3－仲裁裁决书（缺席裁决）
×××劳动争议仲裁委员会 仲裁裁决书 ×劳仲案字〔 〕第 号 申 请 人：……（写明姓名或名称、性别、出生年月、住址等基 本情况） 法定代表人：（或代表人）：……（写明姓名和职务） 法定代理人：（或指定代理人）：……（写明姓名、住址等基本 情况） 委托代理人：……（写明姓名、工作单位、职务等基本情况） 被 申 请 人 ：……（写明姓名或名称、地址等基本情况） 法定代表人：（或代表人）：……（写明姓名等基本情况） 法定代理人：（或指定代理人）：……（写明姓名等基本情 况） 委托代理人：……（写明姓名、工作单位、职务等基本情况） 第 三 人：……（写明姓名或名称、地址、性别等基本情况） 法定代表人：（或代表人）：……（写明姓名和职务） 法定代理人：（或指定代理人）：……（写明姓名等基本情 况） 委托代理人：……（写明姓名、工作单位、职务等基本情况） 申请人×××与被申请人×××（写明主要案由）劳动争议 案。本委依法受理，及时组成仲裁庭，并公开开庭进行了审 理。……（写明本案申请人及其代理人等）参加了仲裁庭审。 经本委依法通知，被申请人无正当理由拒不到庭（或未经仲 裁庭同意中途退庭）。本案现已审理终结。 申请人称：……（概述申请人所根据的事实与理由以及具 体的申诉请求）。 被申请人未提交答辩书。（已经提交答辩书的，为被申诉 人辩称：）。 第三人述称：……（概述第三人的主要意见） 申诉人提交证据：……符合证据三性，本委予以确认。证 据……缺乏证据（真实、合法或有效）性，本委不予确认。 被诉人提交证据（或未提交证据）：……符合证据三性， 本委予以确认。证据……缺乏证据（真实、合法或有效）性， 本委不予确认。 第三人提交证据：……符合证据三性，本委予以确认。证 据……缺乏证据（真实、合法或有效）性，本委不予确认。 以上证据的分析、确认及庭审中双方对有关事实的认可， 可认定本案如下事实：……（写明仲裁委认定的事实） 本委认为：……（写明裁决的理由）。 依据……（写明裁决所依据的法律条款）和《中华人民共和 国劳动争议调解仲裁法》第三十六条第二款的规定，缺席裁 决如下： ……（写明裁决结果）。 如不服本裁决，当事人可于收到本裁决书之日起十五日内 向有管辖权的人民法院提起诉讼。逾期本裁决书即发生法律 效力。（有执行内容的，应写明以下事项）一方既不起诉又 不履行本裁决的，另一方可依法申请人民法院强制执行。 首席仲裁员：××× 仲 裁 员：××× 仲 裁 员：××× ××××年××月××日 （仲裁委印） 本件与原件核对无异 书 记 员：××× 注：用于缺席裁决
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7－仲裁决定书（申请撤诉）
×××劳动争议仲裁委员会 仲裁决定书 ×劳仲案字〔 〕第 号 申请人：……（写明姓名或名称、地址、性别等情况） 被申请人：……（写明姓名或名称、地址等基本情况） 第三人：……（写明姓名或名称、地址、性别等基本情况） （当事人及其他仲裁参加人的列项和基本情况的写法，与裁决 书的样式相同） 本委在审理申请人×××与被申请人×××……（写明主要 案由）劳动争议案件中，申请人于××××年××月××日向 本委提出了撤回仲裁申请的请求，理由是……（申诉人在撤 回仲裁申请书中所述的理由）。 本委认为：……（写明准许或不准撤回仲裁申请的理由）。 依照……（写明决定所依据的法律条款）的规定，决定如下： ……写明决定结果。分两种情况： 第一、准予撤回仲裁申请的写： “准许申诉人撤回仲裁申请。” 第二、不准撤回仲裁申请的写： “不准申诉人撤回仲裁申请，本案继续审理。” 首席仲裁员：×××（署名） 仲 裁 员：×××（署名） 仲 裁 员：×××（署名） 本件与原件核对无异 ××××年××月××日 （仲裁委印） 书 记 员：××× 注：用于准许与不准许撤回仲裁申请案件。
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2－仲裁裁决书（仲裁终局）
×××劳动争议仲裁委员会 仲裁裁决书 ×劳仲案字〔 〕第 号 申 请 人：……（写明姓名或名称、性别、出生年月、住址等基 本情况） 法定代理人：（或指定代理人）：……（写明姓名、住址等基本 情况） 委托代理人：……（写明姓名、工作单位、职务等基本情况） 被 申 请 人 ：……（写明姓名或名称、地址等基本情况） 法定代表人：（或代表人）：……（写明姓名等基本情况） 委托代理人：……（写明姓名、工作单位、职务等基本情况） 第 三 人：……（写明姓名或名称、地址、性别等基本情况） 法定代表人：（或代表人）：……（写明姓名和职务） 法定代理人：（或指定代理人）：……（写明姓名等基本情 况） 委托代理人：……（写明姓名、工作单位、职务等基本情况） 申请人×××与被申请人×××……（写明主要案由）劳动 争议案。本委依法受理，及时组成仲裁庭，并公开开庭进行 了审理。……（写明本案当事人及其代理人等）参加了仲裁庭 审。本案现已审理终结。 申请人称：……（概述申请人所根据的事实与理由以及具 体的仲裁请求）。 被申请人辩称：……（概述被申请人答辩的主要内容）。 第三人述称：……（概述第三人的主要意见） 申诉人提交证据：……符合证据三性，本委予以确认。证 据……缺乏证据（真实、合法或有效）性，本委不予确认。 被诉人提交证据：……符合证据三性，本委予以确认。证 据……缺乏证据（真实、合法或有效）性，本委不予确认。 第三人提交证据：……符合证据三性，本委予以确认。证 据……缺乏证据（真实、合法或有效）性，本委不予确认。 以上证据的分析、确认及庭审中双方对有关事实的认可， 可认定本案如下事实：……（写明仲裁委认定的事实） 本委认为：……（写明裁决的理由）。 经调解无效，……（写明裁决所依据的法律条款）和《中华 人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条的 规定，裁决如下： ……（写明裁决结果）。 申请人如不服本裁决，可于收到本裁决书之日起十五日内 向有管辖权的人民法院提起诉讼。申请人逾期未起诉的，本 裁决书自作出之日起生效。（有执行内容的，应写明以下事 项）一方当事人不履行本裁决的，另一方可依法申请人民法 院强制执行。 首席仲裁员：×××（签名或署名） 仲 裁 员：×××（签名或署名） 仲 裁 员：×××（签名或署名） ××××年××月××日 （仲裁委印） 本件与原件核对无异 书 记 员：××× （注：适用于调解仲裁法第四十七条规定的劳动争议案件）
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广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见（2018年最新）
广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会 关于印发《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关 于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知 全省各级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会： 现将《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动 人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》印发给你们，供办案时参考。如在 处理此类案件时遇到问题，请及时报告省法院环资庭或省劳动人事争议 调解仲裁院。 广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会 关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见 为统一劳动人事争议裁审法律适用标准，规范裁审程序衔接，根据《中 华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳 动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》以及《人力资 源社会保障部最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制 建设的意见》的有关规定，结合我省实际，制定本意见。 一、出租汽车（巡游车和网约车）驾驶员与经营者订立劳动合同并按劳 动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同， 并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行。实际履 行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。 二、网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约 定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同 等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动 关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。 三、村民委员会、居民委员会、农村集体经济组织与其对外聘用人员发 生的用工关系，符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。 四、用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法 院参照本单位同岗位平均工资或者根据用人单位经济类型，参照当地城 镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均 工资确定。如按照上述标准确定的工资与该行业（或岗位）的普遍工资 收入明显不符的，参照政府职能部门公布的人力资源市场工资指导价位 等因素综合确定。 五、非因劳动者原因致用人单位生产经营陷入严重困境，有丧失清偿能 力的可能并致用人单位停产、限产，用人单位可以根据《劳动合同法》 第四十条第三项的规定解除劳动合同并支付经济补偿，也可以与劳动者 协商约定停工限产期限。停工限产未超过一个工资支付周期，用人单位 按照正常工作时间支付工资，超过一个工资支付周期，用人单位根据 《广东省工资支付条例》第三十九条的规定向劳动者支付工资或生活费。 停工限产超过合理期限或约定期限，劳动者根据《劳动合同法》第三十 八条第一款第一项的规定提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支 持。 六、女职工按照《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定休产假的， 原工资标准按照《广东省实施＜女职工劳动保护特别规定＞办法》第十 三条第二款的规定确定。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条 的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假， 男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和 全勤评奖。奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得 工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付 周期的劳动报酬除外。 七、在工伤停工留薪期内，劳动者的原工资福利待遇不变，由所在单位 按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资 （包括加班工资）支付。 八、劳动者与用人单位虽未签订名称为劳动合同的书面协议，但双方签 订的包含工资、岗位、工作时间、劳动期限等内容的书面协议，具备劳 动合同本质特征的，应当认定双方已经订立书面劳动合同。 九、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款的规定，未与劳动者 订立无固定期限劳动合同的，用人单位应根据《劳动合同法》第八十二 条第二款的规定，从依法应订立无固定期限劳动合同之日满一个月的次 日起向劳动者每月支付二倍工资。 十、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后，经济补 偿月数上限、工作年限不满六个月经济补偿计发月数、经济补偿的计发 基数问题统一适用《劳动合同法》第四十七条的规定。 根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《劳动合同法》施行之 日存续的劳动合同在该法施行后解除或终止的，依照《劳动合同法》第 四十六条规定用人单位应当支付经济补偿的，补偿年限从该法施行之日 起计算。在《劳动合同法》施行前，按照当时的规定用人单位应当支付 经济补偿的，仍适用当时规定。 十一、劳动者患病、非因工负伤医疗期满后，经劳动能力鉴定委员会鉴 定为完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力，不能从事原工作、也不 能从事由用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按规 定支付经济补偿并支付不低于六个月工资的医疗补助费。 十二、劳动者申请仲裁或起诉时请求违法解除或违法终止劳动合同的赔 偿金，但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应支持劳动者解除或终止 劳动合同的经济补偿的，可直接裁判用人单位向劳动者支付经济补偿。 劳动者申请仲裁或起诉时请求解除或终止劳动合同的经济补偿，但仲裁 机构或人民法院经过审理后认为应支持违法解除或终止劳动合同的赔偿 金的，可在劳动者请求的金额范围内予以支持。 十三、用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承 担违法解除劳动合同的法律责任。 十四、建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或 劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资 格的组织或者自然人，社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单 位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任，建设单位、 施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不 存在劳动关系为由抗辩的，不予支持。劳动者依据工伤认定结论主张停 工留薪期工资的，应予支持。 十五、按建设项目参加工伤保险的，根据社会保险行政部门作出的工伤 认定结论，由所列的工伤保险责任单位作为工伤待遇支付主体。若工伤 认定结论仅列建筑工程项目部，未明确工伤保险责任单位的，劳动者以 不具备用人单位资格的项目部作为被申请人提起劳动仲裁的，不予受理。 劳动者可以请求社会保险行政部门重新作出结论。 十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳 动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动 者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付 有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。 十七、符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的，劳 务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。 十八、用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务 派遣用工范围和用工比例的，由人力资源社会保障行政部门依法处理， 不影响劳务派遣合同的效力。 十九、根据《劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位未取得经 营劳务派遣业务行政许可的，劳务派遣协议无效。因劳务派遣协议无效 给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，但用工 单位能证明其已尽审查义务的除外。 二十、职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接 触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的， 可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。劳动者对仲裁裁决不服的， 可以依法向人民法院提起诉讼。 用人单位对仲裁裁决不服的，可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起 十五日内依法向人民法院提起诉讼；诉讼期间，劳动者的治疗费用按照 职业病待遇规定的途径支付。 二十一、对仲裁裁决主文或仲裁调解书中的文字、计算错误以及仲裁机 构已经认定但在裁决主文中遗漏的事项，可以补正或说明的，人民法院 应当告知仲裁机构补正或说明，或向仲裁机构调卷查明。仲裁机构不补 正也不说明，且人民法院调卷后执行内容仍然不明确无法执行的，可以 裁定驳回执行申请。如仲裁机构通过监督程序对案件重新作出处理，原 裁决书或调解书已经执行的，被执行人依据生效的法律文书可向人民法 院申请执行回转。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以向 人民法院起诉。 生效仲裁裁决书或调解书，申请人应向被执行人住所地或被执行财产所 在地基层人民法院申请执行。 二十二、仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳 动者应当通过仲裁机构向人民法院申请财产保全，仲裁机构在接到劳动 者提交的申请后 48 小时内向被申请人住所地或被申请保全的财产所在 地的基层人民法院移交保全申请书、财产线索清单、用人单位情况说明 等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将 裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。 人民法院经审查认为劳动者经济确有困难，或有证据证明用人单位存在 欠薪逃匿可能的，可以减轻或免除劳动者提供担保的义务，及时采取保 全措施。 二十三、申请人的仲裁请求同时涉及终局裁决事项和非终局裁决事项的， 仲裁机构在同一份裁决书中分别列明终局裁决事项和非终局裁决事项， 并分别告知权利救济途径，视为已分别制作仲裁裁决书。 二十四、仲裁机构可以根据案件审理需要，申请基层人民法院签发调查 令，由仲裁机构向有关单位和个人调查取证。调查取证的事项包括银行 代发工资情况及相关单位、个人保存的证据材料等。 人民法院可以根据案件审理需要，要求仲裁机构就仲裁阶段的案件处理 情况作出说明，或委托仲裁机构向劳动监察、社会保险经办机构等调取、 核实相关材料。 二十五、当事人在仲裁阶段办理委托代理手续时，可同时明确诉讼和执 行阶段的委托代理人及委托权限。对当事人已明确诉讼和执行阶段委托 代理人及委托权限的，仲裁机构可依据当事人申请提供有关授权委托材 料。 二十六、当事人对仲裁裁决认定的事实无异议的，人民法院可直接采信。 当事人在仲裁阶段承认的对己方不利的事实或认可的证据，人民法院可 以予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。对当事人服 裁部分，人民法院可在说理部分直接确认，并形成相应判项。 二十七、根据《广东省劳动人事争议处理办法》第五十八条第三款的规 定，受送达人无法联系，或者以直接送达、委托送达、邮寄送达、留置 送达等方式无法送达的，可在人力资源社会保障行政部门的门户网站公 告和在受送达人住所地张贴公告，自发出公告之日起，经过 30 日即视 为送达。根据《广东省劳动人事争议处理办法》第五十八条第四款的规 定，劳动者人数在 10 人以上的集体争议，仲裁机构以直接送达方式无 法送达用人单位的，可以在有关基层组织见证下，在用人单位住所地或 者生产经营场所张贴有关文书，并采用拍照、录像等方式记录，自张贴 之日起即视为送达。 二十八、根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定，仲裁机 构受理案件时不再主动审查仲裁时效。案件受理后，当事人未就仲裁时 效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查，但案件涉及虚假仲裁，恶意串通 损害国家、集体或第三人合法权益的除外。当事人在仲裁阶段未提出时 效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于 新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权已过时效期间的情形除外。 《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已超过仲裁 时效，申请人在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施后申请仲裁不受前 款关于仲裁机构不主动审查时效规定的限制。 二十九、鼓励有条件的地区建立劳动人事争议一体化处理工作机制，尝 试构建裁审一体化处理网络平台，促进仲裁机构和人民法院立案、保全、 证据调查、裁判文书等案件信息共享，实现劳动人事争议公正高效处理。 三十、本意见从下发之日起供全省各级人民法院、仲裁机构参照执行。 本意见下发之前的会议纪要、指导意见与本意见不一致的，按本意见处 理。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执 行。
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江苏省劳动人事争议调解仲裁办法
江苏省劳动人事争议调解仲裁办法 江苏省人民政府令 第 90 号 《江苏省劳动人事争议仲裁办法》已于 2013 年 5 月 27 日经省人民政府第 8 次 常务会议通过，现予发布，自 2013 年 8 月 1 日起施行。 省长 李学勇 2013 年 6 月 6 日 江苏省劳动人事争议调解仲裁办法 第一章 总 则 第一条 为公正及时处理劳动人事争议，保护当事人的合法权益，规范调解、仲 裁程序，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议 调解仲裁法》）、《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）、 《中国人民解放军文职人员条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本办 法。 第二条 本省行政区域内用人单位与劳动者发生的劳动人事争议，适用本办法。 第三条 处理劳动人事争议，应当根据事实，遵循合法、公正的原则，着重调 解，及时裁决，依法保护当事人的合法权益。 第四条 县级以上地方人民政府应当建立和完善企业、事业单位调解、乡镇（街 道）调解、行业调解、人民调解、行政调解等多渠道的劳动人事争议调解机 制。 人力资源和社会保障行政部门负责指导本行政区域内的劳动人事争议调解仲裁 工作。 第二章 调 解 第五条 发生劳动人事争议，当事人可以到下列调解组织申请调解： （一）企业劳动争议调解委员会； （二）事业单位劳动人事争议调解委员会； （三）区域性、行业性劳动人事争议调解组织； （四）依法设立的基层人民调解组织； （五）在乡镇（街道）、村（社区）设立的具有劳动人事争议调解职能的组 织。 第六条 企业、事业单位劳动人事争议调解委员会由劳动者代表和用人单位代表 组成，人数由双方协商确定，双方人数应当对等。劳动者代表由工会委员会成 员担任或者由全体劳动者推举产生，用人单位代表由单位负责人指定。 调解委员会主任由工会委员会成员或者双方推举的人员担任。 第七条 劳动人事争议调解组织应当建立健全调解登记、调解记录、督促履行、 档案管理、业务培训、统计报告、工作考评等制度。 第八条 地方各级人民政府及其相关部门、用人单位应当采取措施支持劳动人事 争议调解组织开展调解工作。 第九条 人力资源和社会保障行政部门、总工会、司法行政部门、人民法院指导 劳动人事争议调解组织开展劳动人事争议调解工作，共同开展调解员的业务培 训工作。 第十条 劳动人事争议调解组织接到当事人调解申请后，对属于劳动人事争议受 理范围且各方当事人同意调解的，应当在 3 日内受理，对不属于受理范围或者 一方当事人不同意调解的，应当做好记录，并书面通知当事人。 第十一条 劳动人事争议调解组织调解劳动人事争议，应当自受理调解申请之日 起 15 日内结束，但是，当事人书面同意延期的可以延长。在 15 日内或者当事 人同意的期限内未达成调解协议的，为调解不成。当事人可以依法申请仲裁。 第十二条 劳动人事争议调解组织制作的调解协议书应当载明当事人基本情况、 调解请求事项、调解结果和协议履行期限、履行方式等。 第十三条 经调解组织调解达成劳动人事争议调解协议的，自调解协议生效之日 起 15 日内，当事人可以共同向调解组织所在地劳动人事争议仲裁委员会提出仲 裁审查确认申请，仲裁委员会经审查，认为符合法律规定的，对调解协议出具 仲裁调解书；认为不符合法律规定的，出具不予确认决定书。 劳动人事争议仲裁委员会作出不予确认决定的，当事人可以就该争议事项向劳 动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 第十四条 发生劳动人事争议，劳动人事争议调解组织可以在征得当事人同意后 主动调解。调解组织也可以接受劳动人事争议仲裁委员会的委托、移交、邀请 进行调解。 委托、移交调解的调解期限不超过 15 日，调解期限不计入劳动人事争议仲裁委 员会仲裁期限。 第十五条 依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第二款规定申请支付令 被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁 的，劳动人事争议仲裁委员会应当受理。 依据《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督 促程序后，劳动者可以依据调解协议直接向人民法院提起诉讼。 第三章 仲 裁 第十六条 省、设区的市、县（市）设立劳动人事争议仲裁委员会。 劳动人事争议仲裁委员会可以根据案件处理实际需要，在本辖区内的乡镇（街 道）、村（社区）设立巡回仲裁庭。 第十七条 劳动人事争议仲裁委员会由干部主管部门代表、人力资源和社会保障 等相关部门代表、军队及聘用单位文职人员工作主管部门代表、工会代表和用 人单位代表等组成，总人数应当是单数。 劳动人事争议仲裁委员会主任由人力资源和社会保障行政部门负责人担任，副 主任由组成单位负责人担任。 第十八条 用人单位、工会、相关部门等劳动人事争议仲裁委员会组成单位可以 委派兼职仲裁员常驻劳动人事争议仲裁委员会，参与劳动人事争议调解仲裁活 动。 第十九条 劳动人事争议仲裁委员会办事机构为劳动人事争议仲裁院，具体承担 调解仲裁等日常工作。劳动人事争议仲裁院应当建设成具有社会管理和服务能 力的办事机构。 第二十条 劳动人事争议仲裁院应当按照统筹兼顾、适应实际需要的原则，合理 配备工作人员。 仲裁院应当具有相对独立的办公和办案场所，配备必要的设施和装备。 第二十一条 仲裁庭审理劳动人事争议，应当在专门场所进行。为方便处理劳动 人事争议，必要时可以设立临时仲裁场所。 仲裁场所应当相对独立、设施功能齐全、标志显著、庭貌庄严。 参加庭审的仲裁员和记录人员应当统一着正装，佩戴仲裁徽章。 第二十二条 符合《劳动争议调解仲裁法》第二十条规定的仲裁员条件，并参加 国家或者省人力资源和社会保障行政部门组织的仲裁员培训，考试合格，经劳 动人事争议仲裁委员会聘任的仲裁员，可以申领仲裁员证。 第二十三条 仲裁员分为专职仲裁员和兼职仲裁员，兼职仲裁员和专职仲裁员在 仲裁活动中享有同等权利。兼职仲裁员进行仲裁活动，所在单位应当给予支 持。 第二十四条 仲裁员实行年度考核，年度考核结果作为解聘和续聘的依据。 第二十五条 省劳动人事争议仲裁委员会管辖下列劳动人事争议案件： （一）实施《公务员法》的省级机关与聘任制公务员、参照《公务员法》管理 的省级单位与聘任工作人员的人事争议； （二）省人民政府在宁直属事业单位以及省人民政府各部门、直属机构在宁事 业单位发生的劳动人事争议； （三）由省人力资源和社会保障行政部门代管的中央、国家有关部门所属驻宁 事业单位发生的劳动人事争议； （四）军队军级以上聘用单位与文职人员的人事争议； （五）在全省有重大影响的劳动人事争议； （六）认为应当由本仲裁委员会审理的其他劳动人事争议。 第二十六条 设区的市劳动人事争议仲裁委员会管辖本行政区域内除省劳动人事 争议仲裁委员会管辖范围以外的其他劳动人事争议。 县（市）劳动人事争议仲裁委员会负责处理本行政区域内发生的劳动人事争 议。 第二十七条 劳动人事争议当事人分别向合同履行地和用人单位所在地劳动人事 争议仲裁委员会申请仲裁的，由合同履行地劳动人事争议仲裁委员会管辖。 案件受理后，合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改变劳动人事争议 仲裁的管辖。 多个劳动人事争议仲裁委员会都有管辖权，由最先受理的劳动人事争议仲裁委 员会管辖。 劳动人事争议仲裁委员会之间因管辖权发生争议的，由双方协商解决；协商不 成的，报请其共同的上一级人力资源和社会保障行政部门指定管辖。 第二十八条 用人单位发生合并、分立或者变更等情况的，由承继其权利、义务 的用人单位作为当事人参加仲裁活动。 发生劳动人事争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位 决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或者 主管部门作为共同当事人。 第二十九条 当事人、法定代理人可以委托 1 至 2 名代理人参加仲裁活动。委托 代理人参加仲裁活动，应当向劳动人事争议仲裁委员会提交有委托人签名或者 盖章的授权委托书，委托书应当载明委托事项和权限。 第三十条 劳动者委托除律师、基层法律服务工作者、近亲属以外的公民参加仲 裁活动的，公民代理人应当向劳动人事争议仲裁委员会提交身份证明和劳动者 所在社区、单位或者有关社会团体推荐的相关证明。 公民代理人不得向劳动者收取费用。劳动人事争议案件代理人不得从事风险代 理。 代理人违反第二款规定的，劳动人事争议仲裁委员会可以取消其代理资格。 第三十一条 委托代理人的权限变更或者解除的，当事人或者法定代理人应当书 面告知劳动人事争议仲裁委员会，并由劳动人事争议仲裁委员会告知对方当事 人。 第三十二条 发生劳动人事争议的劳动者一方在 10 人以上，并有共同请求的， 劳动者应当推举不超过 5 名代表人参加调解仲裁活动。 第三十三条 仲裁庭审理劳动人事争议案件时所依据的证据有：当事人陈述、书 证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。 以上证据经查证属实，才能作为认定事实的根据。 第三十四条 申请人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，应当提供与其请求 事项相关事实的初步证据。 第三十五条 劳动人事争议仲裁委员会可以委托社会保险经办机构等单位就案件 事实部分涉及的专业性问题进行核定。受委托的单位应当自收到委托书之日起 15 日内完成委托事项；因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托方。 第三十六条 劳动人事争议申请仲裁时效适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七 条规定。 当事人主张仲裁时效中断、中止的，应当对其主张承担举证责任。 第三十七条 劳动人事争议案件应当公开开庭审理，但当事人协议不公开审理， 或者涉及国家秘密、军事秘密、商业秘密和个人隐私的除外。 第三十八条 仲裁员有下列情形之一的，应当回避，当事人也有权提出回避申 请： （一）是本案的当事人或者当事人、代理人近亲属的； （二）与本案有利害关系的； （三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的； （四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人请客送礼的。 当事人提出回避申请，应当说明理由，提供相关的证明材料，最迟应当在庭审 辩论终结前提出，劳动人事争议仲裁委员会应当及时作出决定，以口头或者书 面的方式通知当事人。 第三十九条 仲裁庭裁决劳动人事争议的期限，按照《劳动争议调解仲裁法》第 四十三条规定执行。 有下列情形之一的，经劳动人事争议仲裁委员会主任批准，可以中止计算仲裁 期间： （一）当事人因不可抗力的事由或者其他正当理由，不能参加仲裁活动的； （二）委托其他部门调查取证的； （三）委托社会保险经办机构就专业性问题进行核定的； （四）案件处理需要等待工伤认定、劳动能力鉴定或者司法鉴定的； （五）公告送达的； （六）其他需要中止计算仲裁期间的情形。 第四十条 有下列情形之一的，经劳动人事争议仲裁委员会主任批准，终结审 理： （一）申请人为自然人死亡，没有近亲属或者法定代理人，或者近亲属、法定 代理人放弃申请权利的； （二）涉及经济利益的劳动人事争议，被申请人为自然人死亡，没有遗产，也 没有应当承担义务的人的； （三）仲裁庭逾期未作出裁决，当事人不同意继续由仲裁委员会审理的； （四）其他需要终结审理的情形。 第四十一条 仲裁决定适用于下列事项： （一）对管辖权有异议的； （二）是否需要回避的； （三）中止、终结或者恢复审理的； （四）撤销不予受理通知或者案件的； （五）撤销并重新组成仲裁庭的； （六）准予撤回仲裁申请的； （七）补正调解书、裁决书笔误的； （八）撤销仲裁裁决并重新审理的； （九）不予确认调解组织调解协议效力的； （十）其他需要仲裁决定解决的事项。 第四十二条 申请人在申请仲裁后至仲裁裁决前，因与被申请人达成和解协议， 或者因被申请人主体有误、放弃仲裁申请等原因而撤回仲裁申请的，应当向劳 动人事争议仲裁委员会提交书面申请，劳动人事争议仲裁委员会应当准予其撤 回仲裁申请。 劳动人事争议仲裁委员会已受理被申请人反申请的，申请人撤回仲裁申请不影 响被申请人反申请的继续审理。 第四十三条 仲裁庭处理劳动人事争议案件应当先行调解。调解达成协议的，仲 裁庭应当根据协议内容制作调解书。 调解协议需要由第三人承担义务的，第三人应当在调解协议上签字或者盖章。 第四十四条 劳动人事争议仲裁委员会未在法定期限内作出受理决定的，应当书 面征询申请人是否同意由劳动人事争议仲裁委员会受理。申请人同意的，劳动 人事争议仲裁委员会应当受理；申请人不同意的，劳动人事争议仲裁委员会应 当在收件回执上对超过 5 日期限予以确认，申请人可以自确认之日起 15 日内向 人民法院提起诉讼。 第四十五条 劳动人事争议仲裁委员会未在法定期限内对劳动人事争议作出裁决 的，应当书面征询各方当事人是否同意由其继续审理。各方当事人均同意继续 审理的，劳动人事争议仲裁委员会应当继续审理；一方当事人不同意继续审理 的，劳动人事争议仲裁委员会应当作出终结审理决定，当事人可以自收到决定 之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。 第四十六条 劳动者依据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项规定， 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金，其仲裁请求涉及数项， 且仲裁裁决确定的每项数额均不超过当地月最低工资标准 12 个月金额的，该裁 决为终局裁决。 第四十七条 仲裁文书应当按照下列方式送达： （一）直接送达； （二）留置送达； （三）委托送达； （四）邮寄送达。 受送达人下落不明，或者适用前款规定的方式无法送达的，可以公告送达，自 发出公告之日起经过 60 日，即视为送达。仲裁文书采用公告方式送达的，可以 在省人力资源和社会保障行政部门网站发布公告，同时，在案卷中注明原因和 经过，保留相应的网页记录。 劳动者人数在 10 人以上的集体劳动人事争议，劳动人事争议仲裁委员会适用本 条第一款规定的送达方式无法送达用人单位的，可以通过布告形式公布。布告 应当张贴在用人单位主要经营场所或者办公场所，或者用人单位法定代表人住 所地，自布告张贴次日起，即视为送达。 第四十八条 劳动人事争议仲裁委员会根据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条 规定裁决先予执行的，在移送被执行人住所地或者财产所在地基层人民法院执 行时，应当提供以下材料： （一）移送执行函； （二）先予执行裁决书； （三）裁决书的送达回执。 第四十九条 对于权利义务明确、事实清楚的简单劳动人事争议案件或者经双方 当事人同意的其他争议案件，劳动人事争议仲裁委员会可以适用简易程序，指 定 1 名仲裁员独任处理，并可以在庭审程序、案件调查、仲裁文书送达、裁决 方式等方面进行简便处理。 第五十条 对符合下列条件的劳动人事争议案件以及经当事人同意的其他案件， 可以适用特别简易程序： （一）发生劳动人事争议的劳动者在 3 人以内的； （二）申请人的请求事项单一，案件标的额不超过当地月最低工资标准 12 个月 金额的； （三）当事人的权利义务明确和适用法律清楚的。 第五十一条 适用特别简易程序处理的，劳动人事争议仲裁委员会可以自收到仲 裁申请之日予以立案，指定 1 名仲裁员独任处理，采用庭外调解或者书面审理 的方式在 15 日内结案，结案方式为申请人自愿撤回仲裁申请或者当事人达成调 解协议。15 日内经 2 次调解仍未解决劳动人事争议的，转入简易程序处理，仲 裁期限从转入简易程序之日起重新计算。 第五十二条 当事人及有关人员在仲裁活动中有下列行为之一的，劳动人事争议 仲裁委员会可以批评教育、责令改正；批评教育无效的，可以向其所在单位或 者主管部门提出仲裁建议书，收到仲裁建议书的单位或者部门应当处理；构成 违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责 任： （一）干扰仲裁活动，阻碍仲裁工作人员执行公务的； （二）提供虚假证据的； （三）有义务提供有关文件、资料和其他证明材料而拒不提供的； （四）利用仲裁活动损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的； （五）对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人打击报复的； （六）违反仲裁庭纪律或者扰乱仲裁庭秩序的； （七）违反本办法规定的其他行为。 第五十三条 劳动人事争议仲裁委员会发现其已经生效的仲裁裁决有下列情形之 一的，应当撤销裁决。但已生效超过 1 年的仲裁裁决和人民法院已经受理当事 人申请执行的仲裁裁决除外： （一）适用法律、法规确有错误的； （二）违反法定程序，可能影响案件公正裁决的； （三）裁决所根据的证据是伪造的； （四）当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （五）仲裁员在审理案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 仲裁裁决被撤销后，劳动人事争议仲裁委员会应当自撤销之日起 10 日内另行组 成仲裁庭对案件进行重新审理，重新审理期限从撤销之日起计算。 第四章 附 则 第五十四条 在本省行政区域内依法就业的外国人、无国籍人以及港、澳、台地 区居民，与用人单位发生的劳动人事争议，适用本办法。 第五十五条 本办法规定的“3 日”“5 日”，指工作日。有关证据、送达、期 间等事项，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。 第五十六条 劳动人事争议仲裁不收费。劳动人事争议仲裁院的仲裁经费由同级 财政列入预算，给予保障。 第五十七条 本办法自 2013 年 8 月 1 日起施行。1995 年 1 月 13 日江苏省人民 政府发布的《江苏省企业劳动争议处理办法》和 2005 年 12 月 7 日江苏省人民 政府发布的《江苏省人事争议处理暂行办法》同时废止。
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广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会 文件
广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会 文件 粤高法发[2008]13 号 关于印发《广东省高级人民法院、广东省劳动争议 仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、 劳动合同法若干问题的指导意见》的通知 全省各级人民法院、各级劳动争议仲裁委员会： 现将《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适 用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》印发 给你们，供办案时参考。如在处理此类案件时遇到问题，请及时报告 省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室。 二 00 八年六月二十三日 广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会 关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》 若干问题的指导意见 为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调 解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）、 《中华人民共和国 劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定，结合我省实 际情况，提出如下指导意见： 第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平 等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配 置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相 统一等原则。 第二条 下列争议，应作为劳动争议处理： （一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议； （二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由， 要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的； （三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其 损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。 第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议 处理。 第四条 人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经 济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳 动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院 是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。 第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争 议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人 单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列 为当事人。 在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的 劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资 格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转 包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。 第六条 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向 人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员 会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法 院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管 辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予 以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会 出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。 人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知 劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。 第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指 工作日。 第八条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解 仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉 讼法》第十七章的规定。 人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动 争议仲裁委员会申请仲裁。 第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解： （一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其 仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个 月金额的，仲裁裁决为终局裁决； （二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争 议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议， 仲裁裁决为终局裁决。 申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳 动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁 决。 第十条 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据 《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销 仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉 讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。 劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收 到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级 人民法院申请撤销仲裁裁决。 中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民 法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前 审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以 便两级法院就有关案件进行协调和沟通。 第十一条 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产 等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人 单位住所地人民法院提出财产保全申请。 劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法 作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效 后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的， 人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保 的，也可提供保证人担保。 第十二条 劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十 四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基 层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料： （一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）； （二）先予执行的裁决书； （三）裁决书的送达证明。 第十三条 在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法 定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。 用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中 以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。 第十四条 根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要， 人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到 人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。 人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的 劳动争议仲裁委员会。 第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人 单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书 的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其 起诉。但下列情形除外： （一）用人单位对构成工伤并无异议的； （二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议 的。 第十六条 2008 年 5 月 1 日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调 解仲裁法》，但对于 2008 年 5 月 1 日前发生的劳动争议案件，有关 仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。 第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或 退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。 用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用 工关系应按雇佣关系处理。 第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系 应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、 《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外 国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支 付劳动报酬。 第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业 服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。 第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未 经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法 律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用 人单位用工管理的依据。 《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利 益的规章制度或者重大事项时，未经过 《劳动合同法》第四条第二 款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但 规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不 存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异 议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。 第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动 合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经 济补偿金。 自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与 劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无 过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系 的，须支付经济补偿金。 第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为， 应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的 次数仍应连续计算： （一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订 劳动合同的； （二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单 位名称的； （三）通过非法劳务派遣的； （四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改 制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同 手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。 第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资 人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者 要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不 予支持。 第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规 定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位 支付经济补偿金的，不予支持。 《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会 保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿 金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从 2008 年 1 月 1 日 起 开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求 解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额 支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补 偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题 的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。 《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期 限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的， 劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人 单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具 有约束力。 用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人 民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予 以适当调整。 第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否 包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作 时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班 工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单 位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的， 从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单 位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认 的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录 应予采信。 劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超 过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加 班工资一般不予保护。 第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合 同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行 的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无 需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自 2008 年 1 月 1 日 起 计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳 动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资 不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。 第三十一条 本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议 仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规 定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的， 按法律法规、司法解释的规定执行。
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30个经典劳动争议仲裁案例[含解析]
昨天浏览一专业网站，上有许多精彩劳动争议案例，且每案均有案例分析/律师 评点/裁决判决，特费时费力进行编辑处理，在沙龙转载供参考 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父身边无子女， 被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂 工作，2002 年 3 月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002 年 4 月 我曾申请调出，因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未安排工作。2003 年 12 月 3 日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离 休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊 坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１７条 “离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负责调 一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安置在 父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁， 仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决 定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾解决原告的 婚姻问题，将原告借调回当地。2002 年 2 月，由于原告不服从调动造成处分 。 2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调出 本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。 本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休 干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下达了 调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为此， 本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征得本 公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自主权 本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不 够开除或除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营 企业辞退违纪职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退 违纪职工暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工 必须具备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之 一，本案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的” 违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无 效”的环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，还应征求本企业工会 的意见，待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认 定的事实，原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序 办理，即被告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企业）做计划 外临时工。2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续 订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间原告多次因病住院，有证据的住院天 数就达 411 天，加上原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告 未与原告再续订劳动合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临 时工工作，仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发放 临时工工资。2008 年 6 月，被告终止了与原告的临时工关系。原告不服，向石家 庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合同。该仲裁委员会认为被 告于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解决终止劳动合 同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉讼， 要求与被告续订劳动合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，由被告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而 没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告 是智力残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同 后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发 （1995 ) 223 号文，该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的 情况，我厂与原告之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 本期问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调 资及劳保福利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的 争议，也非因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后 就原、被告之间是否应该续订劳动合同而引起的争议。此种劳动争议属于最高人 民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指 的其他劳动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人（指职工）因 死亡，劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳 动合同其中一方当事人依法解除劳动合同，而使正在履行的劳动合同提前终止。 因劳动合同期限届满而终止的，属劳动合同的自然终止（或称正常终止），因 劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同 的解除必须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有 权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同，其 法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责任、权利和义务也相应随之 消灭。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定：“劳动合同期限届满 即应终止执行。由于生产和工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合 同。”也就是说，因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳 动合同，得视生产和工作的需要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届 满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳动合同按法律规定已 经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是否已经期 限届满，而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后， 原、被告之间相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种 情况下，如果一方要求续订劳动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产 生新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订劳动合同，必须征得被 告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经济损失也是不存在的 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终 止劳动合同关系，也就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须 在双方完全同意的前提下，不得违反法律规定及时续订，不续订劳动合同时， 应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级残疾人，从积极 为残疾人创造就业机会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当 尽可能为其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看， 五年时间的住院天数就达到 411 天，是明显不能胜任岗位的工作的。因此，原、 被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此，石家庄天巧造纸厂按原告在劳 动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月（按每年一个月）的生活补助费， 是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电厂多种经营公司 经与原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满，借调期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留在原单位,由被告依据原 告单位提供的工资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995 年底 借调合同期满后，原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一继 续在被告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位同岗 职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己工作调入被告单位的问题与被告有关 领导口头协商，始终未达成协议。1997 年 10 月，原告原工作单位破产，未对原 告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下属的工作部门组建的某有限责任公司 （法人企业，但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随原工 作部门的改制到该公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月 底。1999 年 12 月，被告以原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原 告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日向原告下发了解除劳动 合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 本期问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医 疗保险？理由是什么？ 案例分析： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系的依 据“原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告 停止工作”不成立； 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下： （1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告关 系还在原工作单位，和被告只是存在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳社 保。（2）阶段 2：1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作单位 破产，和原单位的劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动关系，此 期间被告须按法律为原告缴纳社保，可以向被告要求支付社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层 确认他的年薪为 40 万元人民币，并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回 国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳动合同，合同中明确了进单位的时 间、6 个月试用期及年薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工 作了 5 个多月后，公司突然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他 签订的 6 个月试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司 的做法夏先生表示无法接受，随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系， 但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提出要求公司支付违法解除劳 动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生诉至法院，并追加了 要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005 年 10 月，一审法院经过 审理，最终判决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉请 则认为没有经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可 以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上诉,在法院 判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工 资，但公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时 难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于公司这种态度，夏先生当即表示由 于公司存在长期拖欠工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解 除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二 场劳动争议仲裁。 本期问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理 由是什么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在 劳动仲裁时遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主 要的争议焦点在于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动合同，如果是无固定 期限劳动合同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的行为；反之， 如果确认只是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限 和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解 除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳 动合同，应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动 合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳 动合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明 确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与原固定职工 的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定的可以解除或终止条件 的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中，签订这种期限的 劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合 同未注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资 双方虽然未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订劳 动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为无固定期限的 劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动关系应当恢 复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方解除劳动者 的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原 决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单 位作出决定之日时该劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月份。双方都 有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行 为导致了夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大周扬子巴士 有限公司签订了劳动合同，大周扬子巴士有限公司招收方庆为其企业职工，双 方约定方庆每月工资 1200 元，其中基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服务工 资 100 元，安全工资 200 元。合同期从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止 。 2006 年 3 月 10 日 11 时许，方庆驾驶大周扬子巴士有限公司 26 路无人售票公共 汽车到达淮南江岸起点站，大周扬子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽查 人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进车内，从方庆后座处收得夹子一把及 现金 13.5 元。而后，根据车票票款统计总额中缺 13.5 元。同日，大周扬子巴士 有限公司依照本单位《员工守则》第三章第二十九条第 6 项关于“司乘人员在无 人售票车投币箱内（包括役币箱口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除 劳动合同予以辞退”的规定对方庆作出大周扬子巴字[2004]25 号处罚通知： “一、罚款壹万元；二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动合 同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未果。同年 4 月 13 日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销处分决定，恢复劳动关 系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但对 双方是否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士有限公司继续履 行双方签订的劳动合同，并补发工资 12000 元。大周扬子巴士有限公司辩称：方 庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆 的处分合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上班， 不存在补发工资，故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定，驳回方 庆的诉讼请求。 本期问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行 10000 元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于 的处理决定的合法性进行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客 观存在的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分 或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本案认定事实所不可忽视的一个重要 问题，就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司 仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认 定原告具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定 的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚款 属于用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59 号）规定 了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚，但第十六条规定： “对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显然 本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大 周扬子巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远超出 《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能参照 这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期 二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订 一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。 一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事 部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然 后才给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己 既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根 据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应少服务五年… …”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到期，但至少还 应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训 费 1200 元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离， 必须交齐 1200 元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某向 父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合 同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接受， 遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。 本期问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年 零九个月时制定的，在制定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也 没有征求职工本人的意见，纯属饭店单方面的意见，其中第 18 条“凡到饭店工 作的人员至少应服务五年……”的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖， 饭店以此为由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依据 不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳 职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须 与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动合同没有约定国家法 律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后 者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位， 任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭 店员工须知》第 18 条只是饭店单方面的意思 表示，不能视为劳动合同的组成部 分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同 的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止， 一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫 另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订 的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理 调离手续，不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动 合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法 律、法规。 张某与某合资饭店签订 2 年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一 致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定 的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同 应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须 知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合 同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商，延长合同期限的法律 行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下法律要件 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都 只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而， 合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同 续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使 对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意志，甚至采取非法手段。根据劳动 法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续签合同， 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限 的劳动合同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建 立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公 司）职工。2000 年 9 月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称驻 深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日， 驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻深办与某 公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办公 室主任。2005 年 5 月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办事处， 同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日，驻深办在全体职工大会上宣布， 因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任和驻深 办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10 月以后张天企未到驻 深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达 张天企。张天企不服该处理，2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲 裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争议仲裁 委员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于 2008 年 4 月 23 日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月期间的生活费人民币 14 170．4 元；被诉方为申诉方补办 在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养 老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 本期问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办 理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动 关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申 诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业 的劳务关系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付 劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及 其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者 必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导 与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一 方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无 须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力 的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用 人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关 系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动 报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分 配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳 动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。 （4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是 否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没 有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第 13 条“用人单 位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方 不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工 的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方 双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此 本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直 参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同。2004 年 10 月李全生 因患急性肺炎住院治疗，2005 年 2 月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉厂上 班，通过熟人从医院开出病假条，以患病为由向单位请病假，事实上，李全生 一直在帮助某个体商贩从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯属虚假后，立 即对李全生予以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月锅炉 厂停发李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月正 式决定予以开除李全生，解除与其签订的劳动合同。李全生对此不服，认为自己 患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳动合同。因此向市劳动争议仲裁委 员会申诉，请求予以公正裁决。 本期问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案 涉及的法律问题主要有：一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理 由有哪些？二是锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定， 归纳起来有以下四种情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第 25 条第 1 项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除 劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳动者的劳动权利义务关系尚处于一种不 确定的状况，这是试用期的一特点，目的是为了劳动合同双方当事人有一个相 互了解和选择的机会。在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水 平、身体状况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要 求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单位的录用标准和条件，用人单位有权 单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪 律或者用人单位制定的其他规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工 作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具、浪费原材料、能源，造成经济损失 的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从正常调动的； 贪污、盗窃、赌博，不够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序 的；犯有其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政处 分仍然无效的，用人单位可以解除劳动合同；对其中违纪情节严重，符合除名、 开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以除名或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也 是就是严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职守，致使工厂产品或原材料 被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故隐患未能及时发现，造成事故发生， 对用人单位的利益造成重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的职权或机会，采 取欺骗等的方式谋取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职 权收受贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任，是 指劳动者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者 判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用人单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共 和国劳动法》第 26 条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从 事由用人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象，非 因工负伤，如发生交通事故等，属于工作之外的意外事故，产生以上两种情况 的原因都与用人单位没有直接关系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工 负伤，依劳动者在本单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法 律、行政法规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果劳 动者康复如初，可以继续从事原工作，或者劳动者没有留下大的后遗症，可以 从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系继续有效；如果劳动者不能 从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，则用人单位可以解除劳 动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的。这主要是指一些技术性较强的企业，其对职工的业务的技术要求比较高，没 有相应的知识准备和专业训练，则难以胜任工作，难以完成劳动合同约定的劳 动任务，因此，对于那些知识准备不足不能胜任工作，自身又不积极努力，经 过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》 第 27 条规定，因用人单位客观原因而解除劳动合同，主要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产，是指 企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，经债权或者债务人 依法申请，由人民法院依法宣告破产并按法定程序偿还债权人债务的制度。根据 我国《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》规 定，濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产 的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规 定的程序，解除与部分劳动者的劳动合同，以促使企业摆脱困境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经 营不善发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分行使企业的用工自主权，裁 减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人员的，应当 提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动 行政部门报告后，可以裁减人员。为了防止用人单位以经营状况发生严重困难为 借口任意裁减职工，侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳动法》还规定：用 人单位依法裁减人员后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无 法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重 大变化，如用人单位所赖以从事生产的生产资料发生重大灭失等，致使原劳动 合同无法履行，如果当事人之间能变更劳动合同达成协议，变更后的劳动合同 继续有效，如双方当事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除 劳动合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生在患病治愈 后仍不上班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进行了教育，且于 2005 年初 予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理，故李全生的行为严重违反劳动法 规，《企业职工奖惩条例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律，经常迟到 早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育不改的 应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处 罚。”因此，从实体法律上看，李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂完全可对李 全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规 定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对李全生的开除处分是在李全 生上班后的 8 个月作出的，《企业职工奖惩条例》第 20 条规定：“审批职工处分 的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他处分不得 超过 3 个月。”因此，某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据，处分决定也不具 有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工 时工作制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。 李某一般每月工资为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间 的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准， 并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急 公司之所急，工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该 以每月 1600 元为基数计算加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确 定她的加班工资计算基数。 本期问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？理由是什 么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付 暂行规定》(劳部发〔1994〕489 号)第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的 岗位，计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准； 计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实 行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间 的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其 工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却 改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定计算基数时，不顾李某工 作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减少其加班工资， 更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且与企业签订 了无固定期限劳动合同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢性病，按照大夫的嘱咐， 每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。在前 6 个月内，企业照常发给乔某工 资，但从第 7 个月起，企业改发乔某半天工资，另外半天按基本工资标准的 60% 发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同，并按照国 家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法，但是企业领 导表示，企业的一切行为都是合法的。第一，根据《劳动保险条例》规定，企业 对请病假的职工，在前 6 个月内发放病假工资，从第 7 个月开始改发疾病救济 费。在乔某半天工作、半天请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而且 另外半天也按照基本工资 100%的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开始， 企业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也按照基本工资 60%的标准向其支 付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的规定，乔某的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不 能正常从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。 本期问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救济费的做法 错误。根据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如 何处理问题的补充通知》(〔1964〕中劳薪字 60 号、 〔1964〕会通字 5 号)规定，职 工既可以全日请病假休养，也可以半日工作、半日请病假休养，在计算其连续请 病假休养时间时，应将其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的 休养时间合并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按 照两个半天算作一天计算。按此计算的连续请病假休养时间在 6 个月以内的，应 该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以后，应该发给半日工资、半日疾 病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一直是半日工作、半日休养，所以其 连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计病 假时间只有 3 个月，所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而不 能将病假工资改为疾病救济费。企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天病 假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根 据以上规定，对于半天工作、半天休养的职工，其医疗期计算应该按两个半天算 作一天计算。到 2007 年 7 月，乔某的医疗期只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某 实际工作年限为 10 年以上，在本企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法应 该享有 18 个月的医疗期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与企 业签订了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月工 资为保底工资 800 元加上按销售额一定比例的提成。但该企业对销售人员的管理 规定，即经办代销的服装，如果在 3 个月之内既没有返回货款，也不能将代销 的服装完整收回，则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没有 在劳动合同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为 2 万元的 服装去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业，2008 年 3 月，由于张某 已经无法找到当时的代销人，企业作出了由张某赔偿代销服装 2 万元的决定， 并开始从张某工资中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服，向当地劳动 仲裁委员会提出申诉，提出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定 不具有法律的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底工 资为每月 800 元，如果从工资中每月扣 500 元，无法保证其基本生活，要求如 数发放工资。 本期问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同 依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行 政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但对用人单位的 各项规章制度，劳动法没有详细规定，只在第四条和第 89 条作了原则规定，用 人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义 务。用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予 警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在的企业关 于经办代销的服装，如果没有返回货款或者不能将服装收回，则销售员本人要 负责赔偿损失的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未违反法律、法规的规 定，应该是有效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的管理规定， 他完全可以不作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当 视为对企业的管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风 险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳 动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造 成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失 的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月 工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资 标准支付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元，则超 过了其月工资的 60%，明显违反了上述扣工资不得超过月工资 20%的规定。正确 的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20%即每月 160 元扣，如果张某当 月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是不可行的， 因为按照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前解除劳动合同，也必须要先 赔偿企业的经济损失。劳动法第 102 条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳 动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应 当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办 法》中第四条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用 人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿用人单位经济 损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提前解除劳动合同而逃避赔偿责任 的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份《高级职员聘 用合同》，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为 1 年。合 同同时约定，许某的税前工资是 11537 元。2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿到了 合同约定的工资。6 月份，因许某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩下滑 为由，并根据劳动合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同 时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定， 将许某工资级别由原 29 级降为 27 级，发税前工资 7880 元。7 月份，公司又以许 某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处理，工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该书中说明：“公司与许某经协调，就解 除劳动合同事宜达成如下共识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协议之 日起解除……”，8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元，但公司所发 的 6 月份工资仅为 7880 元，7 月工资仅为 5000 元，因此多次找公司交涉要求补 发所欠的工资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月许某的工资由 29 级降到 27 级， 发放标准为 7880 元，7 月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将许某 按待岗处理，每月发给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公 司的章程作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补发工资的要求。双方协商不成，许某便就此向劳动 争议仲裁委员会提出了申诉。 本期问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的 理由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证 公司利益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳 动报酬等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动法》第 17 条的规定，劳动 合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。因此，该 公司在与许某签订劳动合同，并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履 行合同的内容，否则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是 不是就永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、 《劳动合同法》也作出了规定，即经 过双方当事人的协商或出现了法定情形后，劳动合同可以变更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由， 降低了劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的过程中，明显存在两方 面的问题。第一，公司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要有的证据。公司如果 以业绩原因调整员工的岗位或薪水，首先应该有充足的证据表明该员工确属业 绩不良，已经构成了不能胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步 的决定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行， 继而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能胜任公司 本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合同中工作内容、劳动报酬 等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行基本程序。本案中的这 家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是， 公司变更许某的劳动合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事会， 仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调整。此案提醒 用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据 的绩效收集的收集和履行相应的决定流程，即可对员工的工资作出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工作。2003 年 5 月 31 日，我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由我 公司派被告去日本研修实习，其中研修 1 年、实习 2 年；被告先预付人民币 3 万 元给原告作为保证金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数返 还；如被告失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修 实习，回国费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日， 被告被派往日本研修实习。2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家超市盗窃， 被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。同年 5 月 11 日，日本总部因此 拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我公司。之后，被告返回中国，但一 直未回我公司上班。同年 5 月 30 日，被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公司应 退回被告保证金 3 万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回被告 保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以劳务输出以 获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收取我的是"保证金"，并非 违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》及相关规定；《在日本研修、实习条 件》虽有我的签字，但非我真实意思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是 无效的；我没有在日本盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万 元保证金返还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。 本期问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全面维护公司 的利益？ 专家点评 张大飞律师 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培 训，双方自愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同？约定由用人单位收 取"保证金"的条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。 劳动合同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动 纪律等必备条款，但当事人可以协商约定其他内容。订立劳动合同，应当遵循平 等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。 该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定 劳动者有接受职业技能培训的权利；第八章规定，用人单位应当建立职业培训 制度。可见，职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于 劳动合同的一部分，应当受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规 的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意 思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人 之危的情况下与用人单位签订协议，协议不存在显失公平情况，并且协议已经 履行了八个多月，在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成 立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法 若干问题的意见》第二十四条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得 以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定 的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳 动管理切实保障职工合法权益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公厅 《对"关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118 号文件 中的有关规定的请示"》（劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门和劳动行 政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。劳动部的该《意见》在立法体系中 属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分， 现行法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那 么，《在日本研修、实习条件》是否具有法律效力？认定劳动合同效力是否只能 依据《劳动法》第十八条的规定？能否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据 也就是说，《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二 十四条认定为无效条款？本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具 有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令， 在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者 国务院的行政法规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用 作出的具体规定，作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补 充性规定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没 有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规 章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》 （1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的规定，合同法实施以后，人民法院确认 合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为 依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对劳 动法的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式向其提出终 止劳动合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯，方 芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。12 月 10 日，方芯在通知书的回执上 签了字，并去财务部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当，在方芯同公 司办理终止劳动关系手续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起，12 月 23 日上午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯送 交的病假条后，当即表示“方芯已在《终止劳动合同意向通知书》上签字，此时 送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院证明（公司规章制度中要求）， 所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日愤然向大连 市市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方的劳动合同延续至医疗期 满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职工在合同有 效期间患病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业是不能与职工终止劳动合 同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医疗期满。而公司认为：劳动合同期内 直至办理终止劳动合同手续时，申诉人从未请过病假，也没向被诉人交过任何 诊断证明，公司与其终止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请 求，公司将未予理睬。 本期问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定 关键性问题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定， 终止双方的劳动合同关系。 《中华人民共和
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劳动仲裁只能在争议发生之日起六十日内提出吗？
劳动仲裁只能在争议发生之日起六十日内提出吗？ 文档简介：劳动法规定了劳动争议当事人申请仲裁的时效为六十日，自劳 动争议发生之日起计算。与普通民事诉讼两年的诉讼时效不同，劳动争议仲裁的 申请时效只有六十日。在劳动争议发生后，当事人倾向于采取双方协商的方式解 决纠纷，或者请求相关行政部门给与救济。 【案例】：韩某原为北京一家商标代理公司的员工，双方签订了为期三年的 劳动合同，合同到期日为2007年8月。2007年2月，韩某因个人原因，向该公司提 出解除劳动合同，经协商一致，双方于2007年2月28日解除(更多信息请关注义 贤律师事务所http://www.yixianlawyer.com/)劳动合同。2007年4月12日，韩 某收到公司为其办理的《社会保险转移证明单》时发现，公司为其缴纳社会保险 的日期与其实际工作时间不符，经区社会保险经办机构查询，韩某确定该公司 为其少缴了5个月的社会保险。为了保护自己的合法权益，韩某于2007年4月16日 致函该公司，要求公司及时为其补交欠缴的社会保险，公司对其合理要求没有 采取任何方式予以解决。2007年5月8日，韩某向北京市劳动争议仲裁委员会提出 劳动争议仲裁申请，要求该公司为其补缴社会保险。该公司在答辩时认为，韩某 应当自解除劳动合同之日的六十日内提出劳动争议仲裁申请，其申请仲裁已经 超过了六十日的时效，其请求应当驳回。 【北京义贤律师事务所评析】：根据《企业劳动争议处理条例》及在最高人 民法院《关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）的规定， 劳动争议申请仲裁的时效适用中止和中断的规定。所谓(更多交流尽在HR 法务 沙龙QQ 群：173265467)中止，是指当事人因为不可抗力或者其他客观原因 无法申请仲裁，如发生非典疫情被隔离，或疾病等。仲裁申请时效的中断，是指 当事人因向对方主张权利、向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行 义务，导致经过的期间无效，重新计算申请时效的事由。 该公司的答辩意见是不符合法律法规规定的。首先，韩某是在 2007 年 4 月 12 日收到单位办理的《社会保险关系转移证明单》，也是在这一天才知道其权利 受到了侵害，因此，劳动争议发生之日应当是 2007 年 4 月 12 日，而非 2007 年 2 月 28 日。其次，韩某在发现其权利受侵害后，于 2007 年 4 月 16 日向单位主张 了自己的合法权益，该行为直接导致了仲裁申请时效的中断，之前经过的期限 无效，六十日的期限重新计算。因此，韩某申请劳动仲裁的期限应当于 2007 年 6 月 15 届满，其在 2007 年 5 月 8 日提起劳动仲裁并没有超过法律规定的申请时 效。 1 【北京义贤律师事务所劳动法专家点评】：劳动法规定了劳动争议当事人申 请仲裁的时效为六十日，自劳动争议发生之日起计算。与普通民事诉讼两年的诉 讼时效不同，劳动争议仲裁的申请时效只有六十日。在劳动争议发生后，当事人 倾向于采取双方协商的方式解决纠纷，或者请求相关行政部门给与救济。无论是 双方协商、有关部门的居中调解，还是向相关行政部门寻求权利救济，都是当事 人(更多信息请关注义贤微博，@义贤律师事务所) 对自身权利的救济方式，说明当事人已经在积极地行使自己的权利。这些事 由的存在应当导致申请时效的中断。另外，如果因为客观原因造成当事人无法主 张权利的，客观障碍存续的期间应当从六十日的时效中排除，其构成了时效中 止的原因。 申请时效的中止和中断引起的法律效果是不同的。申请时效中止的，客观障 碍存续的期间应当排除，自障碍消除后继续计算时效；而申请时效中断的法律 效果，是使之前经过的期限归于无效，重新计算六十日的申请期限。 【法律法规】 劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 89. 劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解的，从当事人提出申 请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束 调解，即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继 续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。 90. 劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请，应逐件向仲裁委 员会报告并说明情况，仲裁委员会认为应当受理的，应及时通知当事人。当事人 从申请至受理的期间应视为时效中止。 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 第二十三条 当事人应当从知道或应当知道其权利被侵害之日六个月内，以书 面形式向仲裁委员会申请仲裁。（编者注：劳动法已经规定劳动争议当事人申请 仲裁的期限为六十日，因此，本款不再适用） 当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲 裁委员会应当受理。 最高人民法院《关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二） （2006 年 10 月 1 日起施行） 第十二条 当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法 申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日 起，申请仲裁期间连续计算。 第十三条 当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应 当认定申请仲裁期间中断： （一） 向对方当事人主张权利； （二） 向有关部门请求权利救济； 2 （三） 对方当事人同意履行义务。 申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作 出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。 www.51HRlaw.com 是北京义贤律师事务所所属电子商务网站。 我们致力于与企业一起成长！ 北京义贤律师事务所拥有国内最强大最专业的 HR 法律实务与研究团队，长期 致力于人力资源法律服务、实务研究及国家立法推动。 义贤律师团队，擅长为国内各类企业员工关系管理提供全面的法律服务，在劳 动合同管理、薪酬管理、纪律及奖惩管理、休假管理、用工方式管理、规章制度设 计、离职管理等方面有着数以千计的实战案件经验，形成了一支理论功底扎实、 实务经验丰富、社会声誉良好的专家型服务团队。 义贤律师团队，关注和积极参与劳动社会保障的立法和政策完善工作。先后参与 了《社会保险法》、 《民事诉讼法》、 《劳动争议调解仲裁法》、 《职业病防治法》、 《劳 动合同法实施条例》、 《工伤保险条例》配套规定的制订和修改工作。2012 年，全 国人大启动《劳动合同法》的修订程序，专门针对劳务派遣制度进行立法完善， 义贤律师多次应邀参加各类立法研讨活动，并且提出了多条修改意见，很多修 改意见得到了相关部门和学者、专门的认可。 义贤律师团队，重视专业研究和经验积累，乐于与各行业法律同仁交流经验，在执业之余 笔耕不辍，撰写出了一批颇具影响的著作和专业论文，对相关法律领域的实务和理论研究 产生了积极的影响。 3 《企业人力资源法务全解》 《事业单位人力资源法务全解》 《外商投资企业人力资源法务全解》 《外企 HR 劳动合同管理指引·汉英对照》 《无忧劳动合同范本 151 条精解》 《劳动合同百案图解》 《劳动人事争议处理流程与赔偿标准》 4 新编工伤保险操作实务》 《新编失业保险操作实务》 《新编基本养老保险操作实务》 《新编基本医疗保险与生育保险操作实务》 《住房公积金实务精解》 《中国工伤保险研究》 《工伤保险条例：解释、取证和维权》 《劳动合同法疑难案例解析》
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劳动争议预防调解仲裁的理论与实践
的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 1 、什么是调解？ 调解是一种非诉讼纠纷解决方式，是在第 三方的主持下，以国家法律、法规、规章 和政策以及社会公德为依据，对双方进行 劝说，促使争议双方互相谅解，自愿达成 协议，消除纷争的活动。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 2 、什么是劳动争议调解？ 指劳动者与用人单位发生劳动争议时，劳 动争议调解组织在查明事实、分清是非、 明确责任的基础上，依照国家的法律、法 规，以及依法制定的企业规章和劳动合同， 通过民主协调的方式，推动双方互谅互让， 达成协议，消除纷争的一种活动。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 3 、劳动争议调解组织： (1) 企业劳动争议调解委员会 (2) 依法设立的基层人民调解组织 (3) 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解 职能的组织 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 五、劳动争议调解的程序 书面申请 、口头申请 充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏 导。 全面了解情况，查明事实，分清是非，作出正确的 结论。 相互沟通，在存在的问题上达成共识。公正公平合 理的原则，帮助双方达成协议 达成协议的，制作调解协议书。双方签名或盖章， 调解员签名并加盖调解组织印章后生效。 调解申请之日 十五日内未达成调解协议的可依法申 请仲裁。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 （ 2007 年 12 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会 第三十一次会议通过） 目 录 第一章 总则 第二章 调解 第三章 仲裁 第一节 一般规定 第二节 申请和受理 第三节 开庭和裁决 第四章 附则 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第一章 总 则 第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定， 制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第三条 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依 法保护当事人的合法权益。 第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与 用人单位协商，达成和解协议。 第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可 以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争 议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉 讼。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二章 调 解 第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解： （一）企业劳动争议调解委员会； （二）依法设立的基层人民调解组织； （三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推 举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。 第十一条 劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律 知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。 第十二条 当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当 场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。 第十三条 调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协 议。 第十四条 经调解达成协议的，应当制作调解协议书。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人 具有约束力，当事人应当履行。 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。 第十五条 达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依 法申请仲裁。 第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在 协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出 支付令。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 中华人民共和国人力资源和社会保障部令 第 17 号 《企业劳动争议协商调解规定》已经人力资源和社会 保 障部第 76 次部务会审议通过， 现予公布，自 2012 年 1 月 1 日起施行。 部 长 尹蔚民 二〇一一年十一月三十日 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 《规定》分为总则、协商、调解、附则四部分，主要 有以下特点： 一是建立企业内部劳资双方沟通协商机制。《规 定》对企业构建和谐劳动关系、畅通劳动者利益诉求表达渠 道、加强对劳动者的人文关怀提出明确要求。 二是着力解决争议处理中最为薄弱的协商问题。 《规定》对劳动关系双方协商的原则、方式、参加人、时限 及和解协议效力等作出明确规定。 三是切实加强企业劳动争议调解委员会建设； 四是建立预防在先的工作机制； 五是建立劳动争议调解协议的仲裁审查确认制度； 六是充分发挥劳动关系三方原则的作用。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第一章 总 则 第一条 为规范企业劳动争议协商、调解行为，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和 国劳动争议调解仲裁法》，制定本规定。 第二条 企业劳动争议协商、调解，适用本规定。 第三条 企业应当依法执行职工大会、职工代表大会、厂务公开等民主管理制度，建立集体协 商、集体合同制度，维护劳动关系和谐稳定。 第四条 企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉求表达渠道。 劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动保障法律、法规和企业劳动规章制度等 方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）提出。调解委员会应当 及时核实情况，协调企业进行整改或者向劳动者做出说明。 劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求。调解委员会应当及时向企业转达，并 向劳动者反馈情况。 第五条 企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的诉求，关注劳动者的心理健康，引 导劳动者理性维权，预防劳动争议发生。 第六条 协商、调解劳动争议，应当根据事实和有关法律法规的规定，遵循平等、自愿、合法、 公正、及时的原则。 第七条 人力资源和社会保障行政部门应当指导企业开展劳动争议预防调解工作，具体履行下 列职责： （一）指导企业遵守劳动保障法律、法规和政策； （二）督促企业建立劳动争议预防预警机制； （三）协调工会、企业代表组织建立企业重大集体性劳动争议应急调解协调机制，共同推动企 业劳动争议预防调解工作； （四）检查辖区内调解委员会的组织建设、制度建设和队伍建设情况。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第一章 总 则 第一条 为规范企业劳动争议协商、调解行为，促进劳动关系和谐 稳定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，制定本规定。 第二条 企业劳动争议协商、调解，适用本规定。 第三条 企业应当依法执行职工大会、职工代表大会、厂务公开等 民主管理制度，建立集体协商、集体合同制度，维护劳动关系和谐稳定。 第四条 企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉 求表达渠道。 劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动保障法律、 法规和企业劳动规章制度等方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解 委员会（以下简称调解委员会）提出。调解委员会应当及时核实情况， 协调企业进行整改或者向劳动者做出说明。 劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求。调解委员 会应当及时向企业转达，并向劳动者反馈情况。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第一章 总 则 第五条 企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的诉 求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维权，预防劳动争议发 生。 第六条 协商、调解劳动争议，应当根据事实和有关法律法规的 规定，遵循平等、自愿、合法、公正、及时的原则。 第七条 人力资源和社会保障行政部门应当指导企业开展劳动争 议预防调解工作，具体履行下列职责： （一）指导企业遵守劳动保障法律、法规和政策； （二）督促企业建立劳动争议预防预警机制； （三）协调工会、企业代表组织建立企业重大集体性劳动争议应 急调解协调机制，共同推动企业劳动争议预防调解工作； （四）检查辖区内调解委员会的组织建设、制度建设和队伍建设 情况。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第二章 协 商 第八条 发生劳动争议，一方当事人可以通过与另一方当事人约 见、面谈等方式协商解决。 第九条 劳动者可以要求所在企业工会参与或者协助其与企业进 行协商。工会也可以主动参与劳动争议的协商处理，维护劳动者合法 权益。 劳动者可以委托其他组织或者个人作为其代表进行协商。 第十条 一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积极做 出口头或者书面回应。 5 日内不做出回应的，视为不愿协商。 协商的期限由当事人书面约定，在约定的期限内没有达成一致的， 视为协商不成。当事人可以书面约定延长期限。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第二章 协 商 第八条 发生劳动争议，一方当事人可以通过与另一方当事人约 见、面谈等方式协商解决。 第九条 劳动者可以要求所在企业工会参与或者协助其与企业进 行协商。工会也可以主动参与劳动争议的协商处理，维护劳动者合法 权益。 劳动者可以委托其他组织或者个人作为其代表进行协商。 第十条 一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积极做 出口头或者书面回应。 5 日内不做出回应的，视为不愿协商。 协商的期限由当事人书面约定，在约定的期限内没有达成一致的， 视为协商不成。当事人可以书面约定延长期限。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第十三条 大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职或 者兼职工作人员。 有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分支机构设立调 解委员会。总部调解委员会指导分支机构调解委员会开展劳动争议预 防调解工作。 调解委员会可以根据需要在车间、工段、班组设立调解小组。 第十四条 小微型企业可以设立调解委员会，也可以由劳动者和 企业共同推举人员，开展调解工作。 第十五条 调解委员会由劳动者代表和企业代表组成，人数由双 方协商确定，双方人数应当对等。劳动者代表由工会委员会成员担任 或者由全体劳动者推举产生，企业代表由企业负责人指定。调解委员 会主任由工会委员会成员或者双方推举的人员担任。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第十六条 调解委员会履行下列职责： （一）宣传劳动保障法律、法规和政策； （二）对本企业发生的劳动争议进行调解； （三）监督和解协议、调解协议的履行； （四）聘任、解聘和管理调解员； （五）参与协调履行劳动合同、集体合同、执行企业劳动规章制度等方 面出现的问题； （六）参与研究涉及劳动者切身利益的重大方案； （七）协助企业建立劳动争议预防预警机制。 第十七条 调解员履行下列职责： （一）关注本企业劳动关系状况，及时向调解委员会报告； （二）接受调解委员会指派，调解劳动争议案件； （三）监督和解协议、调解协议的履行； （四）完成调解委员会交办的其他工作。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第十八条 调解员应当公道正派、联系群众、热心调解工作，具有一定 劳动保障法律政策知识和沟通协调能力。调解员由调解委员会聘任的本企业 工作人员担任，调解委员会成员均为调解员。 第十九条 调解员的聘期至少为 1 年，可以续聘。调解员不能履行调解 职责时，调解委员会应当及时调整。 第二十条 调解员依法履行调解职责，需要占用生产或者工作时间的， 企业应当予以支持，并按照正常出勤对待。 第二十一条 发生劳动争议，当事人可以口头或者书面形式向调解委员 会提出调解申请。 申请内容应当包括申请人基本情况、调解请求、事实与理由。 口头申请的，调解委员会应当当场记录。 第二十二条 调解委员会接到调解申请后，对属于劳动争议受理范围且 双方当事人同意调解的，应当在 3 个工作日内受理。对不属于劳动争议受理 范围或者一方当事人不同意调解的，应当做好记录，并书面通知申请人。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第二十三条 发生劳动争议，当事人没有提出调解申请，调解委员会可 以在征得双方当事人同意后主动调解。 第二十四条 调解委员会调解劳动争议一般不公开进行。但是，双方当 事人要求公开调解的除外。 第二十五条 调解委员会根据案件情况指定调解员或者调解小组进行调 解，在征得当事人同意后，也可以邀请有关单位和个人协助调解。 调解员应当全面听取双方当事人的陈述，采取灵活多样的方式方法，开 展耐心、细致的说服疏导工作，帮助当事人自愿达成调解协议。 第二十六条 经调解达成调解协议的，由调解委员会制作调解协议书。 调解协议书应当写明双方当事人基本情况、调解请求事项、调解的结果和协 议履行期限、履行方式等。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解委员 会印章后生效。 调解协议书一式三份，双方当事人和调解委员会各执一份。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第二十七条 生效的调解协议对双方当事人具有约束力，当事人应 当履行。 双方当事人可以自调解协议生效之日起 15 日内共同向仲裁委员会提出仲 裁审查申请。仲裁委员会受理后，应当对调解协议进行审查，并根据《劳动 人事争议仲裁办案规则》第五十四条规定，对程序和内容合法有效的调解协 议，出具调解书。 第二十八条 双方当事人未按前条规定提出仲裁审查申请，一方当事人 在约定的期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。 仲裁委员会受理仲裁申请后，应当对调解协议进行审查，调解协议合法 有效且不损害公共利益或者第三人合法利益的，在没有新证据出现的情况下， 仲裁委员会可以依据调解协议作出仲裁裁决。 第二十九条 调解委员会调解劳动争议，应当自受理调解申请之日起 15 日内结束。但是，双方当事人同意延期的可以延长。 在前款规定期限内未达成调解协议的，视为调解不成。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第三十条 当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后，一方当事人在约定的 期限内不履行调解协议的，调解委员会应当做好记录，由双方当事人签名或者盖章，并 书面告知当事人可以向仲裁委员会申请仲裁。 第三十一条 有下列情形之一的，按照《劳动人事争议仲裁办案规则》第十条的规 定属于仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算： （一）一方当事人提出协商要求后，另一方当事人不同意协商或者在 5 日内不做 出回应的； （二）在约定的协商期限内，一方或者双方当事人不同意继续协商的； （三）在约定的协商期限内未达成一致的； （四）达成和解协议后，一方或者双方当事人在约定的期限内不履行和解协议的； （五）一方当事人提出调解申请后，另一方当事人不同意调解的； （六）调解委员会受理调解申请后，在第二十九条规定的期限内一方或者双方当事 人不同意调解的； （七）在第二十九条规定的期限内未达成调解协议的； （八）达成调解协议后，一方当事人在约定期限内不履行调解协议的。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防调解工作有关 政策法规文件解读、主要内容 二、《企业劳动争议协商调解规定》 企业劳动争议协商调解规定 第三章 调 解 第三十二条 调解委员会应当建立健全调解登记、调 解记录、督促履行、档案管理、业务培训、统计报告、工 作考评等制度。 第三十三条 企业应当支持调解委员会开展调解工作， 提供办公场所，保障工作经费。 第三十四条 企业未按照本规定成立调解委员会，劳 动争议或者群体性事件频发，影响劳动关系和谐，造成重 大社会影响的，由县级以上人力资源和社会保障行政部门 予以通报；违反法律法规规定的，依法予以处理。 第三十五条 调解员在调解过程中存在严重失职或者 违法违纪行为，侵害当事人合法权益的，调解委员会应当 予以解聘。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 开展劳动争议预防调解工作应注意的 有关问题 一、争取企业高层重视 二、观念上：晚做不如早做， 最后还是要做 三、从组织、人员、制度、物质等四方 面做好这项工作 四、不要预设立场，更不能成为花瓶 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 劳动争议预防与应对举措 《劳动合同法》及其《实施条例》解读 《劳动合同法》与《劳动法》的关系 《劳动合同法》是《劳动法》的一个分支 不存在“新劳动法”这个说法 《劳动合同法》对《劳动法》中劳动合同 制度修正的， 依照新的《劳动合同法》 《劳动合同法》与《合同法》的关系 《劳动合同法》与《合同法》在我国社会主义法 律体系组成中分属于不同的部门法，《劳动合同 法》属于社会法，而《合同法》属于民商法 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 一、适用范围：保护对象扩大 《劳动法》第 2 条： 《劳动合同法》第 2 条： 在中华人民共和国 境内的企业、个体 经济组织（以下统 称用人单位）和与 之形成劳动关系的 劳动者，适用本法。 中华人民共和国境内 的企业、个体经济组 织、民办非企业单位 的组织（以下称用人 单位）与劳动者建立 劳动关系，订立、履 行、变更、解除或者 终止劳动合同，适用 本法。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第 三条 依法成立的会计师事务所、律师事务 所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规 定的用人单位。 第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的 分支机构，依法取得营业执照或者登记证书 的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合 同；未依法取得营业执照或者登记证书的， 受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 用人单位实习生是否适用《劳动合 同法》 实习生与实习单位不建立劳动 关系，这是主流意见。 实习单位与实习生签订一份实习 协议是很重要的，可以在发生纠纷 时有约可依。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二、合同订立：强调诚实信用 《劳动法》第 17 条： 订立和变更劳动合 同，应当遵循平等 自愿、协商一致的 原则，不得违反法 律、行政法规的规 定。 《劳动合同法》第 3 条： 订立劳动合同，应当 遵循合法、公平、平 等自愿、协商一致、 诚实信用的原则。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 新法与原法律规定相比在劳动合 同的订立原则上增加了两条原则，即公平 原则与诚实信用原则。为了保护劳动者订 立劳动合同时的合法权益，法律特别强调 公平、诚信原则。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 三、规章制度制订：民主程序强化 《劳动法》第 4 条： 用人单位应当依法建 立和完善规章制度， 保障劳动者享有劳动 权利和履行劳动义务。 《劳动合同法》第 4 条： 直接涉及劳动者切身利 益的规章制度或者重大 事项时，应该经职工代 表大会或者全体职工讨 论，提出方案和意见， 与工会或者职工代表平 等协商确定。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 在用人单位规章制度的制订程 序上与原来规定相比，新法规定的非常 详细。在新法的要求下，用人单位需要 首先健全工会或职代会，否则就无法通 过规章制度进行管理。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 四、事实劳动关系：违者必究 《劳动法》第 19 条： 劳动合同应当以书 面形式订立。 《劳动合同法》第 10 条： 建立劳动关系，应该 订立书面合同。已建 立劳动关系，未同时 订立书面合同的，应 当自用工之日起一个 月内订立书面劳动合 同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面 通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人 单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支 付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间 的劳动报酬。 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法 第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳 动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳 动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系， 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资 的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止 时间为补订书面劳动合同的前一日。 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一 个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同 法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工 资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳 动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动 者补订书面劳动合同。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 《劳动合同法》规定，建立劳 动关系超过 1 个月没有订立劳动合同的， 应当支付应得报酬的双倍；超过 1 年没有 订立的，则直接视为了无固定期限的劳动 合同。由此可见新法对事实劳动关系是严 格禁止的，并且加重了法律罚则，从而最 大程度避免了事实劳动关系。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 五、无固定期限劳动合同： 订立主动性发生改变 《劳动法》第 20 条： 劳动者在同一用人单位连续工作满十年 以上，当事人双方同意延续劳动合同的， 如果劳动者提出订立无固定期限劳动合 同，应该订立无固定期限的劳动合同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《劳动合同法》第 14 条： 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限合 同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订 立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同 外，应当订立无固定期限劳动合同： 劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重 新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满 十年且距法定退休年龄不足十年的； 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法 第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形， 续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳 动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限 劳动合同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第 九条 劳动合同法第十四条第二款规定的 连续工作满 10 年的起始时间，应当自用人 单位用工之日起计算，包括劳动合同法施 行前的工作年限。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 新法不仅扩大了签订无固定 期限劳动合同的适用范围，而且对劳动者 在用人单位连续工作满十年签订无固定期 限劳动合同的条件也发生了巨大的变化。 新法与原规定在该问题上的主要区别就是 由以前劳动者求着用人单位签订无固定期 限劳动合同，转变为用人单位要主动找符 合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 关于当事人订立无固定期限劳动合同，下列哪些选项是符合法律规定的？ A ．赵某到某公司应聘，提议在双方协商一致的基础上订立无固定期限劳动合 同 B ．王某在某公司连续工作满十年，要求与该公司签订无固定期限劳动合同 C ．李某在某国有企业连续工作满十年，距法定退休年龄还有十二年，在该 企业改制重新订立劳动合同时，主张企业有义务与自己订立无固定期限劳动合同 D ．杨某在与某公司连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，公司提出续 订时，杨某要求与该公司签订无固定期限劳动合同 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 正确答案： ABD 需要注意的是，劳动者在某用人单位连续工作满 10 年，用人 单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制须重新订立劳 动合同，劳动者如提出订立无固定期限劳动合同，用人单位 是否有义务订立？实际上由于我国国有企业改革和改制的特 殊国情，此种情形下用人单位与改革或改制前的企业不再是 严格意义上的同一单位，但是鉴于在国有企业服务多年的老 职工竞争力减弱，将其完全推向市场可能使其处于不利境 地，所以有《劳动合同法》第 14 条的规定。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 六、试用期：滥用成本将提升 《劳动法》第 21 条、 32 条： 劳动合同可以约定试用期。试用期最长 不得超过六个月。试用期内劳动者可以 随时通知用人单位解除劳动合同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《劳动合同法》第 19 条、 21 条、 37 条： 劳动合同期限三个月以上不满一年的， 试用期不得超过一个月；劳动合同期限 一年以上不满三年的，试用期不得超过 两个月；三年以上固定期限和无固定期 限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 劳动者在试用期的工资不得低于本单位 相同岗位最低档工资或者劳动合同约定 工资的百分之八十。用人单位在试用期 解除劳动合同的，应当向劳动者说明理 由。劳动者在试用期内提前三日通知用 人单位，可以解除劳动合同。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 在试用期问题上新法与原 来的规定相比主要有以下几点变化，一 是对试用期的期限与劳动合同的期限作 了比较详细的规定。二是增加了用人单 位试用期解除劳动合同的条件，即必须 要向劳动者说明理由。三是增加了劳动 者在试用期内辞职的义务，即必须提前 3 天通知。四是对试用期的工资作了限 制性的规定。这些规定岁用人单位滥用 试用期以降低成本将有约束作用。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 东湖高新区，从 2011 年 12 月 1 日起，全日制就业 劳动者月最低工资标准为 1100 元／月，非全日制就业劳动 者最低小时工资标准为 10 元／小时。。 最低工资标准不含依法缴纳的社会保险费和住房公 积金。 在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者 的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准： （一）延长工作时间工资； （二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工 作环境、条件下的津贴； （三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。 实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位， 在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低 于相应的最低工资标准。 劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法 签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适 用于本条规定。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 七、竞业禁止：进一步细化和规范 《关于企业职工流 动若干问题的通 知》： 竞业禁止的期限最 多不能超过三年； 用人单位应当给予 该职工一定数额的 经济补偿。 《劳动合同法》第 23 条、 24 条： 竞业禁止的期限不能超过 两年。对负有保密义务的 劳动者，用人单位可以在 劳动合同或者保密协议中 与劳动者约定竞业限制条 款，并约定在解除或者终 止劳动合同后，在竞业限 制期限内按月给予劳动者 经济补偿。竞业限制的人 员限于用人单位的高级管 理人员、高级技术人员和 其他负有保密义务的人员。 点 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 评： 《劳动合同法》第一次将竞 业禁止纳入到全国性的法律之中，并有 了新的具体规定。《劳动合同法》对于 支付的日期和支付的方式有了明确的规 定，即在解除或终止劳动合同后按月支 付。此外，对于竞业禁止的人员范围， 仅限于高管人员、高技术人员、负有保 密义务的人员三类。因此将来用人单位 与谁签订竞业禁止将成为一种员工身份 的标志。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 八、违约金：跳槽天价赔偿时代终结 《关于企业职工流 动若干问题的通 知》第 3 条： 用人单位与职工可 以在劳动合同中约 定违约金。 《劳动合同法》第 25 条： 除违反服务期协议以 及竞业禁止协议外， 用人单位不得与劳动 者约定由劳动者承担 违约金。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依 照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于 违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务 期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人 单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大 损害的； 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用 人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危， 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更 劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 新法对违约金的约定作了 严格的限制，即仅限于违反服务期协议 以及竞业禁止协议两种情形下，对于解 除劳动合同的违约金是一律不允许的。 因此对于用人单位来说要依靠违约金来 约束劳动者跳槽的时代即将结束，未来 防止员工随意跳槽，用人单位应在管理 方式和理念上作调整。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 九、讨薪：法律支持更加便捷 《劳动合同法》第 30 条： 用人单位拖欠或者未足额 支付劳动报酬的，劳动者 可以依法向当地人民法院 申请支付令，人民法院应 当依法发出支付令。 的理论与实践 点 劳动争议预防调解与仲裁 评： 在拖欠工资的问题，新法又向 前迈出了很大的一步，即只要用人单位 没有按时足额发放劳动者的工资，劳动 者即使没有欠条，能证明用人单位拖欠 或少发工资了，可以直接向法院申请支 付令，这将在很大程度上节省拖欠工资 的法律处理成本。在这样的法律环境下， 用人单位拖欠劳动者的工资的现象将得 到一定程度的遏制。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十、兼职：管理基于用人单位态度 国家科委《关于科 技人员业余兼职若 干问题的意见》第 1 条： 科技人员在完成本 职工作的前提下， 可以在其他单位业 余兼职。 《劳动合同法》第 39 条： 劳动者同时与其他用 人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作 任务造成影响，或者 经用人单位提出，拒 不改正的，用人单位 可以解除劳动合同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评： 原来规定中劳动者有兼职的权利， 只要能完成本职工作，就可以到其他用人单位 去兼职，除非涉及到商业秘密或行业禁止的情 形，否则用人单位无权干涉。新法最大的不同 在于，用人单位有权决定可否让本单位的劳动 者外出兼职，即使在没有规章制度的前提下， 只要用人单位曾经禁止过劳动者外出兼职，第 二次发现的可以直接解除劳动合同。但用人单 位以劳动者外出兼职为由解除劳动合同的，首 先要证明自己曾经劝告过劳动者，其次还要证 明劳动者在劝告以后还有兼职的事实存在。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十一、解除合同：程序更合实际 《劳动法》第 26 条： 劳动者无过错解除劳动 合同需要提前 30 天书 面通知。 《劳动合同法》第 40 条： 劳动者无过错解除劳动合 同需要提前 30 天书面通 知或额外支付一个月的工 资以后，可以解除劳动合 同。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评 用人单位可以通过提前 30 天书面通知的 方式解除劳动合同，也可以通过支付一 个月的代通知金直接解除劳动合同。提 前 30 天通知的，劳动关系要在 30 天后 才能解除，而支付代通知金的，劳动合 同可以直接解除。因此用人单位在劳动 合同解除的方式上要根据不同员工的不 同特点做出不同的选择。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十二、裁员：保护范围扩大 《企业经济性裁减人员规定》第 2 条、 4 条、 5 条： 用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定 整顿期间或者生产经营发生严重困难，可以裁 员；提前三十日向工会或者全体职工说明情况； 患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分 丧失劳动能力的，患病或者负伤，在规定的医 疗期内的，女职工在孕期、产期、哺乳期内的 不能裁减。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《劳动合同法》第 41 条： 依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发 生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者 经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减 人员的；其他因劳动合同订立时候所依据的客 观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行的，可以裁员；需要裁减人员二十以上或 者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十 以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体 职工说明情况，听取工会或者职工的意见后； 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的， 与本单位订立无固定期限劳动合同的，家庭无 其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年 人的应当优先留用。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评 在裁员的情形、裁员的程序、裁员的限 制上，新法与原规定有很大的区别。总 的来说，企业转产、技术革新、经营方 式调整等非经济原因也可以进行裁员。 在裁员的的限制上，新法增加了社会选 择，裁员考虑的是劳动者与用人单位的 合同形式以及劳动者的家庭状况。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十三、合同终止：劳动者不能空手走 《劳动法》第 23 条： 劳动合同期满或者当 事人约定的劳动合同 终止条件出现，劳动 合同即行终止。 《劳动合同法》第 46 条： 除用人单位维持或者提高 劳动合同约定条件续订劳 动合同，劳动者不同意续 订的情形外，终止固定期 限劳动合同的，用人单位 应当向劳动者支付经济补 偿金。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评 《劳动法》规定劳动合同到 期就可以终止，不需要支付经济补偿金。 新法规定在不降低劳动合同约定的条件 下，除非劳动者不同意续订外，其他情 形下终止劳动合同的都需要支付经济补 偿金。该规定使得即便劳动合同到期终 止，用人单位让劳动者走的，也需要向 其支付经济补偿，加大了用人单位用工 退出成本。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十四、经济补偿金：高额补偿成为历史 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第 5 条、 6 条、 7 条、 8 条、 11 条： 工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补 偿金；经劳动合同当事人协商一致，由用人单 位解除劳动合同的以及因劳动者不能胜任工作 被用人单位解除劳动合同的经济补偿金最多不 超过十二个月；经济补偿金的工资标准是指企 业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月 的月平均工资；因医疗期满不能从事原工作、 因客观情况发生重大变化为由解除劳动合同时， 劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的， 按企业月平均工资的标准支付。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《劳动合同法》第 47 条： 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满 一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六 个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个 月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区 的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平 均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职 工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济 补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称工资是指劳动者在劳动合同解除或者 终止前十二个月的平均工资。 劳动争议预防调解与仲裁 点 评 在经济补偿金的支付上，新法有三个 不同的地方，一是经济补偿金的计算不同。劳动 者在用人单位工作不满一年的按一年计算；新法 规定劳动者在用人单位不六个月以上不满一年的， 按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个 月工资的经济补偿。二是经济补偿金的上限限制 不同。劳动者月工资高于本地区上年度职工月平 均工资三倍的向其支付经济补偿的不超过十二个 月。三是经济补偿金计发标准的不同。按解除劳 动合同前的 12 个月平均工资计发，但劳动者月 工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的， 以平均工资的三倍作为计发标准。一个总体变化 就是工资收入比较高的劳动者，在解除劳动合同 同时领取的经济补偿金受到了严格的限制，巨额 的经济补偿将不再出现。 的理论与实践 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十五、违法解聘：后果很严重 《违反 劳动法 有 关劳动合同规定的赔 偿办法》第 2 条： 用人单位违反规定或 劳动合同的约定解除 劳动者合同的，对劳 动者造成损害的，应 赔偿劳动者损失。 《劳动合同法》第 48 条： 用人单位违反本法规定解 除或者终止劳动合同，劳 动者要求继续履行劳动合 同的，用人单位应当继续 履行；劳动者不要求继续 履行劳动合同或者劳动合 同已经不能继续履行的， 用人单位应当支付双倍的 经济补偿金。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评： 原来规定用人单位违法解除劳动合同会导致两 种后果，一是支付劳动者经济补偿金，二是赔 偿劳动者的损失，主要是工资性损失，恢复劳 动关系。但具体采取什么方式，决定权不在劳 动者手上，且对用人单位没有惩罚性的规定， 新法下用人单位违法解除劳动合同，劳动者可 以决定是继续履行还是不同意履行，如果不同 意履行，用人单位需要支付双倍的经济赔偿金。 因此今后用人单位解除劳动合同，一定要有合 法的依据，否则的话，违法无故解除将要承担 更大的赔偿责任。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十六、赔偿金：处罚力度加大 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第 3 条、 4 条、 10 条： 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以 及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的， 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最底 工资标准的，需要加付 25% 的赔偿金；用人 单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经 济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按 该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济 补偿金。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十六、赔偿金：处罚力度加大 《劳动合同法》第 85 条： 有上述情形的，由劳动行政部门责令限 期支付，并责令用人单位按应付金额百 分之五十以上百分之一百以下的标准向 劳动者加付赔偿金。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评 延期支付或克扣劳动者的工资报 酬以及经济补偿金的，原规定对工资报酬规定 是加付 25% 的补偿，对经济补偿金的规定是 加付 50% 的补偿。而新法则将两者统一起来， 并提高了罚则，在 50%—100% 之间，由劳动 行政部门根据不同的情况予以考量。因此对于 用人单位来说发生上述事项将要承担更大的赔 偿责任。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十七、劳务派遣：权益有了保障 劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离， 形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性岗位实施。 《劳动合同法》第 92 条： 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他 有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以 上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门 吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣 单位与用工单位承担连带赔偿责任。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评：《劳动合同法》对劳务派遣用 工作出了重大的调整，规定被派遣单位 的劳动者受到损害的，劳务派遣单位和 用工单位要承担连带赔偿责任。该规定 使得以往被派遣劳动者权益受到损害时， 派遣单位和用工单位互相推诿的问题得 到了解决。随着用工单位责任的增大， 是否还要继续使用派遣用工，用工单位 需要重新考虑。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评：《劳动合同法》对劳务派遣用 工作出了重大的调整，规定被派遣单位 的劳动者受到损害的，劳务派遣单位和 用工单位要承担连带赔偿责任。该规定 使得以往被派遣劳动者权益受到损害时， 派遣单位和用工单位互相推诿的问题得 到了解决。随着用工单位责任的增大， 是否还要继续使用派遣用工，用工单位 需要重新考虑。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十八、灵活用工：有了明确说法 《劳动保障部关于非 全日制用工若干问题 的意见》： 劳动者在同一用人单 位平均每日工作时间 不超过 5 小时累计每 周工作时间不超过 30 小时；用人单位与非 全日制劳动者建立劳 动关系，应当订立劳 动合同。劳动合同一 般以书面形式订立。 《劳动合同法》第 68 条、 69 条： 劳动者在同一用人单 位一般平均每日工作 时间不超过四小时， 每周工作时间累计不 超过二十四小时；非 全日制用工双方当事 人可以订立口头协议。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 点 评 在灵活用工方面，新法规定 的更加灵活，充分体现了这种特殊用工 的特点，灵活用工更具有灵活的特点， 将成为将来用人单位的辅助性、替代性、 临时性岗位的主要用工选择。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 十九、用人单位不建立职工名册备查的法律 责任 《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日 起即与劳动者建立劳动 关系。用人单位应当建 立职工名册备查。 《条例》第八条 劳动合同法 第七条规定的职工名册，应当 包括劳动者姓名、性别、公民 身份号码、户籍地址及现住址、 联系方式、用工形式、用工起 始时间、劳动合同期限等内容。 第三十三条 用人单位违反劳 动合同法有关建立职工名册规 定的，由劳动行政部门责令限 期改正；逾期不改正的，由劳 动行政部门处 2000 元以上 2 万元以下的罚款。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十、关于经济补偿金的连续计算 《中华人民共和国劳动合 同法实施条例》第十条 劳动者非因本人原因从原 用单位被安排到新用人单 位工作的，劳动者在原用 人单位的工作年限合并计 算为新用人单位的工作年 限。原用人单位已经向劳 动者支付经济补偿的，新 用人单位在依法解除、终 止劳动合同计算支付经济 补偿的工作年限时，不再 计算劳动者在原用人单位 的工作年限。 《中华人民共和国劳动合 同法实施条例》第十一条 除劳动者与用人单位协商 一致的情形外，劳动者依 照劳动合同法第十条第二 款的规定，提出订立无固 定期限劳动合同的，用人 单位应当与其订立无固定 期限劳动合同。对劳动合 同的内容，双方应当按照 合法、公平、平等自愿、 协商一致、诚实信用的原 则协商确定；对协商不一 致的内容，依照劳动合同 法第十条的规定执行。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十一、终止劳动合同的法定情形 《中华人民共和国劳动合同法》第四 十四条 在下列情形之一的，劳动合 同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老 保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院 宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责 令关闭、撤销或者用人单位决定提前 解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情 形。 《法释 [2001]14 号》第十 六条 劳动合同到期后， 劳动者仍在原用人单位工 作，原用人单位未表示异 议的视为双方同意原条件 继续履行劳动合同。一方 提出终止劳动关系的，人 民法院应当支持。 《中华人民共和国劳动合 同法实施条例》第十三条 用人单位与劳动者不得在 劳动合同法第四十四条规 定的劳动合同终止情形之 外约定其他的劳动合同终 止条件。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十二、关于培训费的违约金的约定 《中华人民共和国劳动合同 法》第二十二条 用人单位为 劳动者提供专项培训费用，对 其进行专业技术培训的，可以 与该劳动者订立协议，约定服 务期。 劳动者违反服务期约定的，应 当按照约定向用人单位支付违 约金。违约金的数额不得超过 用人单位提供的培训费用。用 人单位要求劳动者支付的违约 金不得超过服务期尚未履行部 分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期 的，不影响按照正常的工资调 整机制提高劳动者在服务期期 间的劳动报酬。 《中华人民共和国劳动合 同法实施条例》第十六条 劳动合同法第二十二条第 二款规定的培训费用，包 括用人单位为了对劳动者 进行专业技术培训而支付 的有凭证的培训费用、培 训期间的差旅费用以及因 培训产生的用于该劳动者 的其他直接费用。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十三、劳动者可以依法解除的法定情形 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除 劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动 合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： ( 一 ) 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； ( 二 ) 未及时足额支付劳动报酬的； ( 三 ) 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； ( 四 ) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； ( 五 ) 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； ( 六 ) 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动 的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的， 劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条 件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、 无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳 动合同： ( 一 ) 劳动者与用人单位协商一致的； ( 二 ) 劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位的； ( 三 ) 劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的； ( 四 ) 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者 劳动条件的； ( 五 ) 用人单位未及时足额支付劳动报酬的； 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 ( 六 ) 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； ( 七 ) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权 益的； ( 八 ) 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违 背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； ( 九 ) 用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权 利的； ( 十 ) 用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； ( 十一 ) 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫 劳动者劳动的； ( 十二 ) 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； ( 十三 ) 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十四、用人单位可以依法解除的法定情形 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面 形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可 以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不 能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致 使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变 更劳动合同内容达成协议的。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十四、用人单位可以依法解除的法定情形 提前三十日通知与额外支付劳动者一个月工资，这两种方式 的优劣。 第一种方式，三十日内可发生很多事情，劳动者在这三十日 内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形 的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式，用人单位 支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产 生用工风险。选择额外支付一个月工资解除劳动合同比提前 三十日以书面形式通知再解除，风险小得多。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占 企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况， 听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一） 依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减 人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同 无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被 裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、 第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或 者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能 力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用 人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人 单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条 有下 列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人 单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳 动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同： ( 一 ) 用人单位与劳动者协商一致的； ( 二 ) 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； ( 三 ) 劳动者严重违反用人单位的规章制度的； ( 四 ) 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重 大损害的； ( 五 ) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成 本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出， 拒不改正的； ( 六 ) 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人 单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； ( 七 ) 劳动者被依法追究刑事责任的； 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 ( 八 ) 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满 后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工 作的； ( 九 ) 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的； （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能 变更劳动合同内容达成协议的； （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的； （十二）用人单位生产经营发生严重困难的； （十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经 变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发 生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选 择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支 付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 的理论与实践 劳动争议预防调解与仲裁 二十五、关于完成一定工作任务为期限，而终止是否应给劳 动者经济补偿？ 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条 经济补偿按劳动者在 本单位工作的年限，每满一年支付 一个月工资的标准向劳动者支付。 六个月以上不满一年的，按一年计 算；不满六个月的，向劳动者支付 半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直 辖市、设区的市级人民政府公布的 本地区上年度职工月平均工资三倍 的，向其支付经济补偿的标准按职 工月平均工资三倍的数额支付，向 其支付经济补偿的年限最高不超过 十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动 合同解除或者终止前十二个月的平 均工资。 《中华人民共和国劳 动合同法实施条例》 第二十二条 以完成 一定工作任务为期限 的劳动合同因任务完 成而终止的，用人单 位应当依照劳动合同 法第四十条的规定向 劳动者支付经济补偿。 的理论与实践 劳
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02 员工行为规范
员工行为规范 第一条 尊重为本 微笑问好，说话和气，倾听不打断。 上班发型服饰整洁不浮夸，拖鞋短裤、紧身暴露透视服装不在工作场合 穿着；重大仪式、会议等场合正装/工装出席。 尊重自己/他人；异性同事间保持职场适度距离是对对方的尊重。 第二条 遵章守纪 遵守公司制度，强化业务管理合法合规意识，遵守公序良俗与社会道德。 保守商业秘密，遵守廉洁准则，不拿一分一毫非法利益，对受贿、侵占 财产、挪用资产等职务犯罪零容忍。 提高办公安全警惕，资料不乱放不随意转发；人离电脑锁屏；密级资料 （含会议）未经许可不得拍照/录像/录音存留；访客要陪同，不随意带往 办公区域。 熟知安全通道及消防设施，室内不抽烟，下班关电源，发现安全隐患及 时上报。 爱护公司环境，保持整洁干净。 第三条 正直诚信 知行合一，守时守约，不欺上瞒下，不弄虚作假，不表面一套背后一套。 以正直、诚信的操守自觉维护公司形象；对有损公司形象的言论行为及 时制止或告知相关部门处理。 第四条 专业精进 1 勤思善学，创新提升，提高工作质量和效率。 乐于分享，做好“传”、“帮”、“带”，帮助团队进步。 鼓励以合作为基础的正向冲突及建设性争论，倡导以合理化建议提升团 队专业水平。 第五条 主动担责 承担好本职工作，不依赖，不敷衍、不拖延、不推诿、不指责、不抱怨。 管理者勇于承担团队责任，为团队行为负责，带头建设团队氛围，树立 团队目标，以身作则，上行下效。 决心第一，想干事、用心干事，主动沟通，结果至上。 第六条 高效执行 工作按轻重缓急尽快落实，复杂问题抓住关键点，简洁高效。 有效沟通，提高工作效率，不做无效率加班。 专注工作时间，上班时间不做与工作无关的事，绝不在上班时间从事任 何兼职/第二职业。 会议前阅读会议资料，做好会议准备；严控会议人数与时间，严肃会议 纪律。 常备纸笔，方便记录有效率。重要电话重复要点并记录，挂掉电话及时 报告或处理，回复需及时。 第七条 协作共赢 树立全局观念，关门有话直说，出门一个声音。 主动沟通工作进展，共同把事情做好。 主动协助客户/业务伙伴，赢得对方支持，妥善解决问题。 2 第八条 健康生活 坚持健康生活方式，积极乐观面对压力，适时自我调节； 加强体能锻炼，绿色出行。 第九条 客户第一 建立同理心，认真倾听客户需求并作出正向反应，为客户提供满意的产 品和服务。 尊重客户，为客户提供良好体验感的售后服务体系，主动通过邮件 /电话/ 微信/拜访等方式与客户保持友好联系，积极促进业务发展。 对将客户诉求置之不理、任由事件发酵，态度粗暴、语言冷漠随意敷衍 客户、欺骗客户等行为零容忍。 第十条 结果至上 凡事必有结果，以结果为导向，有效产出，追求卓越。 关注引领性指标，有效分解目标，落实行动，关注引领性指标的达成。 日事日毕，及时沟通进度及反馈结果。 周报月报工作按时按质完成。 执行 12 小时回复制。 第十一条 反求诸己 遇到问题切莫先责怪他人，要先从自身找原因，共同寻找解决方案。 敢于由内而外正视自我，勇于认可不完美的自己，坦然接受善意的提醒 与劝诫，积极改正缺点。 3
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调工作地点的39种情形规定
调岗/调薪/调工作地点 39 种 情 形 规 定 （ 超 全 汇 总） 用人单位如何对劳动者进行调岗、调薪、调整工作地点？作者汇总了全国以及 多地的规定，文中包括法定情形下调岗的 17 种情形，非法定情形下调岗的 22 种情形，以及用人单位非法定情形调岗应当注意的 2 个问题，并摘录《最高人 民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》（220-221 页）一书中对于劳动 合同变更和履行的观点，供实务中参考。 1 法定情形 1、协商一致调岗: 全国性规定: 《中华人民共和国劳动合同法》（实施日期：2013 年 7 月 1 日，修改） 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更 劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 浙江地区: 浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导 意见（试行）》的通知(生效日期：2009 年 8 月 21 日) 36.用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同 主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及 其他劳动条件未作不利变更的，劳动者不服申请仲裁的，仲裁委员会不予支持。 浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》【 浙法 民一[2009]3 号】 第四十二条用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更 劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者 的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。 上海地区: 上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》【沪高法 [2009]73 号】 三、劳动合同变更的形式要求 《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的 书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动 合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳 动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合 同的变更。因此，对于劳动合同变更的事项，能够通过文字记载或者其他形式 证明的，可以视为“书面变更”。 2、医疗期满调岗 《中华人民共和国劳动合同法》（实施日期：2013 年 7 月 1 日） 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人 或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不 能从事由用人单位另行安排的工作的; 3、不胜任工作调岗 《中华人民共和国劳动合同法》（实施日期：2013 年 7 月 1 日） 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人 或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的; 4、孕期调岗 《女职工劳动保护特别规定》（2012 版） 第 6 条规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的 证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。 5、女职工更年期综合症调岗 《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》（施行日期：2017 年 2 月 1 日） 第十九条 女职工经二级以上医疗机构确诊为更年期综合症，且不适应原劳动 岗位的，经本人申请，用人单位应当适当减轻其劳动量，或者协商安排其他合 适的岗位。 6、职业禁忌及健康损害调岗 《中华人民共和国尘肺病防治条例）【国发〔1987〕105 号】 第二十一条 各企业、事业单位对已确诊为尘肺病的职工，必须调离粉尘作业 岗位，并给予治疗或疗养。尘肺病患者的社会保险待遇，按国家有关规定办理。 《中华人民共和国职业病防治法》【主席令第 52 号】施行日期：2011 年 12 月 31 日 第三十六条规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害 的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。 第五十七条 用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位， 并妥善安置。 7、推定认可调岗 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》【法释 〔2013〕4 号（四）】 第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合 同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以 及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法 院不予支持。 江苏省高院、劳动仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见一》【苏高法审 委[2009]47 号】 第十四条 用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休 假等变更劳动合同措施，且与劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更 合意后，劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动 合同变更无效的，不予支持。 8、脱密期调岗 劳动部: 《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》【劳部发〔1996〕355 号】 2 用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时， 可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超 过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容； 北京地区: 《北京市劳动合同规定》（实施日期：2002 年 2 月 1 日） 第十八条 用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立 劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得 超过 6 个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。 青岛地区: 青岛市人力资源和社会保障局《关于规范劳动关系有关问题的意见》（施行日 期：2015 年 3 月 1 日） （十二）用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密和 与知识产权相关的保密事项时，可以约定在劳动合同终止前六个月内，调整其 工作岗位，变更劳动合同中相关内容，但用人单位不得降低劳动者的劳动报酬。 江苏地区: 《江苏省劳动合同条例》（施行日期：2013 年 5 月 1 日） 第二十七条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密 和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就 劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、 劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。 上海地区: 《上海市劳动合同条例》（施行日期：2002 年 5 月 1 日） 第十五条 对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就 劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定， 但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。 3 非法定情形: 1、基于生产经营合理需要调岗 广东地区: 《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事 争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法〔2012〕284 号】 22．用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合 法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳 动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持： （一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要； （二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当； （三）不具有侮辱性和惩罚性； （四）无其他违反法律法规的情形。 用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年 未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定 要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。 天津地区: 关于印发天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则的通知【津人社 规字〔2018〕14 号】 第十条 用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况单方调整劳动者工作岗 位的，用人单位对劳动者工作岗位进行调整时,应同时符合以下条件: （一）用人单位生产经营的客观需要； （二）调整后工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当，但依据《劳动合 同法》第四十条第一项、第二项有关规定调整岗位的除外； （三）调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性； （四）不违反法律法规的规定。 用人单位与劳动者签订的劳动合同未约定调整工作岗位有关内容，用人单位 规章制度也未做相关规定的，除依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二 项有关规定调整工作岗位情形外，用人单位与劳动者协商一致，可以调整工 作岗位。 浙江地区: 浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见 （试行）》(生效日期：2009 年 8 月 21 日) 36.用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合 同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报 酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者不服申请仲裁的，仲裁委员会不 予支持。 重庆地区: 《重庆市六部门劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（二）》 （2017.9.11） 三、工作岗位、工作地点的调整问题 工作岗位对应的工作内容、工作地点均属于劳动合同的必备条款。用人单位 在招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容和工作地点。在劳动合同履 行过程中，因用人单位调整劳动者工作岗位、工作地点而引发纠纷的，应当 从是否确为生产经营之必需、是否显著降低劳动者的劳动报酬和劳动条件、 是否对劳动者的工作、生活有重大影响、是否对劳动者具有侮辱性、歧视性 等方面，综合认定用人单位的行为是否具备正当性。 惠州地区: 《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议 案件若干问题的会议纪要(试行)》（2012 年 12 月 20 日）第三十二条【调岗 效力问题】用人单位调整劳动者工作岗位的，一般应经劳动者同意。如没有 变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需和劳动 者不能胜任原工作岗位，且对劳动者的报酬及其劳动条件等未作不利变更的 ， 劳动者应服从安排。 宁波地区: 《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》 （生效日期：2015.05.19） 六、用人单位单方调整劳动者的工作岗位或变更职位、降低职务，劳动者以 单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿的， 是否应予支持？ 答：劳动条件是指用人单位所提供的用以保证劳动者完成工作任务的必要条 件，劳动条件的目的和作用在于保证劳动者生命安全和身体健康，保障劳动 者履行劳动义务、完成用人单位下达的工作任务。工作岗位或职位虽属于劳 动合同约定的重要内容，但不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动 条件”，因此用人单位在未与劳动者协商一致的情况下变更劳动合同约定的 职位，劳动者以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动 合同的经济补偿的，不应支持。 七、劳动合同期满后，用人单位以原工作岗位撤销为由安排劳动者从事其他 工作，劳动者拒绝，并以用人单位未维持劳动合同约定条件与其续订劳动合 同为由要求支付终止劳动合同的经济补偿，应否支持？ 答：如有证据证明原工作岗位确已撤销，且新安排的其他岗位与原岗位在性 质、劳动强度、福利待遇等方面差别不大的，应视为“维持劳动合同约定条 件续订劳动合同”，劳动者拒绝并要求支付经济补偿的，不予支持。 《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（四）》 （生效日期：2015 年 11 月 19 日 ） 六、用人单位不安排劳动者工作或者变相大量增加工作量，或者对劳动者的 工作岗位进行调整，劳动者即不去上班，用人单位依照规章制度认定劳动者 旷工并作出解除劳动合同决定，是否属于违法解除？ 答：应审查增加后的工作量是否远远超出同岗位其他员工，或者岗位调整是 否具有侮辱性、惩罚性，是否降职降薪，是否给劳动者生活工作造成较大不 便，否则属于用人单位的正常管理行为，劳动者应遵从，如果不去上班构成 连续旷工符合规章制度规定的，用人单位予以解除不违反法律规定。 四川地区: 四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干 疑难问题的解答》的通知【川高法民一〔2016〕1 号】 22.劳动合同中对劳动者工作岗位、地点有约定的，按照约定履行；没有约定 的，用人单位具有合理事由可以调整劳动者工作岗位、地点。 用人单位对劳动者工作岗位、地点的调整不具有合理事由，因劳动者拒不履 行而解除劳动合同，劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的，应予支持。 台湾地区: 《台湾劳动基准法》（2018 修正） 第 10-1 条 雇主调动劳工工作，不得违反劳动契约之约定，并应符合下列原则： 一、基於企业经营上所必须，且不得有不当动机及目的。但法律另有规定者 ， 从其规定。 二、对劳工之工资及其他劳动条件，未作不利之变更。 三、调动後工作为劳工体能及技术可胜任。 四、调动工作地点过远，雇主应予以必要之协助。 五、考量劳工及其家庭之生活利益。 泸州地区: 《四川省泸州市中级人民法院关于审理劳动争议 纠纷案件若干疑难问题解 答》（2015 年 9 月 1 日） 问题 18：如何正确理解和适用经济补偿金的问题？ （5）用人单位的自主用工权的界定。 参考意见：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人 单位合法行使自主用工权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位属于未按 照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件为由要求解除劳动合同并请求用人 单位支付经济补偿的，不予支持： （一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要； （二）调整工作岗位后劳动者的工资水平、工作条件、生活条件与原岗位基 本相当； （三）不具有侮辱性、惩罚性； （四）无其他违反法律、法规和公序良俗的情形。 用人单位调整劳动者的工作岗位不具有上款规定的情形，且变更工作岗位后 超过一个月，劳动者未明确提出异议，也接受了新的工作岗位和工资标准， 且新的工作岗位工作的内容不违反法律、法规和公序良俗的，劳动者以《劳 动合同法》第三十八条第一款（一）项“未按照劳动合同约定提供劳动保护 或者劳动条件的”要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予 支持。 佛山地区: 佛山市中级人民法院、佛山市劳动仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干 问题的指导意见》施行日期：2011 年 2 月 25 日 第三十条用人单位调整劳动者工作岗位并同时符合以下情形的，视为用人单 位合法行使用工自主权，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第 （一）项的规定，要求解除劳动合同并支付经济补偿金的，不予支持。 （一）对用人单位调整劳动者工作岗位劳动合同中有约定或用人单位的规章 制度有规定； （二）调整劳动者岗位是用人单位生产经营的需要。 （三）调整岗位后劳动者的工资水平应与原岗位工资水平基本相当； （四）不具有侮辱性或惩罚性质； （五）无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。 广州地区: 《广州中院关于审理劳动争议案件会议纪要》（2014 年 5 月 26 日） 23.《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人 事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284 号）第二十二条 并不排除《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》关于 变更劳动合同须经协商一致的规定。关于条文中的“生产经营需要”，应当 结合具体案情具体分析，一般情况下只要用人单位存在客观上的调整需要， 而且不是刻意通过该种方式给劳动者制造障碍或迫使劳动者离职的，都可以 认定为生产经营需要。关于工资水平的举证责任，应当由用人单位承担。 上海地区: 《上海高院民一庭调研与参考》〔2014〕15 号 2、关于劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工的问题 实践中，一些用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作岗位进行调整，劳 动者对此未明确拒绝仅表示需要考虑。之后劳动者既未到新的工作岗位报到 ， 也未到原岗位出勤，用人单位遂以旷工为由解除劳动合同，后经法院审查认 为用人单位的调岗不具有合理性。部分法院对用人单位是否违法解除有不同 意见：一种意见认为，用人单位未与劳动者协商一致单方变更劳动合同，且 该调岗不具有合理性，用人单位有错在先，劳动者旷工系用人单位未按约定 提供工作条件所致，故用人单位解除劳动合同不具有合法性。第二种意见认 为，接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务，用人单位调岗虽 不具有合理性，但双方应当积极协商，劳动者不应以旷工的方式进行消极对 抗，如依照相关规章制度规定劳动者旷工属严重违反劳动纪律的，用人单位 可依法解除劳动合同。 倾向认为，虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动 合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发 生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位 进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具 体体现。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不 应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报 到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人 单位可以与劳动者解除劳动合同。 江苏地区: 江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（生效日期：2010.05.17） 七、劳动合同的变更 2、关于工作岗位调整合理性的确定 虽然《劳动合同法》第 35 条规定用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动 合同的约定，但不能因此完全否定企业的用工自主权。在实务中要注意把握 企业的用工自主权与劳动者生存权保护之间的动态平衡，企业有权根据自身 生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但其不得滥用权利损害劳动 者利益。具体来说，企业实施合法的调岗、调薪应当满足以下两方面要求： 第一，在劳动合同或规章制度有关于调整工作岗位和工资报酬的约定或规定 ； 第二，岗位调整应当具有合理性。如果双方为此发生争议，用人单位应当对 调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。 江苏民事审判工作例会全文发布(五条劳动争议裁判观点 2017.8） 22、企业单方调整劳动者工作岗位的法律效力问题。 《劳动合同法》第 35 条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动 合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。实践中，劳动者往往 据此主张用人单位单方调岗违反了该条的强制性规定，应属无效。对此，我 们认为，应区分该岗位的调换是否构成劳动合同的变更。 （一）换岗不构成劳动合同变更的判断。 存在以下情形的换岗可以认定为不构成劳动合同变更： （1）在同一生产线内或相同生产线之间的类似岗位，不同部门的通用岗位 间进行岗位调换的。 （2）用人单位基于业务需要，临时性、短期性地指派劳动者至本单位其他 部门支援工作，或指派至用人单位外工作。 （3）用人单位在与劳动者存在关于“用人单位有权根据生产经营变化及劳 动者的工作情况调整其工作岗位”的概括性调岗授权约定的情形下，享有对 劳动者进行合理调岗的权限，但用人单位根据上述约定行使调岗权时应受到 权利不得滥用的限制。 （4）如果调岗未采用书面形式，但已经实际调岗超过一个月，且该调岗符 合合理原则。 （二）换岗构成劳动合同变更的判断。 存在以下情形的换岗可以认定为劳动合同的变更： （1）合同中明确约定的特定岗位，且该岗位有专业技术特征或特殊资格要 求的，调整属于劳动合同变更。 （2）调整岗位具有明显不合理情形的。 江苏省高级人民法院民一庭全省民事审判工作例会（ 2016 年 8 月 24 日至 26 日） 企业单方调整劳动者工作岗位的法律效力问题 《劳动合同法》第 35 条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动 合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。实践中，劳动者往往 据此主张用人单位单方调岗违反了该条的强制性规定，应属无效。对此，我 们认为，应区分该岗位的调换是否构成劳动合同的变更。 （一）换岗不构成劳动合同变更的判断。存在以下情形的换岗可以认定为不 构成劳动合同变更：（1）在同一生产线内或相同生产线之间的类似岗位， 不同部门的通用岗位间进行岗位调换的。（2）用人单位基于业务需要，临 时性、短期性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作，或指派至用人单位 外工作。（3）用人单位在与劳动者存在关于“用人单位有权根据生产经营 变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位”的概括性调岗授权约定的情形下 ， 享有对劳动者进行合理调岗的权限，但用人单位根据上述约定行使调岗权时 应受到权利不得滥用的限制。（4）如果调岗未采用书面形式，但已经实际 调岗超过一个月，且该调岗符合合理原则。 （二）换岗构成劳动合同变更的判断。存在以下情形的换岗可以认定为劳动 合同的变更：（1）合同中明确约定的特定岗位，且该岗位有专业技术特征 或特殊资格要求的，调整属于劳动合同变更。（2）调整岗位具有明显不合 理情 形的。 企业整体搬迁中对“客观情况发生重大变更”的认定 对于企业整体搬迁能否认定为“客观情况发生重大变化”，需要根据企业搬 迁距离的远近、用人单位是否提供交通工具、是否在上下班时间上进行调整 、 是否给予交通补贴等因素，以及该工作地点的变更是否给劳动者的工作与生 活各方面带来实质性的不利益等，进行综合的比较和判断。一般而言，企业 搬迁地址属于同城区域，公共交通可以达到的，不属于“客观情况发生重大 变更”。 2、依约依章调岗 上海地区: 《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民 一（2006）17 号） 六、关于用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的问题 （一）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或 者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视 为双方对变更达成一致。 （二）用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、 对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动 者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担 举证责任。 （三）劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关调解，当事人可 按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的调 解和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单 位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。 《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》【沪 高法民一（2002）6 号】（ 2002 年 2 月 6 日） （十五）、劳动合同中约定用人单位有权随时调整劳动者岗位发生争议的， 应如何处理？ 答：用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要 随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证 证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理 性的，双方仍应按原劳动合同履行。 北京地区: 《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议 案件法律适用问题的解答》（实施日期：2017 年 4 月 24） 5.用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理？ 用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查 用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人 单位调整劳动者工作岗位。 用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有 正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自 主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当 性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。 用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的 ， 在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工 作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照 原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情 况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利， 释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。 用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调 整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调 整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权 益。 江苏地区: 《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的 指导意见》（2009 年 2 月 27 日） 第 2 条第 2 款第 3 项、审理因劳动合同变更引起的纠纷，要在坚持充分保护 劳动者生存权的前提下，依法维护用人单位的用工自主权。用人单位有权依 据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬，发 生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理 性承担举证责任。 昆山: 昆山市人民法院、苏州中级人民法院、苏州劳动争议仲裁处《劳动争议座谈 会纪要》(（2010.5.11） 5、调岗纠纷如何处理？ 调岗降薪是企业内部行为，不予支持。在处理因此造成的具体权益侵害或解 除纠纷时，综合考虑劳动合同中对岗位的约定、《员工手册》中对调岗的规 定以及调岗后薪资支付是否合理，与同工龄人员的工资水平是否一致等因素 综合考虑，调整后的工资不得低于合同中约定的工资。 中山地区: 《中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》（生效 日期：2011.11.01） 9.2【调岗、调酬的处理】用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的，按照 以下原则处理： （一）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或 者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式调整了原合同约定且劳动者在 合理期限内未提出异议的，视为双方对变更达成一致。 （二）用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、 对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动 者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担 举证责任。 （三）劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条款，当事人可 按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的条 款和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单 位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。 三、用人单位非法定情形调岗应注意哪些问题 1、法律依据及企业常见的约定调岗情形问题 所谓的法律依据除了法定之外，还可能包括劳动合同约定、规章制度规定或 者集体合同约定等。用人单位在调岗前，应当先衡量一下调岗的依据是否存 在及效力如何。在实务中，企业通常约定的调岗情形有： 1）符合劳动合同约定的员工身体状况不符合岗位要求、用人单位的经营情 况发生异常等情形出现时，用人单位可以调岗； 2）在员工违纪达到一定程度时，企业规章制度规定了降职降薪的处罚方式； 3）很多企业存在关于利益冲突即近亲属或夫妻间不能同在公司重要利益相 关部门任职的规定，否则单位有调整岗位的权利。以上规定没有违反法律的 强制性规定的情况下，在具体案例中，可能作为裁判案件的依据或参考。 2、调岗行为本身需要具备的条件 1）调岗的必要性，即出现了特定情形，可能是用人单位原因如业务外包、 机构撤销等，也可能是员工原因如身体状况、工作能力、人际关系等原因， 致使企业不得不对员工进行调岗； 2）调岗行为的合理性，即所调整的岗位符合员工本身的教育背景、技能、 薪酬或职级（此点尤重要），不具有惩罚性或者侮辱性； 3）调岗经过了必要的程序，用人单位单方调整前，最好先与员工进行协商 ， 调岗过程中充分听取员工意见，最好也能征询工会意见，最后的调岗结果以 书面形式告知员工。 如何判断劳动合同的“履行”与“变更”？（摘自最高人民法院劳动争议司 法解释（四）理解与适用（220-221 页）） 四、劳动合同“变更”与劳动合同“履行”的界限在于是否符合“客观可预 期原则”和“合理性判断”原则 “客观可预期原则”是指劳动合同订立时，其具体权利义务关系是事先能具 体预期和理解的。劳动合同发生变更，也即是劳动合同的内容即具体权利义 务关系的变更。如果此种权利义务的变更是订立劳动合同时即被客观可以预 期的，那么以后按照这种约定去做预期范围内的调整仅只涉及劳动合同的 “履行”。 “合理性判断”原则是指劳动合同订立以后，在履行其约定的具体权利义务 过程中，应当符合正当和合理原则，否则这种具体 "履行"将变成实际上的内 容“变更”，要完成基于另外一个意思表示的合意才能达成。 “客观可预期”原则是形式要件，“合理性判断”原则是实质要件，两者共 同构成了对“变更”还是“履行”的判断基础。
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10-310候选人签署入职邀请函后不入职，企业能追究其责任吗
问：候选人签署入职邀请函后不入职，企业能追究其责任吗？ 答： 有可能，但前提是候选人签署的入职邀请函中有明确规定。 根据目前的法律理论界的一般理解及司法实践，入职邀请函的法律性质属于要约的性 质，可以比照统一《合同法》中对要约的规定处理。按照统一《合同法》的规定，只要要约中 的条款明确清晰，可以履行，承诺到达要约人时便生效，承诺生效时合同便成立。既然入 职邀请函是要约，则签署入职邀请函的行为便属于承诺的性质。 因此，一旦员工签署入职邀请函，并且签署件送达企业，其承诺便生效了。此时，只 要入职邀请函中规定的条款清晰、可以执行，则构成了一个劳动合同。在这种情况下，员工 入职后签署的合同则属于合同的补充、更换行为。 清晰、可执行的要约和承诺应当履行，是诚实信用原则的根本要求。 《劳动合同法》第 3 条规定的诚实信用原则，不仅对企业有约束力，对求职者同样有约束力。 因此，如果入职邀请函中具备“承诺后不入职的赔偿条款”，则企业完全可以主张损 失赔偿。 参考法规： 《劳动合同法》第 3 条、第 42 条。 例： 张某与一家商务公司签订了 Offer。Offer 中规定，如果张某不入职就得赔付公司 2 万 元；如果公司取消 Offer,也要赔偿张某 2 万元。 后来张某到另一家公司面试，发现机会更好，便通知商务公司拒绝入职。 商务公司遂要求张某赔偿 2 万元。 解： 签了入职邀请函而不入职的行为，是违反《劳动合同法》关于“诚实信用”的规定的。 这种行为给对方造成实际损失的，应当赔偿损失。 在本案中，张某签了入职邀请函（Offer）而不入职，已违背诚实信用原则，应当承担 缔约过失责任，企业可以主张赔偿损失。 值得注意的是，根据《劳动合同法》第 42 条，本案中，企业只能主张赔偿实际损失。而 实际损失必须根据实际情况计算，并且有证据证明。除实际损失之外的任何约定均属无效。 因此本案中商务公司要求赔偿 2 万元的损失是否能得到支持，要看其是否能证明自己有 2 万元的损失。 在更多的情况下，很多公司的入职邀请函中约定了不入职的违约金。这一主张能不能 得到法院的支持？ 法律没有明确的规定，目前也尚无这方面的判决可以参考。但根据《劳动合同法》的规 定，这一主张很可能不会得到支持。 因为，根据《劳动合同法》的规定，企业不得约定员工离职时支付违约金，除非是“特 别培训”、“保密”、“竞业限制”等特殊情形中。而本案张某尚未入职，劳动关系尚未建 立，不存在这些特别情形。 操作提示： 1)入职邀请函中一定要规定候选人在指定的时间内回复作出承诺或拒绝。否则候选人 拿着入职邀请函可以随时拒绝或入职，将给企业造成很大的人事安排困扰。 2)在入职邀请函中写上“签署后不入职应当赔偿企业损失”的条款。 3)如果有可能，在入职邀请函中注明企业会为该候选人入职进行哪些具体准备，这些 准备所支出的成本，并注明这些将计入损失赔偿额。 4)不推荐企业在入职邀请函中约定违约金的做法。
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招聘和录用中的法律风险防范（下）
招聘和录用中的法律风险防范（下） 讲师：Ella 录用中的法律风险防范 签订劳动合同 法律风险 1、双方未尽告义务 在订立劳动合同过程中劳动者隐瞒真实情况的 情形很多，比如提供虚假文凭、编造工作经历 隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等，可认 定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合同是无 效劳动合同 录用中的法律风险防范 2、用人单位不签或迟延订立劳动合同 • 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动 者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍 的工资 • 自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 录用中的法律风险防范 3、不与劳动者订立无固定期限劳动合同 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支 付二倍的工资 4、劳动者拒签劳动合同 如果超过一个月仍未能签订劳动合同，又没有书面证明 未及时签订劳动合同的过错在于员工一方，用人单位需 支付经济补偿 录用中的法律风险防范 防范招术 1、履行告知义务 • 主动履行告知义务 用人单位招用劳动者时，应如实告知劳动者 工作内容、工作条件、工作地点和职业危害 • 主动询问并核实员工基本信息 录用中的法律风险防范 • 如实回答员工咨询 与劳动合同的缔结、履行有关的信息， 用人单位有义务如实作答，详细说明 • 注意保存相关证据 采用书面形式，如在劳动合同中设计 确认告知条款，或者单独签订告知确 认函要求劳动者签字 录用中的法律风险防范 2、按照法律规定订立书面劳动合同 • 订立时间 自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动 合同，建议在建立劳动关系的一周内 • 订立期限 建议根据岗位要求和员工个人情况综合考虑， 最好形成长期、中期、短期并用，切忌劳动合 同期限一刀切，避免因劳动合同同时到达造成 大量人员同时离职的现象 录用中的法律风险防范 • 符合劳动合同法第十四条的三种情形时， 应与劳动者订立无固定期限劳动合同 3、劳动者拒签劳动合同的防范 在规章制度中约定若员工不按时签订劳动合同 属于严重违反公司规章制度行为，用人单位有 权与员工解除劳动合同 录用中的法律风险防范 如果劳动者拒签劳动合同，怎么办？ • 争取劳动者的积极配合 做好劳动合同法的宣传工作，说明签订劳动合同 对员工本人是最大的保障，要求其在用工之日起 一个月内签订劳动合同 录用中的法律风险防范 • 书面通知劳动者签订劳动合同 方法 内容 用人单位制作 写明签订劳动合同的截止日期 书面通知书 明确表达要签订劳动合同的意思 附上劳动合同文本或主要条款 向劳动者送达 当面送达，要有证明人 书面通知书 /若当面送达被拒绝，应采取EMS 或挂号信等可以保留凭证的方式送达 录用中的法律风险防范 • 签订劳动合同通知书送达后，劳动者愿意签订 劳动合同的，用人单位应立即签订。如果劳动 者以合同个别条款有异议等理由拖延时或无任 何理由拒不签订劳动合同， 应立即书面通知劳 动者终止劳动关系 • 保留好证据 送达《签订劳动合同通知书》过程中的证明 录用中的法律风险防范 与员工沟通签订劳动合同的记录 用人单位积极要求签订劳动合同 劳动者不愿意签订劳动合同的意见 劳动者不愿意签订劳动合同的书面声明 送达《终止劳动合同通知书》过程中的证明 录用中的法律风险防范 试用期 法律风险 1、要求劳动者提供担保 • 扣押劳动者的居民身份证和其他证件 招致劳动行政部门的处罚 • 向劳动者收取“风险抵押金” 可能招致行政处罚，给员工造成损害的， 还需承担损害赔偿责任 录用中的法律风险防范 2、没有建立职工名册 不但可能招致行政处罚，还可能使企业在 发生纠纷的时候面临举证困难的风险 3、试用期内用人单位未缴纳社会保险费 一旦发生工伤事故，企业需承担赔付义务 4、员工调岗后再次约定试用期 重新约定试用期的做法是不符合法律规 录用中的法律风险防范 案例 2014年3月魏某与某公司签订了3年的劳动合同。 合同约定，魏某从事销售工作，试用期为6个月。 试用期间魏某的销售业绩一般。 试用期满后，魏某被告知不合适做销售，要将其 调到文秘岗位。同时因为调岗，需要重新试用六 个月。带着疑虑，魏某到劳动部门进行咨询。 录用中的法律风险防范 劳动部门给出了答复如下： 《劳动合同法》第19条第2款规定，“同一用人单 位与同一劳动者只能约定一次试用期”。试用期内， 如果劳动者不符合用人单位的录用要求，且有证据 证明，单位可以与劳动者解除劳动合同，但不能以 劳动者能力尚待提高、调岗等理由重新约定试用期。 因此，该公司在魏某试用期满后，对其调岗重新约 定试用期的做法是不符合法律规定的。 录用中的法律风险防范 5、超过试用期期限的规定范围，延长试用期 用人单位不能延长试用期对劳动者继续进行考察， 违法约定的试用期已经履行的，由用人单位依法 向劳动者支付赔偿金 6、试用期内违法解除劳动合同 劳动者有权要求继续履行劳动合同，劳动者不要 求继续履行劳动合同用人单位需支付赔偿金 录用中的法律风险防范 案例 2013月10月，小佳入职时，公司告知她有三 个月的试用期，但是没有与小佳签订书面的劳 动合同。2014年3月，公司通知小佳，由于她 在试用期表现不佳，所以公司决定辞退他。小 佳觉得很委屈，因为在试用期内她确实努力工 作而且自认为表现是很好的。 在这种情况下，小佳向该地区的劳动争议仲裁 委员会以公司未与其签订书面劳动合同和违法 解除劳动合同为由提出申诉。 录用中的法律风险防范 劳动仲裁委判决如下： 1、公司未与小佳签订书面的劳动合同，根据劳动合同 法第十条和第八十二条规定，公司应当按照经济补 偿标准的二倍向小佳支付赔偿金。 2、由于公司与小佳没有订立书面劳动合同，所以公司 与小佳口头约定的试用期是无效的，因此公司无权 以小佳在试用期表现不佳为由进行辞退。根据劳动 合同法第四十八条和第八十七条规定，小佳可以要 求继续履行劳动合同，如果小佳不要求继续履行劳 动合同的，公司应当按照经济补偿标准的二倍向小 佳支付赔偿金。 录用中的法律风险防范 防范招术 1、防范因员工违法行为造成企业财产损失 • • • 注重了解应聘者的品行、资信记录和违法犯罪 记录等情况 加强对员工的岗位培训，完善企业奖惩制度， 建立企业内部流程管理和内部监控机制 对于一些风险较大的特别岗位，企业可以考虑 向保险机构购买有关保险，转嫁风险 录用中的法律风险防范 2、建立完善的职工名册 • 涵盖所有与用人单位建立劳动关系的员工 • 将员工信息录入职工名册 主要包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、 户籍地址及现住址、联系方式、紧急联系人 及联系方式、法定送达地址、用工形式、用工起始时间 • 建立完备考勤记录 录用中的法律风险防范 3、用人单位应尽快办理社会保险尤其是工伤保险手续 4、用人单位制定岗位录用条件 • 对岗位录用条件做为劳动合同的附件协议， 要求劳动者签字确认 • 根据录用条件对劳动者进行了试用期考核 相关政策文件 劳动合同法第9条、14条、19条、48、80条、 84条、87条、91条 《中华人民共和国就业促进法》 《劳动合同法实施条例》第五条、第六条 《工伤保险条例》 小结 录用中的法律风险防范 签订劳动合同的法律风险和防范招术/ 试用期的法律风险和防范招术
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招聘和录用中的法律风险防范（上）
招聘和录用中的法律风险防范（上） 讲师：Ella 招聘和录用中的法律风险防范 招聘广告 应该怎么写? 发Offer 应该注意什么? 忽视入职体检 有什么法律风险? 劳动者拒签 劳动合同怎么办? 招聘和录用中的法律风险防范 招聘 录用 法律风险防范 法律风险防范 招聘和录用中的法律风险防范 招聘 法律风险防范 招聘中的法律风险防范 法律风险 1、在招聘广告中写就业歧视条款，导致被媒体报道 或被应聘者起诉 就业歧视条款内容如对年龄、性别、身高、外貌、 户籍的限制，拒绝录用残疾人和传染病病原携带 者（除除法律、行政法规和国务院卫生行政部门 规定的禁止从事的易使传染病扩散的工作外）等 招聘中的法律风险防范 案例 应届女毕业生曹某在向“巨人教育”公司求职行政助理时 在招聘广告中看到“仅限男性”的条件，电话问询该公司 工作人员也明确告知该职位只招男性，因此曹某以遭遇性 别歧视为由将对方诉至法院，要求对方赔礼道歉并赔偿精 神损害抚慰金50000元。 最终双方在海淀法院当庭达成和解，该公司承诺支付曹某 3万元作为关爱女性平等就业专项资金。 该案是在《就业 促进法》实施近6年来首例以“维护女性合法权益”为由 提起的诉讼， 是“中国就业性别歧视第一案”。 招聘中的法律风险防范 2、多种招聘渠道的招聘条件等限制性条款不一致 导致用工过程中因证据的矛盾给用人单位造成不利 3、招聘广告中的录用条件和实际岗位录用条件不一致 造成在试用期内解雇员工时发生劳动纠纷， 用人单位处于被动地位，出现举证不能而败诉的现象 招聘中的法律风险防范 防范招术 1、一般岗位不能对应聘人的身高、性别、年龄等自然 属性进行限制，应当合理使用招聘语句，绝对不能 出现诸如“只招男生、只招本市不招外地、不招残 疾人”等歧视劳动者的字样。 2、特定岗位需要证明其招聘条件具有正当性和合理性 方可进行限制 招聘中的法律风险防范 3、如果无法确定是否可能涉及就业歧视时，应该 慎重表述或者不表达。采用诸如“优先、择优” 等具有一定主观条件的字样，尽量避免采用绝 对化的字样。 4、广告原件存档备查，避免发生纠纷时举证困难 招聘和录用中的法律风险防范 录用 法律风险防范 招聘和录用中的法律风险防范 1 录取阶段 2 入职阶段 录用中的法律风险防范 1 录取阶段 法律风险 忽视发录用通知书（offer）的管理 用人单位发出OFFER决定录用，事后又因各种 原因未予录用的情况比较普遍，用人单位须承 担缔约过失责任，对劳动者的实际损失承担损 害赔偿责任。 录用中的法律风险防范 防范招术 1、用人单位应当制作规范的offer，如设置offer的有效期、 生效条件(列举应聘者需具备的条件）、用人单位可单 方解除的条件等 2、除了对一些关键性、不可替代性的人员，最好尽量不要 用书面录用通知书的方式，而可以通过电话联系、当面 办理相关手续等方式通知录用 3、先让候选人进行体检，候选人体检合格后再发出录用通知 招聘中的法律风险防范 案例 小章是A公司的部门经理，2013年12月小章通过应聘收 到B公司通过电子邮件发来的offer，告知她已被录用，通 知书中写明了报到日期、岗位等信息。收到聘用通知后小 章回复同意。随后小章便向A公司递交了辞职报告，一个 月后办理完了A公司的离职手续。然而就在小章准备去B 公司报到的前三天，她竟接到B公司撤销录用的电话通知。 气愤不已的小章到B公司要求对方按offer办理录用手续， 但遭到拒绝。 招聘中的法律风险防范 于是小章向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求B公司赔偿自 己的工资损失共计约3万元。劳动仲裁以不属劳动争议为由不 予受理。小章起诉到法院，法院审理后认为， B公司撤销《聘 用通知书》的行为无效。小章诉请赔偿经济损失中工资损失因 B公司缔约过失行为所致，法院予以支持。 候选人表示接受录用但实际用工之前，双方之间并非《劳动合 同法》的调整，而是受《合同法》的规范。因此，offer在法律 上应当界定为普通的民事合同并非劳动合同。小章因基于合理 信赖而与原单位解除合同导致的损失，招聘单位 B公司应当予 以赔偿。 录用中的法律风险防范 2 入职阶段 办理录用手续 签订劳动合同 试用期 录用中的法律风险防范 办理录用手续 法律风险 1、忽视录用手续 • 不审查劳动者的相关证件和基本信息 录用中的法律风险防范 证件 基本信息 相关情形 法律风险 居民身份证 用人单位凭该身份证购买社保，一 旦发生工伤等事故需支付社保待遇 劳动者使 时，社保部门经审查后通常会以身 用他人或 份资料不实拒付，员工必然会要求 假身份证 单位支付社保待遇，而法院会判令 按照过错责任判令用人单位承担相 应比例的赔偿责任。 年龄 录用了不 用人单位使用童工的，由劳动保障 满十六岁 行政部门按照每使用一名童工每月 的劳动者 处5000元罚款的标准给予处罚。 录用中的法律风险防范 证件 基本信息 与前单位终 止或解除劳 动合同书 竞业限制协议 和保密协议 相关情形 法律风险 录用与其他用人 单位尚未解除或 者终止劳动合同 的劳动者 如劳动者与前单位产 生纠纷，须承担连带 赔偿责任的风险 录用负有竞业限 制和保密义务的 劳动者 可能会对受损害单位 承担侵权赔偿责任 录用中的法律风险防范 2、忽略劳动者的入职体检 • 如果没有明确列出患有哪类疾病属于不符合录用 条件，则劳动者在试用期间被查出身体存在疾病 等问题时，企业是不能够依据这种情况与职工解 除劳动合同的 • 依据工伤保险条例规定，在工作时间和工作岗位， 突发疾病死亡或在48小时之内经抢救无效死亡的， 可视同工伤。 录用中的法律风险防范 • 未严格审查劳动者的健康状况，录用患病的劳动 者进入公司，根据《劳动合同法》第42条的规定 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内 用人单位不得解除劳动合同。即便医疗期届满用 人单位解除劳动合同也受到严格限制 • 若检出职业病且不能证明不是本单位造成的， 还要承担造成职工职业病的法律责任 录用中的法律风险防范 防范招术 1、健全录用手续 • 严格入职审查程序， 主动查询与核实劳动者的证件和基本信息 审查劳动者身份、学历、资格、工作经历等信息是否属实 审查劳动者年龄，禁止使用童工（未满16周岁） 谨慎聘用离退休人员 审查劳动者是否与其他单位签订竞业限制协议 录用中的法律风险防范 审查劳动者是否与其他单位签订有未到期的劳动合同 • 注意保存相关证据 要求员工在入职登记表上签字确认 要求劳动者签署保证所提供资料真实性的书面文件， 并约定情况不实时应聘者应承担的法律责任。 要求员工提供重要证件（身份证、学历、资格证书等） 的复印件 2、审查劳动者是否潜在疾病、职业病等， 要求劳动者在规定期限内去正规医院或指定医院体检 录用中的法律风险防范 审查方法 信息种类 查询及核实方式 居民 身份信息 学历、学位、 资格证书 比对照片和相关信息，要求其出示第二证件 /到公安机关核实身份证的真实性 到学信网及其他资格证书查询官网去核实 www.chsi.com.cn 大学生英语四 六级考试成绩 四六级考试官方网站查询www.cet.edu.cn 录用中的法律风险防范 证件 基本信息 法律风险防范 工作年限 所在地社会保险官方网站 终止或解除 劳动合同书 原工作单位出具的离职证明/要求员工提供 原单位联系信息，通过电话、传真或函件 方式向原单位核实员工离职信息的真实性/ 在劳动合同中或另订书面协议，明确员工 离职的事实，并约定一旦因此引发纠纷， 由员工承担全部赔偿责任 竞业限制 或保密协议 原工作单位的证明 相关政策文件 劳动合同法第9条、14条、19条、48、80条、 84条、87条、91条 《中华人民共和国就业促进法》 《劳动合同法实施条例》第五条、第六条 《工伤保险条例》 小结 招聘中的法律风险防范 法律风险/防范招术 录用中的法律风险防范 录取阶段法律风险和防范招术/ 入职阶段法律风险和防范招术
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招聘入职风险控制与防范
招聘入职风险控制 防火墙 培训师 培训师 患病和非因公负伤补助金 企 业 人 力 项 目 成 本 离职经济金（代通知金、赔偿金） 工会费用 两倍工资 违反劳动法律法规的成本 竞业禁止补偿金与违约金 失业金 加班费 个人所得税 两倍工资 工伤补助金 招聘费用 失业金 加班费 社会保险费用 工伤补助金 劳动保护费用 劳动保护费用 工会费用 培训及教育费用 招聘费用 劳动争议仲裁及诉讼费用 社会保险费用 其他（时间成本、精力成本、机会成本） 竞业禁止补偿金与违约金 个人所得税 企业的违法用工成本 • 未签订劳动合同两倍工资 《劳动合同法》 第 82 条 • 未签订无固定期限劳动合同赔偿金 《劳动合同法》 第 82 条 • 违法约定试用期赔偿金 《劳动合同法》 第 83 条 • 低于当地最低工资标准支付工资加罚赔偿金 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第4条 • 拖欠工资加罚赔偿金 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第3条 • 安排加班不支付加班费加罚赔偿金 《劳动合同法》 第 85 条 • 未及时足额缴纳社保滞纳金、罚款 《社会保险法》 第 62 条、第 84 条、第 86 条 • 骗取社保基金的罚款 《社会保险法》 第 88 条 • 拖欠经济补偿金的加罚赔偿 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第 10 条 • 违法解除劳动关系赔偿金 《劳动合同法》 第 87 条 • 违法设置企业规章制度赔偿责任 《劳动合同法》 第 80 条 • 未记载劳动合同必备条款的赔偿责任 《劳动合同法》 第 81 条 • 违法收取押金、财物赔偿责任 《劳动合同法》 第 84 条 • 违法用工赔偿责任 《劳动合同法》 第 88 条 • 违法出具解除劳动关系证明赔偿责任 《劳动合同法》 第 89 条 • 违法工资支付制度的行政罚款及赔偿责任 《工资支付暂行规定》 / 招聘 风险控制 技巧 《中华人民共和国劳动法》 《中华人民共和国合同法》 《中华人民共和国劳动合同法》 招聘录用中 涉及的法律法规 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 《中华人民共和国就业促进法》 《中华人民共和国残疾人保障法》 《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》 《禁止使用童工规定》 《中华人民共和国职业病防治法》 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 《违反 中华人民共和国劳动法 有关合同规定的赔偿办法》 招聘风险控制技巧防范 FLY SITUATION 招聘启事信息必须真实 TV SITUATION 明确要求特定对象载体 一般要求不特定对象载体 披露未尽声明 PLANE SITUATION 禁止离职扣押档案 或者其他物品 GABAGE SITUATION 存档、备案——证据 QUESTION SITUATION 禁止收取应聘费用、保证金、 押金或者扣押文凭、身份证件 RING SITUATION 谨慎风险抵押金 用人单位基本情况 招用人数 工作内容 招录条件 劳动报酬 福利待遇，社会保险等内容 以及法律、法规规定的其他内容 招聘启事主要 内容有哪些 举些栗子 FOR EXAMPLE 餐饮服务员： 五官端正，热情大方，能吃苦耐劳 前台接待员： 形象气质佳，表达能力强，处事稳重 某酒店招聘启事 “ 基本条件” 保洁员： 身体健康，吃苦耐劳 储备干部： 大专以上学历，表达能力强，出事灵活， 综合素质高 总机话务员： 普通话标准，电脑熟练，表达能力强 某 酒 店 事 招 聘 启 基 本 福 利 1 免费用餐 每日三餐，主餐三菜一汤； 2 免费住宿 阅览室、棋牌室、电视机房供您愉悦，并有小卖部提供便民服务； 3 工作制服 提供制服，并免费清洗； 4 生 日 享受总经理短信祝福、生日礼品、在酒店餐厅用餐享受最低折扣； 5 节 日 妇女节、端午节、中秋节、春节，享受 20 元 6 慰 问 金 7 结婚生育 工作满 1 年员工结婚、举办宝宝宴，各享受 200 元礼金； 8 店 庆 9 带薪年假 工作满 1 年，享有 5 天带薪年假； 10 工龄工资 工作每满 1 年，月薪加 60 元，以此类推，满 3 年月薪加 20 元 / 月； 11 体 检 员工工作满 1 年后，由酒店免费办理健康证； 12 双 薪 年底双薪奖励，根据员工全年实际出勤日发放； 13 活 动 酒店组织聚餐、文艺活动、体育活动、技能比武等。员工有机会获取奖金或礼品。 新装修空调房， 24 小时冷热水，提供被子、床单、被套等床上用品及洗漱用品。住宿楼提供 转正后员工有直系亲属过世，享受 200 元慰问金； 工作满 1 年员工，在酒店店庆月可享受 50 元礼金； 以上详细情况以公司《劳动合同》、《规章制度》为准。 招聘启事的风险 虚假广告的法律后果 《服务就业与就业管理规定》 《劳动合同法》 第 14 条、 67 条 第 26 条 用人单位不得提供虚假招聘信息、 以欺诈的手段使对方在违背真实 发布虚假招聘启事。否则，由劳 意思的情况下订立劳动合同的， 动行政部门责令改正，并可处以 劳动合同无效或部分无效。劳动 1000 元以下的罚款 者可以解除劳动合同，并要求用 人单位支付经济补偿金 就业歧视 芜湖乙肝歧视第一案 2003 年 2005 年 北京性别歧视第一案 佛山基因歧视第一案 深圳地域歧视第一案 2012 年 2009 年 2010 年 广州孕妇歧视第一案 性别歧视 《就业促进法》第 62 条： “ 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者 身高歧视 可以向人民法院提起诉讼” 民族歧视 年龄歧视 招聘启事的风险 避免就业歧视，参考：《就业促进 地域歧视 健康歧视 法》第 25 、 27 、 28 、 20 、 30 、 31 条） 就业歧视 性别歧视 37 传染病歧视 其他歧视 % DESIGN SPORT 用人单位招用人员，除国 用人单位招用人员，不得以 BENEFIT 残疾人歧视； 家规定的不适合妇女的工种或者 是传染病病原携带者为由拒绝录 民族歧视； 岗位外，不得以性别为由拒绝录 用。 种族歧视； 用妇女或者提高对妇女的录用标 准。 经医学鉴定传染病病原携带 户口歧视； 者在治愈前或者排除传染嫌疑前， 地域歧视 不得从事法律、行政法规和国务 其他歧视（宗教、年龄、身高、 得在劳动合同中规定限制女职工 院卫生行政部门规定禁止从事的 容貌、疾病、婚姻、残障、血 结婚、生育的内容。 易使传染病扩散的工作除外。 型、属相、星座、左撇子等）。 用人单位录用女职工，不 招聘启事中应当避免的歧视 招聘启事中的某些要求 可能涉嫌的就业歧视类型 限本市户口 户籍歧视 限城市户口 歧视农村劳动者 年龄 20 至 30 岁，未婚 年龄歧视；婚育歧视 只招男性， 178cm 以上 性别歧视；身高歧视 招会计一名，硕士以上学历 学历歧视 乙肝不予录用 歧视传染病病原携带者 拒绝录用残疾人 歧视残疾人 企业招聘中的“十条禁令” 一、不得提供虚假招聘信息和发布虚假招聘启事； 二、不得就业歧视； 三、不得扣押求职者的证件； 四、不得招用未与原用人单位依法解除劳动关系的人员； 五、不得招用无合法身份证人员； 六、不得以任何名义收取求职者财物或要求提供担保； 七、不得以招用员工为名获取不正当利益或进行其他违法行为； 八、不得以诋毁他人信誉、商业贿赂等不正当手段招聘人员； 九、得招用不满 16 周岁的未成年人； 十、不得侵犯求职者的个人隐私。 入职 风险防范技巧 入职风险防范技巧 入职中风险节点提醒 1 、如何确认员工的身份？ 6 、试用期的期限合法吗？ 2 、如何收验员工的资料？ 7 、试用期的工资标准吗？ 3 、如何起草合同的文本？ 8 、不符合录用的条件明确吗？ 4 、如何落实合同的签订？ 9 、考核标准量化吗？ 5 、有没有担保抵押行为？ 10 、转正时间把握了吗？ 员工入职涉及的必备文件 劳动合同（管理人员） 劳动合同（普通员工） 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 入职登记表 非全日制劳动合同 员工背景调查表 劳务合同 招聘启事 面试通知书 录用通知书 签订劳动合同通知书 聘用协议 劳动合同及《员工手册》签收表 竞业禁止协议 拒绝签订劳动合同申明书 培训与服务期协议 职工名册 保密协议 入职审查的法律风险 审查内容 基本信息审查 入职审查的法律风险 劳动关系审查 竞业限制审查 入职体检 其他方面把关 13/23 入职登记 入职审查 入职体检 合同签订 入职要干的那些事…… 入职审查的 法律风险防范 Offer CLOTHES 录用条件 规章制度 岗位职责 社会保险 入职培训 入职登记 意义：防欺诈、应对诉讼 1 员工的基本信息 2 教育背景信息 3 工作经历信息 4 入职信息 5 健康信息 6 前工作单位信息 7 其他信息 8 声明信息 9 员工签字信息 家庭成员、紧急联络 10 人以及通信地址信息 举个栗子 EXAMPLES 入职审查 某餐饮企业人力资源部门招聘了一名姓李的 楼面经理，入职后，李经理工作积极，表现良好。 在李经理的努力下，企业规章制度不断完善，员 工服务技能不断提高，企业经营效益有了明显提 升。四个月后，人力资源部门接到另一家餐饮企 业电话，称李经理未与其解除劳动关系…… 入职审查 风 险 提 示： 《劳动合同法第 91 条：“用人单位招用与其他用人 单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人 单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”》 入职审查 审查要点 入职材料真实性审查 劳动关系解除 或终止的审查 竞业限制义务的审查 查审职入 序号 调查内容 如 何 查 法律风险 应对措施 1 年龄 童工与未成年工 “ 三不” 2 学历、经历 欺诈、合同无效 核查、诚信承诺 3 健康状况 解约受限、隐性成本增加 体检 4 劳动关系存续期间 连带赔偿责任 离职证明 5 竞业限制状况 连带赔偿责任 核查、承诺 6 外国人、港澳台人员就业手续 违法处罚合同无效 外国人、台港澳人员就业证和 资格查验 应聘人员身份查证网站： www.ip138.com 学历资格证书查证网站： www.chsi.com.cn 英语四六级查证网站： www.cet.edu.cn 其他方法： 吓唬法、笔迹法、有效期、校验法 入职审查方法 举个栗子 FOR EXAMPLE 入职体检 某高科技公司赵总的专职司机辞职后，该岗位一直处于空 缺状态，赵总很是烦恼，并屡屡责备人力资源部门。某日， 王某来应聘，赵总很是高兴，亲自面试。面试后，赵总颇为 满意，钦定月薪 3000 元，并指示人力资源部门立即为王某 办理入职手续。王某入职一个星期后，向公司提交病假申请， 声称患有糖尿病，须入院治疗…… 检体职入 《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》 工作时间（总计） 工作时间（本单位） 医疗期 五年以下 3 个月 五年以上 6 个月 五年以下 6 个月 五年以上十年以下 9 个月 十年以上十五年以下 12 个月 十五年以上二十年以下 18 个月 二十年以上 24 个月 十年以下 十年以上 病假成本 病假工资 最低工资的 80% 代通知金 《劳动合同法》第四十条 经济补偿金 / 医疗补助费 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第六条 到 岗 通 知 书 即录用通知书， 先于劳动合同前， 基本上包含岗位、 工资、工作地点、 工作时间、休假、 福利等。 最好不用 “ 录用”二 字 xx 员工 : 祝贺您已通过本公司的笔试和面试！ 一、以下是本公司给您的到岗须知： （ 1 ）您的入职部门： xx （ 2 ）您的任职职务： xx （ 3 ）您的工作地点： xx （ 4 ）您的工作时间： 9:00AM——17 ： 00PM ，每周五天 （ 5 ）试用期从实际工作日起算 x 个月；合 同期限从收到有效证明（劳动手册 / 退工单 / 求职登记表）起算 x 年 （ 6 ）您的月薪：试用期间底薪 xxxx 元 / 月，考核工资 xxxx 元 / 月左右（根据 实际考核情况计算），其它津贴福利 xxxx 元 / 月（津贴项目 xxxxxx ）； 以上均包 括个人应缴纳的社会保险金及个调税，每年 按 12 个月计。 （ 7 ）在任职期间，在办理录用等相关用工 手续后，公司提供国家规定的保险及其他规 定之福利或保障。 二、请于 xxxx 年 xx 月 xx 日（星期 x ） xx:xx 时携带下列资料向本公司人力资 源部办理报到： （ 1 ）本份到岗通知书； （ 2 ）身份证正本 （ 3 ）学历证件正本 （ 4 ）退工单 / 劳动手册或求职登记表 / 养 老金保险转移单 （ 5 ）最近一寸彩色照片 4 张 （ 6 ）录工体检证明（一个月内有效） 体检医疗机构： xxxx 三、此份文件仅为协议通知书，请在收到到 岗通知书五个工作日内将本通知一份签字确 认后邮寄给人事部。如果劳动合同与本通知 有差异，以劳动合同为准。 再次热忱欢迎您的加盟！ XX 公司 XX 年 XX 月 XX 日 □ 本人接受此通知书所列内容。 签名 日期 Offer 基本信息、离职证明、社保记录 体检报告等材料审查合格 效期内双方签章 岗位取消等失效条款 生效 / 失效条款 特别条款 发放时间 走完审批流程 入职体检合格 录用条件条款 冲突条款 举个栗子 EXAMPLES 合同签订 2008 年 3 月 20 日，李某与重庆某公司签订了劳动合同， 终止时间为 2011 年 3 月 20 日。劳动合同到期后，双方当 事人未续签书面劳动合同，但李某仍在该公司工作， 2012 年 3 月 20 日李某向该公司提出辞职。后李某提起劳动仲裁 申请，要求该公司支付其 2011 年 4 月 20 日至 2012 年 3 月 20 日未签书面劳动合同的双倍工资差额工资 44000 元。 过渡期权利义务： 约定；集体合同； 同工同酬 用工之日 0 天— 1 天 但 可 不 以 建 签 订 立 劳 劳 动 动 关 合 系 同 建 签应 当立 订 劳 建 劳 动 立 动 合员关 同工系 工 名 册 用工之日起 1 个月 1 天— 1 个 月 用工之日起 1 年 1 天— 1 年 时合签 间同订 最劳 后动 1 年以后 推定不定期合 同的起始时间 支付两 倍报酬 劳动关系确定 时间图解图 推定为不 定 期 合 同 工作内容 合同签订 工作条件 工作地点 方式 入职登记表 劳动合同书 职业危害 已履行告知义务确认书 安全生产状况 易忽略支出 劳动报酬 企业的告知义务：主动 以及劳动者要求了解的其他情况 合同签订 必备条款 1 用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人 2 劳动者姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号 3 劳动合同期限（固定、无固定、以完成一定工作任务） 4 工作内容和工作地点 5 工作时间和休息休假 6 劳动报酬 7 社会保险 8 劳动保护、劳动条件和职业危害防护 9 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 易出错之处 操作技巧 订签同合 时 间 控 制 劳动合同种类 劳动合同期限 试用期限 以完成一定工作任务 -— 0 A3 个月 0 3 个月≤ A1 年 ≤1 个月 1 年≤ A3 年 ≤2 个月 ≥3 年 ≤6 个月 -— ≤6 个月 固定期限 无固定期限 合同签订 试用期条款 试用期包含在劳 动合同期限内 劳动合同仅约定试 用期的，试用期不 成立，该期限为劳 动合同期限 试用期解除：员工无 需任何理由提前三天 通知用人单位；用人 单位则要证明员工不 符合录用条件 录用条件 10/23 录用条件 1 诚信信息，也即防欺诈信息 2 入职手续条件 3 身体健康条件 4 岗位职责条件 5 遵守规章制度条件 6 兼职条件 7 档案存放情况以及社会保险缴纳情况 8 绩效考核条件 有以下情形之一者，皆视为不符合录用条件： 录用条件 1 2 3 4 5 6 7 8 9 政府规定不得雇用者； 经公司指定医院实施身体检查不合格； 患有精神病或按国家法律法规应禁止工作的传染病； 有欺骗，隐瞒行为者； 试用期考核不合格； 无法提供甲方办理录用、社会保险等所需要的证明材料； 不能胜任甲方安排的工作任务和甲方规定的岗位职责； 与原用人单位存在竞业限制约定且甲方在限制范围之内； 与原用人单位未依法解除、终止劳动合同或劳动关系； 10 入职后不同意购买社会保险或不按甲方制定的劳动合版本签订劳动合同； 11 12 13 14 隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实； 未经甲方书面许可不按本合同约定时间到岗； 通缉在案或者取保候审、监视居住； 在试用期内乙方因病致使工作无法进行。 规章制度 涉及劳动者切身利益的八类规章制度： 1.劳动报酬 5. 保险福利 2.工作时间 6. 员工培训 3.休息休假 7. 劳动纪律 4.劳动安全卫生 8. 劳动定额管理 规章制度 合法有效要件 内容合法 不与法律法规相抵触 制定、修改规章制度、决定重大事项的程序要求： 经职工代表大会或全 体职工讨论，提出方 案和意见 程序合法 起草（讨论）、协商、公示 1 公式或告知，使劳 动者知悉规章制度 内容 2 与工会或职工代表 协商确定 3 规章制度 公示或向劳动者告知 1 在入职登记表中确认已知悉规章制度并遵守它； 2 在劳动合同中明确列明规章制度作为合同的条款； 3 发放员工手册； 4 规章制度的培训考试。 5 网站公布法、电子邮件公布法，但最好与前面四种结合使用。 岗位职责 何如 1 罗列和归并基础性的工作活动（工作要素），并据此明确列 举出必须执行的任务； 2 指出每项工作任务的目的或目标； 3 分析工作任务并归并相关任务； 4 简要描述各部分的主要职责； 5 把各项职责对照职位的工作目的，完善职责描述。 制订岗位职责 易忽略之处 实用技巧 社会保险 特点 规范制度 加强责任 强调维权 责任重 强制征缴、加大罚则 位阶高 法律 维权意识强 强调知情权、优先支 付、保证救济 入职培训 培训内容 发展历程 业务 企业文化 规章制度 组织结构 员工行为规范 企业用人风险控制路线图 例外制度 完善信息 健全制度 谨慎承诺 规范流程 严格审查 企业 HR 管理应该树 立 的四种意识 证据意识 法律规则意识 风险防范意识 人力成本控制意识 企业 HR 管理中的“四个必须” 必须知晓 HR 管理 各个环节的法律风 险 必须知晓操作方式 必须知晓操作方式 必须保证畅通的劳 动法专业咨询通道 提问时间
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10-300发出入职邀请函后又拒绝录用，会有什么法律后果
问: 发出入职邀请函后又拒绝录用，会有什么法律后果? 答: 如果候选人主张，企业可能会被判决承担缔约过失责任，赔偿候选人的实际损失。 入职邀请函（或称 offer letter、录用信、录取通知等）的法律性质，在《劳动合同法》 中并没有规定。但法律理论界倾向于将其比照统一《合同法》中的“要约”文件处理。并且， 这种观点也已得到目前已有的劳动争议仲裁或判决的支持。 所以，根据《劳动合同法》的诚实信用原则，参照统一《合同法》对要约的规定，对于入 职邀请函需要明确以下几点： 入职邀请函到达候选人后便已生效，对企业产生法律约束力。 企业不按要约中写明的条件与受要约方签合同的行为，违背了诚实信用原则，应 当承担“缔约过失责任”，赔偿受要约方因此产生的实际损失。 理论上，如果企业想要撤回入职邀请函，必须在邀请函到达候选人之前，将撤回 通知送达候选人。但由于入职邀请函比撤回通知先发出，这一点在实际上很难做 到，做到了也很难证明，因此，在实践中，入职邀请函发出后便已生效，对企业 具有法律约束力，而不能撤回。 所以，在实践中，入职邀请函发出之后，就对企业产生法律约束力，企业就应当与候 选人签署劳动合同，建立劳动关系，不能拒绝录用。否则，便违背了诚实信用原则，需要 赔偿候选人的实际损失。 参考法规： 《劳动合同法》第 3 条、第 42 条。 例： 2009 年 5 月 9 日，上海某技术有限公司向王某发出 Offer Letter，表示技术公司已决 定聘用王某。Offer Letter 对试用期、薪资标准等作了说明，并明确技术公司将在王某提供 必要的录用资料、做完体检后为其办理相应的聘用手续、签订劳动合同。 Offer Letter 规定，如果体格检查不合格，将不能被录用；体检不合格的情况包括传 染病、生理缺陷、职业障碍等。 2009 年 8 月 9 日，王某到医院进行了体检。同日，王某向原工作单位提出辞职，一周 后原单位同意王某辞职。医院出具的体检报告表明王某左肾缩小，左肾复发囊肿，左肾复 发性结石。 技术公司遂以王某体检不合格、不符合体检标准为由，于 2010 年 10 月 10 日正式拒绝 录用王某。王某于是提起诉讼，要求技术公司赔偿损失。 法院认为： 医院的体检结论“王某左肾缩小，左肾复发囊肿，左肾复发性结石”不属于国家 法律法规规定不适合工作的病种，并且 Offer Letter 中也未明确列明这属于体检 不合格的情况，因此，技术公司以此拒绝与王某订立劳动合同存在过错，应承担 责任； 王某在体检报告未作出时便辞去原职也有失审慎，因此有一定过错，也应承担一 定责任。 法院因此判决，技术公司应对王某的合理损失承担 70%的赔偿责任。按王某在原工作单 位的收入每月 5,000 元的标准，认定王某失业及再就业期间的合理损失总额为 12,500 元， 技术公司应承担 8,750 元。 解： 本案的判决支持了这样的法律观点： 入职邀请函生效后，对企业具有法律效力，不得撤销； 如果企业不执行已生效的入职邀请函，应当赔偿候选人的实际损失。 在本案中，王某收到入职邀请函后，入职邀请已经生效。王某的体检结论不在入职邀 请函规定的体检不合格的范围之内，应当认定为合格。企业拒绝录用，违背了信用原则。而 王某已经辞去原职，企业违背诚信的行为给王某造成了损失。法院因此判决企业赔偿王某 损失。 值得注意的是，本案中，法院认为，尽管实际上体检报告的结论是合格的，但王某在 体检报告作出之前就辞职不够审慎，本身也有过错。法院这种观点是否正确，值得商榷。 操作提示： 为了降低企业发出入职邀请函后，发现候选人有新的不适用情形而形成的风险，企业 在准备入职邀请函过程中应当注意以下方面： 1)对于重要职位，发出入职邀请函前进行背景调查非常重要、非常有用。因为这能帮助 企业注意到很多未注意到的具体问题，从而在事前澄清。 2)要求候选人在指定时间内书面回复是否接受，并明确规定：若候选人未在指定时间 内书面回复，邀请函失效。 3)入职邀请函生效的条件应当尽量明确。 4)如果企业对体格要求较高，应当注明只有在企业书面确认体检合格后，入职邀请函 才生效。
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劳务派遣专题研究（精简版）
劳务派遣专题研究（精简版） 核心知识点： 1、劳务派遣的概念。劳务派遣是指劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，将派遣单位的劳动者派 往用工单位，使其在用工单位的管理下进行劳动的一种用工形式。 2、劳务派遣单位与被派遣劳动者、劳务用工单位之间的关系。劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系 是劳动合同关系，劳务派遣单位按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和 相关待遇。劳务用工单位与被派遣劳动者之间是实际用工关系，劳务用工单位对被派遣劳动者有管理权。 劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议形成民事合同关系。 3、工伤与职业病检查。劳动合同法第九十二条：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与 用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣单位按照国家规定和劳务派遣协议的约定，依法为被派遣劳动者缴 纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。 4、退回劳务派遣单位的情况。有劳动合同法规定的第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的， 可以退回；用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的，可以退回；用工单位被依法 宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，可以退回 ； 劳务派遣协议期满终止的，可以退回。 5、对外责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用 工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 6、对内责任。被派遣劳动者给用工单位造成损失，派遣单位应承担连带赔偿责任。 7、劳务派遣和劳务外包的区别。签订合同的标的不同；形成的法律关系不同；用工管理的责任主体不同。 8、劳务派遣试用期。用工单位不能与劳动者约定试用期。 一、劳务派遣的基本概念 案例：20XX 年 4 月 30 日，上海元生派遣有限公司将王某派遣至上海隆亨食品有限公司工作。 20XX 年 6 月， 王某因故意毁坏公司财物被隆亨公司退回至元生公司。之后，元生公司与王某解除劳动关系。 20XX 年 7 月， 王某申请劳动仲裁，要求隆亨公司支付违法解除劳动合同赔偿金，元生公司承担连带赔偿责任。 案例分析：在本案中，元生公司将王某派遣至隆亨公司工作，后隆亨公司以王某违纪为由将王某退回到元 生公司，元生公司据此解除了与王某的劳动关系。在本案中，真正与王某存在劳动关系的是劳务派遣单位 元生公司，而非用工单位隆亨公司，最终解除与王某劳动关系的也是元生公司。因此，王某要求承担违法 解除责任的主体应当是元生公司，当然，如果王某认为隆亨公司实施了非法管理权，则可以要求隆亨公司 承担连带赔偿责任。 1、知识点：劳务派遣是指劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，将派遣单位的劳动者派往用工单 位，使其在用工单位的管理下进行劳动的一种用工形式。劳动合同用工是企业的基本用工形式，而劳务派 遣用工则是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时 间不超过 6 个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗 位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的 岗位。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。被派遣劳动者 在无工作期间，劳务派遣单位（用人单位）应当按照不低于所在人民政府规定的最低工资标准，向其按月 支付报酬。 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动 者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单 位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 在进行劳务派遣时，需要注意以下几点原则： 1、不得再派遣原则。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 2、不得向本单位派遣原则。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 3、派遣用工不超过 10%原则。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超 过其用工总量的 10%。 4、不得非全日制用工原则。劳动派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 5、同工同酬原则。劳务派遣员工享有同工同酬的权利。 6、用工单位所在地标准原则。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动 条件，按照用工单位所在地的标准执行。 二、劳务派遣三方当事人之间的关系 案例：20XX 年 5 月，赵某被上海优星派遣公司（以下简称优星公司）派遣至上海同天电子技术有限公司 （以下简称同天公司）担任保安员。20XX 年 6 月，赵某以两公司拖欠其工资 22000 元，加班费 9200 元，申 请劳动仲裁。后仲裁裁决优星公司支付赵某拖欠工资 15000 元及加班费 6000 元，共计 21000 元，驳回赵某 其余仲裁请求。赵某不服仲裁裁决，起诉至法院。 案例分析：本案中，优星公司系派遣公司即用人单位，赵某系被派遣劳动者，同天公司系用工单位。与赵 某存在劳动合同关系的是优星公司，而赵某与同天公司存在实际的用工关系。根据《劳动合同法》第五十 八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。 《劳动合同法》第六十条规定，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的 劳动报酬。因此，支付派遣劳动者工资的主体应当是派遣公司而非用工单位。同时，根据《劳动合同法》 第六十二条的规定，用工单位应支付劳动者加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。因此加 班费、绩效奖金等应当由用工单位支付。综上，派遣公司优星公司应当支付赵某拖欠基本工资 15000 元； 用工单位同天公司应当支付赵某拖欠加班费 6000 元。 知识点：劳务派遣涉及了三方当事人：劳务派遣单位（用人单位）、被派遣劳动者、用工单位。 1、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系。劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系是劳动合同关系。 劳务派遣劳动关系与传统的劳动合同关系比较，缺少实际意义上劳动合同的内容，劳动派遣单位不是直接 雇佣劳动力，而是在雇佣和使用上出现了分离，作为雇主的派遣方没有任何生产资料，如机器设备、厂房 、 生产工具等，且派遣方与派遣劳动者缔结的劳动契约的履行涉及第三人用工单位，要在用工单位的工作场 所进行。 2、用工单位与被派遣劳动者之间的关系。用工单位与被派遣劳动者之间是实际用工关系。在用工过程中， 用工单位应当做到以下几点：1、应执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； 2、告知被派遣 劳动者的工作要求和劳动报酬；3、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（这点很 重要，加班费、绩效奖金、福利待遇是用工单位支付的）4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的 培训；5、连续用工的，实行正常的工资调整机制。 3、劳务派遣单位与用工单位之间的关系。劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议形成民事合同 关系。劳务派遣单位与用工单位之平等性决定了双方可以通过意思自治、平等协商，在合同中约定各自对 派遣劳动者的权利与义务。根据《劳动合同法》第 60 条第 1 款规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议 的内容告知被派遣劳动者。”双方不能够恶意串通，订立损害劳动者权益的协议，否则部分协议无效。 三、工伤与职业病检查 案例：20XX 年 3 月，张某被上海一盛派遣有限公司（以下简称一盛公司）派遣至上海龙兴机械有限公司 （以下简称龙兴公司）工作，在工作期间，张某不慎被机器砸伤右手，因一盛公司没有给张某缴纳社保， 故张某申请仲裁，要求一盛公司与龙兴公司共同赔偿一次性伤残赔偿金等相关费用。审理中，龙兴公司辩 称，其与一盛公司书面约定，由一盛公司为张某缴纳社保并承担未缴纳社保所造成的一切后果，故应由一 盛公司承担全部责任。一盛公司确认曾签过该书面协议但是认为根据法律规定，应当由双方共同承担对张 某的法律责任。 案件分析：根据《劳动合同法》第 92 条之规定，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位 与用工单位承担连带赔偿责任”。因此，被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位应当承担连 带赔偿责任。本案中，应由一盛公司对张某的损害承担工伤赔偿责任，龙兴公司承担连带赔偿责任。当然 ， 在本案中因未缴社保的责任在于一盛公司，如果龙兴公司承担了赔偿责任后，可以向一盛公司追偿。 知识点：1、工伤理赔方式 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位（用人单位） 应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任， 但可以与用工单位约定补偿办法。发生工伤的派遣员工在劳动关系存续期间被退回劳务派遣单位的，由劳 务派遣单位（用人单位）承担一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金。 2、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工 单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。为劳动者缴纳社会保 险的是劳务派遣单位，而不是用工单位。劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为 被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。上海市关于劳务派遣社保方面的特殊规定：1、派遣单位 缴纳：外省市劳务派遣单位向本市派遣员工的，应当按照本市标准，在本市为派遣员工缴纳社会保险 。 2、派遣单位的分支机构缴纳：外省市劳务派遣单位在本市设立分支机构的，由分支机构办理招工备案手 续，并按照本市标准，在本市为派遣员工缴纳社会保险。 用工单位代为缴纳：外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构的，由本市用工单位办理用工备案手续， 并按照本市标准，在本市代劳务派遣单位为派遣员工缴纳社会保险。 用工单位先行承担：外省市劳务派遣单位在本市设立分支机构且本市用工单位未按规定在本市缴纳社会保 险的，派遣员工在发生纠纷时要求本市用工单位承担工伤、医疗等社会保险待遇的，本市用工单位应当先 行承担。外省市劳务派遣单位将非本市户籍员工派遣到本市用工单位设在外省市劳务派遣单位所在地岗位 工作的，不适用本条规定。 3、职业病检查 被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴 定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素 检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。 四、退回劳务派遣单位的情况 案例：20XX 年 5 月，上海市松田机械有限公司因内部经济机构调整，经批准裁减一部分员工。员工赵某系 上海迅达派遣有限公司派遣至松田公司的员工，经协商后被退回至迅达公司。20XX 年 6 月，讯达公司解除 与赵某的劳动关系。赵某遂申请劳动仲裁，要求讯达公司支付违法解除劳动合同赔偿金。 案例分析：因经济性裁员被退回的劳动者，劳务派遣单位不能以劳动者被退回为由解除与其订立的劳动 合同。根据《劳动合同法》第 58 条第 2 款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在 地人民政府规定的最低工资标准，向劳动者按月支付报酬。在本案中，松田公司将赵某退回讯达公司后， 迅达公司不能够直接与赵某解除劳动关系，正确的做法是与赵某协商将其再次派遣至其他单位或者与其协 商解除劳动关系。 知识点：有劳动合同法规定的第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，可以退回。劳动合同 法第六十五条规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可 以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。其中第三 十九条规定如下：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符 合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重 大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或 者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的 ； （六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者 本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定 的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作， 经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 《劳务派遣暂行规定》第十二条规定：有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单 位： （一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；第四十条第三项规定如下：劳动 合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就 变更劳动合同内容达成协议的。第四十一条 【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上 或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情 况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业 破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式 调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重 大变化，致使劳动合同无法履行的。 （二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再 继续经营的； （三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在 地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 不得退回情形：根据劳务派遣暂行规定第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在 派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位 ； 派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。其中劳动合同法第四十二条规定如下：劳动者有 下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职 业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负 伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年， 且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。 被派遣劳动者退回后的处理：退回被派遣劳动者后，妥善处理问题的关键是：用人单位要解决好被派遣 劳动者的经济补偿及相关费用支付。在劳动者存在过错退回的情况下，用人单位无需支付经济补偿并可以 与劳动者解除劳动关系；在劳动者为无过错退回的情况下，用人单位应当支付经济补偿，并与劳动者解除 劳动关系。当然，在用工单位退回劳动者以后，用人单位也可以不与劳动者解除劳动关系，将劳动者重新 向其他用人单位派遣。 五、被派遣劳动者履行职务活动中对外损害时，责任承担主体 案例：20XX 年 5 月，赵某在为上海某通有限公司派送邮件过程中，与骑电动自行车的张某发生交通事故， 为此张某花费医药费 5 万元，后张某起诉赵某、上海某通有限公司至法院，要求被告赔偿损失。审理中， 上海某通公司抗辩称，赵某系上海文桥公司派遣至其公司，因赵某与上海文桥公司存在劳动关系，因此应 当由上海文桥公司承担赔偿事宜。 案例分析：根据侵权责任法第三十四条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造 成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任 。 因此，被派遣的劳动者因执行工作任务造成他人损害的，由用工单位承担侵权责任。用人单位只有在有过 错的情况下，才承担相应的补充责任。在本案中，赵某是接受用工单位上海某通公司管理的，且是在为某 通公司工作期间发生的交通事故，因此赵某的赔偿责任应当由上海某通公司承担。而在事发时文桥公司并 无过错，故文桥公司不应当承担补充责任。 六、被派遣劳动者给用工单位造成损失，派遣单位应承担连带赔偿责 任 案例：20XX 年 5 月，刘某被上海文生派遣有限公司派遣至上海远轮机械公司工作。20XX 年 6 月，刘某在未 通知远轮公司的情况下，不辞而别，致使远轮公司一部价值几十万的机器严重损坏。远轮公司遂申请仲裁 ， 要求刘某赔偿损失，并要求文生公司承担连带赔偿责任。 案件评析：被派遣劳动者在用工单位不辞而别，给用工单位造成损失，被派遣劳动者应当承担赔偿责任， 派遣公司因为存在选人用人不当的责任，存在过错，故应当承担连带赔偿责任。本案中，远轮公司要求刘 某与文生公司承担连带赔偿责任，应予支持。 七、劳务派遣和劳务外包的区别和联系 案例：20XX 年 5 月 31 日 16 时 30 分许，吉优境公司的员工刘克北在上海市嘉定区江桥镇高潮路 XXX 号康 德莱公司门口担任保安值班期间，程孝宇因琐事激惹刘克北并与之发生冲突，后刘克北手持钢管追打已逃 跑的程孝宇，击中其头部，造成程孝宇因外伤所致重型颅脑损伤等。随后，程孝宇被送往医院救治。期间 共发生医疗费人民币（以下币种均为人民币）232，106.72 元（其中吉优境公司垫付 199，000 元）、辅助 器具（轮椅）购置费 605.40 元。经鉴定，程孝宇构成重伤。 刘克北系吉优境公司的员工，吉优境公司与康德莱公司签订保安服务合同，刘克北被派遣至康德莱公司 担任保安工作。 程孝宇遂以健康权侵权为由向法院起诉，要求刘克北、吉优境公司、康德莱公司三被告承担赔偿责任。 一审法院认为，在劳务派遣期间，因被派遣人员执行工作任务造成他人人身损害的，由接受劳务派遣方 承担侵权责任，劳务派遣方有过错的，承担相应的补充责任。本案中，刘克北系受吉优境公司派遣至康德 莱公司担任保安工作，事发于刘克北在岗时间，虽然程孝宇系遭刘克北追打致伤，刘克北的侵害行为超出 了其职责范围，刘克北是在阻止程孝宇摆弄路障时与其发生冲突的，故其行为仍与执行工作任务有关，属 于履职行为的延伸，应由接受劳务派遣方即康德莱公司对外承担侵权责任。刘克北自愿承担连带赔偿责任 ， 于法不悖，原审法院予以准许。吉优境公司在选派刘克北的过程中，未能尽到足够的教育、培训和管理职 责，对侵权行为的发生具有过错，应承担相应的补充责任。程孝宇在刘克北在岗履职时以琐事激惹对方， 引发双方冲突，导致被对方追打受伤，主观上亦有过错，应承担相应法律后果。因此，判决康德莱公司作 为用工单位应当承担 80%的赔偿责任，刘克北承担连带赔偿责任；吉优境公司作为刘克北的派遣单位，在 派遣过程中存在过错，应当在 20%的范围内补充责任。 二审法院认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员 工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的 一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人 员按照企业的要求完成相应的业务或工作。本案中，根据康德莱公司与吉优境公司订立保安服务合同以及 吉优境公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供 保安服务，吉优境公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂 区保安进行指挥、监督和管理。而康德莱公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制 ， 也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘克北、康德莱公司、吉优境公司三者之间不形成劳务派遣关 系。刘克北与吉优境公司构成劳动合同关系，康德莱公司、吉优境公司之间形成服务合同关系，而刘克北 与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。刘克北在工作时间、工作岗位，因工作原因与程孝宇发生纠纷 致程孝宇受伤，鉴于刘克北系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用人单位即吉优境公司承担。 刘克北自愿承担连带责任，本院予以准许。另根据本案纠纷发生的原因及（2013）嘉刑初字第 196 号刑事 判决书所确定的事实，程孝宇对其损害的发生也有一定的过错，可以减轻吉优境公司的责任，故吉优境公 司应承担本案 70%的赔偿责任，刘克北承担连带赔偿责任。 知识点： 劳务派遣是指劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，将派遣单位的劳动者派往用工单位，使其在用 工单位的管理下进行劳动的一种用工形式。因此，鉴别劳务派遣关系的关键点在于：一是用工单位与派遣 单位之间存在劳务派遣协议；二是由派遣单位向劳动者支付报酬；三是用工单位对劳动者进行管理。 劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要 求完成相应的业务或工作。因此，鉴定劳务外包关系应主要把握以下几点：一是用工单位与外包单位之间 存在委托合同；二是外包单位负责管理劳动者；三是由外包单位向劳动者支付报酬。 八、劳务派遣的试用期问题 案例：20XX 年 9 月，吴某被上海民生派遣有限公司派遣至上海天天服饰公司工作。20XX 年 1 月，天天公司 以吴某试用期不符合录用条件为由，将吴某退回民生公司，民生公司遂解除了与吴某的劳动关系。吴某遂 申请仲裁，要求民生公司支付违法解除劳动合同赔偿金，天天公司承担连带赔偿责任。 知识点：用工单位不能单独与劳动者约定试用期。用工单位与劳动者并未签订劳动合同，双方不存在劳 动关系，劳动者是与派遣单位签订劳动合同，与派遣单位存在劳动关系。因此，在本案中用工单位与劳动 者之间约定试用期是无效的，吴某的请求可以得到支持。
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制度建设：劳务分包管理
制度建设：劳务分包管理 制度建设：劳务分包管理、劳务分包管理 一、进场要求 1、营业执照。 2、经过年审的资质证书。 3、安全资格许可证必须是市一级及各区县劳动局颁发的。 4、法人委托书。 5、人员花名册及内容(姓名、年龄、籍贯、身份证号码) 6、施工周期超过 30 天，必须办理工地出入证(照片一张、身份证复印件、费用 5 元/人) 7、进场的工机具必须在门卫处进行登记。 8、施工前必须与总包单位签订安全包保责任书，服从总包单位的管理，特殊作业人员必须持操作证上岗， 动火必须到安全组办理动火手续。 9、所有人员进入现场必须戴安全帽，现场内禁止吸烟，高空作业必须严格按照操作规程系挂好安全带。 10、搞好文明施工，做到工完场清脚下净，做好成品保护工作。 11、发生违章经教育、纠正不整改的单位，总包单位将进行罚款并责令其停工，严重者将终止合同。 12、所有进场人员必须服从门卫管理，自觉出示证件。 二、组织管理 1、进场参与施工的管理人员及施工作业人员的配备，其素质、数量必须与合同或协议规定相符。 2、经本项目部确定认可的所报组织系统图上的人员及数量不可随意变动，必须常驻现场，不得兼其他职 务。因故需要离开现场必须请假。 3、现场体检不合格及经教育培训考试不合格者必须清退出现场。 4、分包队伍现场负责人必须常驻现场，履行组织管理职能，不经我项目部批准不得更换，其有事离开现 场必须经我项目部施工员批准。 5、现场管理必须设置专职技术员、安全员、质量员、文件收发员、测量人员、试验员，其数量必须满足 施工生产及项目部要求，否则每缺 l 人对分包队伍罚款 500 元/人。 6、从事现场管理工作的管理人员、工长、质量员、安全员等必须在现场组织监督施工不得随意离开现场， 对经常不在现场的人员罚款 300 元/人，累计受到 3 次罚款者清退出现场。分包队伍必须补足管理人员，素 质必须达到工程要求。 7、分包队伍的任何人员必须尊重总包单位、业主（甲方）和监理单位人员，不得无理顶撞。违者对当事 人视情节轻重罚款 100 元/人 次，并对分包队伍处罚 500 元/次。 8、分包队伍管理混乱，经常出现违反管理程序或规定时间，不服从总包项目管理者，对分包队伍现场负 责人处 300-1000 元/次罚款，累计出现 3 次将分包队伍驱逐出现场，分包队伍必须另换其他人，保证施工 的正常进行。如分包队伍施工连续 2 个月达不到项目部要求或管理处于失控状态，同样驱逐分包队伍现场 负责人。 9、 分包队伍管理人员或操作人员必须准时参加我项目部组织的有关会议或活动，对无故迟到者罚款 50 元 /人，对无故不参加者罚款 200 元/人。 10、分包队伍必须依据项目部管理要求，建立健全内部的各项管理制度，报项目工程施工部检查备案，否 则罚款 500 元，并勒令在规定的时间内制定齐全。 11、分包队伍不得拒收、拒签我项目所发的任何函件、整改、通知、施工措施、方案等文件，否则罚款 200 元/次。如有异议可用回函解决。 12、项目部的任何罚款无须分包队伍签字确认，我项目所发函件即为扣款依据。 13、分包队伍人员的增减、进出场、材料、机械设备进出场必须报项目工程施工部批准，然后方可办理有 关手续。 14、必须严格执行项目部各项管理制度，及时填报各种表格及报表。 15、任何施工现场布置必须有方案、有计划并经项目部批准后方可实施。 16、任何施工人员必须持证上岗。 三、现场管理 1、所有分包队伍进入现场施工人员必须统一着装、统一戴安全帽、并随身携带出入证件。 2、现场内的布置必须经过我项目部审批，所有标牌、标志的张贴悬挂，由项目部根据公司规定制作。 3、 所有分包队伍施工管理人员须着装整洁，头发理顺，注意举止行为。 4、分包队伍对公司的函件必须统一格式、正式打印、有统一编号，并且有负责人签字或单位公章，否则 我项目部拒收。 5、施工现场内严禁任何人使用明火或开小炉灶。违者罚款 300 元/人。 6、进入施工区域戴好安全帽，并符合规定，违者罚款 10 元/人 次。 7、现场内严禁随地大小便，违者罚款小便 50 元/人 次，大便 200 元/人次。 8、爱护现场内的安全、消防、测量、照明设施及有关标牌等，违者罚款 50 元/人，并负责赔偿损失。 9、现场内严禁乱抛垃圾、烟头、水果皮、废纸等，否则每起罚款 50 元/人。 10、必须保证所张贴悬挂标牌的完好，标识的颜色清晰无褪色。所堆放物品无论堆放时间长短，必须堆放 整齐。 11、施工现场、生活区严禁带有金钱性质的赌博，酗酒行为，否则对分包队伍责任人罚款 200 元/次。 四、施工管理 1、分包单位施工人员进入施工现场后，必须成立现场质量保证体系明确； 2、所有分包单位施工前报详细的分项工程总进度计划，并在施工过程中的每月 24 日由分包项目经理(队 长)报下一个月的月进度计划，并根据实际进度情况随时调整总进度计划； 3、所有分包单位在施工前，报相应的各种资质证明一份，(包括:厂家资历一套、安全许可证、特殊工种 上岗证等)所有资历符合要求后方可进场施工； 4、所有材料(原材或半成品)进场后，分包单位现场技术负责人向分管技术负责人书面报验，并附相应的 材质证明资料原件一份(包括各种材质证明、合格证、准用证、材料检验报告、厂家试验报告、厂家评定 资料等)资料验收合格后，进行进货检验，合格并作好书面签认后，方可安装或使用； 5、进入施工现场后需做复试或见证试验的材料和工序，由分包单位取样，但必须在技术人员和监理人员 监督下进行； 6、坚持“方案先行”，分包单位施工前，首先由技术负责人上报具体的施工方案给分管技术负责人，项 目认可后，方可进行施工； 7、分包工程的各工序完成后，分包单位首先进行自检，自检合格后，由分包质检员按照项目资料报验要 求，以书面形式报项目部质检员验收，质检员验收合格后，报监理验收，合格并书面签认后方可进行下道 工序； 8、 所有分包队人员不得直接找监理、甲方、设计报验，所有检验、试验等均由项目总包单位报验监理、 甲方、设计; 9、施工过程中发生的图纸、设计问题，由分包单位技术负责人及时向分管技术负责人反映，由分管负责 人与设计、甲方、监理联系，并办理设计变更、洽商记录。 10、施工过程中发生的图纸更改、洽商等，均由项目资料室按照资料管理程序，统一发给各相关分包单位 施工技术负责人； 五、安全生产管理 分包队伍的班前安全教育:由分包队伍的班组长进行，并做好班组活动记录，其班、组长存档备查，及时 反馈到项目工程技术部，工程技术部转交安全总监。（其他规定在分包合同中列举） 六、质量管理 分项工程质量不合格点控制在 6%以内，依次验收成优率 100%；因此各分包单位必须依据此目标制定切实可 行的质量保证体系和质量控制措施，并且报我项目部确认，方可执行。无此措施不得进行施工。 1、任何施工之前分包单位必须对作业人员进行书面的技术及质量标准的交底，并报项目部备案，否则将 罚款 50—100 元/次。 2、项目质量管理原则：分级控制，分段监督，统一申报。即：分包队伍质量控制，项目部质量员进行质 量控制。分段监督就是施工操作阶段由分包队伍质量员监督，施工过程中，项目部工程技术部的负责工程 师进行质量监督，施工完毕后，项目部质量员把关验收。统一申报就是由项目部向监理方、甲方申报。
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用工风险管理：劳务外包与劳务派遣
用工风险管理：劳务外包与劳务派遣 现在越来越多企业将保安、清洁等方面的劳务需求交给外部的专业服务机构来完成，企业通过这种劳务外 包的方式既能获得专业的服务，也能节约企业的用工成本。 但是实践中，很多企业往往会忽略甚至混淆劳务外包和劳务派遣，由此而引发的纠纷往往让企业付出更大 的用工代价。那么，本文试从对劳务外包和劳务派遣进行比较，为企业在管理用工风险时提供一点启发。 什么是劳务派遣▼ 《劳动合同法》第六十六条规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式， 只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。” 根据《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等法律规定，实际上，劳务派遣就是指由劳务派遣单位与被 派遣劳动者签订劳动合同，将劳动者派至实际用工单位工作，劳动者与劳务派遣单位之间是劳动关系，实 际用工单位与劳务派遣单位之间是民事法律关系。劳务派遣最大的特点就是用工关系与劳动关系是分开的。 什么是劳务外包▼ 法律并没有明确规定什么是劳务外包，但是我们从江苏省和江西省的相关规定中可以窥探到劳务外包的含 义。江苏省《劳动合同条例（20XX 年修订）》第三十六条第三款规定“企业将其业务发包给其他单位，但 承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的 名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”。 江西省《关于劳务派遣、劳务外包的工资总额统计和管理有关问题的通知》规定“劳务外包是指劳务发包 单位将本单位部分业务的劳务发包给具有合法资质的劳务承包单位，双方签订劳务外包协议，劳务承包单 位按劳务外包协议的约定完成劳务承包任务，劳务发包单位按劳务外包协议的约定向劳务承包单位支付劳 务外包费用的一种外包承揽经营形式。在劳务外包活动中，由劳务承包单位在劳务发包单位支付的发包费 用中支付给劳务承包工的劳动报酬，由劳务承包单位负责按在岗职工的工资总额进行统计。” 因此，从实践和上述法律规定我们可以看出劳务外包指的是企业作为发包单位，将本单位的部分业务或工 作内容发包给相应的领域的承包单位，双方签订劳务或服务外包协议，发包单位按照协议约定向承包单位 支付服务费用。劳务外包类似于劳务承揽合同关系或者劳务委托合同关系，适用《合同法》来约束劳务发 包单位和承包单位。 劳务派遣与劳务外包有什么区别▼ 01 法律适用不同 劳务外包适用《合同法》，双方之间是民事合同法律关系，双方按劳务外包合同的约定履行，没有太多公 法的约束，合同双方比较自由的约定合同内容，有更多的意思自治在里面。 劳务派遣适用的是《劳动合同法》等劳动法律规定，而劳动方面的法律规定本身在制定时就更倾向保护劳 动者，因此劳动法的相关规定具有公法的性质，更多的约束用工单位，劳务派遣协议的主要条款及内容已 在劳动法律中作出规定，协议内容中意思自治的部分较少。劳务派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动合同 关系，实际用工单位与被派遣的劳动者之间是实际用工关系。 02 用工管理方式不同 劳务外包中的劳务人员由劳务承包单位管理，劳务发包单位不直接向劳务人员安排任务，也不能直接要求 劳务人员适用劳务发包单位的各种规章制度。 劳务派遣中的劳务人员受实际用工单位的直接管理，实际用工单位的各项规章制度可以直接适用于劳务人 员。 03 费用结算方式不同 劳务外包是按照劳务外包协议中约定的工作量、工作成果来结算的，核心内容是按“事”来计算费用。 劳务派遣是按劳务人员的人头数、工作时间来结算的，核心内容是按“人”来计算费用。 04 主体资质不同 劳务外包中的劳务承包单位除了是经工商登记的法人资格外，一般对劳务承包单位并无特殊的经营资质要 求，比如清洁的劳务外包。 劳务派遣单位则需要根据劳动法律规定获得劳动部门许可的劳务派遣资质，才可以从事劳务派遣业务，向 用工单位派遣劳动者。 05 责任不同 劳务外包中，依据劳务外包协议的约定及合同相对性原则，劳务发包单位只与劳务承包单位之间存在权利 义务关系，因此劳务发包单位一般不对劳务人员承担责任。 劳务派遣中，即使实际用工单位与劳动者之间没有合同关系，但是依据劳动法律规定，劳务人员在为实际 用工单位提供劳务过程中受到损害的，实际用工单位与劳务派遣单位须承担连带赔偿责任。 如何降低用工风险▼ 通过上述劳务外包与劳务派遣的比较，我们可以看出无论是从用工成本还是责任承担等方面来看，企业在 实际用工时更愿意采用劳务外包的方式。那么企业在采用劳务外包的用工方式时应当如何厘定劳务外包与 劳务派遣，要注意哪些问题，以减少企业用工纠纷和降低用工风险呢？我们认为可以从以下几个方面着手： 01 注意用工方式 企业在采用劳务外包时，劳务人员应当由劳务承包单位直接管理，企业注意不要直接管理劳务人员，并避 免发生如下行为： （1）在劳务外包合同中约定劳务人员的岗位数量并按岗位人头数支付费用，有权直接辞退劳务人员等内 容。 （2）参与劳务承包单位对劳务人员的招聘过程，对劳务人员进行面试。 （3）在实际用工过程中，劳务发包单位直接指挥、管理劳务人员，直接安排工作任务。 （4）向劳务人员提供员工手册，直接要求劳务人员遵守劳务发包单位的规章制度。 （5）要求劳务人员定期参加劳务发包单位的管理会议。 （6）核定劳务人员的考勤、工资，对劳务人员作出纪律处分等。 02 注意费用支付方式 企业应当避免直接向劳务人员支付劳动报酬，包括应当避免采用由劳务承包单位委托企业向劳务人员支付 劳动报酬的方式，在司法实践中，这种委托支付劳动报酬的方式也很可能被认定为劳务派遣。 劳务发包单位向劳务承包单位支付劳务外包费用应当按照工作量、工作结果来结算和支付，避免按照劳务 人员的人头数结算费用。 03 注意劳务承包单位的选择 在司法实践中，如果劳务承包单位是具有劳务派遣资质的，那么即使签订的是劳务外包合同，也很大可能 会被认定为是劳务派遣关系。虽然劳务派遣资质只是作为判断的其中一个因素，但是为了降低被认定为劳 务派遣的风险，建议企业在选择劳务承包单位时注意这一点。
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劳务关系外包
劳务关系外包 劳务关系（Service Relations） 是指一方提供劳务（劳动生产活动），另一方支付约定报酬的社会关系。劳务 关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和 调整,建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同 ,由当事人双方 协商确定。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一 种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式 。 其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。劳务关系、劳务合同是一种 顾名思义的通俗称呼，在《合同法》中是没有这类名词的。属于承包劳务情形 的劳务合同，似可归属法定的“承揽合同”，属于劳务人员输出情形的劳务合 同，似可归属法定的“租赁合同”。劳务合同与劳动合同不同，没有固定的格 式，必备的条款。其内容可依照《合同法》第 12 条规定，由当事人根据具体情 况自主随机选择条款，具体约定。 外包 是指企业动态地配置自身和其他企业的功能和服务，并利用企业外部的资源为 企业内部的生产和经营服务。外包是一个战略管理模型,所谓外包 （Outsourcing），在讲究专业分工的二十世纪末，企业为维持组织竞争核心能 力，且因组织人力不足的困境，可将组织的非核心业务委托给外部的专业公司 ， 以降低营运成本，提高品质，集中人力资源，提高顾客满意度。外包业是新近 兴起的一个行业，它给企业带来了新的活力。 劳务关系外包 劳务外包定义 现在对于企业而言，有一种很省心的人事管理方法，就是把人事管理的部分或 全部工作外包给一个服务机构来完成，叫做劳务外包。外包后，使管理者能有 更多的精力，投入到激烈的市场竞争中去。必须说明的是，像烽火猎聘公司等 提供的猎头服务的工作应该也属于外包的范畴之内，只是这类外包的工作更专 业化一些。 外包的意义 当您遇到这样的人事烦恼：员工的录用及调档，社会保险金和公积金的转移等 操作费心费时;各种人事办事机构和政策复杂多变，一旦人事工作出了差错，容 易让公司遭受法律麻烦和经济损失;企业迅速发展，在各地设置分部，总部的人 事经理往往鞭长莫及……本公司一系列专业和高效的人事事务外包，为您：规 避风险，规范操作，简化手续，降低成本，为企业增值，让员工满意，提升人 事管理的高度和核心竞争力 。 外包事务 一般来说，一些技术性的和事务性的工作，往往可以被外包。大家都知道，人 事管理流程包括职位需求分析、工作分析、招聘、筛选、培训、绩效考评、员 工意见调查、薪酬福利、员工关系等几方面的内容，而这里面，工作分析、招 聘、培训、员工意见调查、福利薪酬等大多数的工作都可以外包，公司低层人 员招聘需求最多，也最繁杂，这种业务可以外包;国家法定的福利，如养老保险、 失业保险、医疗保险、住房公积金等事务性的工作也可外包。然而关于公司文 化建设、关系协调、激励和留住人才之类的核心工作不能也很难。 劳务外包的好处 1.管理规范，提高用工安全。一方面，本公司负责托管人员的相关事务，并向 其提供有关劳动方面的咨询，帮助维护其合法权益不受侵害。另一方面，本公 司为企业提供相关政策的咨询并给出合理化建议，可以有效为企业规避用工风 险。 2.成本低廉，提高企业效益。通过外包，可以为企业节省大量办公费用，降低 企业软硬件资源支出，免去企业管理者相关人事管理流程中大量机械重复性的 工作，使管理者能投入到其它能使企业有效增值的管理活动中。 3.服务全面，提高员工工作热情。本公司为托管人员办理一切人事代理手续， 免除了员工的后顾之忧，使其全身心投入到工作中，对企业的责任心增强，更 具工作热情。 4.降低用人风险。与劳务派遣相比，用人单位(发包方)不用承担连带责任。 生产线外包简介 因为外包已经成为一个独立于企业之外的过程，而且许多基础数据都已经不在 企业内部，这样导致了一个严峻的现实问题：如何将生产外包作为一个独立过 程而仍将成为企业整体流程管理的一部分，这将是管理生产外包的核心。 由于市场的变化加快等诸多方面的原因，越来越多的制造企业采取按照订单生 产的模式，相比按照库存的生产方式更加复杂和难以预测，加上生产外包，使 得企业必须与承包商共同面对客户的需求并设法满足客户的需求。客户(并非指 最终用户)往往关注这样几个方面：产品价格、数量、质量、交货期和服务，如 何通过有效的生产外包管理来满足客户的期望是探讨的重点，因为外包不是目 的，而是为了更好满足于客户采取的有效手段和资源利用。 企业根据自身在生产过程的实际情况，把非核心的、辅助性的、季节性强的、 不定期性生产的生产环节或是生产线外包出来，由我公司负责组织人员按计划 和指标进行生产。这样，企业就可以集中主要的精力、人力和财力等从事核心 业务或是增值大的业务，以实现企业运营效益的最大化。 生产线外包业务流程： 生产线外包对企业的优势： 1、减少企业在财力、人力上的投入，增加资本运作的回报率 2、企业集中精力专注于核心技术、业务和附加值高的业务 3、降低季节性、突发性生产招用人员的风险 4、减少劳动争议所带来的麻烦 5、避免机构臃肿现象导致的运转不灵的结果 6、其他 生产线承包的成功运作，是人力资源派遣和企业生产实际相结合的一种新模式 ， 既体现了人力资源派遣在用工上的优势 ，又使企业所有生产环节在步调等方面 的相一致，是现代企业从生产成本和工作效率等方面充分考虑的结果。
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