粤劳动争议调解仲裁法、劳动合同法的指导意见
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调 解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见 2008 年 7 月 7 日 为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下 简称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同 法》）等有关规定，结合我省实际情况，提出如下指导意见： 第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用 人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既 往、法律效果与社会效果相统一等原则。 第二条 下列争议，应作为劳动争议处理： （一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议； （二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工 伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的； （三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人 单位承担工伤待遇损失的。 第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。 第四条 人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费 用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院 起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。 第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位 或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将 被借用营业执照的一方列为当事人。 在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳 动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需 要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。 第六条 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼 的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受 理的证明。 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民 法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残 结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员 会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。 人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会 终结有关案件的仲裁。 第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。 第八条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六 条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。 人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请 仲裁。 第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解： （一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项， 分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决； （二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与 用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。 申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应 分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。 第十条 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁 法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经 受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。 劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十 日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。 中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对 于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服 终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。 第十一条 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者 可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。 劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁 定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用 人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担 保的，也可提供保证人担保。 第十二条 劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予 执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下 材料： （一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）； （二）先予执行的裁决书； （三）裁决书的送达证明。 第十三条 在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人 民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。 用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予 执行申请的，人民法院不予支持。 第十四条 根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作 出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会 应于五日内提供案卷。 人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。 第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待 遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持， 人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外： （一）用人单位对构成工伤并无异议的； （二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。 第十六条 2008 年 5 月 1 日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对 于 2008 年 5 月 1 日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动 法》。 第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双 方形成的用工关系可按劳动关系处理。 用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系 处理。 第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。 外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关 劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同 约定支付劳动报酬。 第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用 中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。 第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同 法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动 者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。 《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者 重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人 单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定， 不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲 裁和人民法院裁判的依据。 第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一 致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。 自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面 劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人 单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。 第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行 为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算： （一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的； （二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的； （三）通过非法劳务派遣的； （四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭 退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限 不连续计算。 第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合 同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资 人）支付经济补偿金的，不予支持。 第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会 保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应 从 2008 年 1 月 1 日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求 解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由， 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动 争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。 《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同 并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动 者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。 至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具 有约束力。 用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲 裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。 第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但 用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位 已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖 金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资 低于当地最低工资标准的除外。 第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加 班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对 用人单位的电子考勤记录应予采信。 劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工 资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。 第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求 继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向 劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自 2008 年 1 月 1 日 起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。 用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资，其中 加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。 第三十一条 本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执 行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律 法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。
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劳动争议仲裁委员会办案规则-1993-10-18
劳动争议仲裁委员会办案规则 劳动部关于颁发《劳动争议仲裁委员会办案规则》的通知 劳部发〔1993〕276 号 各省、自治区、直辖市劳动（劳动人事）厅（局）： 根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 第四十条规定，我部会同全国总工会、国家经贸委等有关部门，制定了《劳动争议仲裁委员 会办案规则》，现予颁发，请遵照执行。 劳动部 一九九三年十月十八日 劳动争议仲裁委员会办案规则 第一章 总 则 第一条 为实现劳动仲裁办案规范化，保证办案质量，及时正确地处理劳动争议，根据 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》），制定本规则。 第二条 地方各级劳动争议仲裁委员会及其办事机构的工作人员、仲裁员，均应执行本规 则。 第三条 劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）处理劳动争议案件，必须遵守国 家法律、法规、规章和政策，查明事实，先行调解，调解不成时，及时裁决。对当事人适用法 律一律平等。 第四条 仲裁委员会及仲裁庭处理劳动争议案件，实行少数服从多数的原则。 第五条 仲裁庭在仲裁委员会领导下依法处理劳动争议。 第二章 管 辖 第六条 地方各级仲裁委员会处理劳动争议的管辖范围由省、自治区、直辖市人民政府依 据《条例》确定。 第七条 仲裁委员会发现受理的案件不属于本会管辖时，应当移送有管辖权的仲裁委员 会。仲裁委员会之间因管辖权发生争议，由双方协商解决；协商不成时，由共同的上级劳动 行政主管部门指定管辖。 第八条 发生劳动争议的单位与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人 工资关系所在地仲裁委员会受理。 第三章 仲裁参加人 第九条 企业与职工为劳动争议的当事人。企业法人由其法定代表人参加仲裁活动。依法 成立的其他企业或单位由其主要负责人参加仲裁活动。 当事人可以委托一至二名律师或其他人代理参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，必 须向仲裁委员会提交有委托人签名或盖章的授权委托书，委托书应当明确委托事项和权限。 无民事行为能力和限制行为能力的职工可由其法定代理人代为申诉；死亡职工可由其利害关 系人代为申诉；法定代理人或利害关系人不明确的，由仲裁委员会指定代理人。 第十条 发生劳动争议的职工一方在三人以上，并有共同理由的，应当推举代表参加仲 裁活动。代表人数由仲裁委员会确定。 第十一条 与劳动争议处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动，或者由 仲裁委员会通知其参加。 第四章 案件受理 第十二条 仲裁委员会的办事机构负责劳动争议案件受理的日常工作。仲裁委员会办事机 构工作人员接到仲裁申请书后，应对下列事项进行审查： （一）申诉人是否与本案有直接利害关系； （二）申请仲裁的争议是否属于劳动争议； （三）申请仲裁的劳动争议是否属于仲裁委员会的受理内容； （四）该劳动争议是否属于本仲裁委员会管辖； （五）申请书及有关材料是否齐备并符合要求； （六）申请时间是否符合申请仲裁的时效规定。 对申诉材料不齐备或有关情况不明确的仲裁申请书，应指导申诉人予以补充。 第十三条 仲裁委员会可以授权其办事机构负责立案审批工作。 仲裁委员会办事机构工作人员对于经审查符合受理条件的案件，应即填写《立案审批 表》并及时报仲裁委员会或其办事机构负责人审批。 第十四条 仲裁委员会或其办事机构负责人对《立案审批表》应自填表之日起七日内作出 决定。决定不予立案的，应当自作出决定之日起七日内制作不予受理通知书，送达申诉人； 决定立案的，应当自作出决定之日起七日内向申诉人发出书面通知，将申诉书副本送达被诉 人，并要求其在十五日内提交答辩书和证据。 被诉人不提交答辩书的，不影响案件的处理。 第五章 案件仲裁准备 第十五条 仲裁委员会决定受理的劳动争议案件，应自立案之日起七日内按《劳动争议仲 裁委员会组织规则》组成仲裁庭。 第十六条 对事实清楚，案情简单，适用法律法规明确的案件，可由仲裁委员会指定一 名仲裁员独任处理。 第十七条 仲裁委员会的成员或被指定的仲裁员有《条例》第三十五条所列情形之一的， 应当回避。 前款规定同时适用于书记员、鉴定人、勘验人，以及翻译人员。 第十八条 仲裁委员会主任的回避，由仲裁委员会决定；仲裁委员会其他成员、仲裁员和 其他人员的回避由仲裁委员会主任决定。 第十九条 仲裁委员会或仲裁委员会主任对回避申请应在七日内作出决定，并以口头或 书面方式通知当事人。 第二十条 仲裁庭成员应认真审阅申诉、答辩材料，调查、收集证据，查明争议事实。 第二十一条 仲裁员进行调查时，应当先向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅 后，由被调查人、调查人签名或盖章。 第二十二条 在仲裁活动中，遇有需要勘验或鉴定的问题，应交由法定部门勘验或鉴 定；没有法定部门的，由仲裁委员会委托有关部门勘验或鉴定。 第二十三条 各地仲裁委员会之间可以互相委托调查。受委托方仲裁委员会应当在委托方 仲裁委员会要求的期限内完成调查，因故不能完成的应当在要求期限内函告委托方仲裁委员 会。 第二十四条 仲裁庭成员应根据调查的事实，拟定处理方案。 第六章 案件审理 第二十五条 仲裁庭审理劳动争议案件，应于开庭四日前，将仲裁庭组成人员、开庭时 间、地点的书面通知送达当事人。当事人接到通知，无正当理由拒不到庭的，或在开庭期间 未经仲裁庭同意自行退庭的，对申诉人按撤诉处理，对被诉人作缺席裁决。 第二十六条 仲裁庭审理劳动争议案件应当先行调解。 经调解达成协议的，按《条例》第二十七、二十八条的规定制作仲裁调解书，调解书由双 方当事人签字、仲裁员署名、加盖仲裁委员会印章并送达当事人。 调解未达成协议，或仲裁调解书送达前当事人反悔的，以及当事人拒绝接收调解书的， 仲裁庭应及时裁决。 第二十七条 仲裁庭开庭裁决，可以根据案情选择以下程序： （一）由书记员查明双方当事人、代理人及有关人员是否到庭，宣布仲裁庭纪律； （二）首席仲裁员宣布开庭，宣布仲裁员、书记员名单，告知当事人的申诉、申辩权利 和义务，询问当事人是否申请回避并宣布案由； （三）听取申诉人的申诉和被诉人的答辩； （四）仲裁员以询问方式，对需要进一步了解的问题进行当庭调查，并征询双方当事人 的最后意见； （五）根据当事人的意见，当庭再行调解； （六）不宜进行调解或调解达不成协议时，应及时休庭合议并作出裁决； （七）仲裁庭复庭，宣布仲裁裁决； （八）对仲裁庭难作结论或需提交仲裁委员会决定的疑难案件，仲裁庭应当宣布延期裁 决。 第二十八条 在管辖区域内有重大影响的案件，以及经仲裁庭合议难作结论的疑难案 件，仲裁庭可在查明事实后提交仲裁委员会决定。 第二十九条 仲裁庭作出裁决前，申诉人申请撤诉的，仲裁庭审查后决定其撤诉是否成 立。仲裁决定须在七日内完成。 第三十条 仲裁庭处理劳动争议，应从组成仲裁庭之日起六十日内结案。案情复杂需要延 期的，报仲裁委员会批准后可适当延长，但最长延期不得超过三十日。 对于请示待批，工伤鉴定，当事人因故不能参加仲裁活动，以及其他妨碍仲裁办案进行 的客观情况，应视为仲裁时效中止，并需报仲裁委员会审查同意。仲裁时效中止不应计入仲 裁办案时效内。 第三十一条 仲裁庭处理劳动争议结案时，应填写《仲裁结案审批表》报仲裁委员会主任 审批。仲裁委员会主任认为有必要，也可提交仲裁委员会审批。审批须在七日内完成。 第三十二条 仲裁庭作出裁决后，应制作仲裁裁决书。裁决书由仲裁员署名，加盖仲裁委 员会印章，送达双方当事人。 仲裁庭当庭裁决的，应当在七日内发送裁决书。定期另庭裁决的当庭发给裁决书。 第三十三条 仲裁庭作出裁决时，对涉及经济赔偿和补偿的争议标的可作变更裁决，对 其他争议标的可在作出肯定或否定裁决的同时，另向当事人提出书面仲裁建议。 第三十四条 各级仲裁委员会主任对本委员会已发生法律效力的裁决书，发现确有错 误，需要重新处理的，应提交本仲裁委员会决定。 决定重新处理的争议，由仲裁委员会决定终止原裁决的执行。仲裁决定书由仲裁委员会 主任署名，加盖仲裁委员会印章。 仲裁委员会宣布原仲裁裁决书无效后，应从宣布无效之日起七日内另行组成仲裁庭。仲 裁庭再次处理劳动争议案件，应当自组成仲裁庭之日起三十日内结案。 第三十五条 仲裁裁决书应写明： （一）申诉人和被诉人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址，单位名称、地 址及其法定代表人（或负责人）或代理人的姓名、职务； （二）申诉的理由、争议的事实和要求； （三）裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规； （四）裁决的结果及费用的负担； （五）不服裁决，向人民法院起诉的期限。 仲裁调解书可参考仲裁裁决书的格式制作。 第七章 案件特别审理 第三十六条 职工一方在三十人以上的集体劳动争议适用本章规定。本章没有规定的适用 本规则和《条例》的有关规定。 第三十七条 仲裁委员会处理集体劳动争议，应当组成特别仲裁庭。特别仲裁庭由三名以 上仲裁员单数组成。 县级仲裁委员会认为有必要，可以将集体劳动争议报请市（地、州、盟）仲裁委员会处 理。 第三十八条 仲裁庭对集体劳动争议应按照就地、就近的原则进行处理，开庭场所可设在 发生争议的企业或其他便于及时办案的地方。 第三十九条 仲裁委员会应当自收到集体劳动争议申诉书之日起三日内作出受理或者不 予受理的决定。仲裁委员会在作出受理决定的同时，组成特别仲裁庭，用通知书或布告形式 通知当事人；决定不予受理的，应当说明理由。 第四十条 受理通知书送达或受理布告公布后，当事人不得有激化矛盾的行为。 第四十一条 仲裁庭处理集体劳动争议应先行调解，或者促成职工代表与企业代表召开 协商会议，在查明事实的基础上促使当事人自愿达成协议。 调解达成协议的，调解书自送达或布告公布之日起即发生法律效力。 调解或协商未能达成协议的，仲裁庭应及时裁决。 第四十二条 仲裁庭作出裁决后，应制作裁决书送达当事人，或用“布告”形式公布。 第四十三条 仲裁庭处理集体劳动争议，应当自组成仲裁庭之日起十五日内结束。案情复 杂需要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但是延长的期限不得超过十五日。 第四十四条 仲裁委员会对受理的集体劳动争议及其处理结果应及时向当地人民政府汇 报。 第八章 期间、送达 第四十五条 期间包括法定期间和仲裁委员会指定的期间。期间以日、月、年计算。期间开 始之日计算在期间内。期间届满的最后一日是法定节假日的，以节假日后的第一天为期间届 满的日期。期间不包括在途时间。仲裁文书在期满前交邮的，不算过期。 第四十六条 当事人因不可抗拒的事由，或其它正当理由超过申诉时效的劳动争议，仲 裁委员会应当受理。 第四十七条 送达仲裁文书必须有送达回执，由受送达人在送达回执上记明收到日期， 签名或盖章。 受送达人在送达回执上的签收日期为送达日期。 第四十八条 仲裁委员会送达仲裁文书，应当直接送交受送达人；本人不在的，交其同 住成年亲属签收；受送达人已向仲裁委员会指定代收人的，交代收人签收；受送达人方是企 业或单位，又没有向仲裁委员会指定代收人的，可以交其负责收件人签收。 第四十九条 受送达人拒绝接受仲裁文书的，送达人应邀请有关组成的代表或其他人到 场，说明情况，在送达回执上证明拒收事由和日期，由送达人，见证人签名或盖章，把仲裁 文书留在受送达人的住所，即视为送达。 第五十条 直接送达仲裁文书有困难的，可以委托当事人所在地的仲裁委员会代为送 达，或者邮寄送达。邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。 第五十一条 受送达人下落不明，或者用本规定的其他方式无法送达仲裁文书的，可公 告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第九章 归 档 第五十二条 劳动争议处理终结后，应将处理过程中形成的全部材料，按类别或时间顺 序排列，编写目录、页码，装订成册，立卷归档。 卷宗材料必须是复印、铅印、油印或用钢笔、毛笔书写，不得用铅笔、圆珠笔书写或复写 纸复写。 第五十三条 仲裁案卷分正卷和副卷装订。 正卷包括：申诉书、答辩书、法定代表人身份证明书、授权委托书、调查证据、勘验笔录、 谈话笔录、开庭通知、仲裁建议书、仲裁决定书、仲裁调解书和仲裁裁决书、送达回执等。 副卷包括：立案审批表、调查提纲、阅卷笔录、汇报笔录、请示报告、上级批示、各种会议 笔录、底稿、结案审批表等。 第五十四条 仲裁副卷除仲裁机构外，一律不准借调和查阅。 第五十五条 对仲裁结果不服，到法院起诉或申请执行的案件，法院可以借阅仲裁正卷。 律师担任诉讼代理人的，凭证件可以就地查阅仲裁正卷。 第五十六条 案件当事人和与当事人有利害关系的单位及个人不得查阅仲裁案卷。 第五十七条 有关单位和个人如需摘抄正卷内材料的，需经仲裁委员会办事机构负责人 批准。 第五十八条 为保证仲裁案卷的完整与安全，各级劳动仲裁委员会办事机构要建立严格 的案卷借阅、查阅制度。对需要借出的案卷要明确规定借阅期限，如期归还。归还时要严格检 查，确保案卷的完整。 第五十九条 仲裁调解和其他方式结案的案卷，保存期为五年；仲裁裁决结案的案卷， 保存期为十年；不服仲裁起诉到法院的案卷，保存期为十五年。 第十章 仲裁费用 第六十条 仲裁委员会受理劳动争议案件，应当按照《劳动合同鉴证和劳动争议仲裁收费 管理办法》收取仲裁费。仲裁费分为案件受理费和案件处理费。 受理费标准按国家有关规定执行，由申诉人在仲裁委员会决定立案时预付。 处理费包括差旅费、勘验费、鉴定费、证人误工误餐费、文书表册印制费等。处理费由双方 当事人在收到案件受理通知书和申诉书副本后五日内预付。 第六十一条 案件经仲裁委员会调解达成协议的，仲裁费的负担由双方当事人协商解决。 案件经仲裁委员会裁决的，仲裁费由败诉方承担。双方部分败诉的，由双方当事人承担。当 事人撤诉的，全部费用由撤诉方承担。 仲裁委员会对职工当事人缴纳仲裁费确有困难的，可以减、缓、免。 第十一章 附 则 第六十二条 仲裁参加人及仲裁工作人员违反本规则，按《条例》第四章有关规定处理。 第六十三条 本规则由劳动部负责解释。 第六十四条 本规则自发布之日起实施。
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劳动人事争议仲裁应诉答辩书2014
劳动人事争议仲裁应诉答辩书 长沙市劳动人事争议仲裁委员会： 你会长劳人仲裁者字[2014]348 号应诉通知书收悉。现答辩如 下： 申请人介绍： ***，男，出生于 19 年 10 月 28 日，2012 年 8 月 20 日起被被 申请人聘为秩序维护队队长，签订了一年的劳动合同，合同终止时 间为 2013 年 8 月 20 日。2013 年 7 月 1 日晚上 23:40 分钟，下班的* *在宿舍因参与同##等一起四人一起打架斗殴，被**用日光灯管击伤， 被银盆岭派出所立案处理。申请人康复后，一直在公司上班。2014 年 2 月 8 日起，申请人在没有办理任何离职手续的情况下，无故旷工 25 天，被被申请人于 2014 年 3 月 5 日根据被申请人的规章制度， 按照自动离职做出处理，解除劳动合同关系。 申请人在仲裁申请书中的请求事项与事实不符： 一、申请人提出支付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和一 次性伤残就业补助金不符合法律要求。 1、根据新《工伤保险条例》第三十七条规定，十级伤残的一次性 伤残补助金为 7 个月的本人工资。2013 年 7 月，申请人 7 月份工资为 1800 元/月，并非 2545 元。 2、申请人提出支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金 与《工伤保险法》第三十七条第二款不符。第三十七条第二款规定： 劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的， 由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次 性伤残就业补助金。不能忽略“劳动、聘用合同期满终止，或者职工 本人提出解除劳动、聘用合同的”的前提条件。2014 年 2 月 8 日起， **未跟被申请人打任何招呼，被申请人曾多次打电话催他回来上班。 后来旷工达 25 天，被被申请人按照被申请人的规章制度做自动离职 处理，解除劳动合同关系。 二、申请人要求支付因工伤发生的医药费用 2100 元的请求存在重复 请求。 根据赵##和申请人双方于 2013 年 9 月 19 日达成的《调解协议 书》中载明，**向**赔偿经济损失 18000 元。**的医药费已经由**进 行了赔偿。不应由被申请人承担。 三、申请人要求支付因劳动合同解除的经济补偿金 2850 元的请求， 其理由不成立。理由如下： 2014 年 2 月 8 日起，没有申请离职，没有办理任何离职手续 的情况下，旷工 25 天，严重影响到被申请人正常的工作安排，严重 违反被申请人的规章制度。被申请人于 2014 年 3 月 5 日在《潇湘晨 报》登报做自动离职处理，解除劳动合同关系。 四、申请人提出要求支付自 2012 年 8 月 20 日至 2014 年 2 月 7 日期间 未购买失业保险待遇损失 21505 元的请求，其理由不成立。 《失业保险法》规定： 1、具备下列条件的失业人员可以申请领取失业保险金和享受其他 失业保险待遇。 １）用人单位及其个人按照规定参加失业保险１年以上，并足额 缴纳失业保险费的； ２）在法定劳动年龄内非本人意愿中断就业的； ３）按规定进行失业登记，并有求职要求的。 2、申领失业保险金标准 1）失业保险金的领取标准为当地最低工资标准的８０％。 2）失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费不满１年 的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个 月，以后每增加１年增加２个月，最长不超过２４个月。 明显申请人和其代理人缺乏对《劳动合同法》和《社会保险法》 基本的认识和理解，具有随意性。缺乏对待劳动仲裁的严肃性。请求 不纳入本次仲裁范围。 五、申请人要求支付自 2013 年 8 月 21 日至 2014 年 2 月 7 日期间未依 法签订劳动合同的双倍工资 9500 元，其理由不成立。 申请人从上班开始，就同被申请人签订了劳动合同。被申请人同 所有员工都签订了劳动合同，被申请人也同该批劳动合同到期的员 工都续签了劳动合同。经被申请人负责同员工签订劳动合同的陈萍介 绍，她本人多次同申请人沟通，要求申请人同被申请人续签劳动合 同，申请人不予理会。做为申请人，在公司担任管理岗位，对于劳动 合同的续签十分清楚，具有通知被申请人续签劳动合同的义务。因此 认为申请人利用被申请人管理的漏洞，为达到支付双倍工资的目的， 蓄意不续签劳动合同。并且申请人在未同被申请人解除劳动合同的情 况下，自 2013 年 11 月份，在湖南雄新建筑公司上班，严重影响到 被申请人的工作。 综上，申请人提出的五项请求混淆事实，漫天要价，为维护被 申请人的权利，请求仲裁委员会依法裁决，依法维护被申请人的权 益。 答辩人：湖南六建兴发物业管理有限责任公司 2014 年 5 月 16 日 1、有关证据资料 4 份。 2、本答辩书副本 1 份。 证据材料： 1、《潇湘晨报》公告 原件 2、《调解协议书》 复印件 3、2013 年工资条 原件
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劳动仲裁案例
公司终止与员工连续签订三次的劳动合同的责任 杨某于 2006 年到甲公司工作，双方自 2008 年开始共连续签订了三次固定期限劳 动合同，均为一年一签，最后一次劳动合同于 2011 年 11 月 19 日到期。2011 年 10 月 31 日甲公司向杨某发出终止合同通知书，提出不再续订劳动合同，终止双方 的劳动关系，杨某于当日签收。2011 年 11 月 19 日杨某向甲公司发函，告知双方 之间事实上已形成无固定期限劳动关系，甲公司无权终止双方之间的末期合同，要 求甲公司在收到此函后十日内与杨某签订无固定期限劳动合同。甲公司于 11 月 20 日签收此函，但一直未与杨某联系签订合同事宜。于是杨某于 2011 年 12 月 16 日 向仲裁委员会提出仲裁申请。要求甲公司支付：违法终止劳动合同的赔偿金 95927 元；未订立无固定期限劳动合同的双倍工资 28068 元；加班工资 2971 元： 合计 126966 元。2012 年 1 月 19 日仲裁委员会作出裁决书，裁决申请人与被申请 人在本仲裁裁决生效后十五天内签订无固定期限劳动合同；被申请人在本仲裁裁决 书生效后十五天支付申请人加班工资 2971 元；对申请人的其他仲裁请求不予支持。 杨某不服裁决，诉至法院。要求甲公司向杨某支付：违法终止劳动合同的赔偿金 95927 元；未订立无固定期限劳动合同的双倍工资 28068 元，合计 123995 元。 法院审理认为，本案中杨某、甲公司已经连续签订了两次固定期限劳动合同， 在第三次签订劳动合同时，除了作为用人单位的甲公司能够举证证明是作为劳动者 的杨某提出订立固定期限劳动合同外，甲公司应当与杨某签订无固定期限劳动合同， 但本案中甲公司却与杨某仍旧签订了固定期限的劳动合同，且甲公司也无法证明在 签订第三次劳动合同时是杨某提出要求订立固定期限劳动合同，因甲公司没有按照 法律规定与杨某签订无固定期限劳动合同，甲公司自应当订立无固定期限劳动合同 之日起向杨某每月支付二倍工资（最多不超过 11 个月），且甲公司无权依合同到 期为由终止第三次连续签订的无固定期限劳动合同。因此，对于杨某的诉讼请求予 以支持。 案例分析 本案在审理过程中，仲裁委和法院以及法院内部之间充满了不同观点之间的碰 撞。劳动合同法实施后，放宽了劳动合同对签订无固定期限劳动合同的规定，新增 了三种用人单位“应当”签订的情形，目的是稳定劳动关系，保护劳动者合法权益。 但现实中，因劳动者和用人单位对固定期限劳动合同制度的误解，劳动者要求签订 无固定期限劳动合同制度的误解，劳动者要求签订固定期限劳动合同遭到用人单位 拒绝的情况时有发生。本案的特殊性在于用人单位与劳动者连续签订的第三次劳动 合同为固定期限劳动合同，对这第三次签订的固定期限劳动合同是否可以视为是双 方达成的合意，劳动者对签订固定期限的劳动合同已经认可。 笔者结合本案就无固定期限劳动合同涉及的问题做简要评议。 一、是否可以认定杨某对末期劳动合同的固定期限已经认可 本案争议焦点之一，杨某在连续签订的第三次固定期限劳动合同上签字，这是 否表明对末期劳动合同的固定期限劳动者已经认可，故甲公司不需支付杨某因双方 未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。 笔者认为，根据劳动合同法第十四条的规定，用人单位与劳动者连续订立二次 固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定 的情形，在续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无 固定期限劳动合同。对于劳动者提出订立固定期限劳动合同的情形应当由劳动者明 示提出，而不能因劳动者在固定期限的劳动合同上签字就视为劳动者默示认可。本 案中杨某虽在末期的固定期限劳动合同上签字，这不能表明劳动者已经认可了这份 固定期限的劳动合同。甲公司如无法举证证明当时是杨某要求签订固定期限的劳动 合同，则甲公司仍应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。因此笔者认为对 于劳动者在续订劳动合同时，有无提出签订固定期限的劳动合同，应当由单位举证 证明，而且应有充分的事实予以证明，这样才能更好地保护作为弱势群体的劳动者 的权利。 二、用人单位是否有权到期终止第三次签订的固定期限的劳动合同 本案中双方第三次双方签订的劳动合同是固定期限劳动合同，合同到期甲公司是否 有权与劳动者终止劳动合同？笔者认为，双方依据劳动合同法第十四条的规定，连 续订立两次固定期限劳动合同，无其他法定情形，在续订劳动合同时，除劳动者提 出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在双方订立连续订立 两次固定期限劳动合同后，没有出现法定情形的，用人单位即无权终止劳动合同， 所以对于双方第三次连续签订的固定期限劳动合同，用人单位当然无权以合同到期 为由终止。因此笔者认为，本案甲公司以合同到期为由终止双方第三次签订的固定 期限劳动合同，属违法解除劳动合同，杨某要求甲公司向其支付违法解除的赔偿金 的请求应得到支持。 三、要求续订无固定期限劳动合同或者要求用人单位给付违法解除劳动合同赔 偿金的选择权在劳动者。 本案杨某在申请仲裁前，曾于 2011 年 11 月 19 日向甲公司公司发函，告知双 方之间事实上已形成无固定期限劳动关系，甲公司无权终止双方之间的末期合同， 并要求甲公司在收到此函后十日内与杨某签订无固定期限劳动合同。但甲公司在 11 月 20 日签收此函后，一直未与杨某联系签订合同事宜，杨某于 2011 年 12 月 16 日申请仲裁。甲公司在仲裁时提出收回与劳动者终止劳动关系的决定，要求与 劳动者续订无固定期限的劳动合同。仲裁庭在仲裁时遂裁决原、甲公司续签无固定 期限劳动合同。对此笔者认为仲裁的裁决有误，当用人单位违法与劳动者解除或终 止劳动合同时，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同，劳动者也可以要求解 除双方的劳动合同并由用人单位支付赔偿金。也就是说，结案本案的情形是继续履 行劳动合同还是解除劳动合同并由用人单位支付赔偿金的选择权在劳动者而非用人 单位，当用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同时，其违法行为已经成就，其 应当对自己的违法行为负责，如果用人单位违法解除劳动合同，在劳动者仲裁或者 起诉后，用人单位可以选择收回违法解除劳动合同的决定，而与劳动者续签劳动合 同，从而规避给付赔偿金的责任，那么用人单位违法终止或解除劳动合同的行为将 没有任何违法成本，法律要求用人单位违法终止或者解除劳动合同将给付赔偿金的 规定就会变得毫无意义。而将续签劳动合同或要求支付违法终止劳动合同的赔偿金 的选择权交予劳动者，是因为劳动者既是无过错方又是弱势一方，法律在充分保护 当事人就业权的同时也应当充分尊重劳动者的意愿，劳动者可以为了保障自己的就 业而要求续签劳动合同并要求用人单位承担因违法终止或解除劳动合同而给自己带 来的工资性损失，劳动者也可以选择不再续签劳动合同，并要求用人单位给付违法 终止或解除劳动合同的赔偿金。
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劳动争议调解仲裁法课件
一、劳动法概述 ( 一 ) 劳动法的概念 劳动法是调整劳动关系以及 与劳动关系密切相联系的其 他社会关系的法律规范的总 称。 劳动关系是指在运用劳动能力，实 现劳动过程中，劳动者与用人单位 （劳动使用者）之间的社会劳动关 系。劳动法调整的劳动关系是狭义 的劳动关系，专指劳动者与用人单 位之间的劳动关系。 ( 二 ) 劳动法的特征 1 、劳动法的基本价值取向 是侧重保护劳动者。 劳动法律是社会法 社会法是市场经济另一种重要法律。它 是调整因维护劳动权利、救助待业者而 产生的各种社会关系的法律规范的总称。 它的法律性质介于公法与私法之间，其 目的在于从社会整体利益出发，保护劳 动者，维护社会安定，保障社会主义健 康发展。 ——中国社会科学院 1993 年《建立社 会主义市场经济法律体系的理论思考和 对策建议》 社会保障法所保护的主体，主要 是 (1) 因身体机能上的原因而成为社会弱 势群体的成员； (2) 因体制变革而成为了生活困难者— —如失业者； (3) 因疾病、灾害或事故而陷入生活困 境者； (4) 其他需要国家和社会予以救助和帮 助者等构成。 2 、强制性规范与任意性规 范相结合，以强制性规范为 主。 3 、主体的特殊性。 劳动法的主体，主要是由“劳 动者”和“雇佣者”这些具体 而又特殊的人群所构成的社会 集团； 4. 调整手段和方式上的独特性。 与传统的“公”、“私”法往往采 取单一的规制手段和方法不同，劳 动法采取了行政、民事和刑事等诸 规制手段并用的方式，并且，根据 不同规制对象的性质运用不同的规 制手段。 5 、实体法和程序法相统一。 （二）劳动法的分类 1 、劳动关系方面的法律制度。 这是调整劳动关系最基础的法 律制度，主要是指劳动合同法 和集体合同法。 2 、劳动基准方面的法律制度。 主要指国家制定的关于劳动者最基 本劳动条件的法律法规，包括最低 工资法、工作时间法、劳动安全与 卫生法等。 3 、劳动力市场方面的法律制度。 主要是指调节劳动力市场、促进劳 动就业的法律制度，包括就业促进 法、职业培训法、就业服务法等。 4 、社会保险方面的法律制度。 主要对劳动者基本生存条件的保障 以及生活质量的提高进行规定，具 体包括养老保险法、医疗保险法、 失业保险法、工伤保险法、生育保 险法等。 5 、劳动权利保障与救济方面 的法律制度。 主要包括劳动监察法和劳动争 议处理法。 二、劳动争议调解仲裁法 九 大 亮 点 我国劳动争议仲裁制度的历史沿革 1. 劳动争议仲裁制度的建立 1949 年 11 月中华全国总工会制定 了《关于劳资关系暂行处理办法》，其 中第 27 条对劳动争议的协商、调解、仲 裁和法院审判的处理程序作了规定。中 央劳动部门也专门设立劳动争议调处司。 1950 年 6 月，劳动部发布了《劳动争议 仲裁委员会组织及工作规则》。同年 10 月， 劳动部又发布了《关于劳动争议解决程序的 规定》。该规定处理的劳动争议包括一切国 营、公营、私营、公私合营及合作社经营的 企业中因雇佣、解雇、工资、工时、生活待 遇、奖罚、劳动保险、劳动保护，以及因执 行劳动纪律、工作规则、劳动合同等发生的 劳动争议。， 1950 年至 1954 年全国 31 个 城市的劳动争议处理机构共处理劳动争议 20 多万件。 2. 劳动争议仲裁制度的中止 由于理论指导上的错误，认为在资本主 义工商业的改造完成后，资本家阶级消灭了， 人们的根本利益是一致的，劳动争议的发展 趋势是越来越少。而且随着国内形势的发展， 劳动争议也确实大量减少，如 1953 年共受 理劳动争议案件 45588 件，而 1954 年共受 理 28117 件，下降率 38 ． 3 ％； 1955 年 只受理 17514 件，下降率为 37 ． 7 ％。 中央劳动部于 1955 年 7 月以后便陆续 撤销了劳动争议处理机构，包括劳动部 的劳动争议调处司，各地劳动局设立的 调解处、科，以及在城市设立的劳动仲 裁委员会。《关于劳动争议解决程序的 规定》等规章也自行停止实行。人民法 院也不再受理劳动争议案件。此后劳动 争议处理制度按照归口交办的原则，由 信访部门承担起来。 随着我国经济体制改革和劳动制度改革的发 展，中断了 30 年的劳动争议仲裁制度于 198 6 年得以恢复。 1986 年 4 月，中共中央、国 务院在《关于认真执行改革劳动制度几个规 定的通知》中，要求各地区要十分注意做好 劳动争议问题的处理工作。同年 7 年，国务 院在《关于发布改革劳动制度 4 个暂行规定 的通知》中进一步提出，要加强劳动人事部 门的组织建设，相应地建立劳动争议仲裁机 构。根据上述精神， 1987 年 7 月 31 日，国 务院发布了《国营企业劳动争议处理暂行规 定》以下简称《暂行规定》 。 同年 10 月，在党的十三大报告中，又正式提出要 “建立劳动仲裁制度”。经过 6 年的实践，证明劳 动争议仲裁制度的恢复和发展，为推进我国劳动法 制建设，保证劳动、工资、保险三项制度改革，推 动企业思想政治工作，保护劳动关系双方的合法权 益，促进社会治安的综合治理和劳动关系的良好发 展发挥了积极作用。 6 年多的仲裁实践也证明《暂 行规定》已远不能满足社会发展的需要。 1993 年 8 月 1 日《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 颁布实施，标志着我国劳动争议处理制度进入了一 个新的发展时期，也表明我国劳动法制建设迈出了 新的步伐。 1993 年 10 月，劳动部《劳动争议仲裁委员 会办案规则》 1995 年 3 月，劳动部《关于颁发〈劳动争议 仲裁员聘任管理办法〉的通知》 1995 年 6 月，劳动部、总后勤部联合颁发 《关于军队、武警部队的用人单位与无军籍 职工发生劳动争议如何受理的通知》 1996 年 3 月，劳动部、全国总工会、国家经 贸委《关于进一步完善劳动争议仲裁三方机 制的通知》 2007 年 12 月，十届全国人民代表大会常委 会第三十一会议通过《劳动争议调解仲裁 法》 二、劳动争议调解仲裁法 九 大 亮 点 、 亮点一、 规定部分案件实行有 条件的“一裁终局”。 为防止一些用人单位恶意诉讼以 拖延时间、加大劳动者维权成本，劳动争 、 议调解仲裁法在仲裁环节规定部分案件实 行有条件的“一裁终局”。 即对因追索劳动报酬、工伤医疗费、 经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工 资标准十二个月金额的争议，以及因执行 国家劳动标准在工作时间、休息休假、社 会保险等方面发生的争议等案件的裁决， 在劳动者在法定期限内不向法院提起诉讼、 用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请 被驳回的情况下，仲裁裁决为终局裁决， 裁决书自作出之日起发生法律效力。 亮点二、 延长了申请劳动争议仲裁时 效期间 按现行规定，应当自劳动争议发 生之日起六十日内向劳动争议仲 裁委员会提出书面申请。在实践 中，一些劳动者因为超过时效期 间丧失了获得法律救济的机会。 为更好地保护劳动关系当事人、 特别是劳动者合法权益，劳动争 议调解仲裁法将申请仲裁的时效 期间延长为一年。 亮点三、 缩短了劳动争议仲裁审理 期限。 根据现行规定，仲裁裁决一般应在收到 仲裁申请的六十日内作出；如案情复杂 确需延期的，经法定程序批准可适当延 期，但延期不得超过三十日。 为提高效率，劳动争议调解仲裁法缩短 了仲裁审理时限，规定应当自受理仲裁 申请之日起四十五日内结束；案情复杂 需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主 任批准，可延期并书面通知当事人，但 延期不得超过十五日。 亮点四、 更加合理地分配了举证责任。 劳动争议调解仲裁法规定，当事人 对自己提出的主张，有责任提供证 据。考虑到用人单位掌握和管理着 劳动者的档案等材料，又特别规定： 与争议事项有关的证据属用人单位 掌握管理的，用人单位应当提供， 不提供的应承担不利后果。 亮点五、 减轻了当事人经济负担。 劳动争议调解仲裁法规定，劳动 争议仲裁不收费。劳动争议仲裁 委员会经费由财政予以保障。 亮点六、 突出了劳动争议调解程序。 为尽量把争议解决在基层，最大限度地减 少社会成本，劳动争议调解仲裁法将调解单列 一章。特别是规定对因支付拖欠劳动报酬、工 伤医疗费、经济补偿或赔偿金事项达成调解协 议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳 动者可持调解协议书依法向人民法院申请支付 令，人民法院应当依法发出支付令。这是劳动 者向人民法院申请追回工资报酬等经济待遇的 一条快捷途径。 七、争议管辖更加符合实际 关于劳动争议管辖的规定如下，一是劳动 合同的履行地；二是工资关系所在地；三 是劳动合同约定地。 新法规定，劳动争议由劳动合同履行地或 者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会 管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地 和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会 申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争 议仲裁委员会管辖。这一明确规定，极大 方便了劳动者的申请仲裁活动。 八、对仲裁员的政策业务水平要求提高 法律规定仲裁员应当公道正派，并符合下 列条件之一的才能担任仲裁员。 1 、曾任审判员的； 2 、从事法律研究、教学工作并具有中级以 上职称的； 3 、具有法律知识、从事人力资源管理或者 工会等专业工作满五年的； 4 、律师执业满三年的。 九、先予执行更加人性化 根据第四十四条规定，符合以下条件的仲裁庭 可以裁决先予执行，移送人民法院执行。 1 、对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补者赔 偿金的案件 2 、当事人提出先予执行申请的； 3 、当事人之间权利义务关系明确； 4 、不先予执行将严重影响申请人的生活。 劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。 此规定，对于生活困难的劳动者来说无疑是 雪中送炭。 十、事业单位发生争议适用本法 事业单位与聘用制职工发生的劳动争议， 依照《劳动争议调解仲裁法》进行处理， 这一新规定改变了过去事业单位发生的 争议，可以通过人事争议仲裁的方式解 决的做法，因为，现行人事仲裁体制在 很多方面需要进一步健全，发生了不少 事业单位职工的合法权益受到损害，求 诉门路狭窄，甚至求诉无门，导致职工 的合法权益不能及时有效的得到维护。 新规定为事业单位及时解决劳动争议提 供了法律保障。 三、用人单位常见的几类 劳 动 争 议 （一）加班工资争议 案例：申诉人王某于 1990 年参军入伍， 1992 年 11 月复员分 配到 A 公司维修车间从事维修工， 1996 年申诉人与被诉人之间签 订了无固定期限的劳动合同。 2005 年年底， A 公司根据生产经营状况，对职工工作时间及工资 分配方式进行调整，下发了《关于调整运转班有关规定的通知》， 此《通知》内容为：“一、……经研究决定：一、 2006 年生产重 新启动后，将四班运转调整为三班三运转。二、（略）。三、工资 分配推行岗位绩效工资制，允许单位搞活内部分配，多劳多得，公 司对各单位按完成生产任务考核的工资总额中包括基础工资、各类 津贴补贴、全年节假日加班、平时加班加点、计件工资等。四、各 单位对实行三班三运转员工实行补休制度，对在国家规定的休息期 间加班的员工按休息加班时间给予补休或调休，补休期间按市最低 工资标准发放。五、（略）。六、本规定自 2006 年起执行。” （一）加班工资争议 自 2006 年 4 月起， A 公司单位的职工工作时间开始实行 “三班三运转制”（即三天白班，三天中班，三天夜班的 轮转工作制度）。 2007 年 11 月 8 日，被诉人因经营问题，下发文件安排部 分人员离岗停工，三班三运转员工停工期间发放生活费， 标准按 550 元 / 月（含个人应缴社会保险部分）执行。 20 07 年 12 月起被诉人安排申诉人补休，补休期间被诉人每 月以最低工资标准 550 元标准给申诉人发放工资，此行为 一直延续至今，申诉人的各项社会保险也由双方各自缴纳 至今。 （一）加班工资争议 申诉人王某认为 A 公司未支付其加班工资， 诉至我委，要求裁决被诉人支付其 2007 年 8 月— 11 月的加班工资 4617.18 元。 我委未支持其申诉请求。 此案涉及的几项制度： 1 、标准工时制 2 、综合工时制 3 、不定时工时制 4 、加班工资计算方法 5 、工资总额的构成 1 、标准工时制： 标准工时制度，也称为标准工作制度，是由立法确 定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并 要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制 度。 根据《国务院关于职工工作时间的规定》，我 国目前实行的是每日工作 8 小时、每周工作 40 小时 的标准工时制。任何单位和个人都不得擅自延长职 工的工作时间。 2 、综合工时制 综合工时制是指分别以周、月季、年等为周期，综合 计算工作时间，但其平均工作时间和平均周工作时间 应与法定标准工作时间基本相同。以下行业的职工可 以实行综合工时制： （ 1 ）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业 中因工作性质特殊，需连续作业的职工； （ 2 ）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等 受季节和自然条件限制的行业的职工； （ 3 ）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。 3 、不定时工时制 不定时工时制，也叫无定时工时制， 它没有固定工作时间的限制，是针对因 生产特点、工作性质特殊需要或职责范 围的关系，需要连续上班或难以按时上 下班，无法适用标准工作时间或需要机 动作业的职工而采用的一种工作时间制 度，是我国现行的基本工作时间制度之 一。 劳部发 [1994]503 号《劳动部关于企业 实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审 批办法》第四条规定“企业对符合下列条件之 一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企 业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、 部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时 间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、 出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸 人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工； （三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责 范围的关系，适合实行不定时工作制的职 工。” 4 、加班工资计算方法 制度工作时间的计算 年工作日： 365 天 -104 天（休息 日） -11 天（法定节假日）＝ 250 天 季工作日： 250 天 ÷4 季＝ 62.5 天/季 月工作日： 250 天 ÷12 月＝ 20.8 3天/月 工作小时数的计算：以月、季、 年的工作日乘以每日的 8 小时。 日工资、小时工资的折算 按照《劳动法》第五十一条的规定， 法定节假日用人单位应当依法支付工资， 即折算日工资、小时工资时不剔除国家规 定的 11 天法定节假日。据此，日工资、小 时工资的折算为： 日工资：月工资收入 ÷ 月计薪天数 小时工资：月工资收入 ÷ （月计薪天 数 ×8 小时）。 月计薪天数＝（ 365 天 -104 天） ÷1 2 月＝ 21.75 天 法定节假日加班工资 日工资 × 加班天数 ×300% 休息日加班工资 日工资 × 加班天数 ×200% 延长工作时间加班工资 小时工资 × 加班小时数 ×150% 5 、工资总额的构成 计时工资； 计件工资； 奖金； 津贴和补贴； 加班加点工资； 特殊情况下支付的工资。 不列入工资总额的范围： （一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创 造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化 建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金； （二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用； （三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支 出； （四）劳动保护的各项支出； （五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬； （六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的 旅费和安家费； （七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付 的工具、牲畜等的补偿费用； （八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿 收入； （九）对购买本企业股票和债券的职工所支付 的股息（包括股金分红）和利息； （十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业 支付的医疗补助费、生活补助费等； （十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳 动力单位支付的手续费或管理费； （十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订 货办法支付给承包单位的发包费用； （十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补 贴； （十四）计划生育独生子女补贴。企业规章制 度的新变化 （二）劳动合同解除、终止争议 1 、因用人单位原因解除 2 、因劳动者原因解除 3 、劳动者同用人单位协商一致解除 4 、事实劳动关系的认定 1 、因用人单位原因 解除 案例：申诉人王某 2003 年 2 月到被诉人某纺织 公司工作。 2003 年 6 月 26 日，申诉人同被诉人签订了一年 期劳动合同，期限自 2003 年 6 月至 2004 年 6 月， 合同中约定“甲方（被诉人）安排乙方（申诉 人）在细纱工段长岗位工作。” 2004 年 6 月该 合同到期后，申诉人与被诉人又续签了五年期劳 动合同，合同至 2009 年 6 月终止。申诉人自 200 3 年 6 月起，一直在被诉人处工段长岗位上工作。 经申诉人提供的证人出庭证实： 2008 年申诉人 与被诉人乙分厂厂长曾经发生过争执，该分厂 厂长呵斥过申诉人。 2008 年 7 月该分厂厂长任 申诉人所在甲分厂厂长， 2008 年 8 月 2 日，被 诉人甲分厂给申诉人下发了一份通告，称： “甲分厂工段长王某，因本人提出辞职，为做 好该岗位的竞聘工作，现分厂决定免去王某工 段长职务，工作另行安排。”在该通告上落有 被诉人某纺织公司生产部的印章。申诉人接到 通告后，又找被诉人负责人，要求恢复其工段 长职务，被诉人负责人维持了通告的决定，但 被诉人在此后也未为申诉人安排工作。申诉人 多次与被诉人协商未果，便申请仲裁。要求被 诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金。 被诉人向本委提供的该公司的《劳动合同管理 制度》第十一条规定，企业或员工在劳动合同 期内，因客观情况发生变化无法履行劳动合同 相关内容，经双方协商可以变更劳动合同的相 关内容，或办理变更手续。被诉人未向本庭提 供申诉人向被诉人辞职的证据。申诉人 2008 年 8 月以前 12 个月的平均月工资为 1832.9 元。 《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动 合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不 得违反法律、行政法规的规定。劳动合同一经 订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动 合同规定的义务。” 《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者 应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”申 诉人与被诉人签订的劳动合同，已明确申诉人的工作岗 位是工段长。被诉人未向本委提供申诉人辞去工段长职 务的证据，却又以申诉人辞职为由变更了申诉人的工作 岗位，此行为违反了上述法律的规定。被诉人擅自变更 劳动合同的主要条款，又未给申诉人安排工作岗位，提 供劳动条件，迫使申诉人提出解除劳动合同。依据最高 人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释》（法释 [2001]14 号）第十五条规定：“用人单 位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的， 用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可 支付赔偿金：……（ 2 ）未按劳动合同的约定支付劳动 报酬或者提供劳动条件的；……”被诉人应当按照申诉 人在本单位的工作年限向申诉人支付经济补偿金。 2 、因劳动者原因解除 案例：申诉人某航空公司于属有限责任公司。被诉人 王某 1984 年 10 月入伍，在空军 37 师从事歼六维修工 作。 1990 年退伍， 1993 年 2 月调入申诉人单位从事 地勤机械维护工作， 1997 年 12 月 25 日申诉人与被诉 人签订了无固定期限的劳动合同。 2005 年 10 月 11 日， 申诉人派被诉人去广汉民航飞行学院学习，经双方协 商签订了机务人员赴广汉民航飞行学院学习换照协议 书。在协议书中约定：甲方派遣乙方改装时间为 2005 年 10 月 15 日至 2006 年 1 月 15 日。乙方在改装期间 甲方保证乙方工资等福利待遇。乙方改装结束后，服 从甲方的组织安排。乙方通过考试，获得新照后，甲 方报销乙方的路费、学费及补贴。如乙方提出辞职或 解除劳动合同，乙方须向甲方进行赔偿，赔偿费用为 20 万元。如乙方不辞而别，甲方向司法机关起诉乙方 的法律责任。在此协议书上有申诉人董事长和被诉人 的签字，并盖有申诉人单位公章。被诉人学习期间， 申诉人按约定为其发放了工资等待遇，学习结束后， 给其报销了学费和路费。 2 、因劳动者原因解除 2007 年 3 月 11 日，公司机务维修中心做出了“机务 维修中心关于对王某等 8 人的处理决定”。其主要内 容是： 2007 年 3 月 7 日下午和 8 日上午，被诉人与 机务维修中心 34 名员工因工资等问题联合签名反映 情况，其中一部分人，不听劝阻，不参加工作，扰乱 了正常的工作秩序，延缓了工作进程。在维修中心乃 至整个公司都造成了恶劣的影响，为严肃纪律，吸取 教训，经机务中心研究，对王某等 8 名主要责任人做 出如下处理： 1 、王某暂停工作。（如思想认识到位 可恢复其工作，罚款 500 元。）……，上述被罚款人， 如有不服，将按暂停工作处理，暂停工作期间执行公 司规定，只发最低生活保证金。 此处理决定下发后，被诉人未再找过申诉人，申诉人 也未给被诉人发放过生活费，未发放生活费的理由是， 被诉人不到单位领取，且找不到被诉人，被诉人的社 会保险申诉人为其缴纳至 2007 年 4 月。 2 、因劳动者原因解除 2007 年 10 月 12 日被诉人以自己已失去了在 申诉人处工作的热情与信心为由，给申诉人递 交了一份辞职报告。申诉人董事长于 2007 年 10 月 22 日在其报告上批示：经党委研究，不 同意本人辞职。 2007 年 12 月 23 日，申诉人 给被诉人下发了不同意与其解除劳动合同的通 知，并派公司两名人员送达给了被诉人的妻子， 并两次以电话的方式给被诉人妻子传达了通知 的内容。被诉人接此通知后，也未回单位报到。 申诉人对此不服，以被诉人未履行劳动合同和 双方签订的协议为由诉至我委。要求被诉人支 付违约金 20 万元。 2 、因劳动者原因解除 申诉人与被诉人之间签订的无固定期限 的劳动合同，在其合同的第一条第二款中约定： 本合同为无固定期限的劳动合同。合同期从 9 8 年 1 月 1 日起至法定或约定的解除（终止） 合同条件出现时止。劳动合同中双方约明了彼 此的权利、义务和违约责任，劳动合同的条款 是合法有效的。被诉人与申诉人于 2005 年 10 月 11 日签订的赴广汉民航飞行学院学习换照 协议，是双方在协商的基础上签订的，其劳动 合同和学习协议约定的条款，是双方真实意思 的表示，被诉人在明知劳动合同的法定解除条 件不成立，双方所签订的学习协议条款未履行 完的情况下请求辞职，应当承担违约责任，赔 偿申诉人的费用。 3 、劳动者与用人单位协商一致解除 案例：申诉人李某与被诉人某建筑公司签订了 五年期劳动动合同，时间自 2005 年 1 月至 2010 年 1 月止。该合同履行至 2008 年 9 月时，李某 向公司提出辞职，并递交了辞职报告。公司负责 人批准李某辞职，并办理了相关解除劳动关系的 手续。李某要求被诉人按劳动法规定向其支付协 商一致解除劳动关系经济补偿金，公司拒绝支付。 李某诉至仲裁委。 协商一致解除劳动关系时是否支付 经济补偿金的关键是谁先提出解除 劳动关系的意思表示。如果劳动者 先提出，用人单位就不支付经济补 偿金。如果用人单位先提出，劳动 者接受，用人单位就应支付。 4 、事实劳动关系的认定 案例：邱某是经销石材的个体工商户，张某于 2005 年 1 月到邱某的石材经销店里打工，双方没有签订劳动合 同和相关协议。其主要工作是由邱某与客户签订石材 订购单，再交与张某按客户要求加工安装，安装完毕 由邱某与客户在石材订购单上签字后，邱某再按与张 某约定的安装价格为张某发放报酬。加工石材的厂房、 设备和图纸由邱某提供，对张某如何加工，找几个人 进行加工并不过问，报酬只发放给张某个人，基本上 按月发放，每月收入不等，发放的形式是由张某给邱 某打收条，在张某所打得收条上均写有收到工资多少 元等字样。 4 、事实劳动关系的认定 张某加工石材一个人无法完成，便请其舅舅和他 人一起进行加工， 2005 年 4 月，张某的舅舅在 搬运石材时右腿受伤，住院费用近 5000 元，由 邱某给予支付，邱某认为这笔住院费应由张某负 担，故对张某 2005 年 10 月、 11 月应发的劳动 报酬共计 7871 元未给支付，张某认为自己与邱 某之间虽然未签订劳动合同，但双方已形成事实 劳动关系，邱某不支付工资待遇就是违反《劳动 法》，张某在多次索要未果的情况下，便诉至劳 动争议仲裁委员会，要求支付工资。 4 、事实劳动关系的认定 如何认定事实劳动关系，应严格依照劳动部 《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定 用人单位招用劳动者未订立书面劳动 合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 ( 一 ) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的 主体资格； ( 二 ) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适 用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理， 从事用人单位安排的有报酬的劳动； ( 三 ) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成 部分。 （三）劳务派遣争议 案例：被诉人石河子某工贸有限公司属有限责任公司。 第三人石河子开发区某劳务有限公司，属有限责任公司。 申诉人陈某自述 2007 年 4 月，通过某劳务公司招工， 到某工贸公司工作至今。 2007 年 4 月，申诉人通过某劳务公司招工，被派往某 工贸公司从事电工工作。与某劳务公司和工贸公司均未 签订劳动合同和相关协议。某劳务公司和某工贸公司之 间也未签订过劳务派遣协议。 被诉人与第三人均未给申诉人缴纳过社会保险，申诉人 个人也未参加过个体缴纳。 （三）劳务派遣争议 申诉人陈某诉至仲裁委员会，要求被诉人支付 不签劳动合同的双倍工资，并为申诉人补缴社 会保险费。 虽然被诉人称申诉人是某劳务公司派遣到单 位工作的员工，但双方并未签订过劳务派遣协 议，被诉人和第三人都未向本庭提供劳务派遣 的相关证明。被诉人与申诉人虽未签订书面劳 动合同，但从实际用工情况看，申诉人应和被 诉人存在事实劳动关系。 （四）终止劳动关系生活补助费争议 案例：申诉人张某是被诉人某国有企业职工， 1998 年 7 月在该企业参加工作。张某同被诉人 签订了十年期劳动合同，合同至 2008 年 7 月 止。 2008 年 7 月，双方劳动合同到期，均未 表示续订劳动合同。申诉人要求被诉人支付 9 个月的终止劳动合同生活补助费及 1 个月经济 补偿金，被诉人不同意支付，申诉人诉至仲裁 委。 （四）终止劳动关系生活补助费争议 依据自治区《关于国有企业职工终止和解除 劳动合同支付生活补助费或经济补偿金等问 题的处理意见》（新政办 [2001]94 号）规 定：国有企业职工劳动合同期满终止劳动合 同的，企业应按其在本企业的工作年限，每 满一年发给相当于本人终止劳动合同前十二 个月的月平均标准工资（岗位或职务工资） 一个月的生活补助费，最多不超过十二个月。 （四）终止劳动关系生活补助费争议 劳动合同期跨越劳动合同法实施前后，合同期 满给付补偿的计算公式： 2001 年 12 月 31 日前录用的国有企业职工： 2 001 年 12 月 31 日前的本单位工作年限 × 本人 终止劳动合同前十二个月的月平均标准工资 +2 008 年 1 月后的本单位工作年限 × 本人终止劳 动合同前十二个月的月平均工资（应发工资） = 终止劳动合同生活补助费 + 经济补偿金 标准工资 = 基础工资 + 职务工资 + 工龄津贴 （五）证据运用争议 案例：王某是某公交公司员工，在某 公交公司点钞中心任点钞员。 2004 年 8 月，某公交公司发现公交车装钞袋中有缺 失大额纸币现象。 2004 年 8 月 27 日上午， 某公交公司组织人员对点钞中心进行突击 检查，发现王某两次弯腰从其鞋子里拿出 纸币扔在点钞台上。后某公交公司又根据 点钞中心近期和当天的监控录像，发现王 某有多次把点钞台上的纸币故意拔到台下， 再藏匿到其鞋子里的行为。某公交公司便 将王某叫至监控室观看监控录像，劝王某 认识错误，作出检查，但王某拒不认错。 （五）证据运用争议 2004 年 8 月 31 日，某公交公司召开公司 职代会，依据该公交公司依法制定的《企 业管理条例汇编》的有关规定，认定王某 违反了《中华人民共和国劳动法》第二十 五条第二款的规定，并作出同王某解除劳 动合同的决定。王某不服，遂诉至劳动争 议仲裁委，请求撤销某公交公司同其解除 劳动合同的决定。 （五）证据运用争议 本案争议的焦点有二，其一是点钞中心 的监控录像，能否作为用人单位（某公交 公司）处分职工的证据，其二是用人单位 能否依据其制订的企业内部管理制度，同 职工解除劳动关系。在本案庭审质证过程 中，某公交公司向王某播放了当时王某两 次弯腰从点钞台下的鞋子里拿出钱扔到点 钞台上的录像，王某认可监控录像的真实 性，但不认可自己的行为是窃取票款的行 为。 （五）证据运用争议 某公交公司《企业管理条例汇编》是经过该 公司职工代表大会讨论制定通过的，是合法的 企业规章制度，该汇编第六篇第十章第五十四 条第一款规定：“企业员工有下列行为之一者， 均属盗窃行为，经查证属实，从业人员予以辞 退，其安全票务保障费折抵罚款，并解除劳动 合同，同时通报企业各单位。触犯刑律的交公 安、司法机关追究责任。 1 、点钞中心工作人 员（含配票人员）利用工作之便将票款窃为己 有……”。该公交公司制定的《点钞中心补充 管理规定》第三条规定，点钞期间严禁身上携 带私款，未经允许严禁私自弯腰拾钱。 （五）证据运用争议 从某公交公司提供的点钞中心录像看，王某 确有将点钞台上的票款拔落到点钞台下，再藏 匿到其鞋子里的行为。虽然其每天窃取的票款 不多，但其行为性质恶劣，已严重违反了某公 交公司《企业管理条例汇编》的有关规定。依 据《新疆维吾尔自治区劳动争议仲裁证据审核 暂行规定》第一条规定，劳动争议仲裁证据包 括：书证、物证、视听资料、证人证言、当事 人陈述、鉴定结论、勘验笔录。因此，某公交 公司可以把监控录像作为王某严重违反企业规 章制度的证据，也可以依据其通过合法程序制 定的企业规章制度同王某解除劳动合同。 谢谢大家！
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仲裁案例
下班途中被非机动车撞伤不算工伤案件简述 2009 年 2 月 4 日，某研究所职工王某骑自行车下班途中被电动车撞伤，向朝阳区劳动保 障行政部门提出工伤认定申请，并提交了相关材料。其中《简易程序处理交通事故认定书》 中记录的交通方式为“两轮电动车”。朝阳区劳动保障行政部门随即到亚运村公安交通大队 进行了调查了解，亚运村公安交通大队出具的书面《答复》是“致使王某受伤的肇事车辆为 两轮电动车，按非机动车管理”。劳动保障行政部门根据《工伤保险条例》第 14 条第 6 项 规定，于当年 4 月 1 日作出了“非工伤认定结论”，认定王某受伤不属于工伤。 王某对认定结论不服，向上一级政府法制机构申请行政复议，上一级政府法制机构作出 了维持“非工伤认定结论”的行政复议决定。王某遂诉至一审法院，一审法院也维持了劳动 保障行政部门作出的“非工伤认定结论”。王某对判决结果不服，再次向二审法院提起上 诉，二审法院维持了一审法院的行政判决、驳回了王某要求撤销劳动保障行政部门“非工伤 认定结论”的诉讼请求。 案件评析 从此案中不难看出存在两个焦点问题: A 肇事车辆是机动车还是非机动车 《工伤保险条例》第 14 条第 6 项规定：“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”， 应当认定为工伤。对于肇事车辆属于机动车还是属于非机动车的准确判断，应当依据车辆管 理的相关法律，结合涉案车辆的具体情况进行。 本案中，王某虽然是在下班途中发生了交通事故，但是将其撞伤的肇事车辆为“两轮电 动车”，公安交通部门出具的书面《答复》明确“按非机动车管理”。机动车按机动车管 理，非机动车按非机动车管理，这是交通部门在车辆管理上的划分，也是大家都能理解的常 识。因此劳动保障行政部门根据《答复》意见，认定王某在下班途中被非机动车撞伤，不符 合《工伤保险条例》的规定。而王某在劳动保障行政部门调查过程中，以及行政复议申请书 中称该车应属于机动车的陈述缺乏事实和法律依据，其伤害应认定为工伤的主张不能成立。 B 工伤认定案件举证责任应当如何承担 王某在诉状中提出劳动保障行政部门负有举证责任。部门劳动保障行政部门只是在诉讼 阶段负举证责任，而在工伤认定调查阶段，王某对其自己的主张“认为肇事车辆是机动车” 负举证责任。但在此案工伤认定调查过程中王某并没有提交出该肇事车辆是机动车的证据， 因此，劳动保障行政部门调取的交通部门出具的书面《答复》成为了认定王某是否属于工伤 的关键证据。 劳动合同到期不续订也不终止 职工依法讨回双倍工资 案情回顾 金某于 2007 年 11 月 6 日到 B 公司工作，双方签订了劳动合同，约定岗位为服务部电 工，工资是 1210 元，劳动合同有效期自 2007 年 11 月 6 日至 2008 年 7 月 1 日，劳动合同期 满后双方未办理续签手续，亦未办理劳动合同终止手续，金某仍在 B 公司上班，2008 年 11 月 26 日双方解除劳动关系。金某认为自己在职期间加班，B 公司未按劳动法规定足额支付加 班工资，并提交《加班清单》及《工资条》证据，证明加班情况及未足额支付加班工资情 况。金某于 2008 年 12 月向仲裁委提出仲裁请求，请求 B 公司支付未签订劳动合同的双倍工 资及支付 2007 年 11 月 6 日至 2008 年 5 月 20 日在职期间未足额支付的加班费共计近万元。 B 公司认为：金某提交的《加班清单》及《工资条》证据，未经 B 公司签订确认，不予 认可，并认为金某没有证据证明自己的加班情况，公司不需要支付加班费。 经查：本案中金某的入职时间，签订劳动合同时间及合同约定内容双方均予以确认，并 确认双方于 2008 年 11 月 26 日解除劳动关系。庭审中因 B 公司对金某提交的《加班清单》及 《工资条》证据不予认可，且金某提出在 B 公司的《考勤记录》及《工资明细》中对每个员 工的加班情况都有显示，因此，仲裁委当庭要求 B 公司庭后五日内提交《考勤记录》及《工 资明细》，B 公司未能在规定期限内提交。 仲裁结果 B 公司支付金某未签订劳动合同的双倍工资及未足额支付的加班费。 案例评析 本案中 B 公司与金某签订了有效期自 2007 年 11 月 6 日至 2008 年 7 月 1 日的劳动合同， 表明双方建立劳动合同关系，应依法履行相关义务。自 2008 年 7 月 2 日金某与 B 公司的劳动 合同期满后，双方虽未办理续签手续，亦未办理劳动合同终止手续，表明双方仍然存在劳动 关系，即事实劳动关系成立，事实劳动关系存续至 2008 年 11 月 26 日。依据《劳动合同 法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳 动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案用工之日为 2007 年 11 月 6 日，因 此，仲裁委裁决 B 公司应支付金某自 2008 年 7 月 2 日至 2008 年 11 月 26 日期间的双倍工资 差额。 另外，本案涉及金某提出 B 公司未足额支付其 2007 年 11 月至 2008 年 5 月期间的加班工 资的诉求，并表示在 B 公司的《考勤记录》及《工资明细》中有显示，依据《劳动争议调解 仲裁法》第三十九条第二款“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证 据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不能提供的，应当 承担不利后果”。本案中金某提出的加班费诉求，其相关证据《考勤记录》及《工资明细》 应由 B 公司所掌握，金某本人无法提交，仲裁庭要求 B 公司在规定的时限内提交金某《考勤 记录》及《工资明细》，但 B 公司拒绝提交金某在职期间的《考勤记录》及《工资明 细》，B 公司应承担举证不能的不利后果，因此仲裁委做出上述裁决 以不胜任工作为由解除劳动合同 员工不服索要补偿获支持 案情简介 陈某于 2007 年 4 月 2 日到某公司工作，双方签订了劳动合同，合同约定陈某工作岗位 是高压电工维修，月工资 1500 元，合同期限至 2008 年 11 月 30 日终止。2008 年 9 月 7 日某 公司以陈某不胜任工作为由提出与陈某解除劳动合同。陈某认为，公司与其解除劳动合同， 应支付其解除劳动合同经济补偿金。某公司则认为，陈某在履行工作中，不能按其公司规定 完成工作任务，所以不同意支付补偿金。 案例评析 《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通 知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不 能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”，《劳动合同法》第四 十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单 位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。” 《劳动合同法》第四十条突出了对劳动者合法权益的。劳动者不胜任工作，即使用人单 位调整了劳动者工作岗位，或者予以培训后，劳动者仍不胜任工作，此时，用人单位如与劳 动者解除劳动合同，仍应支付劳动者经济补偿金。本案中，某公司以陈某不胜任工作为由与 其解除劳动合同，依据《劳动合同法》相关规定，仲裁委对陈某要求某公司支付其解除劳动 合同经济补偿金的请求予以支持。 协商解除劳动合同体现双方意愿，真实有效 索要赔偿金于 法无据被驳回 案情回顾 孙某于 1998 年 10 月 6 日入职 L 公司，2008 年 6 月 7 日与 L 公司签订无固定期限劳动合 同，工作岗位为保险销售主管。 2008 年 12 月 10 日，L 公司向孙某送达书面《变更劳动合同通知书》，当天，孙某向 L 公司书面回执，不同意变更劳动合同。后经双方协商，2008 年 12 月 12 日签署《解除劳动合 同协议书》，并办理了工作交接。双方在《解除劳动合同协议书》中对解除劳动合同的日 期、解除经济补偿金、代通知金及工资支付的日期和办理工作交接等事宜进行了约定，其 中，《解除劳动合同协议书》中明确约定：双方一致同意，除本协议约定的内容之外，不再 向对方提出任何要求，即就劳动关系事宜不再存在任何纠纷。2008 年 12 月 15 日，L 公司履 行了《解除劳动合同协议书》中约定义务。 2008 年 12 月 20 日孙某向仲裁委提出申请，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金；补发 2007 年 7 月 1 日至 2008 年 12 月 12 日绩效工资。 庭审中，L 公司认为，公司依法与孙某协商解除劳动合同，无须向其解除劳动合同赔偿 金；另根据 L 公司《员工手册》相关内容，孙某不应享受 2007 年 7 月至 2008 年 12 月 12 日 绩效工资，且在《解除劳动合同协议书》中已约定，就劳动关系事宜不再存在任何纠纷。 仲裁结果 驳回孙某所有仲裁请求 案件评析 依据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合 同。2008 年 12 月 12 日，L 公司与孙某双方签订了《解除劳动合同协议书》，并于同日双方 办理了工作交接。 孙某作为具有完全民事行为能力人，理应对自己的民事法律行为承担相应的民事法律责 任。双方所签订的《解除劳动合同协议书》作为一种契约关系，其中明确约定，双方一致同 意，除本协议约定的内容之外，不再向对方提出任何要求，即就劳动关系事宜不再存在任何 纠纷。按《劳动法》、《劳动合同法》规定，签订、变更、履行及解除劳动合同，应当遵循 平等自愿、协商一致原则。 本案中用人单位 L 公司与劳动者孙某经过协商，就解除劳动合同的相关事宜达成一致意 见，且从双方协商的内容看并未违反法律、行政法规的规定，该协议有效。此外，基于劳动 关系而产生劳动者的权利，劳动者享有处置权。本案中，孙某在与 L 公司达成的协议书当中 明确表示“不再向对方提出任何要求。即就劳动关系事宜不存在任何纠纷”。因此，仲裁委 审理认为，孙某是放弃其权利的意思表示。2008 年 12 月 16 日，孙某向仲裁委就其与 L 公司 因劳动关系所产生的权利与义务再提起仲裁申请，明显与其所签署的《解除劳动合同协议 书》的内容相违背。因此仲裁作出上述裁决。 公司以案件在行政诉讼期为由，申请中止仲裁审理，于法 无据 工亡家属获赔 20 余万补助金 案情回顾 蒋彬（化名）于 2008 年 11 月 9 日到某公司工作，与某公司没有签订劳动合同，任土木 工程师，月工资 5000 元。某公司支付蒋彬工资至 2009 年 2 月底。蒋彬于 2009 年 3 月 25 日 受到事故伤害，医治无效死亡。2009 年 6 月 8 日当地劳动行政部门作出《工伤认定结论通知 书》，认定蒋彬因工死亡。蒋彬的直系亲属随即提出仲裁申请，称蒋彬因工死亡，依据工伤 保险条例相关规定，要求支付丧葬补助金 22357.5 元、一次性工伤补助金 178860 元。 某公司向仲裁委递交了中止审理申请书，称蒋彬在非工作时间内受伤，也不是其单位安 排蒋彬出去工作，不应认定工伤，该单位对劳动行政部门的工伤认定结论不认可，并提起行 政诉讼，请求仲裁委中止该案件的审理，待行政诉讼案件结束后再审理此案。经查明，蒋彬 在某公司工作期间，某公司没有为蒋彬缴纳工伤保险费。2008 年北京市职工年平均工资为 44715 元。 案件结果 依据《工伤保险条例》第三十七条、《北京市实施工伤保险条例办法》第三十四条等 规定，仲裁委对蒋彬直系亲属要求支付一次性工亡补助金 178860 元和丧葬补助金 22357.5 元的请求均予以支持。 案件评析 行政机关或法律授权的组织所作的具体行政行为，一经作出即发生效力。劳动保障行政 部门作出工伤认定决定的行为，即是作出行政确认的一种具体行政行为。 《行政诉讼法》第 44 条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情 形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停 止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害 社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。” 原市劳动保障局《关于行政复议或行政诉讼期间劳动争议案件是否中止审理问题的复 函》中规定：“当事人在劳动争议案件处理过程中，对涉及到案件审理结果的工伤认定，虽 已依法提起行政复议或行政诉讼，但不具有《行政复议法》第 21 条或《行政诉讼法》第 44 条规定的停止执行情形的，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委 员会对该请求不予支持。当事人依法提起行政复议或行政诉讼后，出现《行政复议法》第 21 条或《行政诉讼法》第 44 条规定的具体行政行为停止执行的情形，则该具体行政行为处 于效力待定状态，因此，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员 会应当中止审理案件，并办理中止审理手续。待具体行政行为停止执行的情形消除后，或者 行政复议决定或人民法院裁判文书生效后，恢复案件审理。” 由此可见，只有具备《行政诉讼法》第 44 条规定的法定停止情形时，仲裁委才应当中 止案件审理，并办理中止审理手续。 本案中，某公司提出中止审理的理由不具备《行政诉讼法》第 44 条规定的法定中止情 形，因此，仲裁委不应当中止该案的审理。
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中美劳动仲裁之比较
中美劳动争议调解与仲裁制度之比较研究 中国劳动咨询网 http://www.51Labour.com/ 内容摘要：做为一项根本政策，美国现行的劳动争议调解与仲裁机制有效的解决了劳资 矛盾及各种劳动争议。就其具体程序而言，美国的机制有着与中国现行劳动法规有许多 可比之处。它山之石，可以攻玉。美国劳动争议调解与仲裁机制将会为进一步深化中国劳 动法制改革、完善法律程序提供重要的借鉴之处。 关键词：中国 美国 劳动争议调解 劳动争议仲裁 比较研究 一、中国劳动争议处理中的调解和仲裁 （一）中国劳动争议处理中的调解和仲裁的概况 中国目前的劳动争议处理体制是：一调、一裁、两审终审制。但调解不是必经程序，而仲裁 是必经的前置程序。中国的劳动争议处理一贯坚持的原则是着重调解及时处理的原则，尽 量把纠纷解决在基层，以防矛盾的进一步激化。因此调解与仲裁在中国的劳动争议处理中 起着重要的角色，尤其是仲裁，是中国劳动争议处理的脊梁。 中国劳动争议案件数量呈继续增长状态。如全年各级劳动争议仲裁委员会立案受理劳动争 议案件 22.6 万件，涉及劳动者 80 万人，分别比上年增长 22.8%和 31.7%。其中集体劳动争 议案件 1.1 万件。全年各级劳动争议仲裁委员会审理结案 22.4 万件（包括上年结转的案件 1.6 万件），结案率 92%。2003 年劳动争议处理情况：2003 年受理的案件总数为 226391 件， 其中仲裁调解结案的 67765，仲裁裁决的 95774，其他方式 59954，案外调解争议数 58451，结案数 223503，未结案数 19164。这些数据说明劳动争议仲裁在劳动争议处理中的 重要作用。 中国的劳动争议依不同的标准有不同的分类，主要分为两类：个别劳动争议和集体劳动争 议。个别劳动争议是指职工因个体劳动行为与用人单位发生的争议。集体劳动争议是指职工 一方当事人在三人以上，并有共同理由的劳动争议。中国现行立法将 30 人以上的集体劳动 争议，规定适用案件特别审理程序。我国实践中劳动争议以个别劳动争议和劳动权利争议 为主，中国的集体谈判不是很发达，基于集体合同而发生的争议还不是很多。 中国的劳动权也有契约劳动权和法定的劳动权，但是法律上没有区分，在劳动争议处理是 也不加以区分，一并调解或仲裁，因为中国的集体合同不是很发达，概念的区分只不过是 学者在研究中的总结。契约劳动权就是雇员与雇主或在集体谈判中达成的劳动者享有的一 定权利。法定的劳动权就是劳动法等相关的法律规定的劳动者享有的一定的权利。 在司法实践中，法定的权利是不许放弃的，如关于最低工资标准，关于工作时间的规定等 劳动者在调解、仲裁或诉讼中是不许放弃权利的，调解员、仲裁员和法官也不准违法调解、 仲裁和判决。契约劳动权具有合同的性质，劳动者可以根据自愿放弃。 （二）劳动争议中的调解 1、中国劳动争议调解的性质 劳动争议企业调解属于民间调解，它与官方调解（行政调解和司法调解）相比较，有下述 主要特点：第一、群众性。企业调解委员会是社会组织，而不是国家机关。企业调解委员会 既非司法机构，也非行政机关，而是用人单位依法成立的专门处理劳动争议的群众性的组 织。第二、自治性。企业调解委员会调解本单位内的劳动争议，是用人单位职工对本单位内 的劳动关系实行自我管理、自我调解、自我化解的一种有效途径，具有自治性。其调解活动 具有任意性，基本上不受固定程序和形式的约束，也可将道德规范、社会习惯作为调解的 依据。第三、非强制性。调解委员会对劳动争议的调解必须以双方当事人自愿为前提，不得 强行调解。经调解达成的调解协议也不具有强制执行的效力，只能依靠当事人的自觉性及 社会舆论保证其履行。 2、产生的背景 自从 1979 年改革开放以来，多种经营形式，打破了以往的单一国有企业垄断的局面，出现 了私营企业，劳动关系变得复杂化，劳动争议的发生日趋增加。需要多种形式地解决劳动 纠纷变得尤为重要。调解这种和平解决争议的方法，自古以来就深受中国人的喜爱。劳动关 系中的纠纷不同于其他民事纠纷，纠纷之后，有可能当事人双方还要继续共事，以和平的 方式解决有利于继续维持已有的劳动关系，有利于社会的安定团结。因此，政府部门倡导 企业建立内部调解委员会，设置调解员，将纠纷努力消灭在萌发状态。 3、调解员及劳动争议调解委员会的情况 中国的企业调解员大多不是专职的，也很少有专职的调解员，都是企业内部的员工兼职担 任，只有少数的大企业设置 1-2 个专职的调解员。调解员的调解工作属于义务性的，但调解 员在做调解工作期间，企业应视作其完成工作量，给予正常的工作报酬。实践中也是这样 做的。目前，企业的调解员是由企业自己管理，是否需要培训等事项都有企业做出规定， 企业工会及上级工会只是起监督指导作用。国家及政府部门没有特别的规定和要求培训调 解员，企业也一般不去做培训，不很重视调解员的素质。因此，劳动争议调解人员素质不 高，影响了调解的结果。 在中国企业内部是否建立劳动争议调解委员会，一般是由企业自己决定，然而有些企业对 此认识不足，认为劳动争议调解组织可有可无，不愿投入人力物力； 有的虽然设立劳动争 议调解委员会，但没有具体的办事机构，劳动争议调解组织形同虚设，不能发挥作用。 4、调解的程序及存在的问题 调解是在当事人双方完全自愿的情况下的调解，由当事人提出要求，企业调节委员会受理。 调解必须在 30 天内完成，调解不成的，应及时结案，不能形成久调不决的状态。调解书不 具有强制执行力，达成协议后，一方或以方反悔的，视为调解不成，当事人可以向劳动争 议仲裁委员会申请仲裁。 但在现实中，（1）劳动争议调解工作过程中，许多企业和劳动争议调解组织靠做信访工作 的方式处理劳动争议，调解程序很不严谨，不能严格按《企业劳动争议调解委员会组织及 工作规则》规定的调解程序进行调解，从而影响了劳动争议调解工作的效率，有的久调不 决，甚至导致耽误了职工向劳动争议仲裁机构申请仲裁，丧失胜诉机会，职工的合法权益 得不到有效维护。（2）有的单位在调解过程中，以强欺弱，强迫劳动者接受调解，违背了 调解应以当事人自愿的基本原则。（3）多数企业在制度建设上存在问题，缺乏完善的企业 调解的工作程序和制度。（4）回避矛盾，怕得罪企业领导，因此在调解案件中，回避一些 由企业错误造成的矛盾，不敢指出企业的错误。（５）未能坚持三方原则，有些调委会虽 然从机构设置上是由工会、企业、职工三方代表组成的，但实际工作起来只有工会一方在运 作，其它两方有名无实，不参加或很少参加调委会的工作，这种现象违背了《劳动法》关于 建立调委会的立法宗旨，同时也很难使调解工作做得公正，更不利于调委会的发展。（6） 劳动争议调解缺乏权威性，由于企业调解不是必经程序，双方当事人认为其可有可无。还 由于劳动争议调解结果不具有法律强制性，往往出现调解组织费了九牛二虎之力达成的协 议，行政某领导一句话，或者当事人的反悔，就使其调解前功尽弃，造成当事人认为调解 没有多大作用。 (二)劳动争议处理的仲裁 １、中国劳动争议仲裁的性质 劳动争议仲裁委员会是依法成立的专门处理劳动争议的特别机构，它不同于商事仲裁委员 会。劳动争议仲裁委员会设在劳动行政部门，属于国家劳动争议仲裁机构，仲裁实行“三方 代表”的组织原则。 在目前处理劳动争议实行“一裁两审”制的情况下，劳动争议仲裁委员会没有最后决定权， 也没有强制执行权。当事人对仲裁裁决不服的，可在规定期限内向人民法院起诉；期满不 起诉的，裁决即发生法律效力。 ２、劳动争议仲裁员的产生 劳动争议仲裁员的产生是根据《劳动法》、 《企业劳动争议处理条例》和《劳动争议仲裁委员会 组织规则》及《劳动争议仲裁委员会办案规则》。仲裁员资格经省级以上的劳动行政主管部门 考核认定，取得仲裁员资格的方可在一个仲裁委员会担任专职或兼职仲裁员。专职仲裁员 由仲裁委员会从劳动行政主管部门专门从事劳动争议处理工作的人员中聘任。兼职仲裁员 由仲裁委员会从劳动行政主管部门或其他行政部门的人员、工会工作者、专家、学者和律师 中聘任。仲裁委员会成员均具有仲裁员资格，可由仲裁委员会聘为专职或兼职仲裁员。 ３、劳动争议仲裁的程序 仲裁程序是处理劳动争议案件的必经程序。仲裁程序包括案件的受理、审理及结案三个过程。 案件的受理包括审查是否可以立案，决定立案后应于 7 日内依法组成仲裁庭。仲裁庭处理劳 动争议案应当现行调解，促使当事人自愿达成协议。调解达成协议的，仲裁庭应当根据协 议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。调解未达成协议或者调解书送达 前当事人反悔的，仲裁庭应当及时裁决。仲裁庭处理劳动争议案件应当自组成仲裁庭之日 起 60 日内结束。案情复杂需要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但延长的期 限不得超过 30 日。 虽然中国的劳动争议仲裁已形成一定体系，但现实工作中还存在许多问题：表现为：（1） 仲裁依据的有关法律、法规过于笼统，使仲裁员在仲裁时难于决断；（2）劳动争议仲裁的 举证责任分配不明确。2001 年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算 劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。这些规定在法院执行得 都比较好，但在仲裁中，有的仲裁员比照这个解释，有的置之不理，仍然实行“谁主张，谁 举证”原则，要求劳动者承担更多的举证义务，但因为用人单位与劳动者具有从属关系，大 部分的证据资料掌握在用人单位手中，劳动者很难举证。（3）许多地方的三方机制没有相 应的制度作保证，仍然是劳动行政部门一家办案，没有发挥工会和用人单位的作用，失去 了设置仲裁制度的本意。（4）劳动争议仲裁时效 60 天的规定太短暂，不利于保护劳动者的 合法权益。（5）仲裁机构和仲裁员的产生方式决定了仲裁机构是一个官方或半官方性质的 机构。仲裁机构的官方半官方性质和仲裁员的指定产生不利于保证仲裁的公正性。因为仲裁 机构和仲裁人员与地方政府存在着千丝万缕的联系，一旦用人单位的利益与政府的利益相 关联时，仲裁委员会和仲裁员往往站在用人单位的立场处理劳动争议从而忽略甚至损害劳 动者的合法权利，也就不足为奇了。也难以让公众相信其所做的仲裁裁决是公正的。另外， 仲裁缺乏监督，使仲载裁决的公正性令人难以置信。仲裁制度的设计中，对仲裁活动和仲 裁裁决的监督，除人民法院在执行程序上予以制约外，主要实行仲裁系统内部监督制度。 ５、中国法院在处理劳动争议案件中的角色 中国的劳动争议处理程序是实行的“先裁后审”，不服劳动仲裁的，在收到裁决书１５天内， 可以向人民法院起诉。在劳动争议诉讼中存在着一些问题。 （1）由于法律未对仲裁和法院的衔接做出相应的规定，在中国的劳动争议处理程序上出现 了人民法院与劳动仲裁审理劳动争议案件上相互脱节，没有衔接。法院处理劳动争议案件 后，无论仲裁的裁决是否正确，都要重新开始审判活动，很少理会仲裁的情况，对于仲裁 部门已经调取的证据，人民法院也不会调取，而是再次取证，最后导致仲裁与法院“你裁你 的，我判我的”，由于判决不对仲裁的裁决做出维持和撤销，使仲裁的裁决在当事人起诉后 成为一纸空文，而当事人还需对这一程序单独付费。实践中对于这部分案件，人民法院的 判决与仲裁的裁决基本上是一致的，造成了人民法院司法资源的浪费，也给劳动争议当事 人带来了人力、物力、财力等多方面的浪费。因此，调整仲裁与诉讼的关系，更好地利用司 法资源，是中国劳动争议处理改革的重点。 （2）仲裁前置程序的客观存在，使得劳动争议处理程序体制繁杂、期限冗长，导致劳动争 议当事人的诉累，劳动纠纷不能及时解决。案件要经过仲裁、法院一审、二审程序，处理劳 动争议的周期长，弱化了仲裁程序的高效率，违背了劳动争议及时处理的原则。仲裁前置 程序的存在也限制了当事人的诉权，排除了当事人对诉讼的自由选择的权利，当事人不能 在仲裁与诉讼之间进行排他性选择。仲裁的受案范围狭窄，导致部分案件不能进入司法程 序，剥夺了不能进入仲裁的那部分人寻求司法救济的宪法性权利。 （3）劳动争议诉讼归属于民事庭审判庭，未得到足够的重视。劳动争议案件专业性强，有 不同于民事案件的不同特点，适用的法规比较繁杂，民庭的审判员对劳动法律法规不是很 专业，且以民事审判的方式来审理劳动争议案件，不利于劳动争议案件的审理。审判庭的 组成也不符合国际上的“三方原则”。 二、美国劳动争议处理中的调解和仲裁 （一）历史沿革与现行做法 １、基于契约的劳动权 美国的劳资关系，在劳动契约（合同）与工会等多重机制下，已经建立起了一套较为完备 的劳动争议调解与仲裁制度。当续订集体合同的谈判为步入僵局时，劳资双方都可以利用 政府提供的劳动争议机制调解矛盾走出困境。当双方在集体协商中达成的实际劳动利益有 异于劳动权利时，由于双方在先前的集体协商中已有约定，双方只能进行非政府的仲裁而 非调解。 虽然调解和仲裁，尤其是解决商业纠纷方面，有较长的历史渊源，美国的劳动争议仲裁仅 起步于 19 世纪末叶。在二十世纪三、四十年代的新劳动法规确立了通过工会行使谈判权的 劳工保护政策时，劳动争议仲裁已经是契约关系中常见的一项条款。劳动争议调解制度直 到 1947 年创立联邦调解和调和服务中心时才被正式以法律的形式固定下来。作为一项基本 国策，《美国国家劳资关系法》（National Labor Relations Act）第 201 条款对劳动调解和仲 裁的重要性是这样界定的： 美利坚合众国的基本国策是（a）劳资双方通过以集体协商的方式解决争议可以最大限度的 满足劳资双方维护的切身利益，争取工业建设的和平有序发展，和社会福祉…（b）…通过 政府向劳资双方提供充分的便利，以促成其协商，协调及自愿仲裁，从而鼓励劳资双方代 表达成和维持集体协议…（ｃ）…（通过以上这一系列的措施）以达到最终解决劳资争议， 理顺集体合同纠纷，并处理好其它衍生出的矛盾。 ２、法律规定的劳动权利 基于法律条文所规定的劳动权利通常由依法创立的政府部门来执行。执行的内容涉及监督、 调查、起诉、判决及利用法庭来强制执。虽然某些法规（例如民权法规中涉及就业歧视的条 款）是通过联邦平等就业机会委员会（the Equal Employment Opportunity Commission (EEOC)）来执行的，一般来说每个劳动法规都有其独立的管理行政机构，如国家劳动关系 委员会（the National Labor Relations Board(NLRB)），与其特定的争议处理过程。虽然这些 管理行政机构由可以使用各种方式解决有关基于劳动法规的争议，但在通常情况下的，经 认定存在着可能侵犯劳动权益的事实后，管理行政机构会介入，并进行调解或协调（在此 处“调解”与“协调”可互换的同意的法律概念）。 一般而言，若争议各方不能害成自愿解决或撤诉，管理行政机构会为争议各方举行一个听 证人。听证会将依照适用法规所特定的程序进行。争议各方通常可以指派其律师代表出席。 听证会的过程亦与劳动仲裁或法庭听证有所类似。听证会结束后，主持机构会签发其行政 决定。听证会的法定程序赋予了当事方寻求在管理行政机构内部的行政复议，向法庭申请 司法复议，与司法强制执行的权利。 近年来，法院已允许雇员个人以合同规条款的方式放弃他们的由法院裁决劳动争议的权力， 取而代之约定为非官方的劳动仲裁。为了维护司法的公共性及公共权益高于个人权利的准 则，法院对这种做法持谨慎态度，对合同条款所能放弃的权力的范围作出了严格限制。例 如，合同不可约定放弃有关最低工资的劳动权益；但法院已准许合同条款约定由仲裁员而 非法官来裁定就业中是否存在着性别歧视。 法院同时也对这种预先约定的仲裁提出了其他先决条件：仲裁应有公正的程序，雇主应承 担大部分的仲裁费用，及双方应赋予中立的第三方仲裁者与劳动法规相类似的实质性措施。 因仲裁员需要对劳资关系及相关劳动法规拥有充足的知识经验，由何人担任仲裁员之职实 是一项举足轻重的选择。 （二）调解 １、政府提供的调解 调解通常是指争议的双方寻求外部的第三方解决纠纷的一个过程。不同于仲裁，在调解中 的第三方调解者无权作出对当事双方有约束力的最终裁决。 在推动劳资双方集体协商的背景下，美国政府创立了联邦调解服务机构（ＦＭＣＳ），以 协助劳资双方打破僵局，重新回到集体协商的谈判果上。正如上文所述，这种调解涉及劳 动利益，而非法定的劳动权。 在国家劳资关系法下，调解始于双方当事人寻求变更或终止现存的劳动契约。一方必须在 30 天内通知另一方和联邦调解服务机构（ＦＭＣＳ），以便于另一方有充分的准备。在这 60 天的缓冲期中，法律既不允许认员罢工，亦不允许雇主关闭厂房。当然双方可主动寻求 联邦调解服务机构的介入，尤其是在谈判步入僵局时。双方都可以认定在某一特定时期出 现了谈判僵局。用法庭的话来说，此时所谓的谈判僵局是一种“继续讨论已不可能获得实际 结果”的状态。 ２、调解程序 在整个调解程序中，调解员是受雇于联邦调解服务机构的联邦工作人员。他们扮演着一个 通过多边的全方位的接触去寻求共识的角色。虽然调解员可以各方谈判提议的优劣进行评 估，劝说一方调整谈判策略，甚至劝说一方完全接受对方的提议；但是需要明确指出的是 他们不可侵犯谈判各方的秘密，亦不能把自己的意志强加给谈判者。 调解员是在基于其处理劳资关系的经验的基础上被聘用的。联邦调解服务机构为调解员们 提供专门的在职技能培训。这些调解员的工作是十分职业化的。在唯一的联邦机构的协调下， 他们的工作涉及全美各地。 双方达成的任何协议都可由法院强制执行。 （三）仲裁 １、机构，行为规范和程序 在解决关于集体合同的劳动纠纷中，仲裁被被普遍承认并得以广泛运用。在由各方达成一 致的、多步骤的解决劳动纠纷的过程中，如果不断升级的劳动调解还是不能解决纠纷，那 么仲裁是将是最终的一步。 在美国，劳动仲裁是一个非政府的程序。除了由双方在其集体合同中预先预定的条件外， 劳动仲裁并无其他的先决要求。但如果双方选择指定的仲裁机构并从中挑选制定的仲裁员 时，那么仲裁员将受特定行为规范和程序的约束。虽然双方时常从他们所熟悉的个人或预 先在集体合同中约定名单内随机逃选中立的第三方仲裁员，第三方仲裁员通常被选自于由 两大主要机构所提供的仲裁员名册。两大主要机构会预先（基于阅历和被劳资双方都接受 的可能性）筛选出合格的仲裁员，随后仲裁员的名册会被呈送至又仲裁需要的当事人。需 要强调的是，名册内的仲裁员是独立的，并不受雇于任何一个机构。 作为一个非政府的私人组织，美国仲裁委员会（AAA）是上述两大主要机构之一。在向其 交纳一定费用后，它会向争议双方提供仲裁员的名册。若争议方进一步要求，它不可通过 其自身的设施和工作人员（仲裁员除外，因为他们只出现在供争议双方选择的名册内，而 非美国仲裁委员会的雇员）为整个仲裁过程提供服务。另一大机构就是上文中所提及的联 邦政府调解服务机构（ＦＭＣＳ）。作为政府机构，它会免费为劳资双方的集体协商利益 争议提供调解。在向它缴纳一定费用后，各方亦可从其提供的仲裁员名册内选择仲裁员。 仲裁员一旦经由联邦政府调解服务机构（ＦＭＣＳ）或美国仲裁委员会（ＡＡＡ）赋予资 质评定并收录入仲裁员名册后，就必须遵守由这两个机构和国家仲裁员学院（ＮＡＡ）于 1996 年机联合修订的《劳动争议仲裁员职业规范》。 《劳动争议仲裁员职业规范》规定仲裁员 必须持有一定的资质标准，保持对客户与仲裁机构的职业守则。与此同时，仲裁员在听证、 取证和事后听证等事项的行为上也有遵从一定的从业准则。 联邦政府调解服务机构有其自行的《仲裁程序准则》，以规范从选择仲裁员，执行仲决定到 收费等一系列程序性事项。美国仲裁委员会也其自行颁布的《劳动仲裁规则》，用以指导仲 裁员的订立约定仲裁条款，仲裁听证及各项辅助性事宜。 ２、仲裁过程 当双方选定了仲裁员后，很多仲裁员会举行一个前期听证会来解决一些事务性议题如日期， 场所，速记纪录等。这样的前期听证会有助于决定和缩小被仲裁的范围，提供并交换各种 信息或证据。某些案例还要解决是否有可仲裁性的根本问题。具体来说，可仲裁性是指争议 是否通过恰当的程序呈送至仲裁员并且是实质性的争议本身是否可以经由仲裁来决定。 在仲裁过程中，仲裁员主持听证。各方常派代理（一般为律师）出席听证。听证的具体顺序 是由何方承担举证责任来决定的。在因违反劳动纪律而被辞退的案件中，雇主因有承担举 证的责任而首先进行陈述。在违犯合同条款的案件中，工会因有举证责任而首先陈述。 除非双方对事实已达成一致，各方都将在听证会上有机会公开出示证据，提供文件、交叉 质证，作最后陈述，并很可能在听证会后进一步呈送备忘录。在仲裁的过程中，各方都可 以对证据的可承认性和是否符合恰当的程序提出反对意见，并询问证人。仲裁员会对这些 有关证据的议题作出其认定。 仲裁结束后，仲裁员将依据双方先前的协议、联邦政府调解服务机构或美国仲裁委员会的 程序规则作出判决。（在速记手稿收到以后）双方当事人通常有 30 至 60 天的期限，用以递 交他们听证会后的材料简报。 通常情况下，仲裁员的裁决意见是一篇含有充分论证与分析过程的文件。在论证中，仲裁 员通常会参考其他不具法律约束性的仲裁裁决或合同释义原则。双方通常会允许裁决公开 发表，除非有一方希望将其作为商业机密。这些裁决通常会在在专门报送仲裁案件的刊物 上公开发表，并常被雇主、工会和律师们用以作为评价仲裁员优劣和预测相似案件的有利 参考。 ３、法庭的角色与作用 如前文所述，《国家劳资关系法》将劳动仲裁作为一项解决有关集体合同条文争端的首选国 家政策。自从 50 多年前，美国最高法院在审理著名的“三部曲”案时作出判例，批准法庭可 自行决定是否尊重绝（court deference）大多数仲裁裁决，法庭在处理上诉的仲裁判决时， 已经允许只对适用法条的运用进行复核，而再复查证据（de novo）。从多年的实践来看， 法庭的角色已演化为以下两种情况：（1）判定预先约定仲裁的协议是否有效。（2）判定 仲裁裁决是否可以被执行。在这两种情况下，法院经常会尊重仲裁员的裁决。但是在第一种 情况下，法院保留最终的裁判权；在第二种情况下，只要仲裁决定是基于集体协商合同的 实质精神，法庭将不对裁决的优劣作出臆测，而只复核仲裁过程中是否有任何不规范之处。 三、中美劳动争议调解与仲裁的比较与启示 （一）中美劳动争议调解与仲裁的差异 １、调解的差异 美国的调解机构是由政府统一建立的联邦调解服务机构（ＦＭＣＳ），而中国的调解机构 是由企业自己建立的；在美国，联邦调解服务机构（ＦＭＣＳ）派出的调解员拥有丰富的 经验与职业化的培训。其它的用来解决法定劳动权的调解员也会受到定期的培训。美国的调 解员是工作在联邦调解服务机构的国家（联邦的）的职员，是专职的调解员，调解员是高 度职业化的。而中国的调解员是企业内部的职工，是由工会干部在企业内部主持的。而这些 工会干部一般没有经过专门的职业化的培训，是兼职的且是非职业化的；作为法定的劳动 权，中国的劳动调解制度是整合入劳动争议的一项过程。与之相对，美国集体合同的劳动 争议调解只是用以解决劳动利益纠纷。对于其它的法定劳动权的纠纷，美国的劳动法将调 解（协调）作为行政裁决过程的必不可少的一步；美国的调解协议具有法律效力，双方达 成的协议法院可以强制执行，而中国的企业调解达成的协议不具有法律效力，完全靠双方 当事人自愿履行，一方不履行，另一方也不可以申请法院强制执行，而是视作调解未达成 协议。当事人可以申请仲裁。 ２、仲裁的差异 美国的劳动仲裁机构是非政府的，私人建立的绝对中立的机构，而中国的仲裁机构虽说应 是中立的机构，但是建立在劳动行政部门之下，不免有受干预之嫌。美国的劳动仲裁是建 立在当事人自愿选择的基础上的，而中国的劳动争议仲裁是强制性的，劳动争议必须经过 仲裁才能走进诉讼。中国的劳动仲裁是由政府的劳动行政部门主持的。与之相反，美国的劳 动仲裁分为两大块：有关集体合同的争议由非政府的仲裁机构按照双方预先约定（通常遵 行实践中的先例）的程序进行仲裁，有关法定劳动权的争议由政府机构主持仲裁。 在中国，政府的劳动行政部门既负责有关合同条款的争议，也负责有关违反法定的劳动权 的争议。在美国，有关合同（特别是集体合同）条款的争议，是由争议双方选择民间的仲 裁机构来仲裁的。也负责有关违反法定的劳动权的争议，是由专门掌管劳动法规执行的行 政主管机构来仲裁的。 在美国，仲裁员及其它负责听证的人员必须有一定的专门培训与工作经验。在资质要求这 一点上，中国的劳动仲裁员的标准还有欠缺。 ３、仲裁及附带诉讼的差异 中美之间法院系统对仲裁裁决的处理有着很大的差异。在中国，不服仲裁裁决的，可以起 诉法院。基于《民法通则》，法院将重新审理事实，裁决证据，并运用法律作出判决。在美国， 法庭会尊重仲裁机构对合同争议或劳动权争议的裁决，而不是进行彻底的重审。这一点上， 美国的做法与中国法院处理一般商业仲裁的实践很有类似之处。总之，美国的诉讼与仲裁 衔接的比较好，法庭比较尊重仲裁的结果，而中国法庭在审理劳动争议案件时，不是很尊 重仲裁的结果，仲裁与诉讼没有很好的衔接。 中美之间的办案亦程序有着很大的差异。在美国，合同争议与劳动权争议的仲裁都要经由 一个类似司法裁定的“微型审判”。在中国，仲裁的程序，较之于一般司法办案程序，有更多 的运用行政手段的特征。 （二）比较后的启示 任何一国的劳动争议调解与仲裁体制都要因地制宜，适合于本国国情。作为对其它法制体 系的参考，中国劳动法的改革应从以下着手： １、中国劳动争议处理的企业调解的改革 美国的由政府建立的调解机构、有专职的调解员，对调解员进行经常性的培训，调解的效 力都值得我们借鉴。这样的调解质量高、有效率。中国应该摈弃企业调解，企业调解虽然成 本低但效果不好，调解员的各方面素质都比较低，且企业的调解员一般都是由工会的干部 担任，而中国的企业工会干部往往与企业行政联系在一起，不但不代表职工，反而怕得罪 企业领导，偏向企业说话。因此有必要借鉴美国的调解制度，改革中国的调解制度。 应建立独立于企业的调解机构，可以建立区域性调解机构，使调解机构真正得保持中立。 如城市内的某区内、或某个工业区内就可建立一个调解机构，由当地政府部门组建管理， 有专职的调解员，政府部门定期培训，使调解员具有较高的素质，熟悉劳动法律法规、熟 悉当地企业状况与结构、熟悉工会与企业、工人之间的关系。赋予调解协议以法律效力，达 成的协议，一方不履行，另一方可以申请人民法院强制执行。 另外，完善劳动争议调解立法，对劳动争议调解专门规定其组织、人员、职责、原则、程序、 效力、责任、职务保护、监督管理等内容，使得劳动争议的调解得以规范。 ２、中国劳动争议处理的仲裁的改革 美国的独立的、非政府的私人仲裁组织值得借鉴。中国的仲裁前置程序具有很多弊端，须加 以改革。仲裁前置导致劳动争议处理的低效率，有剥夺双方当事人诉权之嫌。建立独立于劳 动行政部门的独立的劳动争议仲裁委员会，保持仲裁的公正与独立。改革举证责任分配， 借鉴美国做法，进一步区发不同劳动权利及利益争议，赋予争议双方不同的举证责任负担。 建立仲裁的监督机制，有效的监督仲裁的公正与公正。应公开仲裁裁决，正如公开人民法 院的判决一样，以起到教育社会，并为劳资双方及仲裁员提供指导借鉴。应强化劳动仲裁 的最终效力，正如对待商业仲裁一样，若在仲裁中不存在证据的不规范，人民法院应尊重 劳动仲裁的最终裁决。 ３、中国劳动争议诉讼的改革 摈弃由民庭审理劳动争议案件的做法，劳动争议具有特殊性及专业性，民庭审判员兼审， 难免有不重视劳动争议案，且劳动法律法规繁杂，审判员难能有精力熟悉劳动的法律法规， 不利于劳动争议案的有效审判。因此，建立建立劳动争议庭，组织一批具有劳动法律法规 的专业知识素质的法官，专门审理劳动争议案件，按照国际惯例，聘请工会人员和企业协 会人员参与审判，组成三方机制，审理劳动争议案件。 美国劳动争议处理制度 -------------------------------------------------------------------------------美国是发达国家，有成熟的产业关系和劳动法律体系。我国与美国的历史文化背景、社会制 度和经济发展阶段各不相同，不能照搬他们的产业关系模式，但能从中得到不少启示，对 我国的劳动争议处理制度和工作有所裨益。 美国劳动争议处理机构 美国负责劳动争议工作的联邦机构有两个：国家劳动关系委员会和联邦仲裁调解局。 美国劳动关系委员会成立于 1935 年，是具有准司法性质的独立联邦机构，主要负责对工 会代表性的认证（国家劳动关系委员会组织秘密选举，对获得 50%+1 票的工会，批定其代 表所有的工人进行谈判）和防止并纠正雇主或工会的不公平劳动实践，包括雇主拒绝与国 家劳动关系委员会制定的工会谈判，雇主帮助或操纵成立工会，雇员因参加工会或不支持 某工会而受到歧视或威胁，工会拒绝与雇主进行有诚意的谈判，工会未能代表其他雇员。 目的是保证工人能够自由选择工会并鼓励开展集体谈判。委员会的领导机构由三个部分组 成：5 人委员会、总律师和司法法官。5 人委员会由总统提名并经议会认可，有准法庭形式， 每位成员配备 20 名工作人员，均为联邦雇员。委员会的总律师由总统任命，独立于委员会 之外，在全国设有 50 个地区办公室，主要负责不公平劳动实践案件的调查和起诉，有权对 案件作出最终裁决。委员会还雇用了行政法官负责案件审理工作，主要负责程序性方面的 工作，委员会只规定行政法官的工作程序，不干预他们的具体工作。 联邦仲裁调解局是美国政府的独立机构，不隶属于美国劳工部，履行职责是完全中立和 独立的，主要负责集体谈判争议的调解、仲裁和就业争议调解工作，对因集体合同解释和 履行引发的争议进行仲裁，同时还通过举办培训等帮助劳资双方建立良好关系，从而预防 争议。该局总部位于美国华盛顿地区，在美国的 43 个州没有 72 个现场办公室，拥有 200 位 调解人（联邦雇员）以及大约 1400 位仲裁人（不是专职仲裁员，也不是联邦雇员，但必须 有劳动法律工作背景，且经过仲裁评估委员会批准）组成的仲裁委员会。局长由美国总统 任命，并直接向总统汇报工作。 美国劳动争议处理方式 在美国，劳资争议指雇用者与被雇用者之间对既存权利和利益要求发生的纠纷，一般按 权利和义务分为权利争议（对既存权利的争议）和利益争议（要求新权利的争议）。劳动 争议处理制度主要是针对集体谈判建立的，即主要处理利益争议，包括开始谈判前的争议 处理和谈判过程中的争议处理。 权利争议处理 权利争议是指对既存权利的执行、解释造成侵犯而引起的争议。这种权利一般是根据法律 法规、团体协约、雇用契约的规定而取得的，如最低工资和工时、劳动安全卫生、养老金等。 这类争议大多数通过司法程序处理。集体合同签订以后双方因履行合同发生争议，一般不 允许采取产业行动，可根据集体合同约定的申诉程序提请仲裁或向法院上诉。 利益争议处理 在美国，劳资双方接受调解或仲裁遵循自愿原则，即劳资双方如果不能就集体谈判达成 协议，经双方同意可提请联邦仲裁调解局进行调解；调解不成的，可以提请仲裁解决争议 而一些私营部门会采取罢工或关厂等产业行动。 调解方式 劳动利益争议发生后，由劳资双方或政府指定的第三者出面进行调解，使争议能够得到 及时处理。该第三者由私人、官方人士或社会团体担任，无强制权力。在双方意见基本接近 后，调解人即可退出，由劳资双方作出最后决定。 仲裁方式 ——自动仲裁方式。发生争议前，劳资双方商定一旦发生争议，通过仲裁方式（由双方同 意的仲裁人）解决。程序：劳资双方将争议提交给第三者仲裁；材料提交给仲裁者调查， 在争议交付仲裁后到作出裁决前，劳动者不能罢工，雇主不能闭厂；仲裁人颁布裁决书； 执行仲裁裁决书。自动仲裁主要在于自动性，任何一个环节都以双方同意、自动为条件，如 果有一方不同意就不能进行仲裁。仲裁裁决双方同意就行，不同意就停止执行。 ——自愿仲裁方式。劳资争议双方愿意将自己不能和解的争议，交付第三者处理，且双方 约定服从仲裁决定。采用这种方式的手续和程序比较简单。劳工部和各州、美国仲裁协会都 有仲裁员名单，将仲裁人（教授、专家、学者、律师等）的资料列入名单中，供企业劳资双 方选择。一般在签订集体合同时就附有仲裁人员名单，以便在发生争议时可以从中选择。目 前美国约有 90%~95%的集体合同都规定自愿仲裁方式解决双方争议的内容。在仲裁过程中 ， 一般先由仲裁人邀请双方当事人举行听证会议，听取双方申诉，而后仲裁人调解。若调解 不成，则由仲裁人作出仲裁裁决。如果一方或双方当事人人认为仲裁裁决收有违法情况或 歪曲集体合同内容时，有权向联邦法院或州法院提起诉讼。法院一般只对仲裁程序进行审 理，除非仲裁员发生了腐败、造假、欺诈等行为，否则不会再审推翻原仲裁裁决。 ——强制仲裁方式。按照联邦法律，要求劳资双方将某类争议通过政府专设联邦机构以仲 裁方式解决。采用这种方式主要因为有些产业部门及职业对于国计民生有密切关系，一旦 发生争议，如果政府不进行干涉，可能破坏社会的安定。因此，对这种劳资争议，政府采 取直接干涉政策，由政府设置仲裁机关主持，实行强制仲裁。在这种情况下，双方必须将 争议交付仲裁，且无选择仲裁机关或仲裁人员的权力，必须接受政府任命的仲裁人员的仲 裁决定。在美国，由于普遍认为铁路交通涉及公共利益，对铁路工人争议实行强制仲裁的 时间较长。 和解方式 劳资双方对争议问题进行协商讨论，最后达成一致。这种方式是在发生争议后由劳资双 方当事人自行处理，达到和解目的；不能自行处理时，将争议问题提交工会，由工会出面 与雇主交涉，由劳资双方代表按照集体合同所规定的争议处理程序进行处理。劳资双方代 表一般按集体合同的规定组成常设的争议处理委员会，对争议问题进行磋商解决。 非常方式 劳资争议采取以下方式不能解决，可能加深矛盾，最后导致双方采取非常方式解决。工 会方面可以采取纠察方式，在企业入口处设置纠察线，要求本工会会员不得进厂工作，或 者联合抵制和罢工，包括长期罢工和短期罢工。雇主方面则可以发布禁令，从当地法院取 得有关禁止工会纠察或采取其他行为的命令。雇主还可以关厂，在劳资双方达成协议前， 将被雇人员关在厂外，仅留少数管理人员在厂。 2002 年秋天，美国西海岸港口劳资双方为延续劳动合同而举行的 2 个多月的谈判破裂， 资方以抗议码头工人消极怠工为由，宣布对美西港口进行无限期封港，以迫使码头工会让 步。劳资双方谈判破裂后，联邦政府介入调停，调停无效后，白宫认为大罢工已经对美国 的国家安全和经济造成了危害，申请法院强制工人复工，在冷静期后，迫使劳资双方重回 谈判桌。最后劳资双方达成协议同意延续合同 6 年。在这里，法律和强制仲裁作为迫使双方 重新谈判的约束力，最终达到和解。 从美国劳动争议处理制度得到的启示 美国制定了完备的劳动法律法规并不断加以完善，同时注重执法。美国制定了 180 多部联 邦法律，形成了松散但是完备的法律体系。重视劳动标准方面立法，并且不断根据形势进 行修改。在执法方面，劳工部工资工时处现有 1300 名职员，全国有 5 个大区办公室和 48 个 地区办公室，是美国规模最大、权力最强的劳动执法部门这一，有权随时对管辖单位进行 实地检查。我国应该加强国家劳动标准的制定和修订工作，做好工资、工时、休假等劳动标 准工作。加大劳动监察执法力度，鼓励地方加强劳动法律立法工作。 一个国家采取何种形式处理劳动争议与国情密不可分。在美国，劳资之间经历了激烈的 斗争，劳动关系变化受到国内政治环境的影响和制约。这种劳工对抗的模式和历史形成了 目前的利益争议处理模式，集体谈判成为促进产业和谐的主要手段，结社自由和集体谈判 成为一项重要原则。实际上，目前美国劳资关系已经从血汗工厂阶段、劳资谈判斗争阶段逐 渐过渡到人力资源管理阶段。由于国民生活水平多数已经达到中产阶级水平，越来越多的 工人对参加工会不感兴趣，以致在全国雇员中，工会会员目前约占 10%左右。而在我国存 在多重的劳动关系模式的复杂特性，这三种阶段交织存在，因此需要多层次的劳动争议处 理模式，逐步加以解决。 劳资冲突、集体谈判模式面临新情况、新问题。随着经济社会的发展和人们选择的多样性， 美国有越来越多的人选择做小时工或季节工，灵活就业形式越来越普遍，集体谈判和罢工 形式的劳资模式也面临变革的问题。而在我国，以市场机制为导向的就业机制初步形成， 灵活就业形式逐渐发展，我们没有必要按部就班地经过劳资冲突阶段，应该加快探索适应 多种就业形式的劳资关系和争议处理方式。并且根据我国国情，也不可能鼓励采取劳资双 方发生冲突后再协商解决的模式。 加强早期预防，寻求全球劳动争议解决机制的共性。美国十分注重劳动争议的预防工作 ， 这种预防性调解主要包括调解员对劳资双方开展有针对性的培训和研讨服务、提前介入集 体谈判过程并及时提供帮助等。鼓励通过调解和仲裁程序解决个人劳动争议，以节省时间 和司法成本。联邦仲裁调解局提出，今后的 15 年将更多侧重于劳资谈判以外的争议解决和 预防，并在国内和国际舞台上展开调解和分歧管理培训工作。实际上，这与我们提出的 “将 争议解决在基层、解决在萌芽状态”异曲同工，今后应该加强争议预防方面的工作，加强国 际交流合作。 劳动争议处理模式的选择需要考虑多方面因素。由于文化背景、司法传统的不同，不难发 现，我国和美国在解决劳动争端的法律程序方面也有着显著的差异。美国近年来也出现鼓 励通过调解和仲裁解决权利争议的趋势。
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7-单位实行计件工资制度如何计算加班加点工资
单位实行计件工资制度如何计算加班加点工资? 「案例」 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工时工作制 和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。李某一般每月工资 为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。有一段时间，公司由于需要赶制一批时装， 在李某已经达到规定的工作时间的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休 息日加班。过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准，并据 此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急公司之所急， 工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该以每月 1600 元为基数计算 加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。为此，李某向有关机构咨询，希望了解 公司的做法是否合理，应该如何确定她的加班工资计算基数。 「评析」 李某所在公司的做法是错误的。关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工 资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489 号）第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的岗 位，计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和支付 加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件工资的劳动者 在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定 工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。李某所在公司对李某实行的是计件工 资制度，但是在发放加班工资时，却改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定 计算基数时，不顾李某工作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减 少其加班工资，更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计 件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。
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劳动关系与社会保障概述
第一章 第一节 第二节 劳动关系概述 第一节 劳动关系的概念、系统和发展历 程 • 案例导 •读原告朱文青是中华纸业二期项目土地征用人员。原告于 1999 年 3 月 进被告东兴制衣厂工作，双方未订立劳动合同。 1999 年 11 月 22 日 ，被告向原告收取押金 100 元。 2002 年 8 月 10 日，原告与同事发生 争执，同年 8 月 12 日，原告与被告单位领导发生争吵后离开单位。 被告未给付原告 2002 年 7 月、 8 月的工资，其该两个月的工资分 别为 644.47 元、 703.73 元。被告一直没有为原告缴纳养老金及 住房公积 金。 • 2002 年 8 月 14 日，原告向宁波经济技术开发区劳动仲裁委员会申 请 仲裁，要求被告补缴自 1999 年 3 月至 2002 年 8 月的养老金 14381.57 元、支付经济补偿金及额外经济补偿金共计 5400 元、 2002 年 7 月、 8 月的工资 1448.2 元；退还押金 100 元；赔偿违 反劳动合同的责任赔 偿金 9000 元以及补缴住房公积金。 • 2002 年 9 月 19 日，该仲裁委作出宁开劳仲案字（ 2002 ）第 70 号 仲裁 裁决书，该裁决书认为原告系土地征用工，且每月领取生活 费，故 案例导读 • 原、被告之间只存在劳务关系，不存在被告向原告交纳社会保险费 ，支付经济补偿金和赔偿金的问题，裁决被告应支付给原告 2002 年 7 月、 8 月工资共计 1348.2 元，被告应退还原告押金 100 元。 • 2002 年 9 月 25 日，原告不服裁决起诉至法院。其诉称， 现要求被告 补缴自 1999 年 3 月至 2002 年 8 月的养老金 14381.57 元、住房公积金 3050 元、劳动补偿金 3600 元；给付 额外补偿金 1800 元、 2002 年 7 月、 8 月的工资 1448.2 元；退 还押金 100 元；赔偿违反劳动合同的责 任赔偿金 9000 元。 • 被告东兴制衣厂则辩称，同意给付原告 2002 年 7 月、 8 月的工资 共计 1348.2 元并退还原告押金 100 元，其他原告诉请则不同意。 • 问题： • 1 、原告与被告之间是否存在劳动关系，劳动关系与劳务关系的 区 别是什么？ • 2 、在具体工作中，劳动关系与劳务关系这两者的区别影响到劳 动 者的什么权利？ 一、劳动关系的概念和特征 劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动 者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的 权 利义务关系。 • • • • • 劳动关系的特征： 1 、劳动关系的建立以劳动为目的； 2 、劳动关系是一种结合关系； 3 、劳动关系是从属性的劳动组织关系； 4 、劳动关系是一种人身关系。 一、劳动关系的概念和特征 劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动 者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的 权 利义务关系。 • • • • • 劳动关系的特征： 1 、劳动关系的建立以劳动为目的； 2 、劳动关系是一种结合关系； 3 、劳动关系是从属性的劳动组织关系； 4 、劳动关系是一种人身关系。 二、劳动关系的层级结构及其特点 集体劳动关系 工 雇 社会劳动关系 工 个 会 别 内 劳 部 动 关会 系 劳 关 企业劳动关系结构图 系 集体或团体 劳动关系 个别劳 动关 系 劳动关系层级结构图 三、劳动关系系统及其特点 社会环境 政府 规则 意识形态 经济环境 经营者 劳动者 政治环境 四、劳动关系系统的运行 劳动关系系统 的运行内容 劳动关系系统 的运行形态 组织机构与 相互关系 冲突 劳动关系处 理的规则和 程序 合作 五、劳动关系的发展历程 • 从英美等西方国家 200 多年劳资冲突与斗争的发展历程来看， 劳资关系大致经历了以下四个阶段： • 第一阶段，劳资关系表现为单个的资本家和单个工人之间的 关系，即原始的从属的劳动关系。 • 第二阶段，劳资关系表现为单个的资本家与组织起来的工人 之间的关系，即从个别到集体的劳动关系。 • 第三阶段，劳资关系表现为资本家的组织和工人组织之间的 关系，即从集体到社会的劳动关系。 • 第四阶段，劳资关系表现为劳动者及其组织 ( 就业群 体 ) 、雇主 及其组织 ( 用工群体 ) 和政府及其组织 ( 劳动关 系的协调者 ) 三方 之间的关系，即社会劳动关系。 • 在上述不同阶段，劳动关系的表现形式和斗争手段各不相同 ，但有一点共同之处，就是劳资双方总是随着具体情况的变 化选择自己的斗争策略，以尽量争取在劳动力市场上处于有 利地位。 第二节 劳动关系的基本理论 一 二 三 一、劳动关系和劳工运动理论 1 、亚当 * 斯密的劳动分工和劳工运动思 想 2 、马克思的劳资关系和劳工运动理论 3 、韦伯夫妇的产业民主理论 4 、康芒斯的集体行动理论 5 、马克斯 * 韦伯的工业资本主义理论 二、劳动关系系统理论 输入 过程 输出（结果） 主题 环境 意识形态 谈判 调 解 立法 规则 程序规则 实体规 则 反馈 三、劳动关系策略理论 1 、罢工与谈判理论 2 、劳资合作绩效理 论 3 、产业冲突理论 4 、策略选择理论 第二章 劳动关系的主体与社会保障的关 系 第一节 第二节 第三节 第四节 第一节 劳动关系与社会保障之间的关 系 社会保障：社会通过一系列公共设施，为其成员提供保护，以防 止因疾病、产期、工伤、失业、年老和死亡致使停止或大量减 少 收入造成经济和社会困难，提供医疗和为有子女的家庭提供 补助 金。 社会 保 险 优抚 安 置 社会 保 障 社会 福 利 社会 救 济 是以国家为主体，通过立法手 段，设立保险基金，当劳动者 在年老、患病、生育、伤残、 死亡等暂时或永久丧失劳动能 力，以及由于失业中断劳动而 失去收入来源时，由社会给予 物质帮助和补偿的一种社会保 障制度。 劳动关系与社会保障在理论上的关系 • 1 、获取社会保障是劳动者的一项基本权利； • 2 、缴纳社会保障费用是雇主或用人单位的一 项 基本义务； • 3 、社会保障水平的高低直接影响劳动者的工 作 和生活质量； • 4 、社会保障制度涉及劳动者、用人单位和国家 政府三方主体，涉及三方之间的收入再分配， 是 劳动关系三方机制的重要组成部分； • 5 、社会保障业务管理是劳动关系管理的重要 组 成部分。 第二节 劳动者和工会组织 劳动者：指在现代产业社会中受雇于他人，以劳动工 资收入为基本生活来源的体力和脑力工作者。 劳动者的权利 • • • • 平等就业的权利 取得劳动报酬的权利 享有休息、休假的权利 获得劳动安全卫生保护的权 利 • 接受职业技能培训的权利 • 提请劳动争议处理的权利 • 享受社会保险和福利的权 利 劳动者的义务 • • • • 完成劳动生产任务 提高职业技能 执行劳动安全卫生规程 遵守劳动纪律和职业道德 工会组织 工会组织的特点 1 2 3 4 • 因劳动关系冲突而产生 • 以维护会员利益为首要职能 • 以集体谈判为基本手 段 • 由劳动者自愿结合而成并代表会员意 志 工会组织 • 国际工会组织 • • • • 1 、世界劳工联合会（世界劳联） 2 、世界工会联合会（世界工联） 3 、国际自由工会联合会（自由工联） 4 、国际劳工组织 • 工会与社会保障的关系 • 1 、工会宏观参与微观推进各项社会保障政策工作 • 2 、工会参与《中华人民共和国社会保险法》的实 施 • 3 、把工会帮扶工作融入社会保障体系 第三节 雇主和雇主组织 雇主：指在现代产业关系中，在具体劳动关系中与劳 动者相对应的另一方，代表资方负责管理和处理劳 工 事务的法人和自然人。 雇主的义务 雇主的权利 • • • • 组织权 劳动指挥权 奖惩权 闭厂权 • • • • • • 平等雇佣劳动者的义务 提供劳动报酬的义务 保证劳动者休息休假权的义务 提供社会保险的义务 保证劳动者安全和健康的义务 提供职业培训的义务 雇主组织 • 雇主组织的形式 • • • • 1 、行业协会 2 、地区性协会 3 、国家级雇主联合会 4 、国际雇主组织 • 雇主组织的作用 • 1 、集体谈判 • 2 、参与立法和政策制定 • 3 、提供法律、培训等服 务 第四节 政府和非政府组织 政府的定义： 广义：泛指一切国家政权机关，凡行使公共权力的机 构均为政府。 狭义：专职一个国家的中央和地方行政机关，即国家 机构中执掌行政权力、履行行政职能的行政机构。 劳动行政：指根据劳动者的意志和能力保障就业，提 高劳动条件，依靠合理、安定的劳动关系，协调劳 动 者、企业、国家之间的关系，进而促进经济发展 和社 会进步的国家行政。 政府作为劳动关系的主 体，主要是政府中主管或兼管 劳动事务的有关行政 部门或机构。 政府在劳动关系 政府在社会保障事务 中的作用 • • • • 制定劳动政策 建立与完善劳动市场 维持并提高劳动条件 协调劳动关系 中的角色 • • • • • 制度设计 健全法制 财政支持 监督管理 基金管理 非政府组织 • 非政府组织的条件： • • • • • 1 、组织性：都有一定的制度和结构 2 、私有性：这些机构都在制度上与国家分离 3 、非营利性 4 、自治性：独立处理各自的事务 5 、自愿性：不是法律要求组成的，接受一定的时间 和 资金的自愿捐献 • 包括：独立组织、民间组织、第三部门、志愿 协会等。 • 行动目标：关注劳工权益的维护。飞工会组织 的工人、女性工人和移民工人。
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广州市集体争议仲裁申请书
集体争议仲裁申请书 申请人：（姓名） 等合计 人 确认有效的通讯地址： 邮政编码： 联系电话： （详细人员情况见附表） 被申请人： 法定代表人/主要负责人：（姓名） 职务： 住所： 联系电话： 企业现经营状况：□停产 （时间）□倒闭 仲裁请求：（合计请求金额 （时间）□其他 元，各人请求明细见附表） 1. 年 月 日至 年 月 日的工资共 2. 年 月 日至 年 月 日的加班费共 时间加班费 元；休息日加班费 3.解除劳动关系经济补偿金共 元。 4.其它 元。 元（包括延长工作 元；法定节假日加班费 元）。 元、违法解除劳动关系赔偿金共 以上合计： 元 事实与理由： 附件：1.仲裁申请人基本信息表 2.有关证据材料 份 申请人签名（加盖指模）： 年 月 日 仲裁申请人基本信息表 序 号 姓名 申请人签章确认: 性 别 出 生 年 月 岗 位 入 职 时 间 劳 动 合 同 期 限 仲裁请求 实 际 工 作 至 离 职 原 因 拖欠工资 时 间 金 额 经 济 其他请求 事项及金 补 额 偿 合 计 请 求 金 额 备 注 员工推举代表书 姓名 代 表 名 单 身份证号 住址 代表权限为下列 代 表 权 限 联系电话 项: 1.一般代理：有权代为提起仲裁申请。递交证据材料，签收法律文书， 参加仲裁活动等。 2.特别授权：除有一般代理权限外，还有权代为承认、放弃或变更仲裁 请求，进行和解，提起反申请、委托律师代理等。 代 表 的 权 利 及 义 务 1.参加仲裁活动，反映员工的要求； 2.提供与案件有关的证据资料； 3.遵守仲裁纪律； 4.仍需生产的，维护经营生产秩序； 5.停止生产的，维护员工生活社会秩序。 1.员工推举代表时，代表人数不能确定的，由劳动人事争议仲裁委员会 注 意 事 项 决定。 2.代表一经推举，由代表参加仲裁活动。 3.推举员工代表需员工本人签名，不得代签、冒签。 推举员工签名栏 年 月 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 1.每位员工附一份身份证复印件； 日 注： 2.员工签名栏如不够用，可加插页； 3.本推举书一式二份，一份交仲裁委员会，一份由当事人留存。
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劳动部关于颁发《女职工禁忌劳动范围的规定》的通知
劳动部关于颁发《女职工禁忌劳动范围的规定》的通知 地区：全国 - 发布时间：2008-04-06 【颁布机构】： 【文号】： 【颁布日期】： 【执行日期】： 【是否有效】: 有效 劳动部劳安字［1990］2 号文 第一条 根据《女职工劳动保护规定》第十六条的要求，为保护女职工身心健康及其子女的正 常发育和成长，特制定本规定。 第二条 本规定适用范围同《女职工劳动保护规定》。 第三条 女职工禁忌从事的劳动范围： １．矿山井下作业； ２．森林业伐木、归楞及流放作业； ３．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅳ段体力劳动强度的作业； ４．建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业； ５．连续负重（指每小时负重次数在六次以上）每次负重超过二十公斤，间断负重每次负 重超过二十五公斤的作业。 第四条 女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围： １．食品冷冻库内及冷水等低温作业； ２．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业； ３．《高处作业分级》标准中第Ⅱ级（含Ⅱ级）以上的作业。 第五条 已婚待孕女职工禁忌从事的劳动范围： 铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第Ⅲ、Ⅳ级的作业。 第六条 怀孕女职工禁忌从事的劳动范围： １．作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧 化碳、二硫化碳、氯、已内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超 过国家卫生标准的作业； ２．制药作业中从事抗癌药物及已烯雌酚生产的作业； ３．作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业； ４．人力进行的土方和石方作业； ５．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业； ６．伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业，以及拖拉机驾驶等； ７．工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业； ８．《高处作业分级》标准所规定的高处作业。 第七条 乳母禁忌从事的劳动范围： １．第六条中第１、５项的作业； ２．作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标 准的作业。 第八条 本规定由劳动部负责解释。 第九条 本规定自颁发之日起实施。
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女职工怀孕禁忌从事劳动范围
怀孕女职工禁忌从事劳动范围检查表 怀孕女职工禁忌从事劳动范围 是否符合 作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铵、砷、氰化物、一 氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛 □是 □否 制药作业中从事抗癌药物信己烯雌酚生产的作业 □是 □否 作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业 □是 □否 人力进行的土方和石方作业 □是 □否 第三级体力劳动强度的作业 □是 □否 伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业及拖拉机驾驶等 □是 □否 工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业、焊接作业 □是 □否 高处作业 □是 □否 等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 重每次负重超过二十五公斤的作业 □是 □否 □是 □否
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HR必备的100个劳动法高频问题
HR 必备的 100个 高频问题 2022 年 04-05 月 汇总 100 HIGH-FREQUENCY L ABOR L AW ISSUES FOR HR DIRECTORY 目录 什么情况下，劳动关系不可恢复？ 01 什么类型的岗位适合劳务派遣制用工？ 01 退休人员返聘，应如何签订合同？ 02 认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系的条件是什么？ 02 哪些岗位属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位？ 03 企业在哪些情形下，可以将劳动者退回派遣单位？ 03 企业发放的录用通知可以撤销吗？ 04 企业录用就业困难人员，是否可以享受补贴？ 05 劳动法规定的职工名册应包括哪些内容？ 05 企业招聘外籍人员需要具备哪些条件？ 06 企业招聘要求” 211“ 、” 985“, 是否构成就业歧视？ 07 什么情况下需要强制订立无固定期限劳动合同？ 08 企业不使用劳动部门的合同范本自行拟定劳动合同是否有效？ 08 劳动合同中约定违约金，是否有效？ 09 签订电子劳动合同，是否有效？ 09 封控隔离期内，员工劳动合同到期是否可以终止？ 10 分公司能否签订劳动合同 ? 11 分支机构与劳动者签订劳动合同，法律责任由分机机构承担还是总公司承担？ 1 1 疫情期间无法签订纸质劳动合同，怎么办？ 入职登记表可以替代劳动合同吗？ 口头劳动合同是否有效？ 12 13 14 在校生签订劳动合同，是否一定无效？ 14 劳动者不配合签订劳动合同，企业该怎么办？ 15 所有劳动合同，都必须约定试用期吗？ 16 试用期员工被隔离 14 天，试用期能顺延吗？ 16 劳动合同期限签订一年，到底能约定几个月试用期？ 17 企业可以与员工单独签订试用期合同吗？ 18 约定的试用期违法了怎么办？ 18 员工试用期内请长假，试用期能否顺延？ 19 实习期完还有试用期合法吗？ 20 新入职的员工培训期不发放工资，合法吗？ 21 员工提前离职，还有年终奖吗？ 21 疫情导致企业生产经营困难，能否延迟发放工资 ? 22 企业因疫情致经营困难，能否以发放物资代替工资？ 22 疫情期间被隔离的员工，工资如何发放？ 23-24 公司周六安排员工上班，是否违法？ 25 员工离职交接时间段，是否需要计算工资？ 25 员工不配合工作交接，公司能扣发工资吗？ 26 用人单位可以自定加班工资吗？ 27 值班和加班，有何区别？ 27 员工拒绝加班，能否算旷工？ 28 员工哪些情况下不享受带薪年休假？ 29 公司安排全体旅游，能否抵扣年休假？ 29 用人单位是否有权安排员工休带薪年休假？ 30 年休假是否必须在同一单位连续工作满 1 年才能享受吗？ 31 如何支付医疗期与停工留薪期员工的待遇？ 32 医疗期与停工留薪期，员工可以休息多久？ 32 病假工资低于最低工资，是否违法？ 33 职工患病或非因工负伤，劳动合同到期但医疗期未满，医疗未终结，医 疗补助费该如何支付？ 34 医院给员工开具的病假单的病假天数，是否包含休息日？ 34 “ 三期”女员工不能辞退？“三期”是免死金牌吗？ 35 员工自愿提前结束产假回来上班，可以吗？ 35 员工辞职交接期发现怀孕反悔了，企业该怎么处理 ? 36 企业订立哪些规章制度必须要与员工协商 ? 37 员工手册中约定绩效考核末位淘汰，是否有效？ 37 单位规章制度的规定与劳动合同的约定出现冲突时，以哪个为准？ 38 微信、 QQ 请假，企业能否认定为无效？ 39 员工擅自离岗，该怎么处理？ 40 给职工调岗调薪需要走哪些程序才算合法？ 41 员工工伤复工后，企业能否调岗降薪？ 41 工作地点写全国，企业是否可以随意调岗 ? 42 公司与员工口头调岗一段时间后，员工反悔，调岗还有效吗？ 42 非全日制员工可以享受工伤保险待遇吗？ 43 参加公司团建活动时受伤，可以被认定为工伤吗？ 43 下班途中买菜受伤，算工伤吗？ 44 私下约定顶班，在工作时受伤算工伤吗？ 45 公司周年庆典上表演节目受伤，算工伤吗？ 45 上班途中闯红灯出车祸被认定负主要责任，是否属工伤 ? 45 养老保险断缴，影响申领养老金吗？ 46 职工月中入职的，这个月公司可以不缴社保吗？ 46 员工自愿放弃社保，企业不缴纳违法吗？ 47 社保费可以让员工全额承担吗 ? 47 竞业限制协议放在什么时候签署更有利？ 48 企业有必要与哪些劳动者签订竞业限制条款或协议？ 48 劳动者向企业支付违约金后，能否免除竞业限制义务？ 49 员工违反保密协议，企业可以主张其承担违约金吗？ 49 员工之间相互考勤打卡，公司解雇是否合法？ 50 员工因没戴口罩被公司辞退，是否合法？ 50 女员工隐孕入职，公司能否以欺诈为由开除？ 51 员工工伤治疗结束后不回来上班，用人单位可否辞退 ? 52 员工负责的新业务亏损，是否能以不胜任为由辞退？ 52 员工不按规定流程请假，能否辞退？ 53 严重违纪员工，公司在辞退上是否有时效限制？ 54-55 职工被强制隔离期间，企业能否提前解除劳动合同？ 56 企业如何能避免员工不配合工作交接？ 56 员工旷工 5 天，能否算自动离职 ? 57 员工微信提出离职，是否有效？ 58 离职证明上能不能写离职原因？ 59 用人单位支付经济补偿的标准是什么？ 60 如果劳动合同期满后不续签，公司应支付补偿金吗？ 60 赔偿金和经济补偿金的支付条件，有何区别？ 61 公司能与员工协商约定经济补偿金吗？ 62 支付了赔偿金后，还需要支付经济补偿金吗？ 62 劳动合同到期，要求员工改签劳务派遣合同，需要支付经济补偿吗？ 63 退休返聘人员，能否请求公司支付经济补偿？ 63 什么是代通知金？代通知金的适用情形有哪些？ 64 员工主张公司违法解除并要求赔偿金时，能否一并主张代通知金？ 64 哪些纠纷属于劳动争议？ 65 劳动争议仲裁时效是多长时间？ 65 劳动法中，微信聊天记录能否作为证据？ 66 PART 0 1 劳动管 理、劳 务派遣 01 什么情况下，劳动关系不可恢复？ 答：如果企业在和员工解除劳动合同过程中，员工要求恢复劳动关系的，如 果是以下情况，劳动关系是不可恢复的： 第一，员工原来的岗位或所在部门已被撤销或部门已经不存在的情况下，劳 动关系的恢复就没有必要性和可行性了。 第二，员工原来的工作岗位已有新的接替者，或已录用了新的员工。这样的 情况下，劳动合同在客观上已无法履行的，建议公司支付赔偿金更为合适。 02 什么类型的岗位适合劳务派遣制用工？ 答：根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：劳动合同用工是 我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助 性或者替代性的工作岗位上实施。 •临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位； •辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位； •替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法 工作 的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 •用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一 定比 例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。 PART 0 1 劳动管 理、劳 务派遣 03 退休人员返聘，应如何签订合同？ 答： 1 、已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用的，与用人单位不建 立 劳动关系，双方不订立劳动合同，而是订立聘用协议，双方关系为劳务合 同关 系。也就是说：退休人员已经不再是“劳动者”的身份，双方关系应归 属于劳务 关系。 2 、根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：已享受养老 保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘 用期内的工作内容、报酬等权利和义务。 3 、但在实务中，很多企业和劳动者都容易混淆劳动关系、劳务关系。因此， 建议企业在退休返聘人员的返聘协议中，明确好双方权利、法律适用等内容， 降低风险。 04 认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系的 条 件是什么？ 答：一般情况下，认定当事人之间是否具有劳动关系，应以是否有劳动 合同为 标准。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合 考虑下列情形 认定双方之间是否存在劳动关系：（ 1 ）劳动者实际接受 用人单位的管理、指 挥与监督；（ 2 ）用人单位有向劳动者支付过工资 性劳动报酬的记录；（ 3 ） 劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中 从事劳动；（ 4 ）劳动工具、原材料 一般由用人单位提供；（ 5 ）工作 时间、场所一般由用人单位决定或受其控制； （ 6 ）劳动者向用人单位提供较为长期、固定、连续性的劳动。 PART 0 1 劳动管 理、劳 务派遣 05 哪些岗位属于临时性、辅助性或者替代性 的 工作岗位？ 答：根据《劳务派遣暂行规定》规定，所谓临时性工作岗位是指存续时间不 超过 6 个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的 非主营 业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、 休假等原因 无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗 位。 06 企业在哪些情形下，可以将劳动者退回派 遣 单位？ 答： 《劳务派遣暂行规定》第 12 条规定：“有下列情形之一的，用工 单位可 以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位： （一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的； （二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决 定提 前解散或者经营期限届满不再继续经营的； （三）劳务派遣协议期满终止的。”但是如果被派遣劳动者有《劳动合 同法》 第 42 条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据 《劳务派遣暂行 规定》第 12 条第 1 款第 1 项的规定将被派遣劳动者 退回劳务派遣单位；派遣期 限届满的，应当延续至相应情形消失时方 可退回。 被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在 地人 民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 PART 0 2 招聘录 用 07 企业发放的录用通知可以撤销吗？ 答：《民法典》第四百七十五条 要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百 四十一条的规定。 《民法典》第一百四十一条 行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知 应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。 也就是说：录用通知书可以撤回，但是需要在录用通知书到达劳动者之前撤 回。 《民法典》第四百七十七条 撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思 表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意 思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。 《民法典》第四百七十六条 要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外： （一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；（二）受要 约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。 实务中，通常录用通知一般情况下如果已经送达则无法撤销，因为录用通知 书中往往会约定承诺的期限，防止员工长时间不做出承诺，即单位要求劳动 者在规定的期限内确认并寄回录用通知。 PART 0 2 招聘录 用 08 企业录用就业困难人员 , 能否享受补贴？ 答：具体需要看各个地区规定。如：上海地区企事业单位、社会团体、民办 非企业、个体工商户等用人单位 ( 劳务派遣公司除外 ) 吸纳经认定的“就业困难 人 员”，签订 1 年以上劳动合同并按时足额缴纳社会保险费的 , 可按规定申请 补贴。 岗位补贴和社会保险费的补贴标准：岗位补贴的标准为本市月最低工资标准 的 50% ，社会保险补贴标准为以缴费当月职工社会保险缴费基数的下限作为基 数 计算的养老、医疗和失业保险缴费额中用人单位承担部分的 50% 。 对于同一名“就业困难人员”，上述补贴与《关于进一步做好本市就业援助工作 的若干意见》 ( 沪人社规 [2022] 8 号 ) 出台前用人单位享受的一次性补贴的期限 累计一般不超过 3 年，补贴期满且该“就业困难人员”距法定退休年龄不足 2 年 的， 补贴期限最长可延长至该“就业困难人员”到达法定退休年龄。 09 劳动法规定的职工名册应包括哪些内容 ? 答： 1 、根据《劳动合同法实施条例》第八条规定、劳动合同法第七条规定 的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住 址、 联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 2 、《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 用人单位应当建立职工名册备查。 PART 0 2 招聘录 用 10 企业招聘外籍人员需要具备哪些条件？ 答： 1 、用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中 华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。用人单位聘用外国人从事 的 岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。 用 人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但经文化部批准持《临时营 业演 出许可证》进行营业性文艺演出的外国人除外。 2 、在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办 理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就 业。 3 、外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国 人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机 关 批准，并办理就业证变更手续。 4 、外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且 从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。 PART 0 2 招聘录 用 11 企业招聘要求” 211“ 、” 985“, 是否 构 成就业歧视？ 答：我国《就业促进法》第二十六条规定 , 用人单位招用人员、职业中介机构 从事职业中介活动 , 应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件 , 不 得 实施就业歧视。 就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治 见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、 语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施， 侵害劳动者劳动权利的行为。 而在实践过程中，除了以上常见的限制外，有些用人单位在招聘中还对应聘 者的婚姻状况和生育状况、有无出国背景，第一学历、专业及毕业大学是否 为重点或“ 211” 、“ 985” 工程大学等进行限制。实际上，用人单位在招 聘过程中 对应聘者实行的限制，如果不能证明是基于工作岗位客观的内在需 要，就会 被认定为“就业歧视”。 PART 0 3 劳动合 同 12 什么情况下需要强制订立无固定期限劳动 合 同？ 答： 依据劳动合同法规定，有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、 订立 劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立 无固定期限 劳动合同： 1 、劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 2 、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳 动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 3 、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十 条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 13 企业不使用劳动部门的合同范本自行拟定 劳动合同是否有效？ 答：其实劳动部门提供的劳动合同范本，是给用人单位作为参考使用的，其 中的条款也是根据《劳动合同法》规定的必备内容拟定的，现行劳动法规， 国家并没有强制要求必须使用。因此，用人单位自行拟定的劳动合同文本只 要包括《劳动合同法》规定的必备条款，并且与法律法规不相抵触，就是有 效的。但如果出现了相互冲突的情况，则依旧要以国家规定为准。 PART 0 3 劳动合 同 14 劳动合同中约定违约金，是否有效？ 答：劳动合同中约定违约金，是需要看情况的，不是所有违约金都有效。 依据劳动合同法的规定，员工承担违约金的情况，仅限于两种：（ 1 ）公司为 员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，且约定服务期，员工违反 服务期约定的；违约金上限以培训费为准；（ 2 ）员工违反竞业限制协议约定 的。除此之外，不能约定违约金。 15 签订电子劳动合同，是否有效？ 答：我国《电子签名法》中认可了数据电文符合书面形式，并且认可了电子 签名的合法效力。而电子合同属于电子数据，电子数据属于民事诉讼法规定 的证据形式之一。因此，在劳动仲裁、诉讼中，电子劳动合同与书面合同具 有同等法律效力。 但在司法实践中，电子劳动合同是具有容易被篡改、不容易保存等特性，因 此，企业在举证方面会存在一定难度。此时，给企业两个建议： 1 、可以请电子劳动合同签订的第三方平台出具相关证明或对签署劳动合同 的过程进行公证，以证明该电子合同由员工本人签署，企业无法自行篡改相 关内容。 2 、保留好员工的工作、社保记录等能够证明劳动关系真实存在的证据链。 PART 0 3 劳动合 同 16 封控隔离期内，员工劳动合同到期是否可 以终止？ 答： 1 、根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系 问题的通知》第 ( 一 ) 条规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、 密 切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采 取 其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工 , 劳动合同到期的 , 分别顺 延至 职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措 施结 束。 2 、上海高院在《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答 (5) 》中 进 一步规定 :“ 如劳动者系新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者，根据相 关规定 被采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施，在此期间劳动合同到期 的，劳 动合同期限可以顺延至隔离期、医学观察期或其他紧急措施期满时终 止。” 综上所述，封控隔离期属于政府采取的紧急措施，故若企业和员工的劳动合 同到期的，应当顺延至相应紧急措施结束之日终止。 PART 0 3 劳动合 同 17 分公司能否签订劳动合同 ? 答：分公司有营业执照，但是无法人资格，很多人对分公司能否签订劳动合 同存在疑问。其实，从劳动法相关法律规定来看，并没有限定用人单位一定 要具有法人资格。在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，即使没有法 人资格，由法人资格单位授权或同意，分公司是可以直接依法与劳动者订立 劳动合同，签订的劳动合同是有效的。 18 分支机构与劳动者签订劳动合同，法律责 任由分机机构承担还是总公司承担？ 答：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，符合法律规 定的分支机构可以与劳动者建立劳动关系。又根据《中华人民共和国公司法》 第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登 记， 领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之 规定， 即便用人单位是分支机构，但最终法律责任还是由总公司承担。即： 当分公 司不能履行对劳动者的义务时，则应由具有法人资格的用人单位承担 责任。 备注：注意这里的分支机构，仅指不具独立法人资格的相应分支机构。 PART 0 3 劳动合 同 19 疫情期间无法签订纸质劳动合同，怎么办？ 答：疫情期间，因受封控影响，企业无法签订纸质版劳动合同的，可以有两 种操作方式： 操作方式一： 1 、企业一定要及时书面告知劳动者，并注明：因受疫情影响双方需延后签订 劳动合同及用人单位与其签订劳动合同的意愿。 2 、用人单位也可通过微信、邮件等方式将电子劳动合同发送给劳动者并让劳 动者确认，让劳动者回复。待解封复工后应及时与劳动者完善书面劳动合同 的 签订手续。 3 、相关提醒：企业在此过程中，应保留好疫情期间与劳动者就签订劳动合同 沟通的相关凭证。 操作方式二： 1 、若企业条件允许，也可以考虑使用电子形式，只要与劳动者协商一致，可 以采用电子形式订立书面劳动合同。电子劳动合同同样具有法律效力。 2 、根据人力资源社会保障部相关答复，符合劳动合同法规定和要求的电子劳 动合同一经订立即具有法律效力。 3 、相关提醒：采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律 法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名，用人单位应保证 电 子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求， 确 保其完整、准确，不被篡改。 PART 0 3 劳动合 同 20 入职登记表可以替代劳动合同吗 ? 答：《劳动合同法》第 17 条规定：“劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培 训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。” 如果企业的《入职登记表》已经具备劳动合同的基本事项，明确了双方劳动 关系和权利义务，并且员工已经签字确认的，实际上具有了书面劳动合同的 性质。具备劳动合同的必要条款并实际履行入职登记表，在司法程序中是能 够被认定为书面劳动合同的。 PART 0 3 劳动合 同 21 口头劳动合同是否有效？ 答： 针对全日制用工来讲：《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应 当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当 自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立 劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 大部分劳动争议在处理时，会以是否订立书面劳动合同为主要的受理与不受 理的依据，因此，书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的优先形式。 因此，从严格意义上来讲，口头劳动合同是无效的。但如果有口头约定并有 证据能够证明存在劳动关系，那么在实际的一些劳动纠纷案件中，劳动者的 合法诉求还是可以得到支持的。 但针对非全日制用工来讲：《劳动合同法》第六十九条规定：非全日制用工 双方当事人可以订立口头协议。 22 在校生签订劳动合同，是否一定无效？ 答：不一定无效。劳动部《关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问 题的意见》第 12 条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业， 未建 立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅针对利用学习之余空 闲时 间打工补贴学费、生活费的在校学生。但是对于符合劳动法规定的就业 年龄 并已经建立劳动关系的在校大学生，其劳动关系依旧受法律保护。如果 企业 与大学生在协商一致，且没有违反法律规定的条件下签订劳动合同是受 法律 保护的。 PART 0 3 劳动合 同 23 劳动者不配合签订劳动合同，企业该怎么 办？ 答：根据《劳动合同动法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一 个月不满一年未与劳动者订立书面劳合同的，应当向劳动者每月支付二倍的 工 资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工 之日 起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订 立无固 定期限劳动合同。 根据《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人 单 位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当 书面 通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法 向劳动 者支付其实际工作时间的劳动报酬。 如果企业遇到劳动者不愿意签订的，用人单位应当及时向劳动者发出书面的 终 止劳动关系的通知书，并保证该通知书确认送达，保留好相关证据。此时， 企 业可以终止劳动合同，无需支付任何经济补偿。 但需注意的是：如果超过一个月，劳动者还未签订劳动合同，即使企业仍享 有 终止劳动合同的权利，但需按照劳动法规定，向劳动者支付经济补偿金。 因此， 对于不配合企业签订书面劳动合同的劳动者，用人单位最好在一个月 内，就通 知其终止劳动关系。 PART 0 4 试用期 24 所有劳动合同，都必须约定试用期吗？ 答：企业 HR 可能不一定知道，其实并非所有的劳动合同均可约定试用期，根 据《劳动合同法》的规定，以下三类劳动合同不得约定试用期： •短期劳动合同，即合同期限不满三个月的劳动合同； •已完成一定工作任务为期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定以某 项工 作的完成为合同期限的劳动合同； •非全日制用工劳动合同，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在 同一 用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超 过二 十四小时的用工形式。 25 试用期员工被隔离 14 天，试用期能顺延吗？ 答：因受疫情影响被隔离 14 天的试用期员工无法提供劳动的，企业可以与 劳 动者协商一致，试用期可相应顺延，但顺延时间不应超过劳动者无法提供正 常劳动的 14 天时间，或者可能 28 天。具体还是需要根据其不能提供正常劳 动 的时长确定，同时建议企业以书面形式与劳动者约定好。 PART 0 4 试用期 26 劳动合同期限签订一年，到底能约定几个 月试用期？ 答：根据《劳动合同法》的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试 用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过 二个月。 “ 以上”“不满”如何理解？是否包含本数？ 《民法典》第一千二百五十九条规定“以上”、“以下”、“以内”、“届 满”，包括本 数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数。 也就是说：劳动合同期限“一年以上”其实是包含“一年”在内的。所以如果 劳动 合同期限约定一年，那么试用期是可以约定两个月的。 PART 0 4 试用期 27 企业可以与员工单独签订试用期合同吗？ 答：单独签订试用期合同，并不是合规的方式。劳动合同是劳动者与用人单 位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，对双方都具有法律约束 力。因此，试用期只能表示员工与企业之间存在一定的劳动关系。按照《中 华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款：试用期应当包含在劳动合同期 限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 28 约定的试用期违法了，怎么办？ 答：《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条 【违法约定试用期的法律 责任】用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令 改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资 为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 PART 0 4 试用期 29 员工试用期内请长假，试用期能否顺延？ 答：员工在试用期内请长假，能否将试用期顺延，看各个地方的具体规定。 1 、不同地区的政策规定不一致。例如： •《江苏省劳动合同条例》十五条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因 工负 伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止”。 •天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则 2018 年 7 月 2 日： 第十三条 劳动者在试用期间内被证明不符合录用条件的，用人单位应当在试 用 期内做出解除劳动合同的决定。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的， 经 劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。 2 、目前法院的裁判口径也不统一。 •一种观点认为：劳动法规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试 用 期”，试用期延长或顺延违背劳动合同法对于试用期时长或次数的限制性规 定； •另一种观点则认为：延长或顺延试用期的真实意思代表的是；延长或顺 延试用 期后的总试用期仍在法定范围之内。 总体而言，对于企业来讲，由于地方规定和以往判例不一致，企业应慎用试 用 期顺延。建议企业在员工入职时，即结合该岗位的工作性质确定最适合的 试用 期时长，给自己留下足够的时间去考察员工。若企业在明确风险的情况 下，仍 需顺延试用期的，建议注意以下几点： 1 、与员工沟通后，拟定好顺延 试用期 的申请书，注明事由，并由员工签字确认； 2 、企业与员工协商关于顺 延试用 期的补充协议； 3 、顺延后的总试用期时长应控制在法律规定的范围之 内。 PART 0 4 试用期 30 实习期完还有试用期，合法吗？ 答：实习期是属于在校期间，到实习单位的岗位上参与实践的过程，实际上 实习期并不能视为就业。学生实习期间，企业并未与员工建立有效的劳动关 系，所以实习期完还有试用期，没有违反相关法律法规，是合法合理的。 《中华人民共和国劳动法》第二十一条规定：劳动合同可以约定试用期。试 用期最长不得超过六个月。 《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不 满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试 用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期 不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不 得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立， 该期限为劳动合同期限。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 31 新入职的员工培训期不发放工资，合法吗？ 答：依据《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建 立劳动关系。若员工已经办理了入职，建立好了劳动关系的前提下，培训期 是员工熟悉工作的过程和基础，也是员工履行工作的一种方式。在岗前培训 中没有从事具体生产经营的损失，可以在上岗后得到弥补。所以，即使员工 只参加岗前培训，也是需要支付劳动报酬的。 32 员工提前离职，还有年终奖吗？ 答：目前劳动法并未对企业发放年终奖，有具体的相关规定。一般来讲，发 放年终奖，属于企业的自主行为，应根据企业与员工签订的劳动合同，或者 企业的相关规章制度执行。 若劳动合同约定过或企业规章制度中有明确规定的，若员工离职时，符合年 终奖领取条件的，则企业应当按照约定或规章制度予以兑现。但如果没有规 定过的，企业则可以不发，也可以根据企业经营状况或员工个人表现，决定 是否发放。但如果劳动合同和用人单位的规章制度都未规定“年终奖”，而 事 实上企业是发放“年终奖”的，从司法实践上看，劳动争议仲裁机构或法 院同 样会支持此类离职劳动者按照在岗时间，得到一定比例的“年终奖”。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 33 疫情导致企业生产经营困难，能否延迟发 放工资 ? 答：依据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持 企业复工复产的意见》 :“ 支持困难企业协商工资待遇。对受疫情影响导致企 业 生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、 轮 岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位 ; 对暂无工资支付能力的 , 要引导企 业与 工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。 因此，是可以延迟发放的。但需要注意的是：企业应当根据自身实际的经营 情况，有条件的情况下保障员工生活，若确实暂不能发放的，应当与工会或 职工代表协商合理安排延迟的发放时间。 34 企业因疫情致经营困难，能否以发放物资 代替 工资？ 答：《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月 支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。” 按照上述规定来看，企业给员工发放的疫情物资，属于实物，并非货币形式。 因此，发放物资是无法取代工资的。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 35 疫情期间被隔离的员工，工资如何发放？ 答： 1 、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治 疗期间或医学观察期间，企业应当视同职工正常劳动并支付其工资。 2 、对于因疫情未及时返回企业复工的职工，经与职工协商一致，企业可以优 先考虑安排职工带薪年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的 工 资收入。职工未复工时间较长的，企业经与职工协商一致，可以安排职工 待岗。 待岗期间，企业应当按照不低于当地规定的标准支付生活费，具体每 个地区有 所差异，可以向当地社保局咨询。 3 、凡是在隔离治疗期间或医学观察期间的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑 似病人、密切接触者，以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提 供 正常劳动的企业职工，企业不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职 工解 除劳动合同。职工在隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采 取其他 紧急措施期间劳动合同到期的，劳动合同期限应当分别顺延至职工医 疗期期满、 医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。 4 、企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调 整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。 符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周 期 内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周 期的， 若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工 资标准。 职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各 省、自治区、 直辖市规定的办法执行。 （接下一页） PART 0 5 工资、 加班、 休假 （接上一页） 法律依据 1 、根据《工资支付暂行规定》第 12 条，非因劳动者原因造成单位停工、停 产 在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者 工 资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动 者 的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动， 应 按国家有关规定办理。 2 、《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情 防控期间劳动关系问题的通知》 企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整 薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。 符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周 期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周 期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工 资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各 省、自治区、直辖市规定的办法执行。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 36 公司周六安排员工上班，是否违法？ 答：有些公司周六安排员工上班，不一定是违法的。根据我国现行劳动法律 法规，实行标准工时制的必须满足以下三点法定要求：每日工作不超过 8 小时 ; 每周工作不超过 40 小时 ; 每周至少休息一日。因此，如果未超出上述三个条 件 的，就不算作违法。 实际工作场景中，也有不少公司安排劳动者每天工作少于 8 小时、每周工作六 天的情形，因此不能一概而论。但是，如果总的工作时间超过了 40 小时，则 超出部分应当认定为加班。公司应当按加班工资给员工进行发放。 37 员工离职交接时间段，是否需要计算工资？ 答：我国《工资支付暂行规定》第九条规定：劳动关系双方依法解除或终止 劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。 也就是说，如果员工还没有与企业解除劳动合同关系的，员工的离职交接过 程，也算是工作时间段，是需要计算工资的。同时，解除劳动合同的同时， 应当一次性付清工资。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 38 员工不配合工作交接，公司能扣发工资吗？ 答：《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款规定，双方解除或终止 劳动合同的，“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接”。所以工作交接是劳 动者离职时应履行的法定义务，劳动者应在离职时就其工作内容按照用人单 位 的要求进行交接，用人单位应配合劳动者进行工作交接。 也就是说：员工未办理工作交接，是不能成为公司不为员工结算工资的抗辩 理 由的。 政策依据 1 、工资是指劳动者提供劳动后，用人单位依据国家相关规定或劳动合同的约 定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。 2 、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照 劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。” 3 、《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付 给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。” 4 、《工资支付暂行规定》（劳部发〔 1994 〕 489 号）第九条规定：“劳动关 系 双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次 付清劳动者工资。” 综上所述：对应用人单位和劳动者双方而言，劳动者和用人单位应当依法履 行 各自的法定义务。只要劳动者为公司正常提供劳动了，就拥有了依法获得 劳动 报酬的权利。用人单位不得随意拖欠劳动者工资。双方解除劳动关系时， 用人 单位应当一次性付清劳动者工资。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 39 用人单位可以自定加班工资吗？ 答：用人单位可以自定加班工资，但不能低于国家规定。但 150% 、 200% 、 300% ，这三个延长工时的工资支付倍数，是国家规定的，用人单位在执行时， 不能降低。因此，对于工资低的员工，如果单位的加班工资，不低于按规定 办 法计算的加班工资数额的，那么是允许的；但对于工资比较高的员工来说， 实 得的加班工资就可能低于按规定办法计算的，还是要因人而异的。 40 值班和加班，有何区别？ 答： 1 、值班和加班的概念上的区别：加班是指用人单位安排劳动者在法定标 准工作时间以外工作。值班是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时 安 排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或虽与劳动者本职工作有 关联， 但值班期间可以休息的、非生产性责任的工作。 因此，一方面可以从员工是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的 生 产、经营任务区分；另一方面也可以看员工在期间是否可以休息。 2 、加班和值班的报酬区别：值班一般是由用人单位按规章制度、集体合同、 单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。而加班工资是法定的，用 人 单位安排劳动者加班的，必须按照法定标准向劳动者支付加班工资。因此， 若 企业安排值班次数较多的，建议是在自己的规章制度中进行明确的规定。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 41 员工拒绝加班，能否算旷工？ 答：用人单位安排员工加班，除非符合法定情形或具有充分合理性，且应及 时通知员工并经员工同意，若员工不同意，原则上不能强制加班。 根据《劳动法》第 41 条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者 协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过 1 小时；因特殊原因需要延长工 作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过 3 小时， 每月不得超过 36 小时。相关规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和 劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过 1 小时；任何单位和个人 不得擅自延长职工工作时间，除非符合法定情形或具有充分的合理性。 法定情形包含以下四种情况 : 1 、发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到 严重威胁，需要紧急处理； 2 、生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必 须及时抢修； 3 、必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养 ; 4 、为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任 务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 42 员工哪些情况下不享受带薪年休假？ 答：根据《职工带薪年休假条例》第四条 职工有下列情形之一的，不享受当 年的年休假： ( 一 ) 职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； ( 二 ) 职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的； ( 三 ) 累计工 作满 1 年不 满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的； ( 四 ) 累计工作满 1 0 年不满 20 年的职 工，请病假累计 3 个月以上的； ( 五 ) 累计工作满 20 年 以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。 43 公司安排全体旅游，能否抵扣年休假？ 答：《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况， 并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。公司组织全体员工外出旅游， 是公司统一安排的集体活动，若企业与员工之间双方并未有过约定，则并不 符 合法律规定的“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统 筹 安排职工年休假”的休假模式，不应按劳动者已享受年休假处理。 在司法实践中，就年休假安排问题，企业安排集体外出旅游替代休假的，应 当 举证此次旅游属于双方约定的休假方式及休假时间段，或符合企业合法有 效的 规章制度中的规定，或双方就此形成专门的合意。如不具备上述条件的， 则应 属于企业在年休假之外的额外福利，因此不能与年休假相抵扣。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 44 用人单位是否有权安排员工休带薪年休假？ 答：《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况， 并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”。年休假在 1 个年度内可以集中 安 排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必 要 跨年度安排职工年休假的，可以跨 1 个年度安排。 由此可见，劳动者虽然享有休年休假的权利，但是休年休假并非只有劳动者 向用人单位提出申请一条途径，用人单位也是可以主动安排的。劳动者本人 意愿只是其中一项因素，并非决定因素，而这一条规定也体现了用人单位根 据自身经营状况统筹安排员工休年休假系其法定义务，即便劳动者不主动提 出申请，也不能视为劳动者放弃休年休假的权利。 在双方存在劳动关系的前提下，用人单位有权安排员工休年休假。因为年休 假制度设定的目的，是为了保障劳动者休息的权利，让劳动者能够享受较长 时间的休息休假，以维持和恢复其劳动能力。无论安排在何时，只要保障了 员工休假，就达到了休息的目的。 用人单位在安排职工休年休假时，既要尊重职工的自主权，又要考虑企业的 正常工作秩序，统筹安排职工休假，符合法律规定，也有利于企业生产经营 有序进行。 PART 0 5 工资、 加班、 休假 45 年休假是否必须在同一单位连续工作满 1 年 才能享受吗？ 答：《职工带薪年休假条例》第二条：机关、团体、企业、事业单位、民办 非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作 1 年以上的， 享受带 薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：职工连 续工作满 12 个月 以上的，享受带薪年休假。 上述条例和办法中，并未明确规定是否必须在同一单位连续工作满 1 年才能 享 受年休假。但在上海人社局向人社部请示后得到答复：“职工连续 工作满 12 个 月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满 12 个 月以上的情形，也包括 职工在不同用人单位连续工作满 12 个月以上 的情形。 那么，关于连续工作满 12 个月中的“连续”，目前也是存在争议的。目前， 国家 层面并没有出台文件就这一问题给出明确的答案，只能从地方的 一些案例或 者实施办法中给大家一些参考： 目前，一种观点认为：连续代表中间只要有中断，哪怕中断 1 天，也是中断。 到新公司之后还是要再连续 12 个月，才能享受带薪休假。目前，上 海也有很多 仲裁、判决案例倾向此观点。 另一种观点则认为：中断期间，如果中断时间未超过 1 个月的，也可以连续 计 算。重庆市劳动和社会保障局关于贯彻《企业职工带薪年休假实施 办法》有 关问题的通知规定：“职工连续工作满 12 个月以上”可以 是在同一单位或者不同 单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者 不同单位间的工作时间不得间 断超过一个月以上。超过的，其连续工 作时间重新计算。 PART 06 病假、医疗期、三期女职工 46 如何支付医疗期与停工留薪期员工的待遇？ 答：医疗期待遇支付规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，病假工资或疾 病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80% 。 停工留薪期待遇支付规定，有别于医疗期规定，在停工留薪期内，职工原工 资福利待遇不变，由所在单位按月支付，当职工评定伤残等级后，停发原待 遇，按照有关规定享受伤残待遇，具体规定可查看《工伤保险条例》第 32 条 － 40 条。 47 医疗期与停工留薪期，员工可以休息多久？ 答：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 3 条规定，根据本人实际参 加工作的年限和本单位工作的年限，休息的时间从 3-24 个月，最长不超过 24 个月。 《工伤保险条例》第 33 条规定，停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重 或 者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但 延 长不得超过 12 个月。 由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明按照《停工留薪期目录》，确定工 伤职工的停工留薪期时间，并书面通知工伤职工本人。 PART 06 病假、医疗期、三期女职工 48 病假工资低于最低工资，是否违法？ 答：这个问题，不可一概而论。 一方面，各个地方对于病假的法规不同。例如：上海市是按照《劳动保险条 例》及其实施细则规定：按照正常月工资 60%-100% 支付病假工资，由工龄决 定病假工资计算基数。但也有地方按照《关于贯彻执行 中华人民共和国劳动 法 若干问题的意见》第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定 的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或 疾 病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80 % 。”来计算病假工资。因此，若是按照这种方式计算，病假期间的工资低 于 最低工资标准未必违法，但病假工资最低不能低于当地最低工资标准的 80% 。 另一方面，从最低工资标准的规定来看：劳动和社会保障部颁布的《最低工 资 规定》第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时 间 或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人 单位 依法应支付的最低劳动报酬”。即：劳动者获得最低工资的条件：一是在 法定 工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内 ; 二是提供了正常劳 动， 履行了劳动义务。“正常劳动是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在 法定 工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带 薪年休 假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期 间，以及 法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。”但 并未包括 病假。员工请病假，实际是因个人原因无法在约定的工作时间内提 供正常劳动， 并不满足上述最低工资标准。 综上所述，病假工资低于最低工资，不一定违法。还是要看企业所适用的法 律 规定，以及是否满足最低工资标准的条件。 PART 06 病假、医疗期、三期女职工 49 职工患病或非因工负伤，劳动合同到期但 医疗期未满，医疗补助费该如何支付？ 答：依据《劳动合同法》第四十五条规定将劳动合同顺延至医疗期满终止， 应根据以下法律规定支付医疗补助费。根据《关于实行劳动合同制度若干问 题的通知》（劳部发 [1996]354 号）第二十二条规定，劳动者患病或者非因 工 负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的 医 疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。 需要注意的是，《劳动部办公厅关于对劳部发 [1996]354 号文件有关问题解 释 的通知》对劳动合同终止情形中医疗补助费的支付做了具体规定：“劳动 者患 病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低 于六 个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗 期满或 者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为 5--10 级的，用人单位应当支付 不低于六 个月工资的医疗补助费。鉴定为 1--4 级的，应当办理退休、退职手 续，享受退 休、退职待遇。 50 医院给员工开具的病假单的病假天数，是 否 包含休息日？ 答：病假天数是劳动者因病或非因工负伤，需要停工接受治疗，医疗机 构根 据劳动者的身体情况建议其休息的医疗假期。一般情况下，医院 给出的病假 单上会写清楚建议该职工休息的开始日期及休息天数。这 里的病假天数包含 了休息日和法定节假日，也就是医生建议职工休息 的日历天数。 PART 06 病假、医疗期、三期女职工 51 “ 三期”女员工不能辞退？“三期”是免 死金牌吗？ 答：劳动法对于“三期”员工的规定： 1 、根据 《劳动合同法》 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位 不 得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕 期、产期、哺乳期的； 2 、根据《劳动合同法》的相关规定，如果员工在三期内单位是不能依据劳动 合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但是并未规定单位不能 按照《劳动合同法》三十九条规定单方行使解除权，而《劳动合同法》三十 九条正是对员工存在过错，单位单方行使解除权进行规定的条款。 综上分析，“三期”并非员工的免死金牌，如果员工存在《劳动合同法》三十 九 条的过错情形，单位依然可以行使解除权。 52 员工自愿提前结束产假回来上班，可以吗？ 答：企业和员工方，如果双方都协商一致，并且员工在自愿的条件下，是可 以提前结束产假回公司上班的。实操中，建议企业让员工书写自愿提前回来 上班的声明，确保留好书面材料，以降低风险。企业同时应确保生育津贴足 额发放，并在此基础上，应在员工上班期间正常为其发放工资。 PART 06 病假、医疗期、三期女职工 53 员工辞职交接期发现怀孕反悔了，企业该 怎么处理 ? 答：从现行的劳动法规定来看，没有禁止怀孕妇女与用人单位协商解除劳动 合同，也没有特别规定怀孕的情形是可以撤回的； 而从民法理论上来看，辞职权属于形成权。形成权是指权利人单方意思表示 而 使法律关系发生、内容变更或消灭的权利，形成权的行使不需要相对人的 同意， 只取决于权利人的单方意志。辞职行为一旦做出，若在用人单位同意 之前，劳 动者可以变更或者撤回，否则送达至用人单位后，用人单位同意的 情况下，劳 动者就不能再反悔收回辞职书了。 那么，辞职交接期，已经是属于员工递交辞职后，用人单位同意的情况下的 离 职流程，因此企业享有用工自主权，可以决定继续留任，也可以选择拒绝。 PART 0 7 规章制 度、违 纪处理 54 企业订立哪些规章制度必须要与员工协商 ? 答：根据《劳动合同法》第 4 条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关 “劳 动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动 纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益“的规章制度或者重大事项 时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者 职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者 职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 55 员工手册中约定绩效考核末位淘汰，是否 有效？ 答：首先需要明确，劳动法中并不存在“末位”一说，如果在员工手册中约定 “ 末位淘汰”，未必有效。“末位淘汰”在法律上对应的是员工“不胜任工 作”。 因此按照法律规定，对于不胜任工作的员工，单位不能因此而直接与其解除 劳动合同，应当按照《劳动合同法》第四十条第（二）款的规定操作即：不 胜任——调岗或培训——二次考核——仍不胜任，此时企业可以提前 30 天书 面通知本人解除劳动合同或额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。 PART 0 7 规章制 度、违 纪处理 56 单位规章制度的规定与劳动合同的约定出 现冲突时，以哪个为准？ 答：规章制度是用人单位对员工管理的依据，管理范围为多数员工的一般行 为，是管理劳动权利义务的一般标准。劳动合同是劳动者与用人单位之间协 商一致的结果，也是规范双方权利义务的一种约定，且是一种特殊约定。按 照“特殊优于一般”的法律效力原则，用人单位与劳动者在劳动合同中特殊约 定 的法律效力高于规章制度的一般规定。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释 〔 2020 〕 26 号 ）第五十条规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同 或 者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法 院 应予支持。 所以，在劳动合同约定与规章制度规定出现冲突时，劳动者有权要求按照劳 动合同的特殊约定作为劳资双方履行劳动权利义务的依据。 特别提醒，用人单位应当注意保持规章制度和劳动合同约定的一致性，为了 避免规章制度修订与劳动合同约定不一致导致适用依据的混乱，其有必要时 可在劳动合同中约定：规章制度作为本合同附件一并执行，劳动合同条款与 规章制度的规定不一致时，条款自动失效，以规章制度为准。但此类方式， 对规章制度限制较大。用人单位也可选择：出现冲突时，及时与员工签劳动 合同变更协议的，双方签字确认。 PART 0 7 规章制 度、违 纪处理 57 微信、 QQ 请假，企业能否认定为无效？ 答：劳动法在这方面，并没有明文规定。员工的考勤、休假管理，一般而言， 除了劳动法强制规定的内容外，均由用人单位自主管理。 目前，微信、 QQ 已经被广泛运用于工作中，员工使用微信、 QQ 请假的情况， 也非常多。如果员工使用微信的方式请假，只要能证明信息是成功发送给信 息 接收方的，如果企业并未在规章制度中明文规定这类请假形式是不被认可 的， 那么理论上，这个请假形式上可以说是成立的。 但是，如果企业在《员工手册》或考勤相关制度中，明确规定了不允许以微 信 或 QQ 方式请假的，实际上还是应当要服从公司的规章制度要求的。如果员 工 明知故犯的，则可以认定为无效请假。 企业如果在这方面不支持员工通过这类线上方式请假的，建议在规章制度中 明 确规定员工请假的方式、应提交的材料、请假的流程等相关事项，并且在 内部 做好公示，并要求员工对规章制度进行签字确认。 PART 0 7 规章制 度、违 纪处理 58 员工擅自离岗，该怎么处理？ 答： 1 、书面通知：遇到员工擅自离职的，用人单位应当以书面形式送达通知 书，限定员工在指定是时间内回公司上班，并提出如限期内不上班的处理措 施。 2 、将劳动关系解除事宜公开：当员工擅自离职达到可以辞退的标准时侯，用 人单位应当将解除劳动关系的事宜公开，并以书面形式送达离职通知书给员 工， 通知其前来办理交接工作以及离职手续。 3 、送达离职通知书：至于通知书的送达，用人单位应采取挂号信或 EMS 形式， 将通知书送达至员工信息登记的住址、身份证地址，或者经济联系人地址， 并保存好回执。送达日期，以签收日期为标准。若员工不签收，或邮寄信被 退 回，用人单位应当完好保留邮寄信，如有争议发生，至开庭时方才当仲裁 员的 面打开邮寄信，以证明用人单位履行了通知义务和用人单位解除劳动合 同的意 愿。必要时，用人单位可以在报纸上登声明，自通告之日起满 30 天视 为送达。 4 、损失追究：如果员工违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的，造 成用人单位损失的，用人单位可以申请仲裁，要求员工赔偿损失。如果用人 单 位为员工支付了培训费用，而员工未到期离开的，用人单位可以要求劳动 者赔 偿培训费。如果员工未与公司办理离职手续就到其他公司上班，造成原 公司损 失的 ( 有实际数字证据 ) ，公司可以要求员工赔偿损失。如果擅自离职， 没有 办完合法手续，出现相关劳动方面问题，劳动者需承担一部分责任，员 工要离 职法律程序，是维护自身权益的最好方式。 PART 0 8 调岗调 薪 59 给职工调岗调薪需要走哪些程序才算合法？ 答：公司给职工调岗调薪的，需要走以下程序才合法： 1 、人力资源部门要提前确认给员工降薪降职前等需要进行协商变更的内容， 主要包括：制定工资变更的内容和变更的方式。 2 、确定变更的内容之后，就以书面的形式向员工发出变更合同的意向，并对 变更的法律依据及客观事实情况要进行解释说明。 3 、跟员工达成一致，取得员工的同意，然后需要员工以书面形式确认，并在 原劳动合同的变更页上填写变更内容并由双方签字确认。 4 、将变更后的劳动合同交予员工一份，即各执一份。 法律依据：《中华人 民共和国劳动合同法》第三十五条 60 员工工伤复工后，企业能否调岗降薪？ 答：员工工伤复工后能否调岗调薪，取决于调岗调薪的合理性。 劳动法规定：在以下情形下，企业可以不经协商一致单方对劳动者调岗：劳 动 者不胜任工作；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从 事原 工作。职工因工作遭受事故伤害，或者患职业病需要暂停工作接受工伤 医疗的， 在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 也就是说：发生工伤后，劳
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劳动仲裁委员处理案件范围
劳动仲裁委员处理案件范围 文档简介：劳动争议仲裁委员会也存在受案范围的问题。受案管辖解决的劳 动争议仲裁委员会与法院，以及其他纠纷解决部门之间的职权划分问题，涉及 到国家各部门之间的权力配置。只有构成劳动争议的案件，劳动争议仲裁委员会 才会受理，才有权作出具有法律效力的仲裁裁决。 【案例】：李某是从重庆来京务工的青年，2006年11月23日，经人介绍，李 某到一建筑工地进行电焊测试，经测试通过，用人单位的一名施工组长当场就 决定录用他，并让他第二天来上班，并同时领取劳动保护用品。第二天早上，李 某早早地到了工地工作，因对工地不熟悉，结果跌入工地的电梯井，造成颅骨 骨折，治疗费用花了好几万。李某想认定工伤，于是向北京市海淀区劳动行政 (更多交流尽在HR 法务沙龙QQ 群：173265467)部门提出工伤认定申请，劳 动行政部门经审查，让其提供劳动关系证明。于是，李某家人又找到了施工单位 要求单位认定李某与公司之间存在劳动关系，用人单位认为双方之间不存在劳 动关系。李某家人不服，准备向劳动争议仲裁委员会提起确认劳动关系的仲裁申 请，单位说双方之间没有签订书面的劳动合同，仲裁委员会是不会受理的。请问 劳动关系确认属不属于劳动争议的范围？ 【北京义贤律师事务所评析】：该用人单位的认识是错误的。劳动部关于贯 彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第82条明确规定，用人单位与 劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合 劳动法的适用范围和劳动争议的受案范围的，劳动争议仲裁委员会均应受理。一 切劳动争(更多信息请关注义贤微博，@义贤律师事务所)议的前提就是劳动关 系，因此，是否存在劳动关系是劳动争议首先需要确认的问题。根据劳动部《关 于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动者与用人单位就是否存在劳动关 系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 劳动争议是指劳动者与用人单位之间因履行劳动合同或法律法规规定的权 利义务而产生的争议。一个争议是否属于劳动争议，必须具备一定的条件，首先 争议的主体必须是劳动者与用人单位，即双方之间必须存在劳动关系，其次， 争议的内容必须是劳动合同或法律法规规定的权利义务。只有同时符合前述两个 要件的争议才属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会才能受理。 同人民法院的受案管辖一样，劳动争议仲裁委员会也存在受案范围的问题。 受案管辖解决的劳动争议仲裁委员会与法院，以及其他纠纷解决部门之间的职 权划分问题，涉及到国家各部门之间的权力配置。只有构成劳动争议的案件，劳 动争议仲裁委员会才会受理，才有权作出具有法律效力的仲裁裁 (51HRlaw 网 1 站www.51HRlaw.com 独家资料，用于内部学员学习交流)决。具体而言，劳 动争议包括因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议，因 执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；因履行劳动 合同发生的争议，以及法律、法规规定的其他劳动争议等。 【北京义贤律师事务所劳动法专家点评】：现在一些行业，人员的流动非常 平凡，企业在人员管理方面没有一套严格的制度，尤其表现在招工的过程中， 这些不规范的行为成了企业承担法律责任的直接诱因。因此，有必要提醒企业的 是，用人单位应当把好人员的进出口关，做好人力资源管理工作，建立一整套 完善的人员流动管理制度，避免不必要的纠纷的产生。 【法律法规】 劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 ８２．用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只有存在事实 劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条 例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。 ８４．国家机关、事业组织、社会团体与本单位工人以及其他与之建立劳动合同 关系得劳动者之间，个体工商户与帮工、学徒之间，以及军队、武警部队的事业 组织和企业与其无军籍的职工之间发生的劳动争议，只要符合劳动争议的受案 范围，劳动争议仲裁委员会应予受理。 ８６．根据《中华人民共和国银行法》的规定，商业银行为企业法人。商业银行 与其职工适用《劳动法》、 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等劳动法律、 法规和规章。商业银行与其职工发生的争议属于劳动争议的受案范围的，劳动争 议仲裁委员会应予受理。 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 第二条 本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议： （一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议； （二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议； （三）因履行劳动合同发生的争议； （四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。 第三条 企业与职工为劳动争议案件的当事人。 劳动部办公厅关于企业富余职工、待岗职工因停发生活费 发生的争议属于仲裁委员会受理范围的复函 （1993 年 10 月 20 日劳动部办公厅） 重庆市劳动局： 你局《关于企业富余职工、待岗职工因停发生活费发生的争议是否属仲裁委员会 受理范围的请示》（渝劳仲发〔1993〕14 号）收悉。经研究，函复如下： 按照《国有企业富余职工安置规定》（1993 年国务院第 111 号令），为了妥善安 置国有企业富余职工，企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企 2 业发给生活费，生活费在企业工资基金中列支。因此，在执行第 111 号令中企业 与职工因发放生活费发生的争议，劳动争议仲裁委员会可按《企业劳动争议处理 条例》第二条第二项“因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定 发生的争议”受理。 最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释（二） （2006 年 10 月 1 日施行） 第七条 下列纠纷不属于劳动争议： (一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷； （二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷； （三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊 断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷； （四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷； （五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷； （六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。 www.51HRlaw.com 是北京义贤律师事务所所属电子商务网站。 我们致力于与企业一起成长！ 北京义贤律师事务所拥有国内最强大最专业的 HR 法律实务与研究团队，长期 致力于人力资源法律服务、实务研究及国家立法推动。 义贤律师团队，擅长为国内各类企业员工关系管理提供全面的法律服务，在劳 动合同管理、薪酬管理、纪律及奖惩管理、休假管理、用工方式管理、规章制度设 计、离职管理等方面有着数以千计的实战案件经验，形成了一支理论功底扎实、 实务经验丰富、社会声誉良好的专家型服务团队。 义贤律师团队，关注和积极参与劳动社会保障的立法和政策完善工作。先后参与 了《社会保险法》、 《民事诉讼法》、 《劳动争议调解仲裁法》、 《职业病防治法》、 《劳 动合同法实施条例》、 《工伤保险条例》配套规定的制订和修改工作。2012 年，全 3 国人大启动《劳动合同法》的修订程序，专门针对劳务派遣制度进行立法完善， 义贤律师多次应邀参加各类立法研讨活动，并且提出了多条修改意见，很多修 改意见得到了相关部门和学者、专门的认可。 义贤律师团队，重视专业研究和经验积累，乐于与各行业法律同仁交流经验，在执业之余 笔耕不辍，撰写出了一批颇具影响的著作和专业论文，对相关法律领域的实务和理论研究 产生了积极的影响。 《企业人力资源法务全解》 《事业单位人力资源法务全解》 《外商投资企业人力资源法务全解》 《外企 HR 劳动合同管理指引·汉英对照》 《无忧劳动合同范本 151 条精解》 《劳动合同百案图解》 《劳动人事争议处理流程与赔偿标准》 4 新编工伤保险操作实务》 《新编失业保险操作实务》 《新编基本养老保险操作实务》 《新编基本医疗保险与生育保险操作实务》 《住房公积金实务精解》 《中国工伤保险研究》 《工伤保险条例：解释、取证和维权》 《劳动合同法疑难案例解析》
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劳动争议仲裁委员会组织规则
劳动争议仲裁委员会组织规则 1993 年 11 月 5 日劳部发【１９９３】３００号 第一章 总 则 第一条为保证劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）正确行使仲裁权， 公正、及时处理劳动争议案件，根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条 例》（以下简称《条例》）第四十条制定本规则。 第二条仲裁委员会是国家授权，依法独立处理劳动争议案件的专门机构。 第三条地方各级劳动行政主管部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机 构。 第四条仲裁委员会处理劳动争议案件，实行仲裁员、仲裁庭制度。 第五条未成立仲裁委员会的地方政府应按规定成立仲裁委员会。 第六条地方各级仲裁委员会向同级人民政府负责并报告工作。 第二章 仲裁委员会及其办事机构 第七条仲裁委员会由下列人员组成： （一）劳动行政主管部门的代表； （二）工会的代表； （三）政府指定的经济综合管理部门的代表。 仲裁委员会组成人数必须是单数。 仲裁委员会的组成不符合规定的，由政府予以调整。 第八条仲裁委员会设主任一人，副主任一至二人，委员若干人。 仲裁委员会委员由组成仲裁委员会的三方组织各自选派，主任由同级劳动行政 主管部门的负责人担任，副主任由仲裁委员会委员协商产生。 第九条仲裁委员会委员的确认或更换，须报同级人民政府批准。 仲裁委员会委员有特殊情况确需委托本组织其他人员出席仲裁委员会会议的， 应有委托书。 仲裁委员会召开会议决定有关事项应有三分之二以上的委员参加。 第十条地方仲裁委员会具有下列职责： （一）负责处理本委员会管辖范围内的劳动争议案件； （二）聘任专职和兼职仲裁员，并对仲裁员进行管理； （三）领导和监督仲裁委员会办事机构和仲裁庭开展工作； （四）总结并组织交流办案经验。 第十一条地方各级仲裁委员会处理劳动争议的管辖范围，由省、自治区、直辖 市人民政府依据《条例》确定。 第十二条仲裁委员会办事机构在仲裁委员会领导下，负责劳动争议处理的日常 工作，主要职责是： （一）承办处理劳动争议案件的日常工作； （二）根据仲裁委员会的受权，负责管理仲裁员，组织仲裁庭； （三）管理仲裁委员会的文书、档案、印鉴； （四）负责劳动争议及其处理方面的法律、法规及政策咨询； （五）向仲裁委员会汇报、请示工作； （六）办理仲裁委员会授权或交办的其他事项。 第三章 仲裁员与仲裁庭 第十三条仲裁员包括专职仲裁员和兼职仲裁员。 第十四条仲裁员资格经省级以上的劳动行政主管部门考核认定。取得仲裁员资 格的方可在一个仲裁委员会担任专职或兼职仲裁员。 仲裁员资格证书和执行公务证书由国家统一监制。 第十五条专职仲裁员由仲裁委员会从劳动行政主管部门专门从事劳动争议处理 工作的人员中聘任。 兼职仲裁员由仲裁委员会从劳动行政主管部门或其他行政的人员、工会工作者、 专家、学者和律师中聘任。 仲裁委员会成员均具有仲裁员资格，可由仲裁委员会聘为专职或兼职仲裁员。 第十六条仲裁员应具备的基本条件： （一）拥护党的路线、方针、政策，坚持四项基本原则； （二）坚持原则。秉公执法，作风正派，勤政廉洁； （三）具有一定的法律、劳动业务知识及分析、解决问题和独立办案的工作能 力； （四）从事劳动争议处理工作三年以上或从事与劳动争议处理工作有关的（劳 动、人事、工会、法律等）工作五年以上，并经过专业培训； （五）具有高中以上文化程度，身体健康，能坚持正常工作。 第十七条兼职仲裁员与专职仲裁员在执行仲裁公务时享有同等权利。 兼职仲裁员进行仲裁活动时，应征得其所在单位同意，所在单位应当给予支持。 第十八条仲裁员在执行仲裁公务期间，由仲裁委员会给予适当办案补助，补助 标准由省、自治区、直辖市自行确定。 第十九条仲裁员的主要职责： （一）接受仲裁委员会办事机构交办的劳动争议案件，参加仲裁庭； （二）进行调查取证，有权向当事人及有关单位、人员进行调阅文件、档案， 询问证人、现场勘察、技术鉴定等与争议事实有关的调查； （三）根据国家的有关法律、法规、规章及政策提出处理方案； （四）对争议当事人双方进行调解工作，促使当事人达成和解协议； （五）审查申诉人的撤诉请求； （六）参加仲裁庭合议，对案件提出裁决意见； （七）案件处理终结时，填报《结案审批表》； （八）及时做好调解、仲裁的文书工作及案卷的整理归档工作； （九）宣传劳动法律、法规、规章、政策； （十）对案件涉及的秘密和个人隐私应当保密。 第二十条仲裁庭在仲裁委员会领导下处理劳动争议案件,实行一案一庭制.仲裁庭 由一名首席仲裁员.二名仲裁员组成。简单案件,仲裁委员会可以指定一名仲裁员 独任处理。 第二十一条仲裁庭的首席仲裁员由仲裁委员会负责人或授权其办事机构负责人 指定，另两名仲裁员由仲裁委员会授权其办事机构负责人指定或由当事人各选 一名，具体办法由省、自治区、直辖市自行确定。 第二十二条仲裁庭的书记员由仲裁委员会办事机构指定，负责仲裁庭的记录工 作，并办理与仲裁庭有关的具体事项。 第二十三条仲裁庭组成不符合规定的,由仲裁委员会予以撤销,重新组成仲裁庭。 第四章 附 则 第二十四条仲裁委员会的经费来源主要是仲裁费的收缴及财政等方面的补贴。 仲裁委员会的经费应单独立帐，专款专用。 第二十五条仲裁委员会成员离任后，其资格自行消失；是仲裁员的，由仲裁委 员会予以解聘。 专职仲裁员工作调动后，如本人愿意并具备条件的，保留仲裁员资格，可聘为 兼职仲裁员。 已聘请的仲裁员，不能胜任工作的，仲裁委员会应予以解聘。 第二十六条仲裁工作人员如有违反本规则的行为，由所在单位根据情节轻重给 予批评教育、行政处分；是仲裁员的，仲裁委员会可予以解聘，有关部门可取 消其仲裁员资格；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。 第二十七条本规则由劳动部负责解释。 第二十八条本规则自颁发之日起施行。
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1－仲裁申请书（劳动者）
劳动争议仲裁申请书 （申请人为劳 动 者 ） 申请人姓名： 性别： 出生年月： 年 月 日 民族： 住址： 邮编： 电话： 工作单位： 邮编： 电话： 被申请人名称： 住 所 地 ： 法定代表人（或主要负责人）： 职务： 邮编： 电话： 第三人： 请 求 事 项 ：（ 请 求 应 明 确 具 体 、 简 明 扼 要 、 分 项 列明） 事实与理由： 此 致 ×××劳动争议仲裁委员会 申请人： 附：申请书副本 年 月 日 份。 注：1.申请书应用钢笔、毛笔书写或印刷。 2.申请人应同时提交身份证复印件或其他身份证件。 3.事实和理由部分空格不够用时，可用同样大小纸续加中页。 4.申请书副本份数，应按被申请人数提交 。
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劳动仲裁ppt
劳动争议的处理（仲裁） 曹建明 一、劳动争议的定义、分类： 1 、定义： 劳动争议是劳动关系当事人之间因劳动权 利义务发生的纠纷。 2 、分类： （ 1 ）、从劳动争议人数的多少：有个人 争议和集体争议； （ 2 ）、从争议事项划分：有单位处置职 工或辞职发生的争议、工资分配发生的 争议，保险福利发生的争议、劳动合同 发生的争议等； （ 3 ）从标的性质来划分：可以分为权利 争议和利益争议； • 权利争议是指对现行法律、法规、集体 合同、劳动合同所规定的权利，在实施 或解释上所发生的争议； • 利益争议，是指在集体协商时双方为订 立、续订或变更集体合同条款而产生的 争议。 二、解决劳动争议的几种方式： 权利争议的 4 种解决方式 1 、当事人协商； 2 、企业调解； 3 、劳动仲裁； 4 、法院诉讼； • 利益争议的解决方式： • 行政协调：（劳动法第 84 条）明确：签定 集体合同争议由劳动行政部门组织有关各 方协调解决。 三、解决劳动争议的立法： 1 、《劳动法》第十章（ 1995 年） 2 、国务院：“企业劳动争议处理条例” （ 1993 年） 3 、劳动部相关规定：《劳动争议仲裁委 员会办案规则》《劳动争议仲裁委员会 组织规则》。 4 、《劳动争议调解仲裁法》（ 2008 年 5 月 1 日起执行）。 四、解决劳动争议的依据： 1 、确定当事人劳动权利义务的依据： 2 、确定争议事实的依据。 1 、确定当事人劳动权利义务的依据： （ 1 ）劳动法规（法律、法规、规章、规范性 文件等）； （ 2 ）企业规章制度、集体合同； • 规章制度的有效或者对劳动者产生约束力的 规章制度需具备的条件 • 经过民主程序； • 不违反国家法律、行政法规及政策规定； • 向劳动者公示。 （ 3 ）劳动合同。合同中的所有内容条款， 包括一些约定，都可作为争议处理的依据 2 、确定争议事实的依据： • 用证据来证明（确定）事实 • 劳动争议处理的证据规则： （ 1 ）、一般原则：是“谁主张谁举证”即当 事人对自己提出的主张，有责任提供证据； （ 2 ）、特殊原则（对于一些特殊案件，则通 过“举证责任的转移”来达到保护弱势群体 的利益的目的的）： • 与争议事项有关的证据属于单位掌握的，单 位应当提供；单位在仲裁庭指定的期限内不 提供的，应承担不利后果。 五、申请仲裁的时效： 1 、目前申请劳动争议仲裁期限（时效）： • 当事人应当在知道或应当知道权利受侵害 之日起 60 日内申请仲裁。 2 、 2008 年 5 月 1 日起申请劳动争议仲裁期 限（时效）： (1) 、劳动者追索劳动报酬的劳动争议时效： • 双方劳动关系存续的，劳动者随时可申请 仲裁，其仲裁时效不受“一年”的限制。 • 劳动关系终止的，自劳动关系结束之日起 一年内提出。 (2) 、其他劳动争议的时效为一年。 3 、申请仲裁时效中止： • 因不可抗力或者有其他正当理由，时效 中止。从中止时效的原因消除之日起， 时效继续计算。 4 、时效的中断： • 当事人一方向对方当事人主张权利： • 向有关部门请求权利救济； • 对方当事人同意履行义务。 • 从中断起，时效重新计算。 六、部分案件实行一裁终局（ 5 月 1 日起）： • 部分劳动争议案件实行的“一裁终局”制 度，体现了法律对劳动者的倾斜保护。对 于“一裁终局”的仲裁结果，赋予了劳动 者较大权利，而对于单位则有十分严格的 条件。具体为： 1 、追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金、 赔偿金（不超过最低工资标准 12 个月的金 额； 2 、因执行国家的劳动标准在工作时间、休息 休假、社会保险等方面的争议。 3 、不服一裁终局的救济途径： （ 1 ）、劳动者不服一裁终局的，自收到 裁决书之日起 15 日内向法院起诉。 （ 2 ）、单位有证据证明仲裁裁决有下列 情形之一的，可自收到仲裁裁决书之日 起 30 日内向中级法院申请撤销裁决。 • • • • • • 仲裁裁决有下列情形之一的是： 适用法律、法规确有错误的； 仲裁委员会无管辖权的； 违反法定程序的； 裁决所依据的证据事伪造的； 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决证 据的； • 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私 舞弊、枉法裁决行为的； • 法院经审查裁决有以上情形的，裁定 撤销。 • 裁定撤销的，当事人自收到裁定书之 日起 15 日内就该争议事项向法院起诉。 七、改变了仲裁规则、缩短了仲裁审理期 限： 1 、明确仲裁庭公开审理： • 但当事人协议不公开进行或者涉及国家 秘密、商业秘密和个人隐私的除外。 2 、受理期限缩短： • 从原 7 天改为 5 天。受理后在 5 天内将 仲裁申请书送达被申请人； • 受理后在 5 天内将仲裁庭的组成情况书 面通知当事人。 3 、增加了答辩书的送达时间： • 被申请人收到仲裁申请书后，如要书面答辩的，应 在 10 日内提交仲裁委；仲裁委收到答辩书后，应 在 5 日内将答辩书副本送达申请人。不提交答辩书 的，不影响仲裁程序的进行。 4 、提前 5 日将开庭时间、地点书面通知双方当事人： • 当事人有正当理由的，可在开庭 3 日前请求延期， 决定权在仲裁委。 5 、明确了证据的质证，增加了庭审的辩论： 6 、缩短了审理期限：从受理到审理结束时间为 45 天； 案情复杂需延长的，不得超过 15 日，并要书面通 知当事人。 • 仲裁审理周期缩短超过了三分之一。 7 、仲裁部门违反部分程序规定，当事人 的救济途径： （ 1 ）、仲裁部门不予受理和逾期对是否 受理未作出决定的； （ 2 ）、仲裁部门逾期未作出裁决的； • 申请人或者当事人就该争议事项起诉法 院。 • 八、确立了先行裁决与先予执行制度： 1 、先行裁决的争议内容： • 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿 金、赔偿金； 2 、先行裁决的的前提和条件： • 根据当事人的申请； • 部分事实清楚； • 申请人生活困难。 3 、先行裁决的，裁决书送达就生效，并 可申请强制执行。 九、仲裁部门解决争议的几种方式： 1 、当事人庭外和解，申请人撤诉； 2 、双方达成调解，仲裁部门制发调解书； 3 、不能达成调解的，仲裁部门作出裁决， 制发裁决书。
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劳动仲裁流程图
劳动争议仲裁审理程序流程图 自劳动争议发生之日起 1 年内，当事人申请仲裁，提交书面申请书 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起 15 日内未达成调解协议或达成调解协议后一方 当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，可以申请仲裁 符合受理条件的填写立案审批表，报仲裁委或仲裁院负责人 审批，作出受理决定， 5 日内将受理决定及仲裁庭的组成情 况书面通知当事人，并将仲裁申请书副本送达被申请人 仲裁院收到仲裁申请之日起 5 日内作出受理或不受理的决定 不受理的，收到仲裁申请 5 日内通知申请人并 说明理由 被申请人收到仲裁申请书副本后 10 日内提交答辩书，未提交答辩书的，不影响 仲裁程序的进行 拟定调解方案，主持调解 审阅申请书、答辩书及有关证据，拟定调查提纲，调查取证 5 日内将被申请人答辩书副本送达申请人 调解达成协议，制作调解书，双方当事人签字，加盖仲裁委章，送达双方当事人生效 调解未达成协议或调解书送达前当事人一方反悔的，及时开庭审理 开庭审理：双方当事人收到开庭通知，无正当理由不到庭或者未经仲 裁庭同意中途退庭的，对申请人视为撤回仲裁申请；对被申请人按缺 席裁决；双方当事人到庭辩论后，再行调解 在庭审 5 日前通知双方当事人领取开庭通知书，当事人有正当理由的，可 在开庭 3 日前请求延期开庭，是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定 案卷归档 制作裁决书，送达当事人 劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的裁决不服的，可自收到裁决书之日起15 日内向人民法院提起诉讼 当事人对《劳动争议调解仲裁法》第47 条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起 15 日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照 民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行 调解未达成协议，及时休 庭，合议裁决 宣布仲裁决定 用人单位有证据证明《劳动争议调解仲裁法》第47 条规定 的仲裁裁决存在该法第 49 条规定情形之一的，可自收到 仲裁裁决书之日起 30 日内向中级人民法院申请撤销裁 决；仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可自收到裁 定书之日起 15 日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉 讼
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薪酬制度主体方案-仲裁系统
薪酬制度主体方案 --- 仲裁系统（一） 由于薪酬采用模糊形式，员工心理容易形成一种不安全感和不公正感，除应建立 健全薪酬管理体系与制度外，还应给员工建立申诉渠道，及时反馈信息。 主 薪酬是由人确定的，由 于上级考核人员几隔级 领导的素质高低不同， 理解和运用政策的尺度 不同，难免有不公平的 可能 要 理 由 因为薪酬制度本身的弊 端活执行者的偏离，难 免有不公平付薪现象 因为薪酬各环节过程中 信息失真，也会引发不 合理现象 为了解决以上矛盾，公正付薪，使薪酬分配制度全面实施，达到预期效果，有必要建 立完善的仲裁系统（必须设计完整的仲裁规则），在仲裁为委员会领导下严格执行， 实施公正裁决，以保证员工的权利、利益不受损害。 薪酬制度主体方案 --- 仲裁系统（二） 仲裁系统 仲裁系统的功能 员工提出仲裁申请 • 赋予每个员工申诉的权利 • 为每位员工设立申诉渠道 与直接主管沟通，请求处理 实施仲裁系统必须提出的要求 与隔级领导沟通，请求处理 对结果不满意时，向本单位薪酬仲裁 委员会或公司仲裁委员会申请仲裁 仲裁结果反馈预处理 仲裁系统程序图 • 员工提出仲裁申诉必须以事实 为依据 • 申诉严格按仲裁规则进行 实施仲裁系统必须向员工提出承诺 •二级层次的仲裁委员会将严格按仲裁规 则开展工作，否则立即调整仲裁委员会成 员 •对员工提出的每一个仲裁申请都给与公 正的处理 •对利用职权打击、报复员工的管理者， 经查属实，第一次给与警告，第二次免职。
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