用人单位应当建立行之有效的入职审查制度,并且适当运用知情权的 法律规定.让应征者作真实性声明和承诺,并签字确认.一旦发现员工 有虚假信息,即可以此为据行使单方解除权。 10、怎样以劳动者”被追究刑事责任”解除劳动合同 必须具备以下三个要件:劳动者的行为已经构成犯罪；被人民法院依 法判刑；判决属于生效判决。 11、怎样以劳动者”医疗期满”解除劳动合同 必须具备以下四个要件:劳动者属于患病或非因工负伤。劳动者的医 疗期已经结束；劳动者不能从事原工作；调整岗位后仍不能从事。 12、怎样以劳动者”不能胜任工作”解除劳动合同 必须满足以下三个条件:劳动者不胜任本职工作；对劳动者进行了重 新培训或调岗；重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能 胜任新岗位。 13、怎么以”客观情况发生重大变化”解除劳动合同： 必须满足以下三个要件:订立合同所依据的客观情况发生重大变化； 变化结果导致合同无法履行；当事人双方协商变更合同但没有达到 一致意见。 14、怎么选择非过失性解除劳动合同的方式 非过错情形:患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作;劳动者 不能胜任工作,经培训或调岗后仍不能胜任;劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化。企业有两种选择:一是提前三十日书面通 知,二是额外支付一个月工资。 15、怎样以”经济性裁员”单方解除劳动合同 必须按照规定支付经济补偿金。 16、合理规避用人单位单方解除劳动合同的限制 17、规范用人单位单方解除劳动合同的限制 18、怎样正确终止劳动合同 劳动合同期满：劳动者到了退休年龄的,劳动合同不一定终止,只有 劳动者开始依法享受基体养老保险待遇,劳动合同才可以终止.根据 劳动和社会保障部的解释(劳社厅函 2001 第 125 号),国家法定的企 业职工退休年龄,是指国家法律规定的正常退休年龄,即男年满 60 周 岁,女工人年满 50 周岁,女干部年满 55 周岁。 终止合同后,关于企业应支付经济补偿金的几种情形:A 如果用人单 位同意续签,且维持或者提高劳动合同约定的条件,而劳动者不同意 续订的,劳动合同终止,单位不需要支付经济补偿金。B 如果用人单 位同意续签,但降低劳动合同约定的条件,劳动者不同意续订的,劳动 合同终止,单位需要支付经济补偿金,劳动合同终止,单位需要支付经 济补偿金。C 如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订, 劳动合同终止,单位需要支付经济补偿金。 劳动合同逾期终止的几种情形:A 从事接触职业病危害作业的劳动者 未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病人在诊断或者医学观察 期间的。B 劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧 失劳动能力的。C 劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的。 D 女职工在孕期,产期,哺乳期的。E 劳动者在本单位连续工作满 15 年,且距法定退休年龄不足 5 年的。F 法律,行政法规规定的其他情形。 19、巧妙规避解除或终止劳动合同的”经济补偿金” 协商解除劳动合同时,尽量让劳动者主动提出。严格按规定制定合法 的规章制度;及时足额支付劳动报酬;依法为劳动者缴纳社保险；招 聘时尽到主动告知义务；禁止任何可能导致劳动者解除合同的违法 情形。能够以过错性解除的,就尽量不以非过错性解除。 20、正确计算应向劳动者支付的”经济补偿金”数额 年限计算标淮:按劳动者在本单位的工作的年限,每满一年支付一个 月工资的标准向劳动者支付.六个月以上不满一年的,按一年计算.不 满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿.需注意,本单位工 作的年限,而不是本单位连续工作的年限.即使劳动关系有中断,也可 以合并计算工作年限.此外,还要注意,在我国法律中,以上,以下,以 内,届满,一般包括本数；所称的不满,以外,一般不包括本数.因此, 工作时间正好六个月的,经济补偿按照一个月的工资。 工资计算基数:规定工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二 个月的平均工资.这里的工资是指劳动者的应得工资,一般包括:计时 工资,计件工资,奖金,津贴和补贴,加班加点工资。根据规定,个人因 与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入,其收入在当地上 年职工平均工资 3 倍数额以内的部分,免征个人所得税。 21、恰当选择向劳动者支付”赔偿金”的情形 应当在员工按规定办结工作交接时再向劳动者支付经济补偿金。 22、避免出现应向劳动者支付”赔偿金”的情形 23 依法向劳动者索取”赔偿金” 赔偿责任是指:招录费用;培训费用;合同约定的其他培偿 24、正确办理解除或终止劳动合同的手续 提前书面通知劳动者解除或终止劳动合同；对从事有职业危害作业 的员工进行健康检查；与劳动者办理工作交接；结算薪金,按规定支 付经济补偿金；出具解除或终止劳动合同的证明；办理档案和社保 关系转移手续；妥善保管已经解除或者终止的劳动合同文本,至少保 两年备查。 25、正确出具解除或终止劳动合同的文书 最好不要用开除等字眼,尽量用规范说法”解除劳动合同”或”解除 劳动关系”；解除或终止劳动合同证明最好当面交给员工,并要求当 事人签字确认。 规章制度的风险规避 1、依法建立和完善规章制度根据劳动合同法的要求,依法建立和完善劳动规章 制度.对于现行的规章制度,如果有不符合劳动合同法等规定的,应尽快予以修改 所制定的规章制度,必须具备发生效力的要件,主要包括:内容合法,程序合法,经 由公示。 2、规章制度的制定主体要适格 3、规章制度的内容要合法 4、规章制度的内容要合情合理 5、规章制度的内容不能违反劳动合同 6、规章制度的内容不能违反公序良俗 7、规章制度最好是经过民主程序制定向所有的员工发出书面通知,附上企业规 章制度,请员工阅读并提出意见或建议,同时签字确认。对于新入职的员工,可在 新员工入职培训时发放规章制度,要求其阅读并提出意见或者建议,同时签字确 认.对于员工所提出的意见或建议(包括要求修改的意见),不论是否接受,都应给 予书面答复并形成书面记录.要求相关职工签字。若企业觉得有必要对规章制度 进行修改,要按照劳动合同法的规定对其他所有职工都再进行一遍民主程序。 8、规章制度经过公示才有法律效力用人单位规章制度必须要向全体职工公示, 否则不对职工产生效力.可以采取以下方式:在入职登记录增加声明条款。在劳 动合同中约定,员工已学习了解企业相关规章制度,并承诺遵守,违反愿意接受规 定的处罚.将规章制度交由每个职工阅读,并且在阅读后签字确认.签字确认,可 以通过制作表格进行登记,也可以制作单页的声明由职工签字,内容包括职工确 认已经阅读并且承诺遵守.保留已经公示的证据 9、组建并发挥工会以沟通协调作用 特殊用工的风险防范 1、谨防劳务派遣形成事实劳动关系 劳务派遣的最大特点是招聘与使用相分离, 劳务派遣单位 招聘员工,但不使用员工,用工单位不招聘员工,但使用员工, 从而形成”有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊形态. 要选择具有劳务派遣合法资质的单位,比如其注册资本不得 少于 50 万元. 在使用劳务派遣用工时,企业可以要求劳务派遣单位提供其 与劳动者所签订的劳动合同 要求被派遣劳动者在劳务派遣协议上签字 2、谨慎签署”劳动派遣协议” 3、劳动派遣用工是有法律限制的 4、依法保护被派遣劳动者的权益 5、用工单位要履行相应的义务 6、用工单位需要承担连带赔偿责任 7、合理使用非全日制用工 入职登记表 到职日期: 姓名 到职部门: 到职岗位(职务): 性别 出生年月 学历 婚否 民族 专业 毕业学校 健康状况 户籍所在地 身份证号码 参加工作时间 联系电话 电子邮件 联系地址 英语水平 计算机水平 原工作单位 离职原因 起止时间 学校 学历或资格证书 起止时间 工作单位 职务 教育经历 工作经历 本人保证所填写的上述信息真实,准确。如因提供虚假或遗漏相关信息导致 声明 签名 用人单位误解而与本人签订劳动合同的，在试用期内，用人单位可以本人 不符合录用条件而解除劳动合同；在试用期过后劳动合同期限内，用人单 位可以因本人严重违反用人单位的规章制度而与本人解除劳动合同关系。 日期 劳动合同签收登记表 单位： 年 月 日 序号 姓名 部门 职位 合同编号 收到人签名 收到日期 解除（终止）劳动合同证明书 兹有 同志，于 劳动合同期限为 年 工作为期限）。因 ）项规定于 年 月 年 月 至 日 被我单位录用，并签订 年劳动合同， 月 日 年 月 日（或无固定期限，以完成一定的 ，根据《劳动合同法》第 条（ 日解除（终止）劳动合同。 特此证明。 （用人单位盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 （终止）劳动合同证明书》。 公司于 年 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 月 日出具的《解除 注备 续订劳动合同通知书 ： 您于 年 月 日与公司所签的劳动合同的期限即将于 届满，公司决定继续与你续订劳动合同。如同意续订合同，请于 月 年 月 日上/下午 刻到 （部门）办理续订劳动合同手续。如不同意续订合同，请于 日前以书面方式答复单位 日 时 月 特此证明。 （用人单位盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 动合同通知书》。 公司于 年 月 日发出的《续订劳 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 劳动合同续签申请表 姓名 部门 职位 年龄 学历 入职日期 毕业院校 专业 现劳动合同期限 申请续签合同期限 年 月 日至 □固定期限 年 月 日至 □无固定期限 □以完成一定工作任务为期限 年 年 月 月 日 日 申请日期 予以续签 不予续签 直接上级意见 □ □ 人力资源部门意见 □ □ 理由 备注 解除劳动合同通知书（用人单位单方解除） 您与 （员工工号： 公司于 年 ） 月 日签订/续订的劳动合同，因您具有下列第 项情形，根据《 公司劳动合同管理制度》 第 条第 款的规定，决定从 年 月 日起解除劳动合同。 1、试用期内不符合录用条件。 2、严重违反公司规章制度。 3、严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害。 4、与其他用人单位建立劳动关系，严重影响工作或经公司提出仍不改正。 5、订立劳动合同过程中有欺诈，胁迫，乘人之危的行为。 6、被依法追究刑事责任。 7、患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作。 8、不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。 9、劳动合同所订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方 协商不能就变更劳动合同达成协议。 10、请您于 年 月 日前到人力资源部办理劳动合同解除手续。 特此通知！ 通知方（签名或盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 劳动合同通知书》。 公司于 年 月 日发出的《解除 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 终止劳动合同通知书 （员工工号： ） 您与 公司于 年 月 日签订/续订的劳动合同，因下列第 因，根据《 公司劳动合同管理制度》 第 条第 款的规定，决定从 年 月 日起解除劳动合同。 1． 劳动合同期满。 2． 您已经开始依法享受基本养老保险待遇。 3． 公司被依法宣告破产。 4． 公司被吊销营业执照，责令关闭，撤销或者公司决定提前解散。 5． 法律法规规定的其他情形 。 请您于 年 月 日前到人力资源部办理劳动合同解除手续。 特此通知！ 通知方（签名或盖章） 年 签收回执 月 日 项原 本人已收到 劳动合同通知书》。 公司于 年 月 日发出的《终止 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 社会保险与员工福利管理制度 社会保险 第一条 社会保险是由国家规定的具有社会性，强制性，互济性和福利性的一种制度。公司 按照规定参加社会养老保险，医疗保险，工伤保险，失业保险，生育保险。人力资 源部应认真执行或配合有关部门做好各项保险的结算，统计工作，促进社会保险制 度改革的健康发展。 第二条 各项保险费用的提取，缴纳，使用，管理按规定办理。公司计提的工资总额，按上 级有关部门的政策规定执行，计算口径应与年报工资总额相一致，开支必须与财务 部门的实际支出相一致。 第三条 在处理社会保险待遇时，应正确计算工龄，区别一般工龄和连续工龄；掌握工伤与 非工伤的界限。 员工福利 第四条 员工福利是员工分配部门的延伸。 第五条 员工福利分集体福利和个人福利。集体福利包括员工集体文化福利，员工集体生活 福利，即员工在公司工作期内的培训等等。个人福利包括婚丧假，年假，以及女职 工产假，哺乳假待遇。同时，社会保险也是员工福利的一项重要内容。
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员工入职法律风险防范技巧
北京盈科“企业用工风险防范”系列讲座 员工入职法律风险防范技巧 2008 年以来的新劳动法律法规 • • • • • • • • • • • • • • 《中华人民共和国劳动合同法》 2008 年 1 月 1 日施行 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 2008 年 9 月 3 日施行 《职工带薪年休假条例》 2008 年 1 月 1 日施行 《企业职工带薪年休假实施办法》 2008 年 9 月 18 日施行 《中华人民共和国就业促进法》 2008 年 1 月 1 日施行 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 2008 年 5 月 1 日施行 《劳动人事争议仲裁办案规则》 2009 年 1 月 1 日施行 新《工伤保险条例》 2011 年 1 月 1 日施行 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》 2011 年 1 月 1 日起施行 《中华人民共和国社会保险条法》 2011 年 7 月 1 日施行 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 2010 年 9 月 14 日施行 《中华人民共和国刑法修正案（八）》 2011 年 5 月 1 日施行 “强迫劳动罪”和“恶 意欠薪罪” 《女职工劳动保护特别规定》 2012 年 5 月 7 日施行 《企业职工奖惩条例》 2008 年 3 月 5 日废止 招聘录用中涉及的法律法规 • • • • • • • • • • • 《中华人民共和国劳动法》 《中华人民共和国合同法》 《中华人民共和国劳动合同法》 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 《中华人民共和国就业促进法》 《中华人民共和国残疾人保障法》 《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》 《禁止使用童工规定》 《违反 中华人民共和国劳动法 有关合同规定的赔偿办法》 《中华人民共和国职业病防治法》 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 某酒店招聘广告中“录用条件” • • • • 餐饮服务员（五官端正，热情大方，能吃苦耐劳。） 前台接待员（形象气质佳，表达能力强，处事稳重。） 保洁员（身体健康，吃苦耐劳。） 储备干部（大专以上学历，表达能力强，出事灵活，综 合素质高。） • 总机话务员（普通话标准，电脑熟练，表达能力强。） 某酒店招聘广告中“基本福利” 1. 免费用餐——每日三餐，主餐三菜一汤； 2. 免费住宿——新装修空调房， 24 小时冷热水，提供被子、床单、被套等床上用 品及洗漱用品。住宿楼提供阅览室、棋牌室、电视机房供您愉悦，并有小卖部 提供便民服务； 3. 工作制服——提供制服，并免费清洗； 4. 生日——享受总经理短信祝福、生日礼品、在酒店餐厅用餐享受最低折扣； 5. 节日——妇女节、端午节、中秋节、春节，享受 20 元— 100 元不等的礼金； 6. 慰 问 金——转正后员工有直系亲属过世，享受 200 元慰问金； 7. 结婚生育——工作满 1 年员工结婚、举办宝宝宴，各享受 200 元礼金； 8. 店 庆——工作满 1 年员工，在酒店店庆月可享受 50 元礼金； 9. 带薪年假——工作满 1 年，享有 5 天带薪年假； 10. 工龄工资——工作每满 1 年，月薪加 60 元，以此类推，满 3 年月薪加 20 元 / 月； 11. 体 检——员工工作满 1 年后，由酒店免费办理健康证； 12. 双 薪——年底双薪奖励，根据员工全年实际出勤日发放； 13. 活 动——酒店组织聚餐、文艺活动、体育活动、技能比武等。员工有机 会获取奖金或礼品。 以上详细情况以公司《劳动合同》、《规章制度》为准。 招聘广告的法律效力（一） • 要约邀请 • 招聘广告中福利待遇的效力 • “ 包食宿”与“提供食宿” 招聘广告的风险（二） • 避免就业歧视（《就业促进法》第 25 、 27 、 28 、 20 、 30 、 31 条） • 歧视性内容包括：性别歧视、身高歧视、民族歧 视、健康歧视、年龄歧视、地域歧视等 • 《就业促进法》第 62 条：“违反本法规定，实 施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼 ”。 招聘广告中应当避免的歧视 招聘广告中的某些要求 可能涉嫌的就业歧视类型 限本市户口 户籍歧视 限城市户口 歧视农村劳动者 年龄 20 至 30 岁，未婚 年龄歧视；婚育歧视 只招男性， 178cm 以上 性别歧视；身高歧视 招会计一名，硕士以上学历 学历歧视 乙肝不予录用 歧视传染病病原携带者 拒绝录用残疾人 歧视残疾人 招聘广告的风险（三） • 虚假广告的法律后果 • 《服务就业与就业管理规定》第 14 条、 67 条规定，用 人单位不得提供虚假招聘信息、发布虚假招聘广告。否 则，由劳动行政部门责令改正，并可处以 1000 元以下的 罚款。 • 《服务就业与就业管理规定》第 67 条、《劳动合同法》 第 26 条规定，以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情 况下订立劳动合同的，劳动合同无效或部分无效。劳动 者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金 。 招聘条件与录用条件的区别 • • • • • • 成立前提不同 适用主体不同 适用阶段不同 法律性质不同 载体不同 明确性要求不同 员工入职涉及的法律文件 • • • • • • • • • 招聘广告 录用通知书 面试通知书 入职登记表 员工背景调查表 签订劳动合同通知书 劳动合同及《员工手册》签收表 拒绝签订劳动申明书 职工名册 员工入职涉及的法律文件 • • • • • • 劳动合同（管理人员） 劳动合同（普通员工） 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 非全日制劳动合同 劳务合同 聘用协议 员工入职涉及的法律文件 • 竞业禁止协议 • 培训与服务期协议 • 保密协议 入职体检的风险 • 某高科技公司赵总的专职司机辞职后，该岗位 一直处于空缺状态，赵总很是烦恼，并屡屡责 备人力资源部门。某日，王某来应聘，赵总很 是高兴，亲自面试。面试后，赵总颇为满意， 钦定月薪 3000 元，并指示人力资源部门立即为 王某办理入职手续。王某入职一个星期后，向 公司提交病假申请，声称患有糖尿病，须入院 治疗…… 《企业职工患病或非因工负伤医疗 期的规定》 工作时间（总计） 工作时间（本单位） 医疗期 十年以下 五年以下 3 个月 五年以上 6 个月 五年以下 6 个月 五年以上十年以下 9 个月 十年以上十五年以下 12 个月 十年以上 十五年以上二十年以下 18 个月 二十年以上 24 个月 病假成本 • • • • 病假工资（最低工资的 80% ） 代通知金（《劳动合同法》第四十条） 经济补偿金 医疗补助费（《违反和解除劳动合同的经济补偿 办法》第六条） 未签订劳动合同双倍工资案例 • 2006 年 3 月 20 日，李某与北京某公司签订了 劳动合同，终止时间为 2009 年 3 月 20 日。劳 动合同到期后，双方当事人未续签书面劳动合同 ，但李某仍在该公司工作， 2010 年 3 月 20 日 李某向该公司提出辞职。后李某提起劳动仲裁申 请，要求该公司支付其 2009 年 4 月 20 日至 2010 年 3 月 20 日未签书面劳动合同的双倍工 资差额工资 44000 元。 劳动合同管理制度的建立 • 劳动合同文本指定专人保管，建立台账； • 合同文本一式三份，单位保留两份，分人分别保 管； • 签订合同后要求员工签收合同文本，签收单列明 合同起止日期，并妥善保管； • 落实合同签订责任人，定期检查合同签订情况， 特备检查人事部门人员的合同是否完好签订。 入职后的“电话铃声” • 某餐饮企业人力资源部门招聘了一名姓李的楼 面经理，入职后，李经理工作积极，表现良好 。在李经理的努力下，企业规章制度不断完善 ，员工服务技能不断提高，企业经营效益有了 明显提升。四个月后，人力资源部门接到另一 家餐饮企业电话，称李经理未与其解除劳动关 系…… 应聘者的就业情况 • 应聘者必须与原就业单位终止劳动合同 • 风险（《劳动合同法第 91 条：“用人单位招用 与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳 动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连 带赔偿责任。”》） 企业招聘中的“十条禁令” • • • • • • • • • • 不得提供虚假招聘信息和发布虚假招聘广告； 不得就业歧视； 不得扣押求职者的证件； 不得招用未与原用人单位依法解除劳动关系的人员； 不得招用无合法身份证人员； 不得以任何名义收取求职者财物或要求提供担保； 不得以招用员工为名获取不正当利益或进行其他违法行为； 不得以诋毁他人信誉、商业贿赂等不正当手段招聘人员； 不得招用不满 16 周岁的未成年人； 不得侵犯求职者的个人隐私。 企业人力成本项目 • • • • • • • • • • • • • • • • 工资 加班费 社会保险费用 个人所得税 招聘费用 培训及教育费用 工会费用 劳动保护费用 离职经济金（待通知金、赔偿金） 竞业禁止补偿金与违约金 工伤补助金 患病和非因公负伤补助金 失业金 劳动争议仲裁及诉讼费用 违反劳动法律法规的成本 其他 企业的违法用工成本 • • • • • • • • • • • • • • • • 未签订劳动合同双倍工资（《劳动合同法》第 82 条） 未签订无固定期限劳动合同赔偿金（《劳动合同法》第 82 条） 违法约定试用期赔偿金（ 《劳动合同法》第 83 条） 低于当地最低工资标准支付工资加罚赔偿金（《违反和解除劳动合同的经济补偿办 法》第 4 条） 拖欠工资加罚赔偿金（《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第 3 条） 安排加班不支付加班费加罚赔偿金（ 《劳动合同法》第 85 条） 未及时足额缴纳社保滞纳金、罚款（《社会保险法》第 62 条、第 84 条、第 86 条） 骗取社保基金的罚款（《社会保险法》第 88 条） 拖欠经济补偿金的加罚赔偿（《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第 10 条） 违法解除劳动关系赔偿金（ 《劳动合同法》第 87 条） 违法设置企业规章制度赔偿责任（ 《劳动合同法》第 80 条） 未记载劳动合同必备条款的赔偿责任（ 《劳动合同法》第 81 条） 违法收取押金、财物赔偿责任（《劳动合同法》第 84 条） 违法用工赔偿责任（《劳动合同法》第 88 条） 违法出具解除劳动关系证明赔偿责任（《劳动合同法》第 89 条） 违法设置工资支付制度的行政罚款及赔偿责任（湖南省《工资支付监督管理办法》） 企业用工成本控制主要环节 • • • • 招聘入职 薪资考核 工时休假 离职辞退 企业 HR 管理应该树立的四种意识 • • • • 人力成本控制意识 风险防范意识 法律规则意识 证据意识 企业 HR 管理中的“四个必须” • • • • 必须知晓 HR 管理各个环节的法律风险 必须知晓相关劳动法律法规 必须知晓操作方式 必须保证畅通的劳动法专业咨询通道 • 谢谢大 家! 刘杰律师 手机： 13548605109 欢迎广大 HR 来信来电 交流。
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临时工聘用协议
临时工聘用协议 甲方： 乙方： （姓名） 身份证号码： 根据《中华人民共和国劳动法》，甲乙双方经平等协商，自愿签订本合同， 共同遵守本合同所列条款。 1.合同期限 甲方聘用乙方在甲方 （部门）担任临时岗位工作。合同期限完成阶段 性生产任务。 2.乙方工作内容 组装厂（ ）钣金厂（ ）辅助性工作。 3.甲方的权利与义务 3.1 负责乙方的日常人事管理； 3.2 负责支付乙方工资，乙方的工资由其推荐的劳务所发放。 3.3 其它； 4.乙方的权利与义务 4.1 接受甲方的管理，并按合同要求认真履行岗位职责，服从工 作岗位安排或调整，遵守规章制度，圆满完成工作任务； 4.2 享受约定的工资待遇及其他甲方的福利福利待遇； 4.3 在签订本合同时自愿遵守甲方的有关规定； 4.4 必须遵守法律规定的其他事项。 5.聘用合同的变更、解除、终止 5.1 乙方有下列情况之一，甲方可以解除合同，须提前 3 天以书 面形式通知： 5.1.1．完不成工作任务、考核不合格； 5.1.2．甲方撤并或减缩编制需要减员或调整岗位达不成协议的； 5.1.3．患病或非因工负伤医疗期； 5.1.4．订立合同的客观情况发生重大变化，经协商达不成协议的。 5.2 乙方有下列情况之一，甲方可以随时解除合同： 5.2.1．严重违反劳动纪律、规章制度，损害甲方经济权益及声誉，造成后 果以及违背职业道德，给甲方造成极坏影响的； 5.2.2．无理取闹、打架斗殴、恐吓威胁领导同事、消极怠工等影响工作秩序 和社会秩序的； 5.2.3．盗窃、赌博、营私舞弊情节严重的； 5.2.4．违反工作规定或操作规程，发生事故，并造成经济损失的； 5.2.5．伪造成身份证等有效证件及用其他不正当手段欺骗甲方的； 5.2.6．被依法追究刑事责任的； 5.2.7．其它违反国家法律法规和甲方的其他规章制度的。 5.3 乙方有下列情况之一，甲方不得与乙方解除合同： 5.3.1．因工负伤，并经劳动鉴定部门鉴定完全或大部分丧失工作能力的； 5.3.2．实行计划生育女职工在孕期、产期及规定哺乳期内的； 5.3.3．符合国家规定其它条件的。 对上述人员，可根据生产任务需要调整适当的岗位，待遇随岗而定。 5.4.合同期内，乙方要求违约解除合同的，应提前 3 天以书面形式向甲方 提 出申请。解除合同时间从甲方同意之日计算。 5.5. 有下列情况之一的，乙方可以随时通知甲方解除合同： 5.5.1．甲方未按规定支付劳动报酬的； 5.5.2．甲方以暴力、监禁等非法手段强迫乙方工作的。 6.违反合同的责任和争议解决 合同一经签订具有法律效力。合同期未满，又不符合解除合同条件单方解除 合同的，要承担违约责任。因解除合同甲、乙双方发生争议，应先由双方协商解 决。协商无效的，双方均有权向劳动行政管理部门或人民法院申诉。 7.其 他 本合同经双方签字后生效，本合同一式二份，甲、乙双方各执一份。 下无正文。 甲 方（盖章） 年 月 日 乙 方（签名） 年 月 日
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员工入职时企业法律风险防控
员工入职时企业法律风险防控 目录 Contents 一、招聘过程中常见问题及防控措施 二、在劳动合同签订过程的常见问题及防控措施 三、试用期的规定及风险应对 四、关于保密协议和竞业限制 五、关于培训服务期的注意事项 page2 一、招聘过程中常见问题及防控措施 page3 （一）用人单位自身可能招致的问题 1 、招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查 【风险分析】 ◆ 不审查劳动者证件 ◆ 招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者 ◆ 不留存和查验有效证件 ◆ 对劳动者是否负有保密义务不审查 ◆ 不审查求职者的相关背景，如招用了在逃人员 page4 2 、忽略了对职工入职时的体检 【风险分析】 1 ）如果不在录用条件中明确列明身体存在什么情况属于不符合录用条件， 则职工在试用期间被查出身体存在疾病或肝炎等问题时，企业是不能够 依据这种情况与职工解除劳动合同的。 2 ）未严格审查应聘者的健康状况，导致身体不健康的员工进入公司，根据 《劳动合同法》第 42 条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定 的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届满， 用人单位解除劳动合同也受到严格限制 . 3 ）若检出职业病且不能证明不是本单位造成的，还要承担造成职工职业病 的法律责任。 page5 （二）用人单位对劳动者义务可能招致的风险 1 、未告知劳动者相关情况 【风险分析】 告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而 签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合同可认定为无效 劳动合同。实践中，在订立劳动合同过程中劳动者使用欺诈手段的居多，比 如提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等等 。 page6 2 、订立劳动合同时向劳动者收取风险抵押金 （ 1 ）关于要求劳动者提供“人保”是否有效 （ 2 ）关于收取“风险抵押金”是否有效 二、在劳动合同签订过程的常见问题及风险防控 page8 1 、不签或迟延订立劳动合同 2 、无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对 应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 ，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四 十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无 固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 page9 【风险分析】 1 、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳 动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从 该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其 主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同 ，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。 2 、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思 订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资 ，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则 面临支付两倍工资的风险。 3 、签订的劳动合同不完备 • • • • • • • • 不约定奖惩办法 不约定合同解除条件 不约定保密条款和培训费用的承担方式 不约定试用期、竞业限制、违约金条款、离职工作交接 不约定通知方式 缺少规章制度已经向劳动者公示的条款 缺少解除或终止劳动合同书面通知的送达条款 缺少约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的条款 4 、对拒签合同职工的处理方式 几种认识误区 : 1 ）试用期可不签定劳动合同。 2 ）有的企业认为只要不签订劳动合同，就不能认为双方已经成立了 劳动关系。 3 ）如果劳动者不愿意与企业签订劳动合同，企业就可以不签订劳动 合同。 【案例一】 退休返聘人员能否与用人单位建立劳动关系 案情： 2013 年 4 月，年满 60 周岁的张华，按照国家的相关规定办理了退休手续。退休后 ，张华觉得生活一下子失去了乐趣，而且自己身体还算可以，于是打算再干几 年。 2013 年 9 月，张华应聘到本市一家私营企业，该企业负责人表示张华是已退休人 员，双方可以不签订劳动合同。 2013 年 12 月，张华在上班途中发生了交通事故，右腿 粉碎性骨折。事后，张华向劳动和社会保障局申请工伤认定，劳动和社会保障局则认为 ：张华的情况虽然符合工伤认定的实体条件，但是由于他是退休返聘的人员，与用人单 位没有签订劳动合同，不缴纳社会保险，因此不能进行工伤认定。张卫华不服，向人民 法院提起了行政诉讼，请求撤销劳动和社会保障局的决定。法院审理后驳回了张卫华的 诉讼请求。 • 【案例二】未签订劳动合同的劳动争议管辖权 某汽车配件公司住所地在 A 市，同时在 B 市设有办事处。 B 市徐某于 2004 年 9 月 25 日入职 于该公司，并在 B 市工作。工作期间公司未与徐某签订劳动合同，且没有为徐某缴纳各项社会 保险。 2008 年 10 月 13 日，该公司向 B 市办事处发出“调令”，明确根据公司工作需要，调徐 某到公司本部即 A 市工作，徐某拒绝。 2008 年 10 月 22 日，徐某向 B 市劳动争议仲裁委员会申 请仲裁，以该公司没有为其缴纳社会保险提出解除双方的劳动关系，并要求支付经济补偿金与 双倍工资。 2009 年 1 月 7 日， B 市劳动争议仲裁委员会裁决支持了徐某的申诉请求。 1 月 21 日 ，该汽车配件公司以不服 B 市劳动仲裁委员会仲裁裁决为由，诉至 A 法院，请求判令不支付经 济补偿金和双倍工资。徐某在提交答辩状期间提出管辖异议，认为本案的合同履行地及被告住 所地均在 B ，所以请求将本案移送 B 法院审理。 三、试用期的规定及风险应对 【风险 1 】以口头或其他形式约定试用期的法律风险 【案例】张某于 2007 年 1 月份入职深圳某电子厂，该厂未与张某 签订劳动合同，但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注：新 入职员工试用期为三个月。另外电子厂的《员工手册》中也规定：凡 是新入职的员工，试用期均为三个月。张某工作二个多月后，公司以 张某试用期不合格为由将张某解雇，张某不服，提起劳动仲裁。 【风险 2 】用人单位签订单独的试用期合同的法律风险 【案例】小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉小王， 为了考察小王的工作能力，先签订一个三个月的试用合同 ，试用期间月薪 1500 元，三个月试用期满，如果小王能 够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式 合同期工资为 2000 元。如果三个月试用期小王没有达到 公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是 否合法？ 【风险 3 】试用期内用人单位是否需缴纳社会保险费 【案例】 2009 年 3 月，张某被某广告公司录取，广告公司通知他于 3 月 15 日报到上班，同时告知试用期三个月，试用合格后签订劳动合同，办理社会 保险。工作两个月时，张某发现单位同期录取的另十四名员工皆未签订劳动 合同，办理社会保险，于是向劳动保障监察机构举报该单位违法行为。劳动 保障监察机构受理该举报后，及时向该单位劳资负责人调查了解情况，调阅 单位员工花名册、工资表、劳动合同和社会保险登记及缴纳材料，发现举报 人反映情况属实。基于以上事实，劳动保障监察机构根据法律法规之规定， 对该公司下达《劳动保障监察限期改正指令书》，责令广告公司在 7 天内与 该十五名员工补签劳动合同，为他们补办社会保险，并对公司关于劳动合同 试用期约定条款进行特别政策指导。三天后该公司与十五名新员工签订了劳 动合同，并为他们补办了两个月的社会保险。 【风险 4 】劳动者在试用期内的工资的确定 【案例】小王于 2006 年 4 月份进入一家制鞋厂打工，在签订劳动合同时 ，公司告诉小王试用期工资将低于该市的最低工资标准。小王不同意 ，公司说根据有关政策的规定，试用期工资可以低于最低工资标准， 并向小王出具了一份文件，是劳动部对《工资支付暂行规定》有关问 题的补充规定，该文件里面有一条：“学徒工、熟练工、大中专毕业 生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用 人单位自主确定。”小王不知道公司的说法是否有道理，遂向律师咨 询。 【风险 5 】用人用人单位违法约定试用期的情形及法律责 任 （ 1 ）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限 （ 2 ）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期 （ 3 ）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或 者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期 （ 4 ）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期 限与试用期相同的 【风险 6 】用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承 担违约金是否有效？ 【风险 7 】试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用 【风险 8 】试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用 【风险 9 】试用期内用人单位解除劳动合同的限制 【风险 10 】试用期内用人单位解除劳动合同的程序 【风险 11 】试用期满后用人单位能否还以试用期内不符合录用条件为由 解除劳动合同？ 四、关于保密协议和竞业限制 商业秘密和竞业限制的区别 • 1 、前者是限制对商业秘密的泄漏和使用， 后者是限制从事某种业务、行为和营业。 • 2 、前者没有期限，后者最多两年 • 3 、前者没有条件，后者需支付对价 • 4 、前者是侵权行为，后者是违约行为 • 5 、前者不着约定违约金，后者可约定违约 金 竞业限制的主要内容 • 对象：高级管理人员、高级技术人员和负 有保密义务的人，如高级研发人员、经营 管理人员、关键岗位的技术工人、市场计 划或销售主管人员、财务人员、机要秘书 • 地区范围：可约定，原则以能与原单位形 成实际竞争的地域为限 • 行业范围：与本单位生产或者经营同类产 品、从事同类业务的企业 • 期限：最长两年 如何有效利用竞业限制 • 签订竞业限制协议 • 明确列明本单位的经营范围或业务范围， 甚至列明附近区域的竞争单位名称 • 约定违约责任并约定损害赔偿的计算方式 • 按约定及时支付经济补偿金
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【招聘法律知识】发出入职邀请函后又拒绝录用，会有什么法律后果
问: 发出入职邀请函后又拒绝录用，会有什么法律后果? 答: 如果候选人主张，企业可能会被判决承担缔约过失责任，赔偿候选人的实 际损失。 入职邀请函（或称 offer letter、录用信、录取通知等）的法律性质，在 《劳动合同法》中并没有规定。但法律理论界倾向于将其比照统一《合同法》中的 “要约”文件处理。并且，这种观点也已得到目前已有的劳动争议仲裁或判决的 支持。 所以，根据《劳动合同法》的诚实信用原则，参照统一《合同法》对要约的规 定，对于入职邀请函需要明确以下几点： 入职邀请函到达候选人后便已生效，对企业产生法律约束力。 企业不按要约中写明的条件与受要约方签合同的行为，违背了诚实信用 原则，应当承担“缔约过失责任”，赔偿受要约方因此产生的实际损失。 理论上，如果企业想要撤回入职邀请函，必须在邀请函到达候选人之前 ， 将撤回通知送达候选人。但由于入职邀请函比撤回通知先发出，这一点 在实际上很难做到，做到了也很难证明，因此，在实践中，入职邀请函 发出后便已生效，对企业具有法律约束力，而不能撤回。 所以，在实践中，入职邀请函发出之后，就对企业产生法律约束力，企业 就应当与候选人签署劳动合同，建立劳动关系，不能拒绝录用。否则，便违背了 诚实信用原则，需要赔偿候选人的实际损失。 参考法规： 《劳动合同法》第 3 条、第 42 条。 例： 2009 年 5 月 9 日，上海某技术有限公司向王某发出 Offer Letter，表示技 术公司已决定聘用王某。Offer Letter 对试用期、薪资标准等作了说明，并明确 技术公司将在王某提供必要的录用资料、做完体检后为其办理相应的聘用手续、 签订劳动合同。 Offer Letter 规定，如果体格检查不合格，将不能被录用；体检不合格的 情况包括传染病、生理缺陷、职业障碍等。 2009 年 8 月 9 日，王某到医院进行了体检。同日，王某向原工作单位提出辞 职，一周后原单位同意王某辞职。医院出具的体检报告表明王某左肾缩小，左肾 复发囊肿，左肾复发性结石。 技术公司遂以王某体检不合格、不符合体检标准为由，于 2010 年 10 月 10 日正式拒绝录用王某。王某于是提起诉讼，要求技术公司赔偿损失。 法院认为： 医院的体检结论“王某左肾缩小，左肾复发囊肿，左肾复发性结石”不 属于国家法律法规规定不适合工作的病种，并且 Offer Letter 中也未 明确列明这属于体检不合格的情况，因此，技术公司以此拒绝与王某订 立劳动合同存在过错，应承担责任； 王某在体检报告未作出时便辞去原职也有失审慎，因此有一定过错，也 应承担一定责任。 法院因此判决，技术公司应对王某的合理损失承担 70%的赔偿责任。按王某 在原工作单位的收入每月 5,000 元的标准，认定王某失业及再就业期间的合理 损失总额为 12,500 元，技术公司应承担 8,750 元。 解： 本案的判决支持了这样的法律观点： 入职邀请函生效后，对企业具有法律效力，不得撤销； 如果企业不执行已生效的入职邀请函，应当赔偿候选人的实际损失。 在本案中，王某收到入职邀请函后，入职邀请已经生效。王某的体检结论不 在入职邀请函规定的体检不合格的范围之内，应当认定为合格。企业拒绝录用， 违背了信用原则。而王某已经辞去原职，企业违背诚信的行为给王某造成了损失 法院因此判决企业赔偿王某损失。 值得注意的是，本案中，法院认为，尽管实际上体检报告的结论是合格的， 但王某在体检报告作出之前就辞职不够审慎，本身也有过错。法院这种观点是否 正确，值得商榷。 操作提示： 为了降低企业发出入职邀请函后，发现候选人有新的不适用情形而形成的 风险，企业在准备入职邀请函过程中应当注意以下方面： 1)对于重要职位，发出入职邀请函前进行背景调查非常重要、非常有用。因 为这能帮助企业注意到很多未注意到的具体问题，从而在事前澄清。 2)要求候选人在指定时间内书面回复是否接受，并明确规定：若候选人未 在指定时间内书面回复，邀请函失效。 3)入职邀请函生效的条件应当尽量明确。 4)如果企业对体格要求较高，应当注明只有在企业书面确认体检合格后， 入职邀请函才生效。
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【招聘法律知识】候选人签署入职邀请函后不入职，企业能追究其责任吗
问：候选人签署入职邀请函后不入职，企业能追究其责任吗？ 答： 有可能，但前提是候选人签署的入职邀请函中有明确规定。 根据目前的法律理论界的一般理解及司法实践，入职邀请函的法律性质属 于要约的性质，可以比照统一《合同法》中对要约的规定处理。按照统一《合同 法》的规定，只要要约中的条款明确清晰，可以履行，承诺到达要约人时便生效 承诺生效时合同便成立。既然入职邀请函是要约，则签署入职邀请函的行为便属 于承诺的性质。 因此，一旦员工签署入职邀请函，并且签署件送达企业，其承诺便生效了。 此时，只要入职邀请函中规定的条款清晰、可以执行，则构成了一个劳动合同。 在这种情况下，员工入职后签署的合同则属于合同的补充、更换行为。 清晰、可执行的要约和承诺应当履行，是诚实信用原则的根本要求。《劳动 合同法》第 3 条规定的诚实信用原则，不仅对企业有约束力，对求职者同样有约 束力。 因此，如果入职邀请函中具备“承诺后不入职的赔偿条款”，则企业完全 可以主张损失赔偿。 参考法规： 《劳动合同法》第 3 条、第 42 条。 例： 张某与一家商务公司签订了 Offer。Offer 中规定，如果张某不入职就得赔 付公司 2 万元；如果公司取消 Offer,也要赔偿张某 2 万元。 后来张某到另一家公司面试，发现机会更好，便通知商务公司拒绝入职。 商务公司遂要求张某赔偿 2 万元。 解： 签了入职邀请函而不入职的行为，是违反《劳动合同法》关于“诚实信用” 的规定的。这种行为给对方造成实际损失的，应当赔偿损失。 在本案中，张某签了入职邀请函（Offer）而不入职，已违背诚实信用原则， 应当承担缔约过失责任，企业可以主张赔偿损失。 值得注意的是，根据《劳动合同法》第 42 条，本案中，企业只能主张赔偿实 际损失。而实际损失必须根据实际情况计算，并且有证据证明。除实际损失之外 的任何约定均属无效。因此本案中商务公司要求赔偿 2 万元的损失是否能得到支 持，要看其是否能证明自己有 2 万元的损失。 在更多的情况下，很多公司的入职邀请函中约定了不入职的违约金。这一主 张能不能得到法院的支持？ 法律没有明确的规定，目前也尚无这方面的判决可以参考。但根据《劳动合 同法》的规定，这一主张很可能不会得到支持。 因为，根据《劳动合同法》的规定，企业不得约定员工离职时支付违约金， 除非是“特别培训”、“保密”、“竞业限制”等特殊情形中。而本案张某尚未 入职，劳动关系尚未建立，不存在这些特别情形。 操作提示： 1)入职邀请函中一定要规定候选人在指定的时间内回复作出承诺或拒绝。否 则候选人拿着入职邀请函可以随时拒绝或入职，将给企业造成很大的人事安排 困扰。 2)在入职邀请函中写上“签署后不入职应当赔偿企业损失”的条款。 3)如果有可能，在入职邀请函中注明企业会为该候选人入职进行哪些具体 准备，这些准备所支出的成本，并注明这些将计入损失赔偿额。 4)不推荐企业在入职邀请函中约定违约金的做法。
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【招聘法律知识】哪些入职流程能帮助降低风险
问：哪些入职流程能帮助降低风险？ 答： 企业招聘实务显示，以下这些入职流程能够降低企业的风险： 1) 候选人交验证明文件原件，企业保存其复印件。这些证明文件包括学位 证书、职业证书、体检报告等。 2) 候选人签署真实披露声明，即要求候选人声明在面谈和磋商过程中披露 的、使企业作出聘用决定的重要信息是真实的。 3) 候选人签署详尽披露声明，即要求候选人声明在面谈及磋商过程中已披 露所有可能对企业的聘用决定形成实质性影响的信息。 4) 候选人签署知情声明，即要求候选人确认企业已经真实、详尽披露法律 规定应当披露以及候选人希望了解的与其劳动合同有关的信息。 5) 候选人签署制度送达声明，即候选人声明已了解公司制度文件所在的具 体位置、获取方法，并会按照指定方式在指定时间内获取和阅读理解制度内容； 如果可能，应当将重要制度文本副本发放候选人并要求签收。 6) 候选人签署岗位职责理解声明，即要求候选人阅读岗位职责说明书并签 署声明，表示已经阅读并理解。 7) 候选人签订书面劳动合同。 在招聘实务过程中，因为双方沟通的信息量十分庞杂，全部记录既无必要 ， 也会增加工作量，并且企业可能漏记应当记录的信息。因此入职流程的主要目标 是为企业保留书面证据，在未来必要时，能够证明企业已经履行诚实信用和告 知义务，并能够证明候选人未尽诚实信用和告知义务。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 3 条、第 42 条； 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第４条 例： 王某在某公司从事保安工作。 一天晚上，公司发生了盗窃事件，这天正赶上王某值班。公司经理认为是保 安部门没有尽到职责。于是公司作出决定，解除与王某的劳动合同，理由是王某 没有按照规定定时在公司内巡视。 王某称自己从来不知道公司有“定时在公司内巡视”的规定。但是公司不顾 王某的辩解，最终还是解除了与王某的劳动合同。王某不服公司解除劳动合同的 决定，向当地仲裁委申请仲裁。 仲裁委经审理认为： 虽然在公司的《保安员工手册》中要求，保安人员应定时在公司内巡视 ， 但是《保安员工手册》只是在人力资源部门保存一份，从来没有进行过 公示； 没有进行规章制度和劳动纪律教育的记录； 没有将相关制度的文本发给每名保安人员，并请其签收。 劳动仲裁委因此裁决：王某不知道公司的劳动纪律，因此没有履行的义务， 公司无权根据《保安员工手册》认定王某有过失而解除与王某的劳动合同，应继 续履行劳动合同。 公司不服仲裁委的裁决，向人民法院提出民事诉讼，人民法院维持了仲裁 委的裁决。 解： 本案的裁决阐明了这样的观点： 企业有将公司制度告知员工的义务； 员工对于不知情的制度没有执行的义务； 企业履行告知义务应当有证据； 企业制度文本存档的行为不属于履行告知义务的行为； 员工签收制度文本的记录可以作为企业履行告知义务的证据； 员工接受制度培训的记录可以作为企业履行告知义务的证据。 本案中，企业已经制定了制度《保安员工手册》，并且在人力资源部保存有 文本，但并没有证据证明企业已经通过培训、发放文本等方式将手册内容告知了 员工，因此员工没有履行的义务。 操作提示： 1)企业在招聘过程中未完成的告知义务要在入职流程结束前完成。 2)企业在招聘过程中未完成的证据收集工作，应当在入职流程结束前完成。 3)入职流程中安排制度培训的，应当制作培训签到表并要求候选人签到。签 到表中应当注明培训的主题和相关文件标题。 4)企业制度可能十分繁杂，因此即使企业已经进行了制度培训，仍然应当 要求候选人签署声明确认其已知晓如何获取制度副本并会在指定时间内阅读理 解制度文本。 5)签署劳动合同应该尽量安排在入职流程的最后一节，至少应安排在候选 人签署真实披露声明、详尽披露声明、制度送达声明及岗位职责理解声明之后。
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企业员工保密合同
HRtop - 睿智向上的 HR 都在这里 www.hrtop.com 企业员工保密合同 甲方（员工）： 乙方（企业）：XXXXXXXX 公司 鉴于甲方在乙方任职，并将获得乙方支付的相应报酬，双方当事人就 甲方在任职期间及离职以后保守乙方技术秘密和其他商业秘密的有关 事项，制定下列条款并共同遵守： 第一条 双方确认，甲方在乙方任职期间，因履行职务或者主要是利 用乙方的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、作品、计算机软 件、技术秘密或其他商业秘密信息，有关的知识产权均属于乙方享有。 乙方可以在其业务范围内充分自由地利用这些发明创造、作品、计算 机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，进行生产、经营或者向第三 方转让。甲方应当依乙方的要求，提供一切必要的信息和采取一切必 要的行动，包括申请、注册、登记等，协助乙方取得和行使有关的知 识产权。 上述发明创造、作品、计算机软件、技术秘密及其他商业秘密，有关的 发明权、署名权（依照法律规定应由乙方署名的除外）等精神权利由 作为发明人、创作人或开发者的甲方享有，乙方尊重甲方的精神权利 并协助甲方行使这些权利。 第二条 甲方在乙方任职期间所完成的、与乙方业务相关的发明创造、 作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，甲方主张由其本 人享有知识产权的，应当及时向乙方申明。经乙方核实，认为确属于 非职务成果的，由甲方享有知识产权，乙方不得在未经甲方明确授权 的前提下利用这些成果进行生产、经营，亦不得自行向第三方转让。 甲方没有申明的，推定其属于职务成果，乙方可以使用这些成果进行 生产、经营或者向第三方转让。即使日后证明实际上是非职务成果的， 甲方亦不得要求乙方承担任何经济责任。甲方申明后，乙方对成果的 权属有异议的，可以通过协商解决；协商不成的，通过诉讼途径解决。 第三条 甲方在乙方任职期间，必须遵守乙方规定的任何成文或不成 文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。 乙方的保密规章、制度没有规定或者规定不明确之处，甲方亦应本着 谨慎、诚实的态度，采取任何必要、合理的措施，维护其于任职期间 知悉或者持有的任何属于乙方或者虽属于第三方但乙方承诺有保密义 务的技术秘密或其他商业秘密信息，以保持其机密性。 第四条 除了履行职务的需要之外，甲方承诺，未经乙方同意，不得 以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何 第三方（包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的乙方其他职 员）知悉属于乙方或者虽属于他人但乙方承诺有保密义务的技术秘密 或其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。 HRtop - 睿智向上的 HR 都在这里 www.hrtop.com 甲方的上级主管人员同意甲方披露、使用有关的技术秘密或其他商业 秘密的，视为甲方已同意这样做，除非乙方已事先公开明确该主管人 员无此权限。 第五条 双方同意，甲方离职之后仍对其在乙方任职期间接触、知悉 的属于乙方或者虽属于第三方但乙方承诺有保密义务的技术秘密和其 他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有 关秘密信息的义务，而无论甲方因何种原因离职。 甲方离职后承担保密义务的期限为下列第 种（没有做出选择的， 视 为无限期保）： （A）无限期保密，直至乙方宣布解密或者秘密信息实际上已经公 开； （B）有限期保密，保密期限自离职之日起，计算到 。 乙方同意就甲方离职后承担的保密义务，向其支付保密费。保密费的 支付方式为下列第 种： （A）甲方离职时，一次性支付 元。 （B）甲方认可，乙方在支付甲方的工资报酬时， 已考虑了甲方离职 后需要承担的保密义务，故而无须在甲方离职时另外支付保密费。 第六条 甲方承诺，在为乙方履行职务时，不得擅自使用任何属于他 人的技术秘密或其他商业秘密信息，亦不得擅自实施可能侵犯他人知 识产权的行为。 若甲方违反上述承诺而导致乙方遭受第三方的侵仅指控时，甲方应当 承担乙方为应诉而支付的一切费用；乙方因此而承担侵权赔偿责任的， 有权向甲方追偿。上述应诉费用和侵权赔偿可以从甲方的工资报酬中 扣除。 第七条 甲方在履行职务时，按照乙方的明确要求或者为了完成乙方 明确交付的具体工作任务必然导致侵犯他人知识产权的，若乙方遭受 第三方的侵权指控，应诉费用和侵权赔偿不得由甲方承担或部分承担。 甲方的上级主管人员提出的要求或交付的工作任务，视为乙方提出的 要求或交付的工作任务，除非乙方已事先公开明确该主管人员无此权 限。 第八条 甲方承诺，其在乙方任职期间，非经乙方事先同意，不在与 乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会 团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代 理人、顾问等等。 甲方离职之后是否仍负有前款的义务，由双方以单独的协议另行规定。 如果双方没有签署这样的单独协议，则乙方不得限制甲方从乙方离职 之后的就业、任职范围。 第九条 甲方因职务上的需要所持有或保管的一切记录着乙方秘密信 息的文件、资料、图表、笔记、报告、信件、传真、磁带、磁盘、仪器以及 HRtop - 睿智向上的 HR 都在这里 www.hrtop.com 其他任何形式的载体，均归乙方所有，而无论这些秘密信息有无商业 上的价值。 若记录着秘密信息的载体是由甲方自备的，则视为甲方已同意将这些 载体物的所有权转让给乙方。乙方应当在甲方返还这些载体时，给予 甲方相当于载体本身价值的经济补偿。 第十条 甲方应当于离职时，或者于乙方提出请求时，返还全部属于 乙方的财物，包括记载着乙方秘密信息的一切载体。 但当记录着秘密信息的栽体是由甲方自备的，且秘密信息可以从载体 上消除或复制出来时，可以由乙方将秘密信息复制到乙方享有所有权 的其他载体上，并把原载体上的秘密信息消除。此种情况甲方无须将 载体返还，乙方也无须给予甲方经济补偿。 第十一条 本合同提及的技术秘密，包括但不限于：技术方案、工程 设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、 数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图 纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电，等等。 本合同提及的其他商业秘密，包括但不限于：客户名单、行销计划 采购资料、定价政策、财务资料、进货渠道，等等。 第十二条 本合同中所称的任职期间，以甲方从乙方领取工资为标 志，并以该项工资所代表的工作期间为任职期间。任职期间包括甲 方在正常工作时间以外加班的时间，而无论加班场所是否在乙方工 作场所内。 本合同中所称的离职，以任何一方明确表示解除或辞去聘用关系的时 间为准。甲方拒绝领取工资且停止履行职务的行为，视为提出辞职。 乙方无正当理由拒绝发给甲方全部或部分工资的行为，视为将甲方解 聘。 第十三条 因本合同而引起的纠纷，如果协商解决不成，任何一方均 有权提起诉讼。双方同意，选择乙方住所地的、符合级别管辖规定的 人民法院作为双方合同纠纷的第一审管辖法院。 上述约定不影响乙方请求知识产权管理部门对侵权行为进行行政处理。 第十四条 甲方如违反本合同任一条款，应当一次性向乙方支付违约 金 元；无论违约金给付与否，乙方均有权不经预告立即解除与甲方 的聘用关系。 甲方的违约行为给乙方造成损失的，甲方应当赔偿乙方的损失。违约 金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。 第十五条 本合同自双方签字或盖章完成之日起生效。 第十六条 本合同如与双方以前的口头或书面协议有抵触，以本合同 为准。 本合同的修改必须采用双方同意的书面形式。 HRtop - 睿智向上的 HR 都在这里 www.hrtop.com 第十七条 双方确认，在签署本合同前已仔细审阅过合同的内容，并 完全了解合同各条款的法律含义。 立合约人签字、盖章： 甲方： 身份证号码： 乙方： 公司 法定代表人：
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员工保密协议
HRtop - 睿智向上的 HR 都在这里 www.hrtop.com 员工保密协议 甲方： 住所： 法定代表人： 乙方： 住所： 身份证号码： 根据： 《中华人民共和国劳动法》； 《中华人民共和国劳动合同法》； 《中华人民共和国反不正当竞争法》； 甲乙双方签订的《劳动合同》 甲乙双方就乙方对甲方的保密义务，自愿达成如下协议： 基本谅解 一、 乙方必须严格保守甲方商业秘密，并在工作中严格遵守甲方《保密章程》 《保密 守则》及其他公司文件中的保密规定。 二、 签署本合同意味着乙方已经阅读和理解甲方制订的《保密章程》《保密规则》和 甲方其他文件中规定的保密制度。 三、 乙方明确了解： （一） 根据法律规定，无论乙方处于与甲方保持劳动关系期间或终止劳动关系 之后，也不论乙方与甲方的劳动关系是以何种方式终止，乙方对甲方的保密 义务是永远的。除非甲方的商业秘密已经因为非乙方的原因成为公知信息， 乙方在任何时候、以任何方式，未经甲方书面授权自己披露、使用或提供条件 让第三人获得、披露、使用甲方秘密，都属于本协议禁止的侵权行为。 （二） 无论乙方出于何种目的，也无论乙方是否从中获利，乙方未经甲方书面 授权向第三人披露或提供条件使第三人获得、披露、使用甲方的秘密，都是本 协议禁止的侵权行为。 四、 无论乙方是否了解某类信息属于甲方的秘密，乙方未经甲方书面授权披露、使 用或提供条件让第三方获得、披露、使用甲方的秘密，都属于本协议禁止的侵 HRtop - 睿智向上的 HR 都在这里 www.hrtop.com 权行为。乙方必须本着审慎的态度行事，在乙方不确定某个信息是否属于秘密 时，应当在采取行动之前先向甲方进行确认。 秘密的范围 五、 甲方的秘密包括但不限于： （一） 与产品（服务）相关的技术信息，即甲方拥有或获得的、有关甲方产品 （服务） 【列举产品或服务开发的详细环节】的信息，包括 但不限于【在下面详尽列出已知的情形】： i. 工艺流程; ii. iii. （二） i. 有关客户的信息，包括但不限于【在下面详尽列出已知的情形】: 客户名单; ii. …… （三） i. ii. iii. 有关经营的信息，包括但不限于【在下面详尽列出已知的情形】: 薪酬制度 企业财务状况 未发布的【并购、投资】项目信息 iv. 保密义务 六、 乙方应自觉执行公司保密制度，并履行保密制度及本协议中规定的保密义务。 七、 未经甲方书面授权，乙方不得披露、使用或提供条件允许第三方获得、披露、使 用规定于本协议第三条及甲方其他保密制度中的甲方秘密。特别是： （一） 未经甲方书面授权，乙方不得将甲方开发或参与开发的 【 产品（服务）】的 技术及相关资料泄露给他人，亦不得提供条件让第三方获得、阅览、使用； （二） 未经甲方书面授权，乙方不得将甲方技术信息中的部分或全部、以任何方式， 包括但不限于以印刷文档、电子文档、声音、视频的方式，自己或提供条件让第 三方进行获得、披露、使用。 （三） 与甲方的劳动关系存续期间，乙方不得通过任何方式，包括与其他公司、个人 合作或本人独自进行的方式，研制、开发与甲方产品相同或相似之产品，或从 事、经营与甲方业务相同或相似的业务。 HRtop - 睿智向上的 HR 都在这里 www.hrtop.com （四） 未经甲方书面授权，不得向第三方披露有关甲方【列举产品或服务开发的详细 环节】等方面的资料，即使这些资料与技术无关； 八、 本协议中与甲方产品有关的保密义务，同样适用于甲方通过许可等方式取得全 部或部分权利的第三方产品。 九、 若乙方与甲方有竞业限制协议，还应当遵守竞业限制协议中的规定。 违约责任 十、 乙方违反本协议的，无论是否造成甲方的实际损失，应当向甲方支付违约金。 违约金数额为【相当于乙方违反协议行为发生前最近 12 个月】的报酬的总和， 或者相当于甲方发现乙方违反本协议前【最近 12 个月的报酬的总和，两者以较 高者为准】。 本条所指的报酬，包括了甲方向乙方支付的【工资、奖金、奖励、津贴、社会 保险费、补充保险费、福利】等利益。 十一、 乙方侵犯甲方商业秘密权的，应当向甲方赔偿损失。乙方与第三方共同侵权的， 乙方对侵权行为给甲方造成的损失承担连带责任。 十二、 乙方同意，本协议第十一条所述的损失，包括了本协议第十四条规定的支出， 及下列方式计算结果中较高者： a) 甲方因乙方的违约或侵权行为所受到的实际经济损失，计算方法是：因 乙方的违约及侵权行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少 的总数乘以每件产品利润所得之积； b) 乙方因违约或侵权行为所获得的全部利润以及第三方因乙方的违约或侵 权行为所获得的全部利润之和。计算方法是乙方及获益第三方从每件与 违约及侵权行为相关的产品获得的利润乘以在市场上销售该产品的总数 所得之积； c) 任何第三方从甲方获得商业秘密许可使用权向甲方支付的许可费中的较 高者； d) 根据市场一般情况可以推算出的甲方商业秘密许可使用费的合理数额。 十三、 除第十一条所述损失，甲方因调查乙方的违约或侵权行为而支付的合理费用， 如律师费、公证费、取证费等。 十四、 本条第十一条规定的损失赔偿与第十条规定的违约金同时适用；乙方向甲方支 付的违约金并不能冲减乙方对甲方的损失赔偿。 其它事项 HRtop - 睿智向上的 HR 都在这里 www.hrtop.com 十五、 本协议的效力 （一） 本协议中未规定或规定不清晰的，按照公司规章、制度的规定执行。 （二） 公司规章制度中的规定与本合同的规定不一致的，以对甲方商业秘密和 知识产权保护水平更高的为准。 十六、 甲乙双方就本协议发生争议，应当首先协商解决；协商不成的，根据甲乙双方 劳动合同中规定的争议解决方式处理 十七、 本协议一式二份，双方各持一份。甲方签字、盖章并乙方签字后生效。 甲方：（盖章） 乙方：（签字） 法定代表人或授权委托人：（签字） 日期： 日期：
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保密和竞业限制协议
合同编号： 保密和竞业限制协议 甲 乙 方： 方： 签订时间： 签订地点： 中国****集团公司印制 填写说明 一、本协议为中国****集团公司发布的保密和竞业限制协议的示 范文本，集团公司、股份公司各分（子）公司和资产经营公司各直属 单位（简称所属单位）参照使用。 二、本协议甲方是用人单位，为****（集团公司、股份公司、资 产公司）所属单位；乙方是劳动者，为与甲方形成劳动关系的员工 ， 合同中应准确填写乙方的身份证号码。 三、本协议中的空格（ ）必须填写：第四条（B）有限期保密 时间原则上不低于 10 年；第五条空格内的年限，原则上为 3 年，双 方也可另行商定；第九条违约金金额由甲方根据情况确定；第十四 条协议签订地为甲方所在地。 四、签订本协议书，甲方必须使用本单位合同专用章，不得使用 内部职能部门章或其他业务专用章代替；不得使用复印件。乙方本人 应使用签字笔或钢笔签字。 五、本协议书在乙方离职前签订。签订后甲方所执原件由人事部 门存档。 保密和竞业限制协议 甲方（企业名称）： 乙方（员工姓名）： 身份证号码： 鉴于乙方在甲方任职期间，接触、知悉甲方的若干商业秘密；鉴 于乙方即将同甲方终止或解除劳动关系（包括但不仅限于劳动合同 到期、离退休、调动、辞职、辞退、自动离职、除名等，以下简称离职） ， 为保护双方的合法权益，明确双方各自的权利义务，现就乙方离职 以后有关保密及竞业限制等事项，双方签订如下协议，以共同信守： 第一条 乙方明确：在甲方工作期间，因职务上的需要所持有 或保管的一切记录着甲方商业秘密的文件、资料、图表、笔记、报告、 信件、传真、磁带、磁盘、仪器以及其他任何形式的载体，属甲方资产， 均归甲方所有。 第二条 乙方保证：第一条所述载体已经全部归还甲方，并按 照甲方规定，办理了相应的交接手续，或根据甲方指令已经予以销 毁； 乙方保证：记录于乙方自有载体上的商业秘密，已经全部删除； 不能删除的，已将记录有甲方商业秘密的上述载体全部销毁或已经 全部转让给甲方。 乙方保证：自己不再持有记录有甲方商业秘密的任何载体。 第三条 无论乙方因何种原因离职，乙方离职之后仍对其在甲 方任职期间接触、知悉的属于甲方的（或者虽属于第三方，但甲方负 有保密义务的）商业秘密，承担如同任职期间一样的保密义务，并 不得擅自使用。 第四条 乙方离职后承担保密义务的期限为下列第 种（没有 选择填写的，视为无限期保密）： （A）无限期保密，直至甲方宣布解密或者秘密信息实际上已经 公开； （B）有限期保密，保密期限自离职之日起，至 年 月 日止。 第五条 乙方承诺：自离职之日起 年内，不到生产同类产品 或经营同类业务或与甲方有竞争关系的其他用人单位任职，不向上 述单位提供技术、业务咨询和技术服务，也不组建或参与组建、或参 股这样的单位。但事先取得甲方书面同意的除外。 第六条 甲方同意就乙方离职后承担的竞业限制义务，向其支 付相应的补偿费，计人民币 元，大写 元。从本协议签订之 日起 日内，甲方按石化股份科[2014]378 号文规定支付给乙方。 甲方出台新规定的，执行新规定。 第七条 本协议提及的“商业秘密”指，不为公众知悉,能为权 利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息 和经营信息。技术信息包括但不限于：技术方案、工程设计、电路设 计、制造方法、配方、工艺流程、制作方法、操作方法、控制方法、测试 方法、技术指标、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测 报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、 技术文档、相关的函电等等。经营信息包括但不限于：管理诀窍、客 户名单、货源情报、产销策略、生产成本、负债情况、重大诉讼、谈判底 线、标底及标书内容、行销计划、发展战略、采购资料、定价政策、财务 资料等等。 本协议提及的“商业秘密”，既包括甲方及其关联公司所有或 持有的商业秘密，也包括虽属于第三方所有或持有，但甲方负有保 密义务的商业秘密。 第九条 乙方如违反本协议约定义务，应当一次性向甲方支付 违约金人民币 元，大写 元。 乙方的违约行为致使甲方损失的，乙方应当另行赔偿甲方因此 所受的相应损失。 第十一条 双方一致同意对本协议补充、修改时，以书面方式签 订补充或变更协议。 第十二条 双方确认，在签署本协议前已仔细审阅过协议的内 容，并完全理解本协议各条款的法律含义。 第十三条 本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。 第十四条 本协议于 年 月 日在 签订。经双方签 署后生效。 甲方（盖章）： 代表人： 乙方（签名）：
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10-公司保密制度 001初稿
湖北三鼎盛世投资集团有限责任公司 保密制度 目录 第一章 总则 第二章 保密范围 第三章 保密措施 第四章 责任与处罚 第五章 附则 第一章 总则 第一条 为保守公司秘密，维护公司权益，制定本制度。 第二条 公司秘密是指公司内部在一定时间内只限一定范围人员知悉的事项，以及公司不为公众 所知悉、能为公司带来经济利益、具有实用性并经公司采取保密措施的技术信息和经营 信息；保密包括在公司内部一定范围内的内部保密及对外保密两个方面。 第三条 公司附属组织和分支机构以及公司职员（包括临时聘用人员）和因与公司发生业务关系 而接触或了解公司秘密的其他人员都有保守公司秘密的义务，即：对所掌握的公司秘密， 不得披露、使用或者允许他人使用于公司利益以外的其它任何目的。 第四条 公司保密工作，实行既确保秘密又便利工作的方针。 第五条 对保守、保护公司机密以及对改进保密措施等方面成绩显著的部门或人员实行奖励。 第二章 保密范围 第六条 公司秘密包括本制度第二条规定的下列秘密事项： 1、 与公司重大决策有关的资料、信息； 2、 公司未公开或尚未付诸实施的经营战略、经营方向、经营规划、经营项目及经营决策； 3、 公司财务资料及信息如财务预决算报告及各类财务报表、统计报表； 4、 公司的专有技术； 5、 公司人员人事档案，工资性、劳务性收入及资料； 6、 公司所掌握的客户资料、客户档案。 7、 公司的各类合同、协议、可行性报告及主要会议记录等文件资料； 8、 公司所掌握的不能从公开渠道直接获取的各类信息； 9、 公司应当保密的其他事项。 一般性决定、决议、通知、行政管理资料等内部文件不属于保密范围。 第三章 保密措施 内部资料 不得外传 第七条 属于公司秘密的文件、资料和其他物品的制作、收发、传递、使用、保存和销毁，总经理或 公司各有关部门授权专人执行。 第八条 对属于公司秘密的文件、资料和其他物品，必须采取以下保密措施： 1、 标明保密字样； 2、 未经总经理或相关部门负责人批准，不得借阅、复制和摘抄； 3、 收发、传递和外出携带，由指定人员担任，并采取必要的安全措施； 4、 在设备完善的保险装置中保存。 第九条 属于公司秘密的文件、物品或者电子文档的使用、保存、维护和销毁，由公司领导指定专 门部门负责执行，并采取相应的保密措施。 第十条 具有属于公司秘密内容的会议和其他活动，主办部门应采取下列保密措施： 1、 选择具备保密条件的会议场所； 2、 根据工作需要，限定参会人员的范围，对参加涉及密级事项会议的人员予以指定； 3、 确定会议内容是否传达、扩散及传达扩散范围。 第十一条 在对外交往与合作中需要提供公司秘密事项的，应当事先经公司总经理批准。 第十二条 不得在私人交往和通信中泄露公司秘密；当发现公司秘密可能泄露时，应当立即采取 补救措施并及时报告总经理办公室；总经理办公室接到报告后，应立即作出处理。 第十三条 对于公司内部在一定时间内只限一定范围人员知悉的事项，各有关部门应采取相应保 密措施，防止保密事项的扩散。 第十四条 对涉及或可能知悉公司秘密的科技、管理或相关业务人员，公司或公司内部各有关部门 应与之签订保密协议。对重大科研项目或对公司经济利益具有重大影响的项目，公司可 与相关人员另行签订单项保密协议。 第十五条 凡承担公司重大项目的主要人员，在该项目任务尚未结束之前，原则上不得调离、或 辞职；特殊情况必须调离、或辞职时，应由公司对其进行保密审查，并签署保密责任承 诺书后，方可办理调离或辞职手续。 第十六条 各类人员在办理离职手续前，须交回属于公司的全部资料、实验数据及管理、技术软件 等，否则不予办理。 第十七条 公司各有关部门应建立参观、来访接待制度，除规定参观范围、注意事项等内容外，对 涉及公司秘密的重点场所，应当采取专门的防范措施。凡涉及公司秘密的各有关部门， 未经总经理办公室的批准，不得擅自安排与此相关的参观活动。 第四章 责任与处罚 第十八条 出现下列情况之一者，公司给予警告，并扣发工资（扣发幅度见《员工保密协议》中 “违约责任及争议解决”一节）： 1、 泄露公司秘密，尚未造成经济损失或其它损害后果的； 2、 违反本制度其它有关规定但尚未造成经济损失或其它损害后果的； 内部资料 不得外传 第十九条 出现下列情况之一者，公司予以辞退并追究有关人员的赔偿责任： 1、 故意或过失泄露公司秘密，造成严重后果或重大经济损失的； 2、 违反本保密制度规定，为他人窃取、刺探、收买或违章提供公司秘密的； 3、 利用职权强制他人违反公司保密制度的。 第五章 附则 第二十条 涉及公司各部门的特别保密规定由各有关部门具体制定。 第二十一条 本保密制度自发布之日起实施，公司所有员工自觉遵守该制度。 第二十二条 本保密制度的解释权归公司人事行政部。 内部资料 不得外传 员工保密协议 甲方： 乙方： 甲乙双方经过充分讨论和平等协商，就甲方商业秘密保护等问题达成一致，现 根据相关法律、法规及公司管理制度的有关规定，自愿签署本协议。 一、总则 第一条 甲方商业秘密是指甲方内部在一定时间内只限一定范围人员知悉的事项，以及甲方不为 公众所知悉、能为甲方带来经济利益、具有实用性并经甲方采取保密措施的信息；保密包括在甲 方内部一定范围内的内部保密以及对外保密两个方面。 第二条 甲方附属组织和分支机构以及甲方职员（包括临时聘用人员）和因与甲方发生业务关系 而接触或了解甲方商业秘密的其他人员都有保守甲方商业秘密的义务，即：对所掌握的甲方商业 秘密，不得披露、使用或者允许他人使用于甲方利益以外的其它任何目的。 第三条 甲方保密工作，实行既确保秘密又便利工作的方针。 第四条 乙方在改进甲方保密措施等方面成绩显著，由甲方给予奖励。 二、保密范围 第五条 甲方商业秘密包括本协议第二条规定的下列秘密事项： 1、公司重大决策有关的资料、信息； 2、公司未公开或尚未付诸实施的经营战略、经营方向、经营规划、经营项目及经营决策； 3、公司财务资料及信息如财务预决算报告及各类财务报表、统计报表； 4、公司的专有技术； 5、公司职员人事档案，工资性、劳务性收入及资料； 6、公司所掌握的客户资料、客户档案。 7、公司的各类合同、协议、可行性报告及主要会议记录等文件资料； 8、公司所掌握的不能从公开渠道直接获取的各类信息； 9、公司应当保密的其他事项。 三、 乙方保密义务 内部资料 不得外传 第六条 乙方对甲方商业秘密承担保密义务的具体方式为： 1、 乙方必须严格遵守甲方的保密制度，积极防止甲方商业秘密的泄露； 2、 乙方在聘用期间及聘用期终止后，未经甲方书面授权不得使用、公开或向第三者透露甲 方保密范围内的事项和信息；确因甲方工作需要使第三人（包括在甲方工作的第三人） 知晓甲方商业秘密的，乙方应征得甲方有关负责人同意，并明确向对方告知应承担的保 密义务； 3、 在解除聘用合同时，乙方应将其掌握、持有、保管的所有涉及保密事项的资料完好交还甲 方； 4、 乙方承担保密义务的期限：乙方承担保密义务的期限为无期限，即：自本协议签署之日 起至甲方商业秘密及相关信息解密之日止。 四、违约责任及争议解决 第七条 乙方违反本协议，甲方除可依据双方聘用协议的有关规定，在履行必要手续后无条件解 除聘用合同外，还可要求乙方承担下列违约责任： 1、视情节轻重，向甲方支付不低于 1 万元并不超过 10 万元的违约金； 2、向甲方赔偿相应损失。 第八条 与本协议有关的争议，甲乙双方应协商解决。协商不成，任何一方可寻求法律渠道予以 解决。 甲方（盖章） 乙方 法定代表人签字 年 月 日 签名 年 月 日 内部资料 不得外传
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管理咨询保密协议书
B 咨询机构 保密协议书 保密协议书 甲方： A 集团有限公司 乙方：B 管理咨询有限公司 一、乙方本着为甲方提供适用有效的咨询服务方案，有权利了解甲方相关的信息 资料。 二、乙方所了解的信息资料必须经过甲方同意后方可在工作中运用，同时，乙方 有责任保密甲方所有的信息资料，不得向第三方泄露。 三、乙方在甲方许可签字确认后，方可转载或宣传甲方相关的资料信息，甲方的 信息资料只在乙方本公司内部顾问间传阅。 四、以上条款同样适合于甲方对乙方，若一方违反了上述保密制度，导致另一方 受损失应赔偿相应的经济损失或承担相应的法律责任。 五、此协议书一式二份，未尽事宜，双方协商为宜。 甲方：XX 集团有限公司 （公司印章） 乙方：B 管理咨询有限公司 （公司印章）
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保密与竞业避止承诺书
保密与竞业避止承诺书 甲方（员工）： 乙方（公司）： 身份证号码： 除在劳动合同中已经约定的条款之外，甲、乙双方在遵循平等 自愿、协商一致、诚实信用的原则下，就有关保密和竞业禁止的若干 事项达成如下补充协议： 第一条：保密义务 1、非经甲方授权部门或主管人员同意，乙方不得以任何形式使 甲方公司商业技术秘密文件或资料、物品脱离甲方公司之控制。 2、 乙方无论任何原因，在工作期间或调离本岗位以及离职后， 均不得将甲方的商业技术秘密文件或资料等一切相关资料外泄或提 供给任意第三方（包括但不限于竞争对手同行业或者类似行业）。 3、 保证不通过窃取等不正当手段掌握甲方的商业秘密。 4、 不违反本合同的约定及甲方有关保密的规章制度。 5、 在办理离职手续时，将服务期间所掌握的一切资料交还给 甲方，并按照甲方的相关规定办理交接手续。 第二条：竞业禁止 1、 未经甲方事先书面同意，乙方不得兼职从事其他企事业单位及 其他组织的工作，不得参与其他组织对甲方的商业竞争；不得利用 职务便利为自己或者他人谋取属于甲方的商业机会，自营或者为他 人经营与甲方同类的业务；乙方违反前款规定所得的收入应当归甲 方所有。 2、 乙方与甲方解除/终止劳动关系后（无论因何原因），在解除/ 终止日后二十四个月内，如果乙方意图为在中国境内、外企业从事与 公司相同业务服务或从事与甲方业务相竞争的机构聘用，或直接或 间接进行与甲方业务相竞争的任何业务，则其须获得甲方的事先书 面同意。 3、 在合同期限内及终止日后的二十四个月内，员工不得建议，或 直接或间接地以任何方式试图说服或促使公司或其关联方、股东、客 户及商业伙伴（例如与公司有业务关系的客户或竞争对手）的雇员 接受其他个人或单位的雇佣，或离开公司或其关联方、股东、客户及 商业伙伴。 第三条：违约责任 4、 在合同期限内及终止日后的二十四个月内，若乙方违反本协议规 定，甲方可要求其赔偿，赔偿金额相当于因乙方行为造成甲方的直 接经济损失；同时乙方应向甲方支付违约金，违约金为 RMB 十万元。 若违约责任发生在劳动合同期内，甲方可单方解除与乙方的劳动关 系并不予提前通知。 5、 乙方承认对本合同的任何违反均可能会给在甲方造成无法挽回 且不能通过金钱赔偿予以弥补的损失。因此，如乙方违反或威胁违反 本合同，甲方除其它救济之外还有权申请禁制令或类似强制措施， 且乙方在此放弃任何关于甲方存在其它救济方式的抗辩或任何其他 可能阻止甲方申请实际履行或任何其他救济方式的抗辩。乙方承认除 适用法律为乙方的任何限制之外，其还应遵守本合同项下对乙方的 任何限制。 第四条：其他 1、本协议未尽事宜，由甲乙双方另行协商一致，并签署书面文件， 与本协议具有同等效力。本协议签订后，经双方当事人协商一致，可 以对本协议有关条款进行变更或者补充，但应当以书面形式确认。上 述文件一经签署，即具有法律效力并成为本协议的有效组成部分。 2、 因本协议引起的纠纷，由双方协商解决，协商不成的，应向甲方 所在地劳动仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。 3、 本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字盖章 之日起生效。 甲方（签章）： 日期： 乙方（签章）： 日期：
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07 员工关系管理制度
员工关系管理制度 第一章 总 则 第一条 总述 为规范员工关系管理工作，创建和谐的劳资合作关系，特制定本制度。 第二条 目的与意义 员工之间、员工与公司之间的关系，是增强团队凝聚力、向心力、战斗力的重要环节。融洽 、 和谐的员工关系，会在团队中形成互相帮助、协调开展工作的良好氛围，从而不断提高员工 满意度，加强员工参与公司管理，提高横向和纵向的沟通效率，促进团队整体工作效率与合 作意识的提高，达到使公司能在市场中保持良好竞争优势的最终目的。 第三条 适用范围 公司所有在职员工，包括试用期员工、临时工。 第二章 员工关系管理基本内容 第四条 员工关系管理作为人力资源管理的一个子项目，在公司里将发挥其独特的管理效用。 员工关系管理的内容至少应包括： （1） 劳动关系管理：劳动合同管理、劳资纠纷管理、满意度调查以及人事异动管理； （2） 员工活动管理：员工活动的组织与协调； 1 （3） 内部沟通管理：员工成长沟通、家属沟通、员工申诉等，及各种沟通渠道； （4） 员工离职管理：相关流程、离职面谈、离职原因分析等； （5） 员工关怀管理：重大事件时的慰问、节假日时的祝福；心理辅导与疏导：在条件允许 的前提下，设置专人不定期对员工的心理进行辅导，或开设心理类培训课程，缓解职场压力 与家庭矛盾带来的心理隐患。 第五条 员工关系的管理应该是每一位管理者的职责，其专职管理岗位为人力资源部员工关 系专员。 第六条 员工关系每期所做的满意度调查，作为各部门改进管理的依据，以后还可作为公司 绩效考核的指标之一。 第三章 劳动合同管理 第七条 劳动合同是公司与所聘员工确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议凡公司员工 都必须按规定签订劳动合同。 第八条 所有新进人员必须在入职 30 天内签订劳动合同，劳动合同的签订时间为员工上岗时 间，签订范围为上月所有新进人员与原合同到期需续签人员。合同期一般员工为两年，管理 层员工为三年。 第九条 调动人员在办理调动手续时，调出公司负责收回原劳动合同，调入公司负责签订新 2 的劳动合同。 第十条 人力资源部在员工劳动合同期满前 1 个月通知员工本人及用人部门领导由双方协商 是否续聘，并将结果及时通知人力资源部。任何一方不同意续签劳动合同的，人力资源部将 按照规定提前三天通知另一方结果，并按规定办理不续签的人事手续；双方同意续签劳动合 同的，人力资源部负责在合同到期前与员工签订新的劳动合同。 第十一条 员工在试用期可以提前 3 天提出解除劳动合同，非试用期内要求解除劳动合同的 应提前 30 天申请。 第十二条 双方出现劳动纠纷时，由人力资源部根据劳动合同与员工实际表现，代表公司处 理劳动纠纷，或组织成立专门的处理委员会进行协调与问题解决。 第四章 员工活动管理 第十三条 人力资源部员工关系专员与行政部行政专员及其他部门自愿者 1-2 名，共同组建 员工活动小组，负责组织各种活动小组，如篮球组、羽毛球组等，目的是增强员工之间、部 门之间的联系，增进友谊，创建健康向上的工作氛围，引导积极合作的团队精神。 第十四条 活动频率安排：小型活动（篮球赛、乒乓球赛等），每季度一次一项；中型活动 （如部门聚餐，团队建设等），每半年一次；大型活动（如年会、员工拓展活动等），每年 3 一次。第十五条 活动经费来源：（1）员工日常违纪罚款；（2）公司提供； 第十六条 员工关系专员负责向公司申请或筹集员工活动经费，并按计划对活动经费进行管 理与控制。 第五章 内部沟通管理（含员工申诉管理） 第十七条 公司施行“入职引导人”制度，由部门评选出部门的核心骨干人员担任本部门入 职引导人。入职引导人的职责主要以下几个方面： 1.向新职员介绍本部门职能、人员情况、讲解本职工作内容和要求，帮助了解公司有关规则 和规定，为新职员安排脱产集中培训的时间，确认并协助取得《员工手册》等资料； 2.保持与人力资源部员工关系专员的沟通，反馈新员工的工作状态和工作表现； 3.主动为新员工解答疑难，帮助新员工处理各类事务，如确定办公位、领取办公用品、使用 办公设备、用餐、搭乘班车等； 4.转正前对新员工做出客观的评价，以此作为新员工的转正依据之一。 第十八条 员工的内部沟通主要分为正式沟通与非正式沟通两大类，正式沟通包括以下几个 方面： 1．入职前沟通： 为达到“以企业理念凝聚人、以事业机会吸引人、以专业化和职业化要求选拔人”之目的， 4 在招聘选拔面试时须将企业文化、工作职责等进行客观描述。人力资源部招聘专员负责完成 对公司拟引进的一般职位的 “入职前沟通”，人力资源部负责人、各部门负责人与分管副 总完成对中高级管理人员的“入职前沟通”。同时，进入公司的新员工由人力资源部招聘专 员负责引领新员工认识各部门入职引导人，介绍公司相关的沟通渠道，后勤保障设施等，帮 助新员工尽快适应新的工作环境。 2．岗前培训沟通： 对员工上岗前必须掌握的基本内容进行沟通培训，以掌握公司的基本情况、提高对企业文化 的理解和认同、全面了解公司管理制度、知晓员工的行为规范、明确自己本职工作的岗位职 责和工作考核标准、掌握本职工作的基本工作方法，从而比较顺利的开展工作，尽快融入公 司，度过“磨合适应期”。 3．试用期间沟通： （1）为帮助新员工更加快速的融入公司，度过“磨合适应期”，应尽量给新员工创造一个 合适、愉快的工作环境。 （2）由人力资源部、新员工所属直接和间接上级与新员工进行沟通。人力资源部主管主要 负责对管理人员进行试用期间的沟通；管理人员以外的新员工沟通、引导，原则上由其所属 上级及人力资源部专员负责。 5 （3）沟通频次要求： A、人力资源部： 新员工试用第一个月：至少面谈 2 次（第一周结束时和第一个月结束时）； 新员工试用第二、三个月（入司后第二、三个月）：每月至少面谈或电话沟通 1 次。 B、新员工的入职指引人和所属直接上级：可以参照人力资源部的沟通频次要求进行。 （4）除面谈、电话等沟通方式外，人力资源部须在每月的最后一个星期组织新员工座谈会 进行沟通。 4．转正沟通： （1）根据新员工试用期的表现，结合《公司绩效管理制度》在进行转正考核，《转正申请 表》上做出客观评价。 （2）沟通时机： A、新员工所属直接上级：进行新员工转正评价时，并且形成部门意见。 B、人力资源部：在审核员工转正时，并且形成职能部门意见。 5、工作异动沟通： （1）为了使员工明确工作异动的原因和目的、新岗位的工作内容、责任，更顺利的融入到 新岗位中去，同时以期达到员工到新岗位后更加愉快、敬业的工作之目的。 （2）沟通时机： A、人力资源部：在决定异动后正式通知员工本人前三天内。 6 B、异动员工原部门直接上级：在接到人力资源部的员工异动决定通知后立即进行。 C、异动员工新到部门直接上级：在异动员工报到上岗之日，相当于新员工的入职引导和岗 前培训沟通。 6、离职沟通（具体见第六章“员工离职管理”） 第十九条 非正式沟通通过以下几种形式： 1．每季度的最后一个星期五下午由人力资源部组织高层管理人员与各部门基层代表的畅谈 会，每期畅谈会参加的基层代表原则上是各部门员工轮流参加，畅所欲言，将自己对公司的 想法、意见及不满反映给高层领导。 2．为了解管理中存在的问题，每季度进行一次员工调查，员工匿名方式须填写《员工满意 度调查表》，内容包括员工对直接上级的满意度、工作的建议、对其他部门的意见等。人力 资源部在调查后的一周内，将调查内容整理成文，逐级报送给公司领导阅示。 3．在公司有重大联欢性活动时，邀请员工家属一起参加，使员工家属了解公司、熟悉公司 并支持员工的工作。 4．除正式沟通中的各类面谈外，人力资源部员工关系专员还须不定期对公司员工进行访谈， 重点是各部门核心员工、技术骨干的访谈，内容包括员工现阶段工作、生活方面遇到的困难 、 压力、心理负担等。 7 5.其它沟通渠道：各类工作讨论和会议、E-MAIL 给任何人、网上论坛发表意见和建议、职 员申诉程序、公司的信息发布渠道（网站、内刊、公告板、宣传栏）等等。 第二十条 员工申诉管理： 1. 员工申诉管理的主要目的：尽量减少员工因在工作中可能受到的不公正、不恰当的处理 而产生的不良情绪。 2. 员工申诉的主要范围：当员工认为个人利益受到不应有的侵犯，或对公司的经营管理措 施有不同意见，或发现有违反公司各项规定的行为时，可按申诉程序选择适当的申诉渠 道向公司申诉。 3. 员工申诉的主要方式：申诉方式可选用面谈和书面两种形式；如选用书面方式，申诉书 必须具名，否则有关申述有可能难以得到解决。 4. 员工申诉的对象：原则上，员工的各层上级管理人员、人力资源部、工会（职工委员 会）甚至公司总经理均是申诉对象。公司鼓励员工向直接上级反映情况；当员工认为不 方便通过直接上级申诉时，可向人力资源部、工会（职工委员会）进行申诉。从解决问 题的角度考虑，公司不提倡任何事情都直接向公司总经理申诉，但当员工坚持认为有必 要直接向公司总经理申诉时，仍可以通过电子邮件、公司网页总经理信箱以及其它方式 直接向公司总经理申诉。 8 5. 员工申诉程序：员工向直接上级申诉，如直接上级在三日之内仍未解决问题，可越级向 部门经理或分管领导投诉，同时也可向人力资源部经理或员工关系专员申诉，人力资源 部负责在三日内解决投诉问题。员工对人力资源部的处理结果不满意的，可继续向更高 一级负责人、人力资源部、工会（职工委员会）申诉，主管领导有责任在一周内重新了 解情况并给予处理意见。此复议为申诉处理的最终环节。 第六章 员工离职管理 第二十一条 离职面谈： （1）本着善待离职者原则，对于主动离职员工，通过离职面谈了解员工离职的真实原因以 便公司改进管理；对于被动离职员工，通过离职面谈提供职业发展建议，不让其带着怨恨走 ； 诚恳的希望离职员工留下联系方式，以便跟踪管理。 （2）沟通时机：第一次：得到员工离职信息时或作出辞退员工决定时；第二次：员工离职 手续办清楚准备离开公司的最后一天。 （3）离职面谈责任人：原则上由人力资源部和员工所属部门负责人共同组织： A、第一次离职面谈：对于主动提出辞职的员工，员工直接上级或其他人得到信息后应立即 向其部门负责人和人力资源部员工关系专员反映，拟辞职员工部门负责人应立即进行离职面 9 谈，了解离职原因，对于欲挽留员工要进行挽留面谈，对于把握不准是否挽留的应先及时反 馈人力资源部以便共同研究或汇报，再采取相应措施。对于主管级以上的管理干部主动辞职 的，得到信息的人应先将信息第一时间反馈人力资源部负责人以便决策。对于企业辞退的员 工，由人力资源部组织进行第一次离职面谈。 B、第二次离职面谈：对于最终决定同意离职的员工，由人力资源部进行第二次离职面谈。 主管级以下员工由人力主管进行离职面谈；主管级以上员工（含主管级）由人力资源部经理 及以上负责人进行离职面谈。第二次面谈可以采取离职员工填写《离职员工面谈表》的相关 内容方式配合完成。第二次面谈应技巧性让离职员工自愿留下联系方式，以便跟踪管理。 第二十二条 离职原因分析：离职原因分析每月应定期进行 1 次，由员工关系专员负责完成， 报人力资源部经理和分管领导，以便改进人力资源管理工作。 第七章 员工关怀管理 第二十三条 员工关怀管理的目的是增进员工对企业的归属感与认同感，是指企业在员工遭 遇重大困难时，对员工给予精神关怀或者物质帮助的一种管理过程。 第二十四条 逢重要节假日，如中秋、春节等，人力资源部员工关系组将根据公司情况，给 予外派员工以及核心员工适当的慰问与祝福，让员工心有所系。同时，协助协调安排公司高 10 层管理人员亲自慰问部分困难家庭或者有突出贡献的职工家庭。 第二十五条 员工生日，由行政部发放祝福卡片，举行生日会进行庆祝。 第二十六条 员工个人或家庭遭遇重大困难时，员工关系组除代表公司送达慰问与关怀外， 另根据公司领导审批情况，给予不同程度的物质协助。同时，协助协调安排公司高层管理人 员亲自慰问员工个人或者家庭。 第八章 附则 第二十七条 本制度解释权归公司人力资源部，如有不明之处，请向人力资源部咨询。 第二十八条 本制度自 年 月 11 日起实施。
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保密及竞业禁止协议
编号：________ 保密及竞业禁止协议 甲 方： 法定代表人： 乙 方： 身份证号码： 甲方已与乙方签订《劳动合同》，乙方受甲方雇佣在甲方任职，据法律、法规规定，甲乙双方本 着平等自愿、协商一致的原则签订本协议。 第一条 保密 1、 对甲方提供给乙方或乙方在受雇期间以其它方式直接或间接接触的技术信息（诸如烹调方 法、配方、技术诀窍、管理文件、管理流程、研发项目或类似项目），以及其它任何方面的秘密或 专有的信息或数据（下称“保密资料”），乙方承诺仅将该等保密资料用于完成其甲方分配的 工作任务，并在甲方要求时立即将保密资料及所有复制品交还甲方。乙方进一步同意，未经甲 方事先书面授权，不直接或间接向任何第三方披露、传播、公布、发表、传授、转让、交换或传送任 何保密资料。 2、 乙方在此同意就上述保密义务应由甲方向其支付的补偿金已经包括于支付给乙方的工资。 3、 乙方在本条款项下的义务为乙方在甲方任职期间以及甲方与乙方的雇用关系终止后 年 内继续有效。 第二条 不竞争 1、 乙方不得直接或间接参与、进行或牵涉进任何在任何方面与甲方业务相竞争或相似的业务。 2、乙方向甲方承诺： (1) 在被甲方聘用期间，将以其全部的时间和精力投入甲方的业务，并尽其最大努力为甲方拓 展业务、扩大利益，而不会参与任何其它(竞争或其它)业务。 (2) 自被甲方停止聘用之日起（不论任何原因）______年内，而无论其是为自己还是代表任何 其它个人，均不得： (a) 在研究、生产、销售或维护与甲方业务相同或者与甲方业务具有竞争关系的企业或事业单位 工作，也不以任何方式间接地为这些企业或事业单位工作； (b) 就甲方届时开展的任何一类的业务而言，唆使、介入或试图诱使甲方的重要顾客、客户、供 货商、代理、分销商、职工的任何个人脱离甲方或者中断与甲方的业务关系； (c) 干扰甲方供应产品或服务的持续性，或破坏上述任何供应的条件； 第三条 违约责任 1、乙方如违反本协议约定义务，应承担如下违约责任： (a) 乙方因此所取得的利益将归甲方所有，且乙方应向甲方赔偿____________元的违约赔偿金； (b) 乙方应当赔偿甲方的损失，包括但不仅限于甲方因调查该项侵害其合法权益的行为所发生 的合理费用。 2、乙方承担的前款违约责任不足以弥补其违约造成的实际损失时，甲方有权要求乙方赔偿全部 第1页共2页 实际损失。违约的实际损失，包括由国家认可的资产评估机构评定的保密信息的价值及评估费 用、调查费用等。 3、乙方依照本协议约定承担赔偿损失和其他民事责任后，甲方仍保留依法提请有关部门追究乙 方刑事责任、行政责任的权利。 第四条 争议处理 甲、乙双方在本协议履行过程中发生争议的，应进行友好协商，如果协商解决不成，任何一方 可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 第五条 其它规定 1、如订立本协议所依据的法律、行政法规、规章发生变化时，本协议亦应变更相关内容。本协议 所称的“国家的法律、法规、规章”是指“______国家、______省、______市政府部门颁布的法律、 法规、规章和政策”。 2、本协议被视为是甲方《劳动合同》的重要组成部分，与《劳动合同》具有同等的效力。本协议中 如有任何与《劳动合同》相冲突的条款，以本协议为准。 3、本协议于双方签字盖章之日起生效。本协议的有效期为乙方在甲方任职期间以及因任何原因 停止在甲方任职之日起______年。 4、所有对本协议的修改均需双方签署书面协议方可生效。 5、本协议一式两份，甲乙双方各持一份。 以下无正文 甲方： （盖章） 乙方： 法定代表人： 签定日期： 年 月 日 第2页共2页 （签名）
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