仲裁委：企业辞退合法
仲裁委：企业辞退合法 陆某是湖北襄阳市区某建筑安装公司聘用的工作人员。2012 年 4 月，该建筑安装公司与其签订高校毕业生就业协议。当年 7 月，其 参加了该公司组织的培训后，被分配至公司设在甘肃兰州的一项目 部工作。2013 年 5 月，该建筑安装公司以招工的部分人员学历系伪 造为由单方解除了与陆某等 10 余人的劳动关系，于是，陆某向襄阳 市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求这家公司支付“非法” 解除劳动合同的经济补偿金、失业金。 法庭调查得知，2012 年 7 月，襄阳市区某建筑安装公司招收了 一批刚毕业的大学生。在经过培训后，包括陆某在内的这批大学生 被输送到各工地。然而不久后，该公司发现这批学生业务能力差距 很大，一些大学生不能胜任工作，甚至对建筑专业知识一点都不懂。 进一步调查发现，新招人员大部分所持文凭是伪造的。为保证施工 质量，该公司决定辞退陈某等 12 名持假文凭的人员。 仲裁委员会调查也显示，枣阳市某事业单位工作的杨某，在收 取了陆某等 6 万元“上岗金”后，为陆某等伪造了学历证明，并介 绍到这家建筑安装公司工作。整个过程陆某都积极参与配合。 仲裁委认定陆某从未在某工业学院学习土木工程专业，其委托 他人伪造学历证明并与该公司签订劳动合同，是在该公司违背真实 意愿情况下进行的，该劳动合同无效。该公司解除劳动合同有法律 和事实依据，解除行为合法有效。仲裁委裁决该建筑安装公司不用 向陆某支付解除劳动合同双倍经济补偿金、失业金，但要向陆某支 付上班期间的劳动报酬。 针对此案，仲裁委认为，《中华人民共和国劳动合同法》第 26 条第 1 项规定， 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背 真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部 分无效；第 28 条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的， 用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。由此可见，这家建筑安装公 司解除与陆某的劳动合同合法；同时该公司已向陆某按月支付了劳 动报酬，陆某要求该公司支付经济补偿金、失业金损失的请求，无 法律依据，不应得到支持。
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试用期时间已过,但是公司以试用期不合格为由辞退，可以申请劳动仲裁吗？
试用期时间已过,但是公司以试用期不合格为由辞退，可以申请劳动 仲裁吗？ 试用期满，用人单位不得以试用期不符合录用条件解除合同。试用 期是用人单位考察劳动者是否符合劳动条件，劳动者考察用人单位 是否适合自己的期限。 试用期内，用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件的，可以解 除合同。 试用期满，无论劳动者是否办理转正手续，从法律上视为已经转正， 用人单位不能再以不符合录用条件解除合同。 根据《劳动合同法》第四十八条、八十七条规定，劳动者要求继续 履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行 劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济 补偿金的二倍即本单位工作年限每年两个月工资支付赔偿金。劳动 者可以申请劳动争议仲裁维权。
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超过法定退休年龄的劳动者发生的劳动争议劳动仲裁是否受理
超过法定退休年龄的劳动者发生的劳动争议劳动仲裁是否受理 一般不受理，可在取得劳动仲裁委员会的不予受理通知函后，到公司所在地 的法院提起诉讼。 相关案例 刘某，男，1949 年 3 月 21 日出生，2000 年 5 月被某事业单位聘任为临时工 作人员，担任门卫工作，当时双方未签订劳动合同，也未参加各类社会保险。 2008 年 1 月劳动合同法实施后，单位仍未与其签订劳动合同，刘某曾向单位 提出过参加社会保险，但单位答复因其本人年龄太大，且所在省份尚未出台 机关事业单位聘用人员的养老保险有关规定，故未能办理各项社会保险手续。 2009 年 3 月 22 日凌晨 3 时，刘某因追击进入该单位盗窃的小偷，天黑道路 不平摔倒，造成左腿股骨头严重骨折。单位送刘某去医院治疗，支付了医疗 费用，待病情稳定后，提出与其解除聘用关系，并支付了相当于 10 个月本 人工资的经济补偿金。之后，刘某提出自己受伤应当视作工伤，应由用人单 位支付后续更换股骨头所需的所有费用。在遭到单位拒绝后，刘某提出工伤 认定，劳动行政部门以其受伤时已超过法定退休年龄为由未予受理。刘某遂 向劳动保障监察部门投诉，劳动保障监察部门亦未予受理。之后，刘某向该 单位所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求享受工伤待遇，仲裁委员会 以发生伤亡时双方劳动关系已经终止为由作出了不予受理的决定。刘某遂向 人民法院提起诉讼，要求研究所承担其后续医疗费用，支付所有工伤待遇。 争议焦点 对《劳动合同法实施条例》第 21 条规定的“劳动者到达法定退休年龄的， 劳动合同终止”该作何理解?双方未签订劳动合同的，是否在劳动者到达法 定退休年龄时，劳动关系也一律终止?超过法定退休年龄的人员是否一概排 除在劳动仲裁受案范围之外?劳动者的主体资格该如何界定? 《劳动合同法》第四十四条规定有下列情形之一的，劳动合同终止:(一)劳动 合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡， 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的; (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散 的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。 (一)作为一种法定的终止条件，《劳动合同法实施条例》第 21 条的规定与 《劳动合同法》第 44 条第 2 项的规定不一致。如果达到法定退休年龄，劳动 者的主体资格即行丧失，是否意味着劳动法律关系在瞬间质变?如作这样的 理解，对于劳动者而言并不公平。 (二)劳动法律关系不同于其他民事法律关系，劳动权利义务带有延续性，法 定退休年龄只是劳动者可以据此享受相关社会保险的条件，将其作为劳动关 系的法定终止条件，甚为勉强，此二者并不竞合。 (三)年龄不应成为认定劳动者资格的唯一条件，劳动法意义上的劳动者资格 要根据身份等其他因素综合确定。 (四)对于超过法定退休年龄的劳动者，劳动仲裁机构在是否受理问题上，不 能一概而论，从目前的立法和司法实践看，应根据争议发生时劳动者是否超 过法定退休年龄，并结合申请仲裁时效作出判断。
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辞退违纪员工时劳动仲裁单位要举证
辞退违纪员工时劳动仲裁单位要举证 辞退违纪员工仲裁时单位要举证今年 2 月，赵女士因辞退等事宜与原工作 单位发生争议，向上海市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求单位撤销辞退决 定，支付去年年底的双薪、福利费、加班费。而单位则在提交给仲裁庭的答辩 状中称：从 2000 年 2 月至 2001 年 1 月，赵女士在工作时打私人电话 70 多次， 故单位以赵女士违纪为由辞退了她。同时，由于赵女士严重违纪，故不能享受 年底的双薪待遇。 经查明：双方的劳动合同约定，赵女士月工资为 4000 元，如申诉人工作、 出勤符合被诉人规定的基本要求，在单位工作已满一年，单位应在该年度十二 月份支付给申诉人双倍月薪。2000 年 12 月 25 日单位给公司员工发放双薪后， 单位又对在职员工发放福利费 2000 元，但均未支付给赵女士。2001 年 1 月 4 日，公司以赵女士严重违反单位规章制度为由，作出了辞退赵女士的决定。 在本案中，单位之所以不支付赵女士 2000 年度的双薪、福利费并于 2001 年 1 月 4 日辞退了赵女士，其主要理由就是赵女士在上班打了 70 多次私人电话， 属严重违纪行为。因此，赵女士是否具有违纪行为成了仲裁庭审理本案的关键。 但是在仲裁庭审中，单位却始终未能提供有关能证明赵女士在上班时打了 70 多 次私人电话的相关证据。据此，单位辞退赵女士的行为无法律依据，故仲裁委 员会裁决恢复双方的劳动关系。至于 2000 年度的年底双薪由于双方在合同中有 约定，赵女士又按合同工作、出勤符合了单位的要求，因此单位应当支付。赵 女士所提出的支付福利费的请求，由于单位已向其他职工支付了该笔款项，故 根据同工同酬的原则，单位应向赵女士发放。 本案带给我们的思考是：职工一旦有违纪行为，用人单位应当如何对之进 行举证的问题。根据最高人民法院 4 月 30 日的司法解释中举证责任的规定： “用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动 者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，为了避 免日后在仲裁时无法向仲裁庭提供相关能证明职工违纪行为的证据，人事部门 可以考虑在职工违纪的当时所作出的内部处罚决定上，如有可能的话，让职工 签名确认。这样，一旦单位与职工就违约解除合同事宜发生争议，单位对此可 以提供有力的证据。
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劳动合同争议，仲裁诉讼都可解决
劳动合同争议，仲裁诉讼都可解决 2017 年 7 月 1 日，梁静到康美乐俱乐部上班，双方签订书面劳动合同，梁静每月底薪 2000 元。2017 年 11 月 20 日，康美乐俱乐部书面同意梁静离职。梁静工作期间，康美乐 俱乐部仅按时向其发放了 2017 年 7 月工资 2799 元、8 月工资 3820 元及 9 月工资 3476 元，之后未再支付任何工资。梁静认为康美乐俱乐部拖欠工资，于是向福建省上杭县劳动 人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求康美乐俱乐部向其支付 2017 年 10 月至 12 月工 资 15000 元及违反解除劳动合同的经济赔偿金 10000 元，并为其补缴 2017 年 7 月 1 日至 12 月 31 日的社会保险。上杭县劳动仲裁委员会认定事实后作出裁决书，裁定：1、由康美 乐俱乐部向梁静支付 2017 年 10 月、11 月未付工资合计 1672.1 元、经济补偿金 1319.6 元；2、由康美乐俱乐部为梁静补缴 2017 年 7 月至 2017 年 11 月的各项社会保险，其中 梁静承担劳动者补缴部分，康美乐俱乐部承担用人单位补缴部分，补缴金额由各经办机构 计核；3、梁静与康美乐俱乐部其他仲裁请求不予支持。康美乐俱乐部对该裁决书中支付 经济补偿金的部分不服，向法院提起诉讼。 判决结果：法院经过审理后作出判决：一、上杭县康美乐健身俱乐部应在本判决生效后五 日内向梁静支付 2017 年 10 月、11 月未付工资合计 1672.1 元、经济补偿金 1319.6 元； 二、驳回上杭县康美乐健身俱乐部的诉讼请求。对于裁决书中社会保险部分双方无异议， 因此维持原仲裁的结果。 法理辨析：梁静与康美乐俱乐部签订的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效， 双方之间成立明确的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人 单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定， 2017 年 11 月 20 日，梁静与康 美乐俱乐部双方协商一致解除劳动关系。因此，康美乐俱乐部应当按照梁静从 2017 年 7 月至 10 月的月平均工资标准给予经济补偿，梁静 2017 年 7 月至 10 月的工资分别为 2799 元、3820 元、3476 元、2461.5 元，其月平均工资标准为 3139.13 元，康美乐俱乐部本 应向梁静支付经济补偿金 1569.56 元，但梁静同意康美乐俱乐部按裁决书认定的经济补偿 金数额向其支付，故康美乐俱乐部应向梁静支付经济补偿金 1319.6 元。 明法提醒：用人单位在不服劳动争议仲裁决定之后向人民法院提起诉讼，依照《中华人民 共和国劳动争议调解仲裁法》中的规定，不服劳动争议仲裁决定的劳动者和用人单位应当 在收到决定书 15 日之内向劳动争议仲裁委所在地基层法院起诉。但是存在着例外情况， 劳动争议仲裁存在着一裁终局的情况，一裁终局是对劳动者的倾斜保护。《劳动争议调解 仲裁法》第四十七条规定：下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决， 裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔 偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在 工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。对于此两类劳动争议仲裁决定不服的， 用人单位只有向中级法院申请撤销裁决一种救济途径，而劳动者则没有这种限制。《劳动 争议调解仲裁法》第四十八条规定：劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可 以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。因此劳动者仍然可以通过诉讼 维护自己的权益。
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法定代表人身份证明书范本-仲裁用
法定代表人身份证明书 现担任我单位 职务，为我单位法定代表人，特此证明，联系电话： 我单位主管部门为 （中央在京单位，市、区、县，委、办、局）。 单位法人代码 。 年 月 日 （盖 章） 注：在仲裁活动中，单位法定代表人更换的，应向本委提供新的《法定代表人身份 证明书》，继续参加仲裁活动。
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仲裁申请书（空表）
申 请 书 申（被）请人 被（申）请人 姓 名 单 位 名 称 性 别 企 业 性 质 出 生 日 期 经常居住地住址 境外合资方名称 中方主管机关 现工作单 位 法 定 负 代 责 表 人 人 是否签合 同 住 户口所在地住址 户 口 性 质 姓 名 性 别 职 务 所 地 身份证件类型 办公地或经营地 身份证件号码 法 人 代 码 电 请求事项： 事实和理由： 话 电 话 仲裁 附： 申请人（签名或盖章）： 年 注 ： 1. 本 申 诉 书 须 用 钢 笔 或 签 字 笔 填 写 ， 一 式 三 份 ； 页） 2.申诉内容填写不下时，可在申诉书中间加页； 3.填写的申诉书须字迹清楚、文字简练规范。 月 日 （第
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法定代表人身份证明书范本-仲裁用
法定代表人身份证明书 现担任我单位 职务，为我单位法定代表人，特此证明，联系电话： 我单位主管部门为 （中央在京单位，市、区、县，委、办、局）。 单位法人代码 。 年 月 日 （盖 章） 注：在仲裁活动中，单位法定代表人更换的，应向本委提供新的《法定代表人身份 证明书》，继续参加仲裁活动。
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送达地址确认书-仲裁
当事人送达地址确认书 一、当事人拒不提供送达地址的，以其户口登记、工商登记或者其他依法登 记、备案的住所地为送达地址。 二、因当事人提供自己的送达地址不准确、地址变更后未及时告知仲裁委， 或者当事人拒不提供送达地址导致文书未能被当事人实际接收的，按下列 仲 裁 委 对 当 事 方式处理： 人 填 写 送 达 地 （一）邮寄送达的，邮件回执上著名的退回之日视为送达之日； 址 确 认 书 的 告 （二）直接送达的，签收人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。 三、申请人应当提供详尽的被申请人地址、联系方式、如仍无法联系送达被申 知 请人的，本委将依法进行公告送达，公告期为 60 日。 接收文书人 当 事 人 提 供 的 送 达 地 址 申 请 人 送达地址 联系方式 接收文书人 被 申 请 人 送达地址 联系方式 当事人对自己 所填送达地址 的确认 我已阅读了仲裁委对当事人填写送达地址确认书的告知事项，并保证 上述送达地址是准确、有效的。 当事人（签名）： 年 月 日
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劳动争议调解仲裁法解读
劳动争议调解仲裁法解读 5 月 1 日起实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称“调解仲裁法”）与 《中华人民共和国劳动法》（以下简称“劳动法”）、 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 （以下简称“条例”）和《劳动争议仲裁委员会办案规则》（以下简称“规则”）相比，在许多 方面作了调整，以下就是对这些变化的简要解读。 一、受理范围的变化 条例：第二条 本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议： （一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议； （二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议； （三）因履行劳动合同发生的争议； （四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。 调解仲裁法：第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用 本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 解读：在受理范围方面，调解仲裁法比条例更广，内容更多、更具体。首先调解仲裁法适用 于用人单位与劳动者之间发生的劳动争议，而条例则是适用于企业与劳动者，很明显“用人单 位”的范围要大于“企业”。其次，调解仲裁法将“确认劳动关系发生的争议”纳入了受理范 围，由于劳动关系是处理许多劳动争议的前提，因此劳动关系的确认至关重要，调解仲裁法的 规定弥补了之前的立法空白。再次，调解仲裁法在条例原有条款的基础上作了补充与完善，调 解仲裁法的第二条第二、三、四、五条款与条例的第二条第一、二、三条款相比，在内容上更多、更 具体、更明确，扩大了劳动争议的受理范围，即有利于劳动者维权，也能有效防止有关职能部 门因法律规定不明确而互相推诿的情况发生。 二、处理程序的变化 条例：第十一条 调解委员会调解劳动争议应当遵循当事人双方自愿原则，经调解达成协 议的，制作调解协议书，双方当事人应当自觉履行；调解不成的，当事人在规定的期限内，可 以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 第十条 调解委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起三十日内结束；到期未 结束的，视为调解不成。 调解仲裁法：第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不 履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以 向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院 提起诉讼。 第十四条 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人 可以依法申请仲裁。 解读：调解仲裁法将调解程序规定为劳动争议案件进行仲裁、诉讼活动前的程序，劳动争 议调解工作得到强化；同时，缩短了调解期限，提高了调解效率。体现了可把矛盾、纠纷化解在 基层，促进劳动关系的规范稳定的立法理念。 三、调解组织的调整 条例：第七条 企业可以设立劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）。调解委员会 负责调解本企业发生的劳动争议。调解委员会由下列人员组成： （一）职工代表； （二）企业代表； （三）企业工会代表。 职工代表由职工代表大会（或者职工大会，下同）推举产生；企业代表由厂长（经理）指 定；企业工会代表由企业工会委员会指定。 调解委员会组成人员的具体人数由职工代表大会提出并与厂长（经理）协商确定，企业代 表的人数不得超过调解委员会成员总数的三分之一。 调解仲裁法：第十条发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解： （一）企业劳动争议调解委员会； （二）依法设立的基层人民调解组织； （三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全 体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者 双方推举的人员担任。 解读：调解仲裁法在企业劳动争议调解委员会外，引入了依法设立的基层人民调解组织和 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织，扩大了劳动争议调解组织的范围，整合了 社会上现有各种调解组织参与劳动争议的处理，进一步强化、规范了劳动争议调解工作。 四、劳动争议申诉时效的延长 劳动法：第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争 议仲裁委员会提出书面申请。 调解仲裁法：第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人 知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救 济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁 的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲 裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 解读：首先调解仲裁法将劳动法规定的仲裁时效从六十日延长至一年。其次，调解仲裁法 将时效的起算由原来的“劳动争议发生之日起”改为“知道或者应当知道其权利被侵害之日 起”。再次，调解仲裁法明确规定了仲裁时效的中断、中止的情形以及劳动报酬争议在劳动关系 存续期间不受时效限制的例外情形。上述变化的目的相当明确，旨在更好的维护劳动争议当事 人的诉权，弥补了之前法律有关仲裁时效相对笼统、不够完整的缺陷，防止劳动争议当事人错 失维权的契机。 五、仲裁程序的调整 条例：第二十五条 仲裁委员会应当自收到申诉书之日起七日内做出受理或者不予受理的 决定。仲裁委员会决定受理的，应当自作出决定之日起七日内将申诉书的副本送达被诉人，并 组成仲裁庭；决定不予受理的，应当说明理由。 被诉人应当自收到申诉书副本之日起十五日内提交答辩书和有关证据。被诉人没有按时提 交或者不提交答辩书的，不影响案件的审理。 仲裁委员会有权要求当事人提供或者补充证据。 第二十六条 仲裁庭应当于开庭的四日前，将开庭时间、地点的书面通知送达当事人。当事 人接到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，对申诉人按照撤诉处 理，对被诉人可以缺席裁决。 第三十条 当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起十五日内，可以向人民法院起 诉；期满不起诉的，裁决书即发生法律效力。 第三十二条 仲裁庭处理劳动争议，应当自组成仲裁庭之日起六十日内结束。案情复杂需 要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但是延长的期限不得超过三十日。 规则：第三十条 仲裁庭处理劳动争议，应从组成仲裁庭之日起六十日内结案。案情复杂 需要延期的，报仲裁委员会批准后可适当延长，但最长延期不得超过三十日。调解仲裁法：第 二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理 ， 并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动 争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提 起诉讼。 第三十条 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被 申请人。 被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动 争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩 书的，不影响仲裁程序的进行。 第三十五条 仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有 正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。 第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起 四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通 知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议 事项向人民法院提起诉讼。 解读：调解仲裁法缩短了劳动争议仲裁案件受理、组庭、处理的时间，由原来的 7 日受理缩 短为 5 日、7 日组庭送达缩短为 5 日、15 日答辩期缩短为 10 日、60 日审理期限缩短为 45 日、30 日 延长审理期限缩短为 15 日，而且还引入了逾期未作出裁决的，当事人可以就该劳动争议事项直 接向人民法院提起诉讼的内容；调解仲裁法将开庭通知的提前时间延长了 1 日，并引入当事人 有正当理由可以申请延期开庭的内容。上述变化旨在缩短当事人维权时间，从而降低当事人的 维权成本，防止案件久拖不决的现象发生，防止某些用工不规范的用人单位利用法律程序拖延 或逃避承担法律责任，尽可能确保劳动者的利益得到及时的维护和保障。 六、裁审衔接的调整 条例：第三十条 当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起十五日内，可以向人民 法院起诉；期满不起诉的，裁决书即发生法律效力。 调解仲裁法：第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决， 裁决书自作出之日起发生法律效力： （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二 个月金额的争议； （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之 日起十五日内向人民法院提起诉讼。 第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以 自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： （一）适用法律、法规确有错误的； （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的； （三）违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议 事项向人民法院提起诉讼。 第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可 以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效 力。 解读：调解仲裁法在裁审衔接程序上创设了一系列的新规定，主要包括以下内容：第一， 规定了劳动争议一裁终局的几种情形，但该规定仅对用人单位产生约束力，如劳动者不服仲裁 裁决的，其仍然有向人民法院起诉的权利；第二，规定了仲裁裁决撤销的情形，该规定赋予了 用人单位对于一裁终局的争议案件一条法律救济的途径。上述规定的实施，主要旨在缩短劳动 争议当事人的维权时间，降低维权成本，在有效保证双方当事人行使诉讼权利的同时，大大提 高案件的处理效率。 七、劳动仲裁的经费保障 条例：第三十四条 劳动争议当事人申请仲裁，应当按照国家有关规定交纳仲裁费。 仲裁费包括案件受理费和处理费。收费的标准和办法由国务院劳动行政主管部门会同国务 院财政行政主管部门和国务院物价行政主管部门规定。 规则：第六十条 仲裁委员会受理劳动争议案件，应当按照《劳动合同鉴证和劳动争议仲 裁收费管理办法》收取仲裁费。仲裁费分为案件受理费和案件处理费。调解仲裁法：第五十三条 劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。 解读：调解仲裁法明确了劳动争议仲裁不收取任何费用，相关经费由财政予以保障。这降 低了劳动争议当事人特别是劳动者的维权成本，对规范用人单位的用工也有一定的促进作用。 八、证据规则 调解仲裁法：第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争 议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承 担不利后果。 解读：新法较为合理地分配了劳动争议当事人的举证责任，该条款在劳动争议案件处理的 证据规则方面填补了之前劳动争议处理立法上的空白点。之前只有在最高院处理民事案件证据 规则的司法解释中，有部分条款涉及到劳动争议案件处理的证据规则。 九、增加了劳动者申请支付令的权利 调解仲裁法：第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成 调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申 请支付令。人民法院应当依法发出支付令。 解读：根据《民事诉讼法》的有关规定，若用人单位没有在收到支付令之日起十五日内履行 调解协议或者向人民法院提出书面异议，则劳动者可以向人民法院申请执行支付令。“申请支 付令”在调解仲裁法中以法律的形式将劳动者的此项权利固定，其目的在于及时维护劳动者的 合法权益，减少劳动者的诉累，降低劳动者的维权成本，提高了劳动争议调解协议的法律效力。
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关于印发《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》和《海南省劳动人事争议仲裁证据规则》的通知
关于印发《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》和《海南省劳动人 事争议仲裁证据规则》的通知 颁布单位：海南省人力资源和社会保障厅 海南省劳动人事争议仲裁委员会 文号：琼人社发〔2013〕33 号 颁布日期：2013-04-08 效力级别：地方政府规范性文件 关于印发《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》和《海南省劳动人事争议仲 裁证据规则》的通知 各市、县、自治县人力资源和社会保障局、劳动人事争议仲裁委员会，洋浦 经济开发区人事劳动保障局、劳动人事争议仲裁委员会： 现将《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》和《海南省劳动人事争议仲裁证 据规则》印发给你们，请认真贯彻执行。执行中的情况和问题请及时告知省劳动 人事争议仲裁委员会办公室。 海南省人力资源和社会保障厅海南省劳动人事争议仲裁委员会 2013 年 4 月 8 日 海南省劳动人事争议仲裁办案规则 第一条为依法、公正、及时处理劳动、人事争议，规范仲裁办案程序，根据 人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》（以下简称《办案规则》） 结合我省实际，制定本规则。 第二条本规则适用于劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）审 理劳动争议和人事争议。 第三条下列争议，应作为劳动或人事争议处理： （一）非法用工单位的伤残人员或死亡人员的直系亲属与非法用工单位就 工伤赔偿发生的争议； （二）伤残童工或死亡童工的直系亲属与用人单位就工伤赔偿发生的争议； （三）劳动者因用人单位未为其缴纳社会保险费或未足额缴纳社会保险费 而与用人单位就赔偿养老、医疗、工伤、失业、生育保险待遇损失发生的争议; （四）法律、法规、司法解释规定的其他情形。 第四条下列争议，不作为劳动人事争议处理： （一）招用时已达到法定退休年龄的劳动者与用人单位发生的争议； （二）村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织与劳动者发 生的争议； （三）劳动者与用人单位之间因缴纳社会保险费、增加社会保险险种、补足 社会保险缴费基数及变更参保地发生的争议； （四）劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议； （五）劳动者与用人单位因差旅费报销发生的争议，但双方在劳动合同中 约定的除外； （六）家政服务人员与雇主发生的争议； （七）全日制在校学生或参加就业见习的未就业大中专毕业生与勤工俭学 单位或实习、见习单位发生的争议； （八）保险个人代理人、证券经纪人与所代理单位发生的争议； （九）法律、法规、司法解释规定的其他情形。 第五条非法用工单位与劳动者因工伤赔偿发生的争议，应将非法用工单位 及其投资人或收益人或开办单位作为共同当事人。 非法用工单位列为当事人时，可以用其经营字号、对外使用的称号（注明未 经依法登记、备案）以及原营业执照、登记、备案的名称（注明被依法吊销或撤 销登记、备案）作为单位名称，以主要经营者作为法定代表人或主要负责人。 非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被撤销登 记、备案的单位。 第六条个人承包经营者非法招用劳动者发生的争议，应将具备用工主体资 格的发包组织作为被申请人，将个人承包经营者作为第三人。 第七条劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工 作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单 位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。 第八条用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解 散、歇业，应当将用人单位或清算组织作为当事人；用人单位或清算组织不能承 担相关责任的，应当将其出资人或开办单位作为共同当事人。 第九条用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产 经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位或营业执照 出借单位应作为共同当事人并承担连带责任。 第十条外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系，但未依 法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的按劳务关系处理；上述人员已 签订劳动合同的，应当认定劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，应由用 人单位参照合同约定支付劳动报酬。 第十一条申请仲裁的材料齐备的，仲裁委员会应当场向申请人出具收件回 执，收件回执上应载明收到仲裁申请书的日期、申请书的份数。 第十二条对不符合《办案规则》第三十条第四项规定的仲裁申请，仲裁委员 会应告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁；申请人坚持申请仲裁的， 应向申请人出具不予受理通知书，书面告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申 请仲裁。申请人可持不予受理通知书向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。 第十三条仲裁委员会对申请人的仲裁申请未在法定期限内作出受理或不予 受理决定，申请人就该争议事项向人民法院起诉的，仲裁委员会应在收件回执 上对超过五日受理期限尚未作出决定的情况予以确认，申请人可据此向人民法 院提起诉讼。 第十四条当事人依照《办案规则》第六条推举代表人参加仲裁活动的，应向 仲裁委员会提交当事人签名或盖章的授权委托书，明确委托事项和权限。 第十五条当事人可以委托一至二名代理人参加仲裁活动。委托代理人参加仲 裁活动，必须向仲裁委员会提交有委托人签名或盖章的授权委托书，委托书应 当明确委托事项和权限。 第十六条当事人主张仲裁时效中断、中止的，应对其主张承担举证责任。 第十七条仲裁委员会应在收到当事人管辖权异议申请后五日内作出书面决 定，并通知当事人。 第十八条仲裁委员会之间因管辖权发生争议，由双方协商解决；协商不成 时，由省劳动人事争议仲裁委员会指定管辖。 第十九条当事人提出回避申请的，应在庭审开始时提出并说明理由。仲裁委 员会可以书面或口头形式告知当事人该仲裁员是否应当回避的决定；采取口头 告知方式的，应由书记员记录在案。 第二十条依当事人申请，仲裁庭认为对专门性问题确需提交专门的鉴定机 构鉴定的，鉴定费由提出鉴定申请的一方当事人预交，最终由因鉴定结论而承 担不利后果的当事人承担，并在裁决书中予以裁定。 第二十一条仲裁期间，除《办案规则》第五十七条规定的“三日”、“五 日”为工作日外，其他期间以自然日计算。期间开始之日不计算在期间内；期间 届满的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。仲裁文书 在期间届满前交邮的，不算超出法定期间。 第二十二条仲裁文书送达应首先采取直接送达或邮寄送达的方式，前述方 式无法送达的，可采取留置送达、公告送达的方式。 留置送达时，须有工会、企业联合会、街道或社区等无利害关系方的工作人 员在场，并与送达人员在送达回证上签名、注明送达情况。 公告送达的期限为 30 日，应刊登在受送达人所在地的省级主要报纸上。 第二十三条仲裁委员会依照《办案规则》第三十二条规定撤销案件的，应向 当事人出具仲裁决定书，决定书中载明撤销案件理由，并告之权利救济途径。对 仲裁委员会撤销案件的决定书不服的，申请人可自收到撤销案件决定书之日起 十五日内就该争议事项向人民法院提起诉讼。 第二十四条被申请人在答辩期满后对申请人提出反申请的，以及申请人在 举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求，仲裁委员会根据案件审理需要，可 以合并审理。仲裁期限从仲裁委员会决定合并审理之日起重新计算。 第二十五条仲裁委员会根据案件需要通知第三人或者第三人主动申请参加 仲裁活动的，仲裁期限从劳动争议仲裁委员会决定追加第三人之日起重新计算。 第二十六条当事人及其代理人因不可抗拒的事由或其他正当理由不能参加 仲裁活动的，或仲裁委员会委托其他部门调查取证以及出现其他应当中止审理 的情形的，仲裁期限中止计算。 第二十七条对不遵守仲裁庭纪律、妨碍仲裁活动的行为，由仲裁员予以劝告 和制止；不听劝告的，视情节轻重，仲裁员可予以警告、训诫和责令退出仲裁庭 被责令退出仲裁庭，是申请人的，按撤回仲裁申请处理；是被申请人的， 按缺席裁决处理。 第二十八条申请人无正当理由拒不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭，被仲 裁委按撤回仲裁申请处理后，又以同样事由再次申请仲裁的，仲裁委员会不予 受理。 第二十九条仲裁委员会未在法定期限内对争议作出裁决，当事人对仲裁委 员会继续审理无异议的，仲裁委员会应当继续审理。一方当事人以超期审理为由 就该争议事项向人民法院提起诉讼并被人民法院受理的，仲裁委员会应做出终 止审理决定并送达双方当事人。 第三十条仲裁裁决的事项均符合《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定， 且分项计算数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，该仲裁裁决适 用终局裁决规定；如裁决事项中包括非终局裁决事项，或者分项计算的数额中 有部分超过当地月最低工资标准十二个月金额的，该仲裁裁决为非终局裁决。 第三十一条本规则由海南省人力资源和社会保障厅、海南省劳动人事争议仲 裁委员会负责解释。 第三十二条本规则自发布之日起实施。 海南省劳动人事争议仲裁证据规则 第一章总则 第一条为保证劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)准确认定案 件事实，公正、及时审理劳动人事争议案件，保障当事人依法行使仲裁权利，根 据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、人力资源和社会保障部《劳动人事争 议仲裁办案规则》等有关规定，结合我省实际，制定本规则。 第二条劳动人事争议仲裁证据有： （一）书证； （二）物证； （三）视听资料； （四）电子邮件和短信； （五）证人证言； （六）当事人的陈述； （七）鉴定结论； （八）勘验笔录。 第三条发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与 争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位 不提供的，应当承担不利后果。 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁委员 会可以要求用人单位在规定期限内提供。用人单位在规定期限内不提供的，应当 承担不利后果。 第四条仲裁委员会应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人 在举证期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。 依本规则无法确定举证责任承担时，仲裁委员会可根据公平原则和诚实信 用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 第二章当事人举证 第五条申请人向仲裁委员会提出仲裁申请或者被申请人提出反申请，应当 附有符合申请条件的证据材料。 第六条当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求 所依据的事实，有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当 事人承担不利后果。 第七条主张劳动合同成立并生效或主张形成劳动关系的当事人，对劳动合 同订立和生效或形成劳动关系的事实负举证责任；主张劳动合同或劳动关系变 更、解除、终止的当事人，应当对该事实负举证责任。 第八条因用人单位做出解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限 等决定而发生劳动争议的，由用人单位对该决定的合法性和事实依据负举证责 任。 第九条劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费 或者未提供劳动保护或劳动条件为由提出解除劳动合同的，由用人单位对该事 实是否存在负举证责任。 第十条在仲裁审理过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明 确表示认可的，另一方当事人无需举证。 对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示认可也未否认,经仲裁员 充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的认可。 第十一条代理人参加仲裁活动的，代理人的认可视为当事人的认可。 第十二条下列事实，当事人无需举证说明： （一）众所周知的事实； （二）自然规律及定理； （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一 事实； （四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为有效公证文书所证明的事实。 前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 第十三条当事人向仲裁委员会提供证据，可以先提供复印件或复制品，在 庭审质证时应当提供原件或者原物。 第十四条当事人向仲裁委员会提供的证据系在中华人民共和国领域外形成 的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领 馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证 明手续。 当事人向仲裁委员会提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履 行相关的证明手续。 第十五条当事人向仲裁委员会提供外文书证或者外文说明资料，应当附有 中文译本。 第十六条当事人提交证据时，应当对证据材料逐一分类并编号，依照当事 人人数提交副本，并提供证据目录。 证据目录应载明证据来源、页数、证明内容，并在目录上签名或盖章，注明 提交日期。 第十七条仲裁委员会收到当事人提交的证据材料时，接收人和提交人应在 证据目录上签名或者盖章。双方签名的目录至少一式两份，案件卷宗和提交人各 存一份。 第十八条如相关重要证据材料由国家机关等有关部门管理，当事人确需提 供又无法收集的，可在举证期限届满前书面申请仲裁委员会依职权收集或调取。 第三章举证期限 第十九条仲裁委员会应当在案件受理通知书和应诉通知书中载明举证期限 和要求。 劳动人事争议仲裁的举证期限为十五日，自当事人收到案件受理通知书或 应诉通知书之日起计算。 第二十条当事人应当在举证期限内向仲裁委员会提交证据材料，当事人在 举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，仲裁委员会审理时一般不组织质证，但 对方当事人同意质证的除外。 第二十一条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期 限内向仲裁委员会书面申请延期举证，经仲裁委员会准许，可以适当延长举证 期限。 第二十二条仲裁委员会应当在双方当事人举证期满后，通知当事人领取对 方的证据材料复印件。 第四章质证 第二十三条证据应当在仲裁庭上出示，由对方当事人质证，未经质证的证 据，不能作为认定案件事实的依据。 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据， 不得在开庭时公开质证。 第二十四条质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对 证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。 第二十五条质证按下列顺序进行： （一）申请人出示证据，被申请人、第三人进行质证； （二）被申请人出示证据，申请人、第三人进行质证； （三）第三人出示证据，申请人、被申请人进行质证； （四）仲裁员出示仲裁委员会调查收集的证据，作为提出取证申请一方当 事人提供的证据，听取各方当事人意见。 第二十六条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出；经 仲裁委员会许可后，由提出申请的当事人通知证人出庭作证。 第二十七条不能正确表达意志的人，不得作为证人。 第二十八条仲裁员和当事人可以对证人询问。证人不得旁听仲裁庭审理；询 问证人时，其他证人不得在场。 仲裁委员会认为有必要的，可以让证人进行对质。 第二十九条证人到庭后，仲裁员应查明证人的基本情况，包括姓名、籍贯、 民族、现住址、工作单位、联系电话等，并进行简单问话。对不具备作证能力的证 人应当及时终止作证。 在证人作证前，仲裁员应告知其必须如实作证及作伪证的法律后果。 第五章证据的审核认定 第三十条仲裁员应当依法、全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生 活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。 第三十一条仲裁员对单一证据可以从下列方面进行审核认定： （一）证据是否为原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符； （二）证据与本案事实是否相关； （三）证据的形式、来源是否符合法律规定； （四）证据的内容是否真实； （五）证人或者提供证据的人、单位，与当事人有无利害关系; （六）法律、法规、规章规定的其他情形。 第三十二条仲裁员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程 度、各证据之间的联系、能否相互印证等方面进行综合审查判断。 当事人为达成调解协议或者和解的目的而作出妥协所涉及的对案件事实的 认可，不得在其后的仲裁中作为对其不利的证据。 第三十三条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证 据，不能作为认定案件事实的依据。 第三十四条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据： （一）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； （二）无法与原件、原物核对的复印件、复制品； （三）没有其他证据印证且有疑点的短信、视听资料及其文字版； （四）未出庭作证的证人证言。 第三十五条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以 反驳的相反证据的，仲裁委员会应当确认其证明力： （一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本； （二）物证原物或与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等； （三）有其他证据印证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资 料核对无误的复制件； （四）仲裁委员会经当事人申请依法调取的物证或者制作的调查笔录、勘验 笔录等。 第三十六条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证 据不足以反驳的，仲裁委员会可以确认其证明力。 一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事 人对反驳证据真实性、关联性、合法性认可的，可以确认反驳证据的证明力。 第三十七条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的 依据否定对方证据的，仲裁委员会应当结合案件情况，判断一方提供证据的证 明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。 因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，仲裁委员会应当依据 举证责任分配规则作出裁决。 第三十八条仲裁过程中，当事人在申请书、答辩书、陈述及其委托代理人的 代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，仲裁委员会应当予以确认， 但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 第三十九条有证据证明一方当事人持有证据但无正当理由拒不提供，如果 对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 第四十条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不提出其他相关证据的， 其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。 第四十一条仲裁委员会就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原 则认定： （一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书 证； （二）物证、档案、鉴定结论、调查笔录、勘验笔录或者经过公证、登记的书 证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； （三）原始证据的证明力一般大于传来证据； （四）直接证据的证明力一般大于间接证据； （五）证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的当事人有利的证 言，其证明力一般小于其他证人证言。 第四十二条仲裁委员会认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、 文化程度、工作经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。 第四十三条仲裁委员会应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。 对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。 第六章附则 第四十四条本规则由海南省人力资源和社会保障厅、海南省劳动人事争议仲 裁委员会负责解释。 第四十五条本规则自公布之日起实施。
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北京发布涉疫情劳动争议仲裁十大案例
北京发布涉疫情劳动争议仲裁十大案例 案例 1.加强联动，通过个案发现并妥善处置集体劳动争议 案情简介 刘女士系某国际旅行社员工，于 2017 年 3 月入职，双方订立了为期 5 年的劳动合同，约定刘女士 从事国际旅游业务经办工作，月工资为 15000 元。2020 年 2 月，受新冠肺炎疫情影响，该国际旅行社 安排刘女士在家待岗并自该月起按最低工资的 70%支付待岗工资。2020 年 6 月，国际旅行社以受新冠 肺炎疫情影响国际旅行线路暂停为由，与刘女士解除劳动合同。当月，刘女士向某区劳动人事争议仲 裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁申请，要求国际旅行社支付提成、工资差额、解除劳动合 同赔偿金等。在案件办理过程中，仲裁委得知和刘女士同部门的其他 6 名同事，也与国际旅行社有同 样的矛盾纠纷。仲裁委迅速与 6 名劳动者建立联系，一一询问具体情况，进行案情研判。与此同时， 仲裁委约谈单位负责人，并向单位发放《仲裁建议书》，从保障职工工资待遇权益、健全内部沟通协 商机制、积极探索稳定劳动关系的途径与方法等六个方面予以建议，并联系、指导国际旅行社所在街 道的劳动人事争议调解组织（以下简称调解组织）对其他 6 名劳动者的争议纠纷进行调解。 处理结果 经调解组织调解，其他 6 名劳动者与用人单位签订了调解协议，并通过调解组织将调解协议置换 成仲裁委出具的调解书。此外，经仲裁庭主持调解，刘女士与国际旅行社达成了调解协议，仲裁委向 双方出具了调解书。 案例评析 新冠肺炎疫情防控期间，仲裁委在办案过程中未满足于个案的化解，而是闻风而动，主动担当作 为，注重通过个案发现并妥善处置集体劳动人事争议纠纷，实现提前介入，尽早解决，有效发挥劳动 人事争议多元处理机制作用，有力维护劳动关系和谐稳定。在案件处理过程中，通过对争议纠纷产生 的症结进行分析，仲裁委向用人单位发出《仲裁建议书》，有针对性地提出意见建议，有利于用人单 位加强管理规范用工，预防和减少争议发生。 仲裁委提示 新冠肺炎疫情防控期间，部分用人单位受疫情影响较大，生产经营严重困难。一方面，用人单位 要用足用好各项纾困惠企政策，积极开展生产自救，关心关爱员工，有效调动员工的创造力，凝心聚 力共谋发展，尽可能不裁员或者少裁员。另一方面，在确需裁减人员时，用人单位应加强沟通协商， 做好员工思想工作，切实履行社会责任，避免矛盾激化。在争议无法通过内部协商解决时，可主动向 调解组织申请调解，尽可能以柔性方式化解矛盾纠纷。 案例 2.延长试用，符合特定情形用人单位无需支付赔偿金 案情简介 孙某于 2020 年 1 月 20 日入职某教育培训公司，双方订立了期限为 3 年的书面劳动合同，约定孙 某的岗位为销售主管，试用期为 3 个月，月工资为 8000 元，转正后月工资为 10000 元。2020 年 2 月 24 日，孙某回到家乡湖北过春节。因新冠肺炎疫情影响，孙某 4 月 6 日才返回北京，居家隔离 14 天 后直至 4 月 20 日才恢复正常出勤工作，期间未向教育培训公司提供劳动。 4 月 20 日，教育培训公司 告知孙某，将延长试用期一个月至 5 月 19 日，月工资仍按照 8000 元标准支付。2020 年 6 月 5 日，孙 某以未足额支付劳动报酬为由，向教育培训公司寄出《解除劳动合同通知书》，并于当日离职。随后， 孙某向仲裁委提出仲裁申请，要求教育培训公司支付：1.延长试用期 1 个月的工资差额 2000 元；2.延 长试用期 1 个月的赔偿金 10000 元；3.解除劳动合同经济补偿 4000 元。 处理结果 仲裁委裁决驳回孙某的全部仲裁请求。 案例评析 试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。受新冠肺炎疫情 影响，部分劳动者可能在较长时间内无法正常向用人单位提供劳动，用人单位无法在试用期内考察劳 动者的知识水平、业务素养、履职能力、职业道德等，违背了法律设置试用期的初衷。故在此情形下 ， 应当允许用人单位扣除因疫情影响无法考察劳动者的期间，即适当延长试用期，但延长的试用期不应 超过受新冠肺炎疫情影响劳动者无法提供劳动的期间。对此，《北京市高级人民法院 北京市劳动人 事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答 》 （京高法发〔2020〕187 号，以下简称《解答》）第 5 条进行了明确规定。 仲裁委提示 关于试用期延长的规定，仅适用于受新冠肺炎疫情等原因影响客观上导致劳动者无法提供劳动、 用人单位无法对其进行考察的特殊情形，延长的试用期不得超过受疫情影响劳动者无法提供劳动的期 间。否则，劳动者有权就超过的期间要求用人单位支付试用期工资差额及以试用期满月工资为标准支 付该期间的赔偿金。在正常情况下，用人单位不得延长劳动者的试用期或与劳动者两次约定试用期。 试用期内，用人单位应当依法与劳动者订立书面劳动合同并缴纳社会保险费等。 案例 3.居家办公，劳动者的劳动报酬不得无正当理由降低 案情简介 刘某系某科技发展公司员工，从事网络销售工作，双方在劳动合同中约定，刘某的月工资由基本 工资 5200 元及业绩提成构成（按销售金额计提）。其中，业绩提成每月为 2000 多元至 5000 多元不等。 由于受新冠肺炎疫情影响，科技发展公司通知刘某自 2020 年 2 月 3 日起居家办公。2020 年 2 月 24 日， 科技发展公司发出通知，称受市场影响公司业务不饱和、居家办公无法记录考勤，决定自当月起将网 络销售部门居家办公员工的月基本工资调整为北京市最低工资即 2200 元，业绩提成比例不变。刘某 不认可公司的降薪行为，认为自己居家办公工作反而更忙了，甚至休息日都需要在家忙工作。刘某虽 多次向科技发展公司人力资源部提出异议，但未能得到解决。2020 年 5 月 6 日，刘某向仲裁委提出仲 裁申请，要求支付 2020 年 2 月至 4 月份的工资差额 9000 元。 处理结果 仲裁委裁决支持了刘某的仲裁请求。 案例评析 劳动报酬权是劳动权利的核心，它既是劳动者及其家属基本的生活保障，也是社会对其劳动 的承 认和评价。劳动报酬是劳动合同中最为重要的内容，也最为用人单位和劳动者所关注，同时也是最容 易出现劳动争议的事由。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动 者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，科技发 展公司受新冠肺炎疫情影响安排刘某通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班，应当视为其正常出 勤上班。虽然受疫情影响刘某个人的工作业绩（销售金额）可能出现下降，但因此受影响的应是其工 资中的业绩提成部分，在未经协商一致的情况下，科技发展公司单方将刘某的基本工资降低为最低工 资缺乏依据，故应予补发。 仲裁委提示 员工的薪资构成中含有绩效工资、提成等非固定部分，在居家办公期间，有可能效率降低，一些 出外勤等工作无法完成，用人单位根据绩效考核核算绩效工资、提成等导致出现上述工资降低情形合 理合法。因为新冠肺炎疫情影响，部分用人单位可能会面临困境，应向员工说明情况，得到员工的理 解和支持，通过协商一致降薪，用人单位强制通知决定员工集体降薪并不合法。员工也应立足长远， 积极与用人单位通过调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，与用人单位同舟共济、共 克时艰。 案例 4.未订合同，用人单位事先通知可免责支付双倍工资 案情简介 陈某于 2017 年 2 月 5 日入职某教育咨询公司，双方订立了为期 3 年的书面劳动合同，约定陈某的 岗位为客户服务，月工资为 6000 元。2020 年 2 月 3 日，教育咨询公司发电子邮件告知滞留在河北家 乡的陈某将与其续订劳动合同，陈某回复称，由于新冠肺炎疫情影响，现阶段无法回到公司续订劳动 合同，也无法通过快递接收劳动合同文本，其将在返回公司后第一时间与公司续订劳动合同。2020 年 4 月 8 日，陈某从河北家乡返回北京，由于双方未能就工资调整达成一致，陈某未与教育咨询公司续 订劳动合同，并于次日离职。2020 年 5 月 6 日，陈某提出仲裁申请，要求教育咨询公司支付 2020 年 2 月 5 日至 4 月 8 日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额 12828 元。 处理结果 经仲裁委释明，陈某撤回其仲裁申请。 案例评析 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不 满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，在劳动合同 到期前，教育咨询公司履行了通知陈某续订劳动合同的义务，但由于新冠肺炎疫情影响客观上无法与 其续订书面劳动合同，在此情形下，如果继续让教育咨询公司承担支付未订立劳动合同双倍工资差额 的责任，显然有失公允。对此，《解答》第三条中规定：“用人单位能够举证证明已提出订立或续订 书面劳动合同，但因受新冠肺炎疫情影响客观上无法与劳动者订立或续订劳动合同，劳动者要求支付 该期间未订立或续订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。” 仲裁委提示 在新冠肺炎疫情防控期间，用人单位仍须尽到通知劳动者订立或续订劳动合同的义务，只有在履 行该义务后客观上无法实现订立或续订劳动合同的，用人单位才可免除支付未订立或续订书面劳动合 同双倍工资差额的责任。用人单位特别是中小企业应避免只注重入职时劳动合同的订立，而忽略了劳 动合同到期时的续订。此外，根据人力资源社会保障部办公厅 《关于订立电子劳动合同有关问题的 函》（人社厅函〔2020〕33 号）精神，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立或续订书 面劳动合同。 案例 5.协商未果，用人单位仍可统筹安排劳动者休年休假 案情简介 张某系某科技公司员工，于 2016 年 9 月入职，担任品控部主管，月工资为 15000 元。自 2018 年 1 月开始，张某每年享有 10 天带薪年休假。该公司主要业务为二手车在线交易，受新冠肺炎疫情影响 ， 自 2020 年春节以来，公司业务几乎处于停滞状态。在安排张某休完此前积攒的调休后，科技公司通 知张某自 2020 年 2 月 17 日至 28 日休 2019 年剩余 5 天带薪年休假及 2020 年 5 天带薪年休假。2020 年 4 月 24 日，科技公司与张某解除劳动合同。2020 年 5 月 7 日，张某提出仲裁申请，以科技公司强制安 排休带薪年休假违法应属无效为由，要求支付 2019 年、2020 年共计 10 天未休带薪年休假工资报酬 13793 元（15000 元÷21.75 天×10 天×200%）。 处理结果 仲裁委裁决驳回张某的仲裁请求。 案例评析 《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本 人意愿，统筹安排职工年休假。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条中规定：“用人单位根据 生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。”从上述条文可知，对当年（或跨 1 个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意 愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假。科技公司在生 产经营困难时期统筹安排张某休带薪年休假并无不妥，且足额支付了休假期间的工资，故仲裁委依法 驳回张某的仲裁请求。 仲裁委提示 人力资源社会保障部等四部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持 企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8 号）中规定：“对不具备远程办公条件的企业，与职工 协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。”用人单位统筹安排劳动者休带薪年休假，可 将新冠肺炎疫情对用人单位和劳动者造成的损失降到最低。用人单位在统筹安排劳动者休带薪年休假 时，应依法履行协商程序，加强对劳动者的人文关怀，尽可能考虑、照顾到劳动者的实际情况，并及 时足额支付劳动者休带薪年休假期间的工资报酬。劳动者应准确理解法律和政策规定，积极接受用人 单位的休假安排。 案例 6.轮岗轮休，用人单位应当支付轮休期间基本生活费 案情简介 龚某系某餐饮公司厨师，双方订立了无固定期限劳动合同，约定月工资为 9000 元。2020 年 2 月 3 日，龚某休完春节假期回到餐饮公司工作。由于受新冠肺炎疫情影响，餐饮公司的客流量大幅下降， 餐饮公司通知全体员工轮岗轮休，每天在岗人员不超过员工总数的 40%，龚某被安排上一周休一周。 2020 年 2 月 3 日至 5 月 2 日期间，餐饮公司均按照龚某的出勤天数向其支付了工资，未出勤期间则未 支付工资。期间，龚某多次要求餐饮公司按照最低工资标准向其支付未出勤期间的工资差额，餐饮公 司则认为新冠肺炎疫情属于不可抗力，龚某轮休期间属于劳动合同中止履行故无须支付工资，双方因 此发生争议。2020 年 5 月 11 日，龚某向仲裁委提出仲裁申请，要求支付 2020 年 2 月 3 日至 5 月 2 日 期间工资差额 3300 元（2200 元×1/2×3 个月）。 处理结果 经 仲 裁 委 主 持 调 解 ， 餐 饮 公 司 向 龚 某 支 付 了 上 述 期 间 的 基 本 生 活 费 2310 元 （ 2200 元 ×70%×1/2×3 个月），龚某撤回仲裁申请。 案例评析 新冠肺炎疫情是突发公共卫生事件，系不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，属于法律规 定的不可抗力。在《民法总则》《中华人民共和国合同法》中，均有因不可抗力不能履行义务或合同 时，可不承担或免除民事责任的相关规定。但劳动法、劳动合同法并未引入不可抗力条款，主要原因 在于劳动关系是一种从属性的不对等关系，不同于民事合同是两个平等主体之间的关系。劳动法具有 不同于民法的社会法属性，如果用人单位因不可抗力而免责，则会直接影响劳动者生存权。本案中， 如果餐饮公司安排劳动者轮休无须支付基本生活费，实则是轮休期间劳动合同中止履行，与劳动法的 立法精神不符。《国有企业富余职工安置规定》（国务院令第 111 号）第八条第一款规定：“经企业 职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期 间，由企业发给生活费。”参照上述规定，餐饮公司在龚某轮休期间向其发放基本生活费，既促进了 企业的健康发展，也维护了劳动者的合法权益。 仲裁委提示 新冠肺炎疫情以来，不少用人单位遭受较大损失或者面临较大经济困境。但众所周知，劳动法、 劳动合同法作为社会法，其中涉及的劳动标准、劳动保障和劳动安全等属于法律强制性规定，用人单 位必须遵守。用人单位和劳动者作为利益共同体，在特殊时期，应加强沟通协商，互谅互让，从同理 心的角度思考和处理问题，尽可能减少争议的发生。用人单位与劳动者应通过共同战“疫”，凝聚人 心，携手努力，为全面复工复产达产奠定基础。 案例 7.预告解除，劳动者要求撤回离职申请未获仲裁支持 案情简介 孔某系某物业公司员工，于 2018 年 9 月 10 日入职，双方订立了为期 3 年的劳动合同，约定孔某 的岗位为物业维修，月工资为 6000 元。2020 年 1 月 10 日，孔某向物业公司提交辞职信，表示因个人 原因将于 2020 年 2 月 10 日离职。2020 年 1 月 23 日，孔某回到家乡吉林过春节。回到家乡后，孔某觉 得自己辞职过于鲁莽，于 2 月 13 日向物业公司人力资源部发出电子邮件，表示收回此前提交的辞职信， 其将继续履行劳动合同至合同期限终止。物业公司人力资源部回复称，公司已招聘新员工将于近期到 岗并将与孔某办理工作交接手续，故不同意孔某撤销辞职信。孔某则认为其尚未离职，也未办理工作 交接，劳动合同尚在有效期内，其有权要求物业公司继续履行劳动合同。双方因此发生争议。2020 年 5 月，孔某从家乡返回物业公司。因双方未能就继续履行劳动合同达成一致，孔某于当月向仲裁委提 出仲裁申请：1.要求物业公司继续履行劳动合同；2.要求物业公司支付 2020 年 2 月 10 日至 5 月 9 日 期间的基本生活费 4620 元（1540 元×3 个月）。 处理结果 仲裁委裁决驳回孔某的仲裁请求。 案例评析 《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位， 可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。” 从上述规定 可知，劳动者只要提前 30 日以书面形式通知用人单位就可以解除劳动合同，劳动者的辞职信并不需 要经过用人单位的批准或者同意。劳动者递交辞职信单方解除劳动合同行为所指向的权利内容，属于 解除劳动合同的形成权。劳动者在递交辞职信时，便已完成单方作出的于某日解除劳动合同的意思表 示。除劳动者撤回辞职信的声明同时或早于辞职信到达用人单位可撤回辞职信，或是用人单位同意劳 动者撤销辞职信外，劳动者本身并不享有单方撤销辞职信的权利。本案中，孔某虽因疫情影响未办理 离职工作交接，但并不影响其辞职行为发生效力，故仲裁委裁决驳回其仲裁请求。 仲裁委提示 除非有确切的证据证明自身受到欺诈、胁迫等，辞职信一经送达用人单位，即产生法律效力，劳 动者无权单方撤销辞职信。当然，若劳动者与用人单位重新协商，用人单位同意留用则另当别论。由 此可见，劳动者应准确理解辞职行为的法律后果，结合自身情况谨慎行使辞职权，以避免权益丧失。 案例 8.经营困难，以客观情况发生重大变化解除应予补偿 案情简介 邓某于 2017 年 1 月 9 日入职某销售公司，双方订立了期限为 5 年的书面劳动合同，约定邓某的工 作内容为销售，月工资由基本工资 6000 元、外勤补助 1000 元及销售提成构成。该销售公司主要经营 智能货柜业务，主要在办公楼宇内进行铺设销售。新冠肺炎疫情对智能货柜的销售产生极大影响，根 据销售数据统计，销售公司 2020 年 2 月份货柜内商品销售仅为日常销量的 10%，新增智能货柜销售业 绩几近停摆。由于生产经营发生严重困难，销售公司决定对劳动合同岗位、工作内容及工资标准等情 况进行协商变更，但未能与邓某达成一致。2020 年 4 月 10 日，销售公司向邓某发出《解除劳动关系 通知书》，以客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，双方未能就变更劳动合同内容达成一致 为由，决定当日与其解除劳动合同。邓某对销售公司生产经营出现严重困难不持异议，但不认可销售 公司的解除理由。当月，邓某向仲裁委提出仲裁申请，要求销售公司支付违法解除劳动合同赔偿金 77000 元（离职前 12 个月平均工资 11000 元×3.5 个月×2 倍）。 处理结果 经仲裁委释明，邓某同意将违法解除劳动合同赔偿金变更为解除劳动合同经济补偿和未提前三十 日书面通知解除劳动合同的额外一个月工资，仲裁委裁决予以支持。 案例评析 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： ……（三） 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商 ， 未能就变更劳动合同内容达成协议的。” 原劳动部《关于 仲裁委提示 用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难的，应当高度重视与劳动者协商，尽可能采取调整 薪酬、轮岗轮休、缩短工时、调剂休息日等方式变更劳动合同，稳定工作岗位。如双方未能协商一致 ， 用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同，应当依照该法第 四十六条、第四十七条规定，及时足额向劳动者支付经济补偿。同时，用人单位应当对受疫情影响导 致生产经营严重困难承担证明责任，不得滥用第四十条第三项赋予的解除权。 案例 9.计薪有误，劳动者据此解除要求支付经济补偿未果 案情简介 孙某系某影业公司员工，于 2017 年 7 月 3 日入职，双方订立了期限为 5 年的书面劳动合同，约定 孙某的岗位为票务管理，月工资为 12000 元。影业公司每月 10 日前后向孙某发放上月自然月工资。受 新冠肺炎疫情影响，影业公司一直未安排员工正常出勤上班。2020 年 2 月 3 日至 7 日，影业公司安排 孙某休完 2020 年 5 天带薪年休假。2020 年 2 月 10 日，影业公司向全体员工发出通告称，受新冠肺炎 疫情影响，公司暂时无法复工复产，除少数留守值班人员外，绝大部分员工（包括孙某）将安排待岗 ， 恢复上班时间另行通知。2020 年 3 月 10 日，影业公司向孙某正常发放了 2 月份工资 12000 元。2020 年 4 月 10 日，影业公司向孙某发放了 3 月份基本生活费 1540 元（2200 元×70%）。孙某当日提出异议， 认为影业公司应向其支付 3 月份工资及基本生活费共计 4443 元（12000 元÷21.75 天×6 天+1540 元 ÷21.75 天×16 天）。影业公司则认为，其在 2 月 10 日通知孙某待岗，只需按原工资标准支付 2 月工 资即可，3 月份未安排孙某提供劳动，按照基本生活费支付工资待遇合情合理。双方因此发生争议。 2020 年 4 月 27 日，孙某向影业公司寄出《被迫解除劳动合同通知书》，以影业公司未及时足额支付 劳动报酬为由提出解除劳动合同，并要求影业公司支付解除劳动合同经济补偿。4 月 30 日，孙某向仲 裁委提出如下仲裁请求：1.要求某影业公司支付 2020 年 3 月份工资（基本生活费）差额 2903 元 （4443 元-1540 元）；2.要求某影业公司支付解除劳动合同经济补偿 36000 元（12000 元×3 个月）。 处理结果 仲裁委裁决支持孙某的第 1 项仲裁请求，驳回孙某的第 2 项仲裁请求。 案例评析 本案争议的焦点在于，如何理解“一个工资支付周期内”及孙某的解除理由是否成立。 《工资支 付暂行规定》（劳部发〔1994〕489 号）第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一 个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的 ， 若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有 提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《北京市工资支付规定》第二十七条规定：“非因劳动者 本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付 劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工 资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资 标准的 70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。”实践中，对于上述条文中 规定的“一个工资支付周期内”，用人单位及实务界存在如本案中影业公司和孙某两种不同的理解。 从制度设立的本意上看，该周期应为缓冲期，目的在于体现用人单位与劳动者风险共担并保护劳动者 的基本权益，故“一个工资支付周期内”应理解为完整的一个月工资支付周期，这样也可避免因用人 单位停工停产日的不同而造成不同劳动者享受非同等的待遇。综上，基于从立法本意上对上述条文的 解读，仲裁委裁决支持了孙某的第 1 项仲裁请求。但影业公司是基于对法律及政策有不同理解而导致 对工资计算存在偏差，而非主观故意克扣或无故拖欠孙某的劳动报酬，如果据此支持孙某解除劳动合 同的经济补偿，显然违背一般的公平正义观念，也与劳动合同法的立法精神不符，故仲裁委裁决驳回 了孙某的第 2 项仲裁请求。对此，《解答》第 18 条中规定：“疫情防控期间客观存在劳动报酬计算标 准不明确等情形，因用人单位和劳动者对疫情防控期间工资待遇的计算标准存在合理认识偏差，需要 经过仲裁或者审判机关审理等才能确定是否构成拖欠的，此种情形下用人单位不存在恶意或重大过失 ， 故对劳动者要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的请求一般不予支持。” 仲裁委提示 自新冠肺炎疫情发生以来，国家和地方出台了一系列纾困惠企、保障民生的政策。准确理解和适 用上述政策有利于促使用人单位承担必要的社会责任，保障劳动者在疫情期间的基本权益，实现劳动 关系双方共担责任共渡难关。在对相关法律政策不了解熟悉的情况下，可通过 12333 人力社保热线或 12348 法律咨询热线进行咨询，避免仓促、率性作出决定。用人单位应完善企业内部协商民主机制， 畅通与劳动者对话渠道，通过多种方式稳定劳动关系和工作岗位。劳动者要关心企业的生存与发展， 依法理性表达诉求。双方始终要坚持协商和调解优先的原则，尽可能将矛盾纠纷化解在用人单位内部。 案例 10.临时借用，劳动者与借用单位不构成双重劳动关系 案情简介 周某于 2018 年 5 月 7 日入职某餐饮公司，双方订立了期限为 3 年的劳动合同，约定周某的岗位为 餐厅服务员，月工资为 4000 元。2020 年 2 月 10 日，因餐饮公司尚未复工复产，周某被借调至某大型 超市从事理货员工作。借调期间，超市对周某进行管理安排工作，并直接向其发放工资。2020 年 4 月 20 日，周某向仲裁委提出仲裁申请：1.要求确认 2020 年 2 月 10 日至 4 月 20 日期间与超市存在劳动关 系；2.要求超市支付 2020 年 3 月 10 日至 4 月 20 日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额 5287 元。 处理结果 经仲裁委释明，周某撤回其仲裁申请。 案例评析 在新冠肺炎疫情防控期间，“共享用工”应运而生，它有利于缓解“部分行业严重缺员”与“部 分行业严重赋闲”的矛盾，精准有序扎实推动复工复产。《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》 若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309 号）第七条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人 员、带薪上学人员，以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间， 劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”从上述规定来看，劳动者在被借用期间，劳动关 系主体并不发生变更，劳动者与借用单位之间不构成建立新的劳动关系，原则上劳动者的工资、福 利、保险、工伤申报等仍由原用人单位负责，原用人单位与借用单位如何分担责任则由双方协商确 定。由于周某与超市不存在劳动关系，故经仲裁委释明后，周某撤回仲裁申请。 仲裁委提示 在疫情防控期间，“共享用工”有利于劳动者与原用人单位共享利益、共担风险，降低疫情给原 用人单位造成的经济损失， “共享用工”亦有利于劳动者享有更多的薪资待遇、职业体验与能力拓 展等。由于不具有经营劳动派遣业务资质，原用人单位绝不能向借用单位收费，否则会被认定属于违 法劳务派遣而遭受处罚。原用人单位和借用单位不得以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣，或诱 导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。在借用期间，用人单位应关心关爱被借用员工，维护好 被借用员工的合法权益 ，并在结束借用后及时召回被借用员工。
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劳动争议仲裁申请书
劳动争议仲裁申请书 申 姓 请 人 被 申 请 人 名 姓 名 或单位名称 或单位名称 身份证号码 身份证号码 或统一社会 或统一社会 信用代码 信用代码 单位性质 单位性质 法定代表人 法定代表人 姓 名 性 别 民 职务 姓 名 年龄 性 别 族 用工 民 族 或国籍 性质 或国籍 工作单位 工作单位 通讯地址 通讯地址 联系电话 联系电话 邮 编 邮 编 请求事项：（请求应明确具体、简明扼要、分项列明并合计请求金额） 事实与理由： 此致 劳动人事争议仲裁委员会 申 请 人(本人亲笔签名）： 年 月 日 注：1、申请书副本份数，应按被申请人数+1 份； 2、申请书应用黑色钢笔、签字笔书写； 3、申请人应同时提交身份证复印件或其他身份证件。
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30个经典劳动争议仲裁案例(含解析)
转载供参考 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父身边无子女，被 告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂工作， 2002 年 3 月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002 年 4 月我曾申请调出， 因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未安排工作。2003 年 12 月 3 日，被告劳人 部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离休，行走不便；母亲有病， 没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下属单位工作。依据国家劳人部 劳人老（１９８３）３４号文件第１７条“离休干部身边无子女的，按照在职干部的 规定，由当地人事、劳动部门负责调一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作” 的规定，被告应将我安置在父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则 辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服， 经申请仲裁，仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的 辞退决定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾解决原告的婚姻问 题，将原告借调回当地。2002 年 2 月，由于原告不服从调动造成处分。2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调出本公司，一年以后又 申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。本公司劳人部为此曾多次对 原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休干部，身边无子女为理由拒绝。据此， 本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下达了调动通知，安排原告去天津分公司工作，但 原告拒绝去天津分公司工作。为此，本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第 三条第四款的规定，在征得本公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求 法院维护企业的自主权。 本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除 或除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退违纪 职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。 根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工，必须具备两个先决条件： 一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之一，本案原告被辞退是因其有７ 种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的”违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理程 序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”的环节。在符合上述条件的情况下，企业决 定辞退的，还应征求本企业工会的意见，待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发 给辞退证明书。根据本案认定的事实，原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却 未按上述处理程序办理，即被告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企业）做计划外临时 工。2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续订了为期五年 的劳动合同。在合同履行期间原告多次因病住院，有证据的住院天数就达 411 天，加上 原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告未与原告再续订劳动合同， 但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临时工工作，仍给原告发放合同制工 人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发放临时工工资。2008 年 6 月，被告终止了 与原告的临时工关系。原告不服，向石家庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续 订劳动合同。该仲裁委员会认为被告于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由 被告妥善解决终止劳动合同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人 民法院提起诉讼，要求与被告续订劳动合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动 合同生效时止，由被告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调 资而没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告是智力 残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同后原告的有关 待遇可依法予以完善。原告关于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发（1995 ) 223 号文， 该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的情况，我厂与原告之间并非 这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 本期问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时止， 赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调资及劳保福 利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的争议，也 非因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后，就原、被告之 间是否应该续订劳动合同而引起的争议。此种劳动争议属于最高人民法院对劳动部《关 于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指的其他劳动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人（指职工）因死亡， 劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳动合同其中一 方当事人依法解除劳动合同，而使正在履行的劳动合同提前终止。因劳动合同期限届满 而终止的，属劳动合同的自然终止（或称正常终止），因劳动合同的解除而终止的属 劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同的解除必须符合法律规定的解除条 件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履 行。因期限届满而终止的劳动合同，其法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方 的责任、权利和义务也相应随之消灭。 《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定 “劳动合同期限届满，即应终止执行。由于生产和工作需要，在双方完全同意的条件下， 可以续订合同。”也就是说，因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续 订劳动合同，得视生产和工作的需要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届满 后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳动合同按法律规定已经终止， 即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是否已经期限届满，而不是 取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后，原、被告之间相对于该 劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种情况下，如果一方要求续订劳 动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产生新的劳动权利义务法律关系。由此可 见，原告要求续订劳动合同，必须征得被告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告 提出的所谓经济损失也是不存在的。 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终止劳动 合同关系，也就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须在双方完全同 意的前提下，不得违反法律规定及时续订，不续订劳动合同时，应及时按法律规定办 理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级残疾人，从积极为残疾人创造就业机会的角 度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当尽可能为其工作和生活提供方便。但 是，从原告在履行劳动合同期间的情况看，五年时间的住院天数就达到 411 天，是明 显不能胜任岗位的工作的。因此，原、被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此， 石家庄天巧造纸厂按原告在劳动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月（按每年一 个月）的生活补助费，是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电厂多种经营公司经与 原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满， 借调期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留在原单位,由被告依据原告单位提供的工资、 福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995 年底借调合同期满后，原告原工 作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一继续在被告单位工作。被告给原告除档 案工资外，其它工资福利待遇按本单位同岗职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己 工作调入被告单位的问题与被告有关领导口头协商，始终未达成协议。1997 年 10 月， 原告原工作单位破产，未对原告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下属的工作部门组 建的某有限责任公司（法人企业，但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理）成立。 原告也随原工作部门的改制到该公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月底。1999 年 12 月，被告以原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原 告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日向原告下发了解除劳动合同证 明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 本期问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医疗保险？ 理由是什么？ 案例分析： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系的依据“原 告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告停止工作”不 成立； 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下：（1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告关系还在原工作单位，和被告 只是存在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳社保。（2）阶段 2：1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作单位破产，和原单位的劳动关系随即解除， 之后与被告存在的是事实劳动关系，此期间被告须按法律为原告缴纳社保，可以向被 告要求支付社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层确认他 的年薪为 40 万元人民币，并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回国后，公司上 海的总代表与夏先生签订了劳动合同，合同中明确了进单位的时间、6 个月试用期及年 薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工作了 5 个多月后，公司突然向 他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他签订的 6 个月试用期限的劳动合同即 将到期，公司不需要其继续服务。对于公司的做法夏先生表示无法接受，随即便提出了 劳动争议仲裁要求恢复劳动关系，但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提 出要求公司支付违法解除劳动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生 诉至法院，并追加了要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005 年 10 月， 一审法院经过审理，最终判决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工 资诉请则认为没有经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可 以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上诉,在法院判决生 效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工资，但 公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时难以安排原岗 位，要求夏先生等待安排。对于公司这种态度，夏先生当即表示由于公司存在长期拖欠 工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解除劳动合同并要求公司支付 拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二场劳动争议仲裁。 本期问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理由是什 么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在劳动仲裁 时遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主要的争议焦点在 于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动合同，如果是无固定期限劳动合同，公司提 出的劳动合同到期终止显然是违法解除的行为；反之，如果确认只是签订了试用期劳 动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限和以完 成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解除的时间是当 事人事先确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳动合同，应当注意明 确其起始时间和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动合同是指劳动合同的期限是 以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳动合同应当注意明确任务的内容和 要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先 是一种长期性的合同，但与原固定职工的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或 合同约定的可以解除或终止条件的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。 实践中，签订这种期限的劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中 用人单位正是以合同未注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院 认为，劳资双方虽然未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签 订劳动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为无固定期限的劳 动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动关系应当恢复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方解除劳动者的劳动 关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人 单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之日时该 劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各 自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行为导致了夏先生的工资损失，因此， 用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大周扬子巴士有限 公司签订了劳动合同，大周扬子巴士有限公司招收方庆为其企业职工，双方约定方庆 每月工资 1200 元，其中基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服务工资 100 元，安全 工资 200 元。合同期从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止。2006 年 3 月 10 日 11 时许，方庆驾驶大周扬子巴士有限公司 26 路无人售票公共汽车到达淮南江岸起点 站，大周扬子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至 从车窗爬进车内，从方庆后座处收得夹子一把及现金 13.5 元。而后，根据车票票款统 计总额中缺 13.5 元。同日，大周扬子巴士有限公司依照本单位《员工守则》第三章第二 十九条第 6 项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币箱口）偷盗票款者， 一律罚款 10000 元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对方庆作出大周扬子巴字 [2004]25 号处罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件； 三、解除劳动合同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未果。同年 4 月 13 日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销处分决定，恢复劳动关 系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但对双方是 否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士有限公司继续履行双方签订的劳 动合同，并补发工资 12000 元。大周扬子巴士有限公司辩称：方庆在驾驶公车期间盗 取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆的处分合乎法律规定。大周扬 子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上班，不存在补发工资，故应维持大周扬 子巴士有限公司对方庆的处分决定，驳回方庆的诉讼请求。 本期问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行 10000 元的罚 款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于的处理决 定的合法性进行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客观存在 的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分或经济处罚。本 案争议的主要焦点，也就是本案认定事实所不可忽视的一个重要问题，就是方庆于窃 取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司仅凭其工作人员及临时聘请 的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认定原告具有窃取票款的行为显然不 能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚款属于 用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59 号）规定了企业对职 工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚，但第十六条规定：“对职工罚款的金额 由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显然，本案中，即使原告有违 法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大周扬子巴士有限公司《员工守 则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远超出《条例》规定的标准，这一规定因违 反有关法律应认定是无效的，故也不能参照这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期二年的 劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订一事向饭店提 出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。一个月以后，张某手 持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事部负责人却突然提出：“要 调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然后才给办理调动手续。”张某认为， 与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己既没有经过饭店培训，又没有提前解除合 同，饭店收取培训费是非法的。饭店根据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭店 工作的人员至少应少服务五年……”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽 然已经到期，但至少还应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则 应赔偿饭店培训费 1200 元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是 “要调离，必须交齐 1200 元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张 某向父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合同 到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接受，遂向劳 动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。 本期问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零九个月 时制定的，在制定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也没有征求职工本 人的意见，纯属饭店单方面的意见，其中第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应服务五 年……”的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖，饭店以此为由要求张某与饭店 续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳职工或 工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须与劳动合同的 约定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动合同没有约定国家法律、法规又没有规定 的，才能作出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后者是国家意志的体现。作为 单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位，任何与劳动合同和法律、法规相抵 触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭店员工须知》第 18 条只是饭店单方面的意 思 表示，不能视为劳动合同的组成部分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同的法律 效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫 另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同 期限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订的劳动合同的二年期限届满， 张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理调离手续，不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动合同的 约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法律、法规。 张 某与某合资饭店签订 2 年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一致的结果，对双方都 具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定的“至少应服务五年”因与 之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。 劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少 应服务五年”也因违反劳动法原合同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的 协商，延长合同期限的法律行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必 须符合以下法律要件。 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都只能产 生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而，合同主 要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同续订后 的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使对方续签合同， 以自己的意志决定另一方的意志，甚至采取非法手段。根据劳动法的规定，劳动者在同 一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续签合同，如果劳动者提出订立无固定期 限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限的劳动合同。这是续签劳动合同的一项 例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳 动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公司）职工 。 2000 年 9 月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称驻深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日，驻深办所属某公司聘任张 天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻深办与某公司是两块牌子一套人马，因此 张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办公室主任。2005 年 5 月，驻深办决定将某 公司的资产和账面资金全部转人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日， 驻深办在全体职工大会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天 企公司办公室主任和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10 月 以后张天企未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将 此决定送达张天企。张天企不服该处理，2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁委员会申 请仲裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争议仲裁委 员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于 2008 年 4 月 23 日解 除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月期间的生活费人民币 14 170．4 元；被诉方为申诉方补办在职期间的社 会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养老待遇的证明遂向某 区人民法院提起诉讼。 本期问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办理解除 劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳 动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手 续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期 间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未与原单 位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业的劳务关系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付劳动报 酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及其关系不同。 劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者必须加入用人单位， 成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导与被领导的关系，反映的是 劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一方或双方既可以是法人，也可以是 其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无须加人另一方，双方不存在领导与被领导 的关系，反映的是一次性使用劳动力的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。 作为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳 动风险责任。作为劳务关系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险 责任。（3）劳动报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具 有按劳分配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的 劳动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。 （4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是否具有 签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没有深圳市常住 户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第 13 条“用人单位不得招用已与其他 单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方不具有签订劳动合同的主体 资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工的申诉方，在未被被诉方作出自动 离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方双方存在的是劳务关系，不能称之为是没 有签订劳动合同的事实劳动关系。因此，本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动 法的调整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直参加养 老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同。2004 年 10 月李全生因患 急性肺炎住院治疗，2005 年 2 月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉厂上班，通过熟 人从医院开出病假条，以患病为由向单位请病假，事实上，李全生一直在帮助某个体 商贩从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯属虚假后，立即对李全生予以警告，责 成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月锅炉厂停发李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月正式决定予以开除李全生，解除与其 签订的劳动合同。李全生对此不服，认为自己患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解 除劳动合同。因此向市劳动争议仲裁委员会申诉，请求予以公正裁决。 本期问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案涉及的 法律问题主要有：一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？二 是锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定，归纳起 来有以下四种情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第 25 条第 1 项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”。在 试用期内，用人单位与劳动者的劳动权利义务关系尚处于一种不确定的状况，这是试 用期的一特点，目的是为了劳动合同双方当事人有一个相互了解和选择的机会。在试用 期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水平、身体状况等方面进一步对劳动者 进行考察，了解其是否符合本单位的工作要求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单 位的录用标准和条件，用人单位有权单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规 定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪律或者 用人单位制定的其他规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工作秩序的；违 反操作规程，损坏设备、工具、浪费原材料、能源，造成经济损失的；服务态度很差， 经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从正常调动的；贪污、盗窃、赌博，不够刑 事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序的；犯有其他严重违反劳动纪律 的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政处分仍然无效的，用人单位可以解除劳动 合同；对其中违纪情节严重，符合除名、开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予 以除名或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也是就是 严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职守，致使工厂产品或原材料被盗，或由于 粗心大意，使本应发现的事故隐患未能及时发现，造成事故发生，对用人单位的利益 造成重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的职权或机会，采取欺骗等的方式谋取不正 当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职权收受贿赂和其他非法收入或侵 占公司财产，使公司的利益遭受重大损害的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任，是指劳动 者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者判处罚金、没 收财产、剥夺政治权利的，用人单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳 动法》第 26 条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用 人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象，非因工负伤，如 发生交通事故等，属于工作之外的意外事故，产生以上两种情况的原因都与用人单位 没有直接关系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工负伤，依劳动者在本单位工 作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法律、行政法规规定的医疗期内，用人 单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果劳动者康复如初，可以继续从事原工作，或 者劳动者没有留下大的后遗症，可以从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关 系继续有效；如果劳动者不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的， 则用人单位可以解除劳动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。这 主要是指一些技术性较强的企业，其对职工的业务的技术要求比较高，没有相应的知 识准备和专业训练，则难以胜任工作，难以完成劳动合同约定的劳动任务，因此，对 于那些知识准备不足不能胜任工作，自身又不积极努力，经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第 27 条 规定，因用人单位客观原因而解除劳动合同，主要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产，是指企业因 经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，经债权或者债务人依法申请，由 人民法院依法宣告破产并按法定程序偿还债权人债务的制度。根据我国《中华人民共和 国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》规定，濒临破产进行法定整 顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产的企业的上级主管部门申请对该 企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规定的程序，解除与部分劳动者的劳动合 同，以促使企业摆脱困境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经营不善 发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分行使企业的用工自主权，裁减富余人员， 以重新对生产资料和劳动者进行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人员的，应当提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报 告后，可以裁减人员。为了防止用人单位以经营状况发生严重困难为借口任意裁减职工， 侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳动法》还规定：用人单位依法裁减人员后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行， 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重大变化，如用人 单位所赖以从事生产的生产资料发生重大灭失等，致使原劳动合同无法履行，如果当 事人之间能变更劳动合同达成协议，变更后的劳动合同继续有效，如双方当事人难以 就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除劳动合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生在患病治愈后仍不 上班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进行了教育，且于 2005 年初予以警告处分 的情况下，李全生仍置之不理，故李全生的行为严重违反劳动法规，《企业职工奖惩条 例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律，经常迟到，早退、旷工、消极怠工、没 有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育不改的，应当给予警告、记过、记大过、 降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处罚。”因此，从实体法律上看，李全生 的行为已构成了旷工，锅炉厂完全可对李全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据 《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对 李全生的开除处分是在李全生上班后的 8 个月作出的，《企业职工奖惩条例》第 20 条规 定：“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月， 其他处分不得超过 3 个月。”因此，某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据，处分决定 也不具有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工时工作 制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。李某一般每 月工资为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间的情况 下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准，并据此 向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急公司之所急， 工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该以每月 1600 元为基数 计算加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确定她的 加班工资计算基数。 本期问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？理由是什么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付暂行规 定》(劳部发〔1994〕489 号)第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的岗位，计算和 支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和支付加班工 资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件工资的劳动者，在 完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法 定工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却改为按 照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定计算基数时，不顾李某工作效率的实际 情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减少其加班工资，更是错上加错。正确 的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价 20 元/件的 200%的标准， 向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且与企业签订了无固 定期限劳动合同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢性病，按照大夫的嘱咐，每天只能工 作半天，另外半天请病假治疗。在前 6 个月内，企业照常发给乔某工资，但从第 7 个月 起，企业改发乔某半天工资，另外半天按基本工资标准的 60%发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同，并按照国家规 定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法，但是企业领导表示，企 业的一切行为都是合法的。第一，根据《劳动保险条例》规定，企业对请病假的职工， 在前 6 个月内发放病假工资，从第 7 个月开始改发疾病救济费。在乔某半天工作、半天 请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而且另外半天也按照基本工资 100% 的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开始，企业不仅向其支付半天工资，而且另 外半天也按照基本工资 60%的标准向其支付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗 期的规定，乔某的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不能正常 从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。 本期问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救济费的做法错误。根 据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如何处理问题的补 充通知》〔 ( 1964〕中劳薪字 60 号、 〔1964〕会通字 5 号)规定，职工既可以全日请病假休 养，也可以半日工作、半日请病假休养，在计算其连续请病假休养时间时，应将其连续 全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的休养时间合并起来计算。但是职工在 半日工作、半日休养期间的休养时间应该按照两个半天算作一天计算。按此计算的连续 请病假休养时间在 6 个月以内的，应该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以后， 应该发给半日工资、半日疾病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一直是半日工 作、半日休养，所以其连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计病假时间只有 3 个月，所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工 资，而不能将病假工资改为疾病救济费。企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天 病假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根据以上 规定，对于半天工作、半天休养的职工，其医疗期计算应该按两个半天算作一天计算。 到 2007 年 7 月，乔某的医疗期只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某实际工作年限为 10 年以上，在本企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法应该享有 18 个月的医疗期。 所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与企业签订 了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月工资为保底工资 800 元加上按销售额一定比例的提成。但该企业对销售人员的管理规定，即经办代销的 服装，如果在 3 个月之内既没有返回货款，也不能将代销的服装完整收回，则销售员 本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没有在劳动合同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为 2 万元的服装 去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业，2008 年 3 月，由于张某已经无法找 到当时的代销人，企业作出了由张某赔偿代销服装 2 万元的决定，并开始从张某工资 中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服，向当地劳动仲裁委员会提出申诉，提 出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定不具有法律的约束力，因此公司 不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣 500 元，无法保证其基本生活，要求如数发放工资。 本期问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同依法订立 即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行政法规的劳动合 同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但对用人单位的各项规章制度，劳动法 没有详细规定，只在第四条和第 89 条作了原则规定，用人单位应当依法建立和完善规 章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位制定的劳动规章制度违反 法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当 承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办代销的服装，如果没有返回货款或者不能将服 装收回，则销售员本人要负责赔偿损失的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未 违反法律、法规的规定，应该是有效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销 的管理规定，他完全可以不作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销， 就应当视为对企业的管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风 险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳动部印 发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的， 用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本 人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%。若扣除后的剩余 工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元，则超过了其月工资的 60%，明显违反了上述 扣工资不得超过月工资 20%的规定。正确的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元 的 20%即每月 160 元扣，如果张某当月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是不可行的，因为按 照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前解除劳动合同，也必须要先赔偿企业的经 济损失。劳动法第 102 条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动 合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。劳动部 发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中第四条规定，如果劳动者违反 规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损 失的，劳动者应当赔偿用人单位经济损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提前 解除劳动合同而逃避赔偿责任的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份《高级职员聘用合 同》，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为 1 年。合同同时约定， 许某的税前工资是 11537 元。2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿到了合同约定的工资。6 月份，因许某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩下滑为由，并根据劳动合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按照公司董事会的意见，根据 其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定，将许某工资级别由原 29 级降为 27 级， 发税前工资 7880 元。7 月份，公司又以许某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗 处理，工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该书中说明： “公司与许某经协调，就解除劳动合同事宜达成如下共识：1、双方的劳动合同从许某 与公司签订本协议之日起解除……”，8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元，但公司所发的 6 月 份工资仅为 7880 元，7 月工资仅为 5000 元，因此多次找公司交涉要求补发所欠的工 资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月许某的工资由 29 级降到 27 级，发放标准为 7880 元，7 月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将许某按待岗处理，每月 发给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公司的章程作出的，完全 符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补 发工资的要求。双方协商不成，许某便就此向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。 本期问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的理由是 什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证公司利 益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳动报酬 等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动法》第 17 条的规定，劳动合同依法订立 即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。因此，该公司在与许某签订劳 动合同，并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履行合同的内容，否则就构成 了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是不是就永远不能变更了呢?对此， 《劳动法》、《劳动合同法》也作出了规定，即经过双方当事人的协商或出现了法定情形 后，劳动合同可以变更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由，降低了 劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的过程中，明显存在两方面的问题。第 一，公司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要有的证据。公司如果以业绩原因调整员工 的岗位或薪水，首先应该有充足的证据表明该员工确属业绩不良，已经构成了不能胜 任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步的决定。缺乏充足的证据或者只凭公 司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行，继而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许 某确实存在业绩下滑、不能胜任公司本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳 动合同中工作内容、劳动报酬等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行 基本程序。本案中的这家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董 事会予以审定，同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修 改”，但是，公司变更许某的劳动合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董 事会，仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调整。此案提醒用人单 位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据的绩效收集的 收集和履行相应的决定流程，即可对员工的工资作出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工作。2003 年 5 月 31 日，我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由我公司派被告 去日本研修实习，其中研修 1 年、实习 2 年；被告先预付人民币 3 万元给原告作为保证 金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数返还；如被告失去在日本的 居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修实习，回国费由被告承担，原告 有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日，被告被派往日本研修实习。2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家超市盗窃，被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释 放。同年 5 月 11 日，日本总部因此拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我公司。 之后，被告返回中国，但一直未回我公司上班。同年 5 月 30 日，被告申请劳动仲裁， 仲裁委裁决我公司应退回被告保证金 3 万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我公司 无需退回被告保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以劳务输出以获取高 额利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收取我的是"保证金"，并非违约金，收取 保证金的行为违反《劳动法》及相关规定；《在日本研修、实习条件》虽有我的签字，但 非我真实意思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是无效的；我没有在日本盗窃， 也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万元保证金返还给我，并应承担本案的 仲裁费和诉讼费。 本期问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全面维护公司的利益？ 专家点评 张大飞律师 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培训，双 方自愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同？约定由用人单位收取"保证金"的条 款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。劳动合 同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动纪律等必备条 款，但当事人可以协商约定其他内容。订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的 原则，不得违反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。该协议 的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定，劳动者有接 受职业技能培训的权利；第八章规定，用人单位应当建立职业培训制度。可见，职业培 训应当属于劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于劳动合同的一部分，应当 受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动 合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意思表示 作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人之危的情况下与 用人单位签订协议，协议不存在显失公平情况，并且协议已经履行了八个多月，在庭 审时被告却辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干 问题的意见》第二十四条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式 向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、 公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权 益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公厅《对"关于国有企业和修订本所有制企 业能否参照执行劳部发[1994]118 号文件中的有关规定的请示"》（劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。劳动 部的该《意见》在立法体系中，属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分，现行法 律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那么，《在日本 研修、实习条件》是否具有法律效力？认定劳动合同效力是否只能依据《劳动法》第十八 条的规定？能否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据？也就是说，《在日本研修、 实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二十四条认定为无效条款？本人的 意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政 管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权 限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、 决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用作出的具体规定，作为部门 规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补充性规定（即《意见》第二十四条） 与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规 定认定劳动合同无效的依据不包括规章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共 和国合同法〉若干问题的解释》（1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的规定，合同法 实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院 制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定， 并非对劳动法的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式向其提出终止劳 动合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯，方芯当场收到 通知书后未表示任何反对意见。12 月 10 日，方芯在通知书的回执上签了字，并去财务 部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当，在方芯同公司办理终止劳动关系手续 的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起，12 月 23 日上午，方芯将病假条送 至公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯送交的病假条后，当即表示“方芯已在 《终止劳动合同意向通知书》上签字，此时送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医 院证明（公司规章制度中要求），所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日愤然向大连市市劳 动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方的劳动合同延续至医疗期满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职工在合同有效期间 患病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业是不能与职工终止劳动合同的。于是，方 芯请求公司将合同延续至医疗期满。而公司认为：劳动合同期内直至办理终止劳动合同 手续时，申诉人从未请过病假，也没向被诉人交过任何诊断证明，公司与其终止劳动 合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请求，公司将未予理睬。 本期问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定。关键性 问题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定，终止 双方的劳动合同关系。 《中华人民共和国劳动法》第 26 条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除 劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患
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30个经典劳动争议仲裁案例(含解析)
30 个人力资源纠纷调解案例 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父 身边无子女，被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住 地的被告下属单位机电厂工作，2002 年 3 月又调至被告下属单位安 装公司，但未安置工作。2002 年 4 月我曾申请调出，因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未安排工作。2003 年 12 月 3 日，被告劳 人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离休，行 走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告 在廊坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号 文件第１７条“离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由 当地人事、劳动部门负责调一名外地工作的子女到离休干部安置居住 地工作”的规定，被告应将我安置在父母身边即廊坊工作。但当时有 关人员非让我去天津，否则辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给我送来 一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁，仲裁机构维 持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决 定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾 解决原告的婚姻问题，将原告借调回当地。2002 年 2 月，由于原告 不服从调动造成处分。2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适 应安装公司工作为理由，申请调出本公司，一年以后又申请撤回请 调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。本公司劳人部为此曾 多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休干部，身 边无子女为理由拒绝。据此，本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下达 了调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公 司工作。为此，本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三 条第四款的规定，在征得本公司工会委员会的意见后，作出了辞退 原告的决定。请求法院维护企业的自主权。 本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪 律，但又不够开除或除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的 一种劳动纪律制度。国营企业辞退违纪职工，应适用１９８６年７月 １２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。根据该《暂 行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工，必须具备两个先决 条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之一，本 案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动 的”违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或 行政处分仍然无效”的环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞 退的，还应征求本企业工会的意见，待本企业工会签署意见后，向 被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认定的事实，原告确有不服从 正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序办理，即被告辞 退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企 业）做计划外临时工。2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的 劳动合同，期满后又续订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间原 告多次因病住院，有证据的住院天数就达 411 天，加上原告是智力 残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告未与原告再续订劳动 合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临时工工作， 仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发放 临时工工资。2008 年 6 月，被告终止了与原告的临时工关系。原告不 服，向石家庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合 同。该仲裁委员会认为被告于合同期满后依法终止合同并无不当，同 时裁决由被告妥善解决终止劳动合同后原告的有关待遇。原告不服仲 裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉讼，要求与被告续订劳动 合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时止，由被 告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资 而没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合 法的。因原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告 续订劳动合同。终止合同后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关 于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发（1995 ) 223 号文，该文关于 赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的情况，我厂与原告 之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 本期问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动 合同生效时止，赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损 失，含应调资而没有调资及劳保福利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合 同所发生的争议，也非因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议， 而是因劳动合同期满后，就原、被告之间是否应该续订劳动合同而引 起的争议。此种劳动争议属于最高人民法院对劳动部《关于人民法院 审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指的其他劳动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人 （指职工）因死亡，劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳 动合同即行终止。三是劳动合同其中一方当事人依法解除劳动合同， 而使正在履行的劳动合同提前终止。因劳动合同期限届满而终止的， 属劳动合同的自然终止（或称正常终止），因劳动合同的解除而终 止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同的解除必 须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院 有权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的 劳动合同，其法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责 任、权利和义务也相应随之消灭。《国营企业实行劳动合同制暂行规 定》第九条规定：“劳动合同期限届满，即应终止执行。由于生产和 工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合同。”也就是说， 因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳动合 同，得视生产和工作的需要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同 期限届满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳动 合同按法律规定已经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关 键在于该劳动合同是否已经期限届满，而不是取决于双方当事人是 否已经办理了终止手续。劳动合同终止后，原、被告之间相对于该劳 动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种情况下，如果 一方要求续订劳动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产生 新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订劳动合同，必 须征得被告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经 济损失也是不存在的。 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合 同相关方终止劳动合同关系，也就是办理相应的终止手续。如果需要 续订劳动合同的，必须在双方完全同意的前提下，不得违反法律规 定及时续订，不续订劳动合同时，应及时按法律规定办理劳动合同 终止手续。本案原告属智力四级残疾人，从积极为残疾人创造就业机 会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当尽可能为 其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看， 五年时间的住院天数就达到 411 天，是明显不能胜任岗位的工作的。 因此，原、被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此，石家庄 天巧造纸厂按原告在劳动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月 （按每年一个月）的生活补助费，是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电 厂多种经营公司经与原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作, 借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满，借调期间,原告劳资档案及劳 动关系仍保留在原单位,由被告依据原告单位提供的工资、福利、劳 保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995 年底借调合同期满后， 原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一继续在被 告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位 同岗职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己工作调入被告单位的 问题与被告有关领导口头协商，始终未达成协议。1997 年 10 月，原 告原工作单位破产，未对原告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下 属的工作部门组建的某有限责任公司（法人企业，但对该公司职工 的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随原工作部门的改制到该 公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月底。1999 年 12 月，被告以原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将 原告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日向原告下 发了解除劳动合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 本期问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金 及相应的医疗保险？理由是什么？ 案例分析： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳 动关系的依据“原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将 原告调入为由通知原告停止工作”不成立； 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下：（1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告关系还在原工作单位，和被 告只是存在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳社保。（2）阶段 2：1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作单位破 产，和原单位的劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动 关系，此期间被告须按法律为原告缴纳社保，可以向被告要求支付 社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级 顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最 终公司高层确认他的年薪为 40 万元人民币，并口头承诺与其签订无 固定期限劳动合同。回国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳动 合同，合同中明确了进单位的时间、6 个月试用期及年薪待遇，但并 未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工作了 5 个多月后，公司突 然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他签订的 6 个月 试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司的 做法夏先生表示无法接受，随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳 动关系，但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提出要求 公司支付违法解除劳动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持 后，夏先生诉至法院，并追加了要求单位支付违法解除劳动合同期 间工资的诉请。2005 年 10 月，一审法院经过审理，最终判决支持了 夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉请则认为没有 经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可 以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上 诉,在法院判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合 同期间的工资，但公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒 不支付，并且表示暂时难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于 公司这种态度，夏先生当即表示由于公司存在长期拖欠工资的情况， 并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解除劳动合同并要求公司 支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二场劳动争议 仲裁。 本期问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是 否违法？理由是什么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但 因当事人在劳动仲裁时遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案 件本身有些复杂，但主要的争议焦点在于公司与夏先生签订的是何 种期限的劳动合同，如果是无固定期限劳动合同，公司提出的劳动 合同到期终止显然是违法解除的行为；反之，如果确认只是签订了 试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、 无固定期限和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳 动合同生效、履行和解除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固 定的劳动合同。对于有固定期限劳动合同，应当注意明确其起始时间 和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动合同是指劳动合同的期 限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳动合同应当 注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明 确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与 原固定职工的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定 的可以解除或终止条件的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限 劳动合同。实践中，签订这种期限的劳动合同一般会在劳动合同种注 明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合同未注明合同是“无 固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资双方虽然 未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订 劳动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为 无固定期限的劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的， 双方的劳动关系应当恢复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方 解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人 民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉 讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之日时该劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大 小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行为导致了夏 先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大 周扬子巴士有限公司签订了劳动合同，大周扬子巴士有限公司招收 方庆为其企业职工，双方约定方庆每月工资 1200 元，其中基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服务工资 100 元，安全工资 200 元。合同 期从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止。2006 年 3 月 10 日 11 时许，方庆驾驶大周扬子巴士有限公司 26 路无人售票公共汽车到达 淮南江岸起点站，大周扬子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽 查人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进车内，从方庆后座处收 得夹子一把及现金 13.5 元。而后，根据车票票款统计总额中缺 13.5 元。同日，大周扬子巴士有限公司依照本单位《员工守则》第三章第 二十九条第 6 项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币 箱口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除劳动合同予以辞 退”的规定对方庆作出大周扬子巴字[2004]25 号处罚通知：“一、 罚款壹万元；二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳 动合同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未 果。同年 4 月 13 日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求 撤销处分决定，恢复劳动关系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据 不足，但对双方是否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。 原告不服此裁决，遂于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法 院判令大周扬子巴士有限公司继续履行双方签订的劳动合同，并补 发工资 12000 元。大周扬子巴士有限公司辩称：方庆在驾驶公车期间 盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆的处分 合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上 班，不存在补发工资，故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处 分决定，驳回方庆的诉讼请求。 本期问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其 进行 10000 元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关 于对方庆于的处理决定的合法性进行全面的审查，着重应把握以下 几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分 的前提是客观存在的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能 分别情况给予行政处分或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本 案认定事实所不可忽视的一个重要问题，就是方庆于窃取票款的行 为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司仅凭其工作人员及临 时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认定原告具 有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决 定的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行 为进行罚款属于用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》 （国发[1982]59 号）规定了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处 分和经济处罚，但第十六条规定：“对职工罚款的金额由企业决定， 一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显然，本案中，即使原告有 违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大周扬子巴 士有限公司《员工守则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远超 出《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的， 故也不能参照这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式 签订了为期二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同 到期后不再与饭店续订一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同 意并答复张某过一个月后来办手续。一个月以后，张某手持接收单位 的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事部负责人却突然提出： “要调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然后才给办理 调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己 既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非 法的。饭店根据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭店工作的 人员至少应少服务五年……”的规定则认为：张某与饭店签订的二 年劳动合同虽然已经到期，但至少还应与饭店续签三年的劳动合同， 如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训费 1200 元。在此之后， 张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离，必须交齐 1200 元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某 向父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于饭店这种违背 职工意愿，合同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训 费的作法，张某无法接受，遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要 求给予公正处理。 本期问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合 同后的一年零九个月时制定的，在制定过程中及实施之前，既没有 征求过工会的意见，也没有征求职工本人的意见，纯属饭店单方面 的意见，其中第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应服务五年……” 的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖，饭店以此为由要求 张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的 意愿，吸纳职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有 效施行。规章制度还必须与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定 相符合，对劳动合同没有约定国家法律、法规又没有规定的，才能作 出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后者是国家意志的体 现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位，任何与 劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述， 《饭店员工须知》第 18 条只是饭店单方面的意思 表示，不能视为劳 动合同的组成部分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现， 劳动合同的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时， 劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳 动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期限，延续劳 动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订的劳动合同的二年期限 届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理调离手续， 不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口 违反了劳动合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理 应当适用劳动合同和法律、法规。 张某与某合资饭店签订 2 年期限的 劳动合同是双方平等自愿、协商一致的结果，对双方都具有约束力， 合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定的“至少应服务五年” 因与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同应当遵循平 等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须 知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少应服务五年”也因违反 劳动法原合同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商， 延长合同期限的法律行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签 劳动合同必须符合以下法律要件。 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生 变更的，都只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变 化。然而，合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异 议，就合同续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或 附带不合理的条件迫使对方续签合同，以自己的意志决定另一方的 意志，甚至采取非法手段。根据劳动法的规定，劳动者在同一用人单 位连续工作满十年以上，双方同意续签合同，如果劳动者提出订立 无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限的劳动合 同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作 建立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下 简称房地产公司）职工。2000 年 9 月到宁夏回族自治区人民政府驻 深圳办事处（以下简称驻深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深 办签订《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日，驻深办所属某 公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻深办与某公 司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某 公司办公室主任。2005 年 5 月，驻深办决定将某公司的资产和账面 资金全部转人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日， 驻深办在全体职工大会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治 安问题，免去张天企公司办公室主任和驻深办物业主管的职务。张天 企不服，多次交涉无果。同年 10 月以后张天企未到驻深办上班，驻 深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达张 天企。张天企不服该处理，2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁委员 会申请仲裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请 求。市劳动争议仲裁委员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方 之间的劳动关系于 2008 年 4 月 23 日解除，被诉方为申诉方办理解 除劳动关系手续；被诉方支付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月期 间的生活费人民币 14 170．4 元；被诉方为申诉方补办在职期间的 社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养 老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 本期问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方 （张天企）办理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳动关系吗？申诉方具有签订 劳动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办 理解除劳动关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期间不存在劳动关系，况且申诉方 不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未与原单位房地产公司 解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业的劳务关系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用， 由他方给付劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在： （1）双方当事人及其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然 人，另一方是用人单位；劳动者必须加入用人单位，成为其中一员， 并且遵守单位的规章制度，双方存在领导与被领导的关系，反映的 是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一方或双方既可 以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无须 加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使 用劳动力的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动 关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义 务承担劳动风险责任。作为劳务关系当事人一方的劳务提供者自行安 排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动报酬的性质、支付方式 不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分配性质，其 支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳 动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳 务价格支付。（4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系 则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？ 申诉方是否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单 位解除劳动合同的、没有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济 特区劳务工条例》第 13 条“用人单位不得招用已与其他单位签订劳 动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方不具有签订劳动合同 的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工的申诉方， 在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方 双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳 动关系。因此，本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调 整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地 产公司一直参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期 间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同 。 2004 年 10 月李全生因患急性肺炎住院治疗，2005 年 2 月痊愈出院。 出院后李全生拒绝到锅炉厂上班，通过熟人从医院开出病假条，以 患病为由向单位请病假，事实上，李全生一直在帮助某个体商贩从 事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯属虚假后，立即对李全生予 以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月锅炉厂 停发李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月正式决定予以开除李全生，解除与其签订的劳动合同。李全生 对此不服，认为自己患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳 动合同。因此向市劳动争议仲裁委员会申诉，请求予以公正裁决。 本期问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争 议案件。本案涉及的法律问题主要有：一是用人单位有权解除与劳动 者的劳动合同的法定理由有哪些？二是锅炉厂能否解除与李全生的 劳动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件 作了规定，归纳起来有以下四种情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国 劳动法》第 25 条第 1 项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件 的，用人单位可以解除劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳动者 的劳动权利义务关系尚处于一种不确定的状况，这是试用期的一特 点，目的是为了劳动合同双方当事人有一个相互了解和选择的机会。 在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水平、身体状 况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作 要求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单位的录用标准和条件， 用人单位有权单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国 劳动法》第 25 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解 除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重 违反劳动纪律或者用人单位制定的其他规章制度，包括：严重违反 劳动纪律，影响生产、工作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具、 浪费原材料、能源，造成经济损失的；服务态度很差，经常与顾客吵 架或损害消费者利益的；不服从正常调动的；贪污、盗窃、赌博，不 够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序的；犯有 其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政 处分仍然无效的，用人单位可以解除劳动合同；对其中违纪情节严 重，符合除名、开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以除名 或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。 严重失职也是就是严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职守， 致使工厂产品或原材料被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故 隐患未能及时发现，造成事故发生，对用人单位的利益造成重大损 害的。营私舞弊，是指利用手中的职权或机会，采取欺骗等的方式谋 取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职权收受 贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害 的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑 事责任，是指劳动者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘 役、管制、有期徒刑或者判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用人 单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据 《中华人民共和国劳动法》第 26 条规定，有下列情形之一的，用人单 位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工 作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难 以避免的客观现象，非因工负伤，如发生交通事故等，属于工作之 外的意外事故，产生以上两种情况的原因都与用人单位没有直接关 系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工负伤，依劳动者在本 单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法律、行政法 规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果 劳动者康复如初，可以继续从事原工作，或者劳动者没有留下大的 后遗症，可以从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系继 续有效；如果劳动者不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安 排的工作的，则用人单位可以解除劳动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不 能胜任工作的。这主要是指一些技术性较强的企业，其对职工的业务 的技术要求比较高，没有相应的知识准备和专业训练，则难以胜任 工作，难以完成劳动合同约定的劳动任务，因此，对于那些知识准 备不足不能胜任工作，自身又不积极努力，经过培训或者调整工作 岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和 国劳动法》第 27 条规定，因用人单位客观原因而解除劳动合同，主 要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业 破产，是指企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务 的，经债权或者债务人依法申请，由人民法院依法宣告破产并按法 定程序偿还债权人债务的制度。根据我国《中华人民共和国企业破产 法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》规定，濒临破产进行 法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产的企业 的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法 律规定的程序，解除与部分劳动者的劳动合同，以促使企业摆脱困 境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企 业因生产经营不善发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分行使 企业的用工自主权，裁减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进 行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人 员的，应当提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者 职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。为了防止用 人单位以经营状况发生严重困难为借口任意裁减职工，侵犯职工合 法权益，《中华人民共和国劳动法》还规定：用人单位依法裁减人员 后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原 劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 用人单位的情况发生重大变化，如用人单位所赖以从事生产的生产 资料发生重大灭失等，致使原劳动合同无法履行，如果当事人之间 能变更劳动合同达成协议，变更后的劳动合同继续有效，如双方当 事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除劳动合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生 在患病治愈后仍不上班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进行 了教育，且于 2005 年初予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理， 故李全生的行为严重违反劳动法规，《企业职工奖惩条例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律，经常迟到，早退、旷工、消极怠工、 没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育不改的，应当给予 警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处 罚。”因此，从实体法律上看，李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂 完全可对李全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人民共 和国劳动法》第 25 条规定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅 炉厂对李全生的开除处分是在李全生上班后的 8 个月作出的，《企业 职工奖惩条例》第 20 条规定：“审批职工处分的时间，从证实职工 犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他处分不得超过 3 个 月。”因此，某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据，处分决定也不 具有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是 综合计算工时工作制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好 一件服装发给工资 20 元。李某一般每月工资为 1200 元左右，效率高 时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定 的工作时间的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在 休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时 工资标准，并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理， 因为在加班期间，她急公司之所急，工作十分努力，工作效率与平 时最高相仿，因此她认为公司应该以每月 1600 元为基数计算加班工 资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理， 应该如何确定她的加班工资计算基数。 本期问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？ 理由是什么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布 的《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489 号)第十三条作了明确规 定：实行计时工资制度的岗位，计算和支付加班工资的基数为劳动 合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和支付加班工资的基数 为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件工资的劳 动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的， 应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300% 支付其工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班 工资时，却改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定计 算基数时，不顾李某工作效率的实际情况，以其效率较低时的工资 收入为基数，变相减少其加班工资，更是错上加错。正确的做法是， 根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价 20 元/件的 200%的 标准，向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且 与企业签订了无固定期限劳动合同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢 性病，按照大夫的嘱咐，每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。 在前 6 个月内，企业照常发给乔某工资，但从第 7 个月起，企业改 发乔某半天工资，另外半天按基本工资标准的 60%发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同， 并按照国家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业 的做法，但是企业领导表示，企业的一切行为都是合法的。第一，根 据《劳动保险条例》规定，企业对请病假的职工，在前 6 个月内发放 病假工资，从第 7 个月开始改发疾病救济费。在乔某半天工作、半天 请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而且另外半天也按 照基本工资 100%的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开始，企 业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也按照基本工资 60%的标 准向其支付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的规定，乔某 的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴 定，仍然不能正常从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳 动合同。 本期问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救 济费的做法错误。根据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工 作半日休养工资待遇如何处理问题的补充通知》(〔1964〕中劳薪字 60 号、〔1964〕会通字 5 号)规定，职工既可以全日请病假休养，也可以 半日工作、半日请病假休养，在计算其连续请病假休养时间时，应将 其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的休养时间合 并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按 照两个半天算作一天计算。按此计算的连续请病假休养时间在 6 个月 以内的，应该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以后，应该 发给半日工资、半日疾病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一 直是半日工作、半日休养，所以其连续请病假休养时间应该按照两个 半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计病假时间只有 3 个月，所 以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而不能将病假工 资改为疾病救济费。企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天病 假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是 错误的。根据以上规定，对于半天工作、半天休养的职工，其医疗期 计算应该按两个半天算作一天计算。到 2007 年 7 月，乔某的医疗期 只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某实际工作年限为 10 年以上，在本 企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法应该享有 18 个月的医疗 期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并 按规定与企业签订了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从 事的工作为销售，月工资为保底工资 800 元加上按销售额一定比例 的提成。但该企业对销售人员的管理规定，即经办代销的服装，如果 在 3 个月之内既没有返回货款，也不能将代销的服装完整收回，则 销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没有在劳动合 同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值 为 2 万元的服装去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业， 2008 年 3 月，由于张某已经无法找到当时的代销人，企业作出了由 张某赔偿代销服装 2 万元的决定，并开始从张某工资中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服，向当地劳动仲裁委员会提出申诉， 提出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定不具有法律 的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底工 资为每月 800 元，如果从工资中每月扣 500 元，无法保证其基本生 活，要求如数发放工资。 本期问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定， 劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定 的义务。违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁手段订立 的劳动合同无效。但对用人单位的各项规章制度，劳动法没有详细规 定，只在第四条和第 89 条作了原则规定，用人单位应当依法建立和 完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位 制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警 告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在 的企业关于经办代销的服装，如果没有返回货款或者不能将服装收 回，则销售员本人要负责赔偿损失的规定，属于企业内部的经营管 理制度，并未违反法律、法规的规定，应该是有效的。换个角度讲， 张某如果不同意企业的关于代销的管理规定，他完全可以不作代销 业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当视为对企 业的管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的 风险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一 方违反了劳动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者 本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的 约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资 中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%。若扣除 后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支 付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元， 则超过了其月工资的 60%，明显违反了上述扣工资不得超过月工资 20%的规定。正确的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20% 即每月 160 元扣，如果张某当月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是 不可行的，因为按照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前解除 劳动合同，也必须要先赔偿企业的经济损失。劳动法第 102 条规定， 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定 的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中第四 条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对 用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿 用人单位经济损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提前解除 劳动合同而逃避赔偿责任的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份 《高级职员聘用合同》，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总 监”，合同期为 1 年。合同同时约定，许某的税前工资是 11537 元 。 2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿到了合同约定的工资。6 月份，因许 某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩下滑为由，并根据劳动 合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按照 公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规 定，将许某工资级别由原 29 级降为 27 级，发税前工资 7880 元。7 月 份，公司又以许某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处理， 工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该 书中说明：“公司与许某经协调，就解除劳动合同事宜达成如下共 识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协议之日起解除……”， 8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元， 但公司所发的 6 月份工资仅为 7880 元，7 月工资仅为 5000 元，因此 多次找公司交涉要求补发所欠的工资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月许某的工资由 29 级降到 27 级，发放标准为 7880 元，7 月份因许 某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将许某按待岗处理，每月发 给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公司的章程 作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补发工资的要求。双方协商不成，许某 便就此向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。 本期问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资 级别，您的理由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处 理，来保证公司利益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就 工作内容、劳动报酬等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动 法》第 17 条的规定，劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必 须履行劳动合同规定的义务。因此，该公司在与许某签订劳动合同， 并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履行合同的内容，否 则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是不是就 永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、 《劳动合同法》也作出了规定， 即经过双方当事人的协商或出现了法定情形后，劳动合同可以变 更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度 下滑为由，降低了劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的 过程中，明显存在两方面的问题。第一，公司认定许某工作业绩大幅 度下滑必须要有的证据。公司如果以业绩原因调整员工的岗位或薪水， 首先应该有充足的证据表明该员工确属业绩不良，已经构成了不能 胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步的决定。缺乏充 足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行，继 而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能 胜任公司本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合同 中工作内容、劳动报酬等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违 反或不履行基本程序。本案中的这家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按照公司董事会 的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是，公司变 更许某的劳动合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事 会，仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调 整。此案提醒用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要 求进行，只要注重证据的绩效收集的收集和履行相应的决定流程， 即可对员工的工资作出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工 作。2003 年 5 月 31 日，我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、 实习条件》。约定由我公司派被告去日本研修实习，其中研修 1 年、实 习 2 年；被告先预付人民币 3 万元给原告作为保证金，被告结束研 修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数返还；如被告失去在日本 的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修实习，回国 费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日， 被告被派往日本研修实习。2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家 超市盗窃，被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。同年 5 月 11 日，日本总部因此拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我 公司。之后，被告返回中国，但一直未回我公司上班。同年 5 月 30 日， 被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公司应退回被告保证金 3 万元。我 公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回被告保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以 劳务输出以获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收取 我的是"保证金"，并非违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》及 相关规定；《在日本研修、实习条件》虽有我的签字，但非我真实意 思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是无效的；我没有在日本 盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万元保证金返 还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。 本期问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全 面维护公司的利益？ 专家点评 张大飞律师 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳 动者出国培训，双方自愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同？ 约定由用人单位收取"保证金"的条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。劳动合同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作 内容、劳动报酬和劳动纪律等必备条款，但当事人可以协商约定其他 内容。订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违 反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同 的一部分。该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照 《劳动法》第三条的规定，劳动者有接受职业技能培训的权利；第八 章规定，用人单位应当建立职业培训制度。可见，职业培训应当属于 劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于劳动合同的一部分， 应当受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法 律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动 合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不 是其真实意思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有 任何胁迫、欺诈、乘人之危的情况下与用人单位签订协议，协议不存 在显失公平情况，并且协议已经履行了八个多月，在庭审时被告却 辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共 和国劳动法若干问题的意见》第二十四条规定"用人单位在与劳动者 订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物） 或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国 总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合 法权益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公厅《对"关于国有 企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118 号文件中 的有关规定的请示"》（劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门 和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。劳动部的该 《意见》在立法体系中，属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合 同一部分，现行法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效 力没有明确的规定。那么，《在日本研修、实习条件》是否具有法律效 力？认定劳动合同效力是否只能依据《劳动法》第十八条的规定？能 否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据？也就是说，《在日本研 修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二十四条认定 为无效条款？本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、 审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的 行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规 章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令 的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用作出的具体规定， 作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补充性规 定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触， 也没有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效 的依据不包括规章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和 国合同法〉若干问题的解释》（1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的 规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大 及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地 方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对劳动法 的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式 向其提出终止劳动合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同意向通 知书》交给了方芯，方芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。12 月 10 日，方芯在通知书的回执上签了字，并去财务部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当，在方芯同公司办理终止劳动关系手 续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起，12 月 23 日上 午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯 送交的病假条后，当即表示“方芯已在《终止劳动合同意向通知书》 上签字，此时送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院证明 （公司规章制度中要求），所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日 愤然向大连市市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方的 劳动合同延续至医疗期满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职 工在合同有效期间患病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业是 不能与职工终止劳动合同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医疗 期满。而公司认为：劳动合同期内直至办理终止劳动合同手续时，申 诉人从未请过病假，也没向被诉人交过任何诊断证明，公司与其终 止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请求，公司将 未予理睬。 本期问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法 律、法规规定。关键性问题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动 合同的规定，终止双方的劳动合同关系。 《中华人民共和国劳
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劳动争议投诉、仲裁撤诉和解协议书模板
和解协议书 甲方： 乙方： ， ， ， 年月日出生 身份证地址： 身份证号码： 甲、乙双方就乙方因劳动争议起诉甲方一案【案号： 号】，经协商达成 协议如下： 一、 甲方向乙方一次性支付款项人民 币 仟柒拾贰元整（小写：￥ .00）后，甲乙双方之间的劳动争议纠纷就此全部终结。 二、 甲方在收到龙岗区劳动人事争议仲裁委员会出具调解书之日 起 个工 作日内向乙方支付本协议第一条所约定的费用，乙方的收款账户信息： 开户银行: 账户名称: 账号: 三、 上述费用支付给乙方后，甲方不再承担任何责任（包括但不限于所有 工资、提成工资、奖金、年终奖、社会保险、住房公积金、加班工资、经济补 偿金、赔偿金、律师费等法律法规规定甲方应承担的责任），乙方亦不得以任 何形式、任何理由就双方之间的劳动争议再向甲方要求赔偿其他任何费用。 四、 甲方履行付款义务后，双方之间的劳动争议即告全部终结，乙方不得 再以任何形式、任何理由向甲方主张任何权利，即使是法律赋予的权利，乙方 亦在此声明放弃。 五、 本协议为双方平等、自愿协商之结果，是双方真实意思表示，且公平 合理。 六、 本协议内容甲乙双方已经全文阅读并理解无误，甲乙双方明白本协议 所涉及后果，甲乙双方对此协议处理结果完全满意。 七、 本协议为一次性终结处理协议，协议签订后，双方再无其他争议，任 何一方均不得违反本协议。 八、 本协议书壹式贰份，甲乙双方各执壹份，经双方当事人盖章或签字后 生效。 （以下无正文） 甲方： 日期： 年 月 日 乙方： 日期： 年 月 日
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中华人民共和国劳动争议调解仲裁法
中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第一章 总则 第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐 稳定，制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本 法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第三条 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则 依法保护当事人的合法权益。 第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方 共同与用人单位协商，达成和解协议。 第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行 的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行 的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规 定的外，可以向人民法院提起诉讼。 第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事 项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供 的，应当承担不利后果。 第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代 表参加调解、仲裁或者诉讼活动。 第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动 关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。 第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤 医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部 门应当依法处理。 第二章 调解 第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解： （一）企业劳动争议调解委员会； （二）依法设立的基层人民调解组织； （三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任 1 或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员 会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。 第十一条 劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工 作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。 第十二条 当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请 的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间 第十三条 调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心 疏导，帮助其达成协议。 第十四条 经调解达成协议的，应当制作调解协议书。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后 生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人 可以依法申请仲裁。 第十五条 达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的， 另一方当事人可以依法申请仲裁。 第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调 解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法 向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。 第三章 仲裁 第一节 一般规定 第十七条 劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则 设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在 区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。 劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。 第十八条 国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直 辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。 第十九条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表 组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。 劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责： （一）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员； （二）受理劳动争议案件； （三）讨论重大或者疑难的劳动争议案件； （四）对仲裁活动进行监督。 劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。 第二十条 劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一： （一）曾任审判员的； （二）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的； （三）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的； （四）律师执业满三年的。 第二十一条 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双 方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请 2 仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 第二十二条 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事 人。 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单 位为共同当事人。 第二十三条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲 裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。 第二十四条 当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应 当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载 明委托事项和权限。 第二十五条 丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参 加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者 死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。 第二十六条 劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘 密、商业秘密和个人隐私的除外。 第二节 申请和受理 第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道 或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门 请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期 间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期 间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继 续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一 款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止 之日起一年内提出。 第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交 副本。 仲裁申请书应当载明下列事项： （一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住 所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务； （二）仲裁请求和所根据的事实、理由； （三）证据和证据来源、证人姓名和住所。 书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录， 并告知对方当事人。 第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条 件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请 人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定 的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 第三十条 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副 本送达被申请人。 被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答 辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请 3 人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 第三节 开庭和裁决 第三十一条 劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三 名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。 第三十二条 劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的 组成情况书面通知当事人。 第三十三条 仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面 方式提出回避申请： （一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的； （二）与本案有利害关系的； （三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的； （四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。 劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通 知当事人。 第三十四条 仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形，或者有索贿受贿、徇私 舞弊、枉法裁决行为的，应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其 解聘。 第三十五条 仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。 当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议 仲裁委员会决定。 第三十六条 申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中 途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。 被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的， 可以缺席裁决。 第三十七条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定 机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴 定。 根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人 经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。 第三十八条 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首 席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。 第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的 根据。 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要 求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利 后果。 第四十条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自 己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申 请。 笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。 第四十一条 当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可 以撤回仲裁申请。 第四十二条 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。 4 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动 争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律 效力。 调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。 第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申 请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批 准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲 裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁 决。 第四十四条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件， 根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。 仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件： （一）当事人之间权利义务关系明确； （二）不先予执行将严重影响申请人的生活。 劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。 第四十五条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当 记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。 第四十六条 裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日 期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的 仲裁员，可以签名，也可以不签名。 第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决 书自作出之日起发生法律效力： （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工 资标准十二个月金额的争议； （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争 议。 第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁 裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之 一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中 级人民法院申请撤销裁决： （一）适用法律、法规确有错误的； （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的； （三）违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就 该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不 服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起 诉的，裁决书发生法律效力。 5 第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履 行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向 人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。 第四章 附则 第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本 法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。 第五十三条 劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。 第五十四条 本法自 2008 年 5 月 1 日起施行。 6
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劳动仲裁案例启示（2021年4月版）
劳动仲裁案例启示 目录 一、工伤..................................................................................................................................2 1、“旁观工人”受到的伤害不属于工伤.....................................................................2 2、工伤职工评定伤残后未上班如何支付工资.............................................................3 3、工伤职工因单位终止劳动合同，能否同时获得工伤待遇支付和经济补偿？.....4 4、上下班途中，骑共享单车摔倒能算工伤吗？.........................................................5 5、同起交通事故中受伤，为何认定结果不同？.........................................................5 6、已经撤销营业执照的个体工商户受伤雇工可以认定工伤吗？.............................6 7、用人单位未按期申请工伤认定，就得“自掏腰包”.............................................7 8、在办公室受伤一定是工伤吗?...................................................................................8 9、职工步行下班途中被路过车辆撞倒的钢筋砸伤，能否认定为工伤？.................8 10、职工在工伤住院治疗期间再次摔伤，能否认定为工伤？...................................8 11、中午休息时间在公司院内休息时被外来车辆撞伤是否算工伤？.......................9 二、年休假............................................................................................................................10 1、劳动者未申请休年休假，不等同于放弃年休假补偿...........................................10 三、工时制............................................................................................................................10 1、不定时工作制岗位是否必然不存在加班费...........................................................10 2、不定时工作制无加班费...........................................................................................11 3、夜间值班门卫工作时间按实计算吗?.....................................................................11 四、劳务派遣........................................................................................................................12 1、被派遣劳动者无工作期间亦享受工资待遇...........................................................12 五、服务期/竞业限制...........................................................................................................13 1、服务期超劳动合同期限，用人单位可终止劳动合同...........................................13 2、竞业限制生效条款附期限，限制劳动者权益属无效...........................................14 3、劳动者离职后即设立同类业务公司，违反竞业限制义务...................................14 4、培训期间付工资，不应计入培训费用...................................................................15 六、证据证明举证责任相关问题.........................................................................................15 1、被诉人提交的考勤表的证明效力...........................................................................15 2、代签协议无效用人单位应补发工伤待遇...............................................................15 3、单位缺席庭审，对于案件的影响...........................................................................15 4、解除劳动合同的举证责任.......................................................................................16 5、解除劳动合同的事实由主张一方承担举证责任...................................................16 6、劳动者证明加班的用人单位应举证证明已足额支付加班费...............................17 7、违纪事实是否存在属用人单位的举证义务...........................................................18 8、用人单位安排待岗职工上岗应尽到通知的义务...................................................18 9、用人单位的规章制度应合法有效...........................................................................19 10、用人单位因合同期满终止劳动合同应支付经济补偿.........................................19 11、用人单位在缺席仲裁的情况下仍将承担相应的法律后果.................................20 七、劳动合同/劳动关系相关问题.......................................................................................22 1、订立解除劳动合同协议后，另行主张权利能否获支持.......................................22 2、定劳动关系应审查是否具备劳动关系要件...........................................................22 3、多次催告未返岗事后方才提交病假条，旷工解除理由可成立...........................22 4、工作履历造假，用人单位试用期内解除获支持...................................................23 5、合法合理调整工作岗位和地点，不属于未按约定提供劳动条件.......................24 6、及时开具离职证明，用人单位不应设置前提条件...............................................24 7、劳动合同期满劳动者不续订的 用人单位无需支付经济补偿.............................24 8、劳动者提供虚假应聘信息对劳动合同的影响.......................................................25 9、劳动者未完成离职交接情况下，用人单位也无权扣发工资...............................25 10、女工“三期”内，用人单位不得擅自调岗降薪.................................................26 11、企业内部调整不属“客观情况发生重大变化”.................................................26 12、入职登记表能否替代劳动合同.............................................................................27 13、尚未用工，先订合同，劳动关系何时起算.........................................................27 14、尚未用工先签合同，劳动关系何时起算？.........................................................28 15、未订立劳动合同二倍工资不属劳动报酬.............................................................28 16、隐瞒利益冲突进行利益输送，用人单位解除合法.............................................29 17、用人单位能否单方面变更劳动者工作地点.........................................................29 18、用人单位随意调整职工工作岗位违法.................................................................30 19、用人单位与劳动者不能约定解除条件-................................................................31 20、员工辞职后发现已怀孕，能否要求恢复劳动关系.............................................32 21、员工犯罪企业可以解除劳动合同吗.....................................................................32 八、工资、薪酬、经济补偿等相关问题.............................................................................33 1、该案中加班工资该如何计算？...............................................................................33 2、该案中失业金损失是否应该支付...........................................................................33 3、经济补偿金计算应以应得工资为标准...................................................................34 4、劳动者的军龄应计算为经济补偿金的年限...........................................................35 5、试用期辞退能否主张赔偿金...................................................................................36 6、试用期内以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同应有充分证据证明，否则 应支付违法解除劳动合同的赔偿金.............................................................................36 7、占用周末时间培训和开会算加班吗？...................................................................37 九、其它................................................................................................................................38 1、见习期、试用期、学徒期三者有什么区别？.......................................................38 一、工伤 1、“旁观工人”受到的伤害不属于工伤 -------《工伤保险 条例》第十四条规定，职工“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故 伤害的”应当认定为工伤。“旁观工人”确实符合工作时间和工伤场所认定条 件，但其受伤并不是因为工作原因或者履行工作职责造成的。“旁观工人”受 伤是自己因好奇而观看卸料，而且操作工已经明确要求他远离，因此“观看卸 料”既不是他的工作，也不是完成其工作所必要，而且与用人单位的要求背道 而驰，故该行为与工作无关。其受伤不是因为工作原因所致，不应当认定为工 伤。 2、工伤职工评定伤残后未上班如何支付工资 -------《工 伤保险条例》第三十五条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动 关系，退出工作岗位，享受以下待遇： (一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤 残为 27 个月的本人工资，二级伤残为 25 个月的本人工资，三级伤残为 23 个 月的本人工资，四级伤残为 21 个月的本人工资； （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资 的 90%，二级伤残为本人工资的 85%，三级伤残为本人工资的 80%，四级伤 残为本人工资的 75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保 险基金补足差额； （三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国 家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工 伤保险基金补足差额。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残 津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 第三十六条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级 伤残为 18 个月的本人工资，六级伤残为 16 个月的本人工资； （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排 工作的，由用人单位按月发给伤残津贴， 标准为：五级伤残为本人工资的 70%，六级伤残为本人工资的 60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的 各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补 足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由 工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补 助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治 区、直辖市人民政府规定。 第三十七条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级 伤残为 13 个月的本人工资，八级伤残为 11 个月的本人工资，九级伤残为 9 个 月的本人工资，十级伤残为 7 个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同 的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残 就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、 自治区、直辖市人民政府规定。 3、工伤职工因单位终止劳动合同，能否同时获得工伤 待遇支付和经济补偿？ -------《劳动合同法实施条例》第二十三条 用 人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定 支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补 助金和伤残就业补助金。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月 工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月 的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 4、上下班途中，骑共享单车摔倒能算工伤吗？ -------根 据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主 要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应该认定 为工伤。 注意，这个其中有三个重要点列出， 第一、上下班途中。很显然张某是符合上下班途中这个规则的，但是要在 合理的路线上。若张某平时上班都是那条路的话，那么基本是符合上下班途中 这一点的。 第二、非本人主要责任。关于责任的划分，一般都是需要报警的，由交警 部门出具交通事故责任人认定书，以确定责任的划分。但是，一般像张某这种 情况当事人都是没有报警的，故而也不存在责任的划分，也就是张某是全责， 因而不符合第二点的。 第三、因交通事故或者城市轨道、客运轮渡、火车事故伤害的。张某自己 摔倒的事故，不属于这里面的任何一项，故而也不符合第三点。 综上，张某的事故不应认定为工伤。 5、同起交通事故中受伤，为何认定结果不同？ -------王 某、李某、孙某同为某中学教师。一日清晨，王某驾驶自己的轿车，捎带李某 和孙某一起去学校上班，途中不幸发生交通事故，造成 3 人不同程度受伤。当 地交警部门认定王某在交通事故中负主要责任，李某和孙某无责任. 事后，学校向当地社会保险行政部门提出工伤认定申请。社会保险行政部 门经调查后，作出李某和孙某予以认定工伤、王某不予认定工伤的决定。 根据《工伤保险条例》规定职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交 通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。 本案中，因王某在履行司机职责时，违反了《道路交通安全法》，在当地 交警部门出具的《道路交通事故责任认定书》中被认定为负事故主要责任，故 王某不符合工伤认定条件，不能认定为工伤。 李某和孙某为乘客，属于乘坐交通工具在上班途中发生交通事故致伤，且 在事故中无责任，故应被认定为工伤。 6、已经撤销营业执照的个体工商户受伤雇工可以认定 工伤吗？-------一般法律关系中，无营业执照，未依法登记、备案以及被依 法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位（简称非法用工单位），不是独立 的法律主体，不能独立享受权利和承担义务。 工伤认定是一项具体的行政行为，必须要有明确的、独立的行政相对人， 缺少此点，该具体行为会因实体错误而被撤销。《工伤保险条例》第二条规定 的条例适用范围，即为我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单 位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户。个体 工商户被撤销营业执照以后就不能称为个体工商户了。对非法用工单位发生的 工伤性事故是不能进行工伤认定的。类似情况是：我国《刑事诉讼法》规定， “犯罪嫌疑人、被告人死亡的”“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案 件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。 《工伤保险条例》第六十六条明确规定：无营业执照或者未经依法登记、 备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事 故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次 性赔偿。 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源和社会保障部第 9 号令）第二条规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者 未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单 位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死 亡童工。 前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、 伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。 本案的特殊之处在于，该工伤性事故发生时，雇工所在单位具有法律主体 资格，可以提交工伤认定申请；但劳动仲裁过程中，雇工所在单位已经成为非 法用工单位。鉴定以上分析，此时，雇工提交工伤认定申请后，社保经办机构 应当不予受理，并对雇工做好政策解释工作，引导其依照《工伤保险条例》、 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等规定向被撤销了营业执照的“个 体工商户”要求一次性赔偿。有争议的，按照劳动争议处理。 7、用人单位未按期申请工伤认定，就得“自掏腰 包”------- 分析: 本案中，该公司未在 30 天内提交工伤认定申请，也未申请 延长时限，在此期间发生的符合《工伤保险条例》规定的包括工伤医疗费在内 的工伤待遇有关费用由公司负担，其中也包括工伤医疗费。因此，仲裁委支持 了高某的仲裁请求。 依据: 《工伤保险条例》第 17 条第 1 款规定，职工发生事故伤害或者按照 职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日 或者被诊断、鉴定为职业病之日起 30 日内，向统筹地区社会保险行政部门提出 工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适 当延长。 第 17 条第 4 款规定，用人单位未在该条第 1 款规定的时限内提交工伤认定 申请，在此期间发生符合条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。 8、在办公室受伤一定是工伤吗?------人社部门指出，认定工 伤有三个要素“工作时间”“工作地点”“因工作原因”，缺一不可。周某虽 是在工作地点受伤，但他受伤时不是工作时间，而且他受伤的原因是回办公室 拿手机，是因私事受伤，而不是因工作原因受伤，更不是因从事与工作有关的 预备性或者收尾性工作而受到事故伤害。因此，周某不满足认定工伤的条件。 《工伤保险条例》第 14 条第 1 项、第 2 项，即在工作时间和工作场所内， 因工作原因受到事故伤害的；或工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关 的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的，可以认定为工伤。 9、职工步行下班途中被路过车辆撞倒的钢筋砸伤，能 否认定为工伤？-------《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“职工 在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、 火车事故伤害的，应当认定为工伤”。 本案中，王某虽系在下班途中发生事故受伤，但该事故未被交通管理部门 认定为交通事故，不属于应当认定为工伤的法定情形。 综上所述，当地社会保险行政部门作出不予认定王某为工伤的决定， 符合法律规定。当事人可以依法向当地人民法院申请民事赔偿。 10、职工在工伤住院治疗期间再次摔伤，能否认定 为工伤？-------案情分析: 《工伤保险条例》第十四条规定“职工在工作时 间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；或者因工外出期间，由于工作 原因受到伤害或者发生事故下落不明的情形，应当认定为工伤”。 本案中，胡某虽然是因工伤住院治疗，但其住院期间既不是工作时间，也 不是工作场所，其也未从事任何与工作有关的活动，意外摔伤也并非基于工作 原因，不符合《工伤保险条例》第十四条规定的情形。 综上所述，当地社会保险行政部门作出不予认定胡某为工伤的决定，符合 法律规定。 11、中午休息时间在公司院内休息时被外来车辆撞伤 是否算工伤？-------本案争议的实质是对《工伤保险条例》的理解和适用 问题。通过对《工伤保险条例》第十四条第二项规定“工作时间前后在工作场 所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害”条款的内容结 合本案案情分析：案情介绍中“某工艺品公司职工张某在公司院内中午休息时， 被送午饭的餐车撞倒。”从描述的情形看，中午在公司院内休息吃饭，是正常 工作的延伸或持续，是为了更好地干好本职工作，与条例中“工作时间前后在 工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作”规定的实质含义相符， 应当确认为因工负伤。 从工伤认定三要素“工作时间”、“工作场所”、“履行工作职责” 分析，张某受伤符合工作时间和工作场所的要求，在公司院内中午吃饭休息， 应当属于预备性或收尾性工作，应当确认为因工负伤。 二、年休假 1、劳动者未申请休年休假，不等同于放弃年休假补 偿-------非经劳动者书面且系因个人原因提出不休年休假，不等同于其放弃年 休假补偿。 《企业职工带薪年休假实施办法》第 9 条规定：用人单位根据生产、工作 的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要 不能安排职工年休假或者跨 1 个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。第 10 条第 2 款规定：用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提 出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 从上述规定可以看出，年休假应由用人单位统筹安排，且在劳动者本人同 意的情况下可跨 1 个年度安排。本案中，孔某虽未提出休年休假，但并未书面 提出因个人原因不休年休假，公司虽然在员工手册中有相关规定，但该规定与 法律规定相违背，故不具有相应的效力，公司仍应支付相应的补偿。 三、工时制 1、不定时工作制岗位是否必然不存在加班费 -------李某 称其存在延时加班、休息日加班、法定休假日加班的情形，甲工厂应当支付 2006 年 6 月 13 日至 2008 年 2 月 18 日的延时、双休日和法定节假日加班费 26797.5 元。但对此，李某未提交有效的初步证据证明其存在加班的事实。甲 工厂辩称李某的岗位业经审批实行不定时工作制，并提交了不定时工作制和综 合计算工时工作制许可表原件等证据予以证明。结合李某的工作性质和岗位特 点，对李某主张加班工资的仲裁请求，本委不予支持。 2、不定时工作制无加班费-------王某从事驾驶员工作，除接送 职工上下班以外，其他的时间公司未对王某进行约束，从工作时间上看，王某 的工作时间符合不定时工作制，且该岗位已于 2009 年 1 月 18 日经劳动部门批 准实行不定时工作制。《山东省企业工资支付规定》（山东省人民政府令第 188 号）第二十条规定“企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应 当按照下列规定支付加班工资：（一)在日法定标准工作时间以外延长工作时间 的，按照不低于小时工资基数的 150%支付加班工资；(二)在休息日安排工作的， 应当安排同等时间的补休；不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数 的 200%支付加班工资；(三)在法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者 小时工资基数的 300%支付加班工资。”但第二十三条同时规定“实行不定时 工作制的企业，不适用本规定有关加班工资的规定。”就是说，若劳动者实行 不定时工时制度，不能要求用人单位支付加班工资。因此，王某要求该公司支 付加班费没有法律依据。 实践中，很多劳动者因为对工时制度和加班费的举证责任问题的相关法律 法规不了解或是存在错误的理解，有的劳动者执行综合计算工时，在一天或一 周内超过标准工作的法定工作时间 8 小时（40 小时）是允许的，但是劳动者却 认为存在了加班，向用人单位提出加班费的申请。还有劳动者执行不定时工作 制，存在法定休假日工作、出差等情况，也会向用人单位主张加班费。这都是 没有依据的。 3、夜间值班门卫工作时间按实计算吗?-------目前我国的法 律对劳动者实行的工时制主要有三种：⑴标准工时制。⑵不定时工时制。⑶综 合工时制。 根据劳动部关于印发《国务院关于职工工作时间的规定问题解答》的通 知第 5 问：“哪些企业职工可实行不定时工作制?答：不定时工作制是针对因生 产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机 动作业的职工所采用的一种工时制度。例如：企业中从事高级管理、推销、货 运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗 位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。鉴于每个企业的情况不同， 企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。”公 司门卫值班人员是属于非生产性值班人员，是可以实行不定时工时制的。但该 公司若打算对夜间值班门卫采用不定时工时制，则必须根据《关于企业实行不 定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定向所在区、县的劳动局 申请并经其审批同意后方可实行。若同意实行不定时工时制，则该公司对夜间 值班人员可以按一个班次计算。否则该公司应当按标准工时制计算值班门卫的 工作量，应将门卫工作时间按实计算，即应按 16 小时计，公司应按每周工作 40 小时来安排门卫工作。 四、劳务派遣 1、被派遣劳动者无工作期间亦享受工资待遇 --------《中 华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳 动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在 无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向 其按月支付报酬” 周某 2010 年 2 月至 2010 年 11 月虽无工作，但某人力资源公司应按所在 地的最低工资标准支付周某该期间的工资。很多劳务派遣单位在劳动者被用工 单位依法退回后，对劳动者的劳动合同关系不做处理，亦不为劳动者安排新的 工作。有的劳务派遣单位甚至错误的理解，派遣劳动者被用工单位退回了，双 方的劳动合同关系自然就解除了。实际上，《中华人民共和国劳动合同法》第 六十五条第二款对这种情况作了明确规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条 和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣 单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”。因此， 劳务派遣单位在劳务派遣法律关系中，应当依法履行相应的管理权，才能减少 管理成本，避免争议的发生。 五、服务期/竞业限制 1、服务期超劳动合同期限，用人单位可终止劳动合 同-------用人单位提供专项费用并对劳动者进行专业技术培训，使劳动者通过 提升技能而获益，这一做法的目的在于确保劳动者经培训后能够在相对较长时 间内为用人单位提供更有价值的劳动，故《劳动合同法》第二十二条规定，用 人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动 者订立协议，约定服务期。《劳动合同法实施条例》第十七条规定，劳动合同 期满，但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》第二十二条的规定约定的服 务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。该条规定是在劳动合同期满 情况下对劳动者离职的限制性规定，是对用人单位期待利益的保护，故是否续 延劳动合同至服务期届满是用人单位的权利而非义务。所以，刘某要求裁决公 司属违法终止劳动合同，进而主张违法终止劳动合同赔偿金，系对于法律的误 读。 2、竞业限制生效条款附期限，限制劳动者权益属无 效-------本案中，青岛公司虽然与周某订立了竞业限制条款，但同时约定是否 履行竞业限制义务应以公司发出的书面通知为准。依据劳动合同法第二十三条 第二款的规定，用人单位在负有竞业限制义务的员工解除或终止劳动合同后即 应按月向劳动者支付经济补偿。青岛某公司在杨某离职 3 个月后才发出书面通 知，这种将竞业限制义务附期限生效的行为显然让劳动者无所适从，其既担心 入职新公司会被原用人单位以违反竞业限制义务被追究违约责任，又担心不工 作无经济来源，故这种限制劳动者权利、免除用人单位责任的条款或行为，应 属无效。用人单位在要求劳动者履行竞业限制义务时，最迟应在解除或终止劳 动合同时明确告知劳动者。 3、劳动者离职后即设立同类业务公司，违反竞业限制 义务-------订立竞业限制协议需谨慎，违约后除了支付违约金外还需继续履 行。负有竞业限制义务的劳动者应仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术 人员和其他负有保密义务的人员。用人单位虽有权要求上述劳动者遵守竞业限 制义务，但同时应在劳动者离职后按月支付竞业限制经济补偿金。在劳动合同 或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动 者经济补偿金，劳动者履行了竞业限制义务，用人单位应按照劳动者劳动合同 解除或者终止前十二个月平均工资的 30%按月支付经济补偿金。如果用人单位 未及时支付竞业限制经济补偿金超过 3 个月，则劳动者有权要求解除该竞业限 制协议。如果用人单位认为无需负有竞业限制义务的劳动者遵守竞业限制义务， 则应在解除或终止劳动关系之时或之前及时告知劳动者。劳动者违反竞业限制 义务，除了支付违约金外，给用人单位造成损失的，还需承担赔偿责任。此外， 用人单位有权要求违反竞业限制义务的劳动者继续履行竞业限制义务。 4、培训期间付工资，不应计入培训费用 -------劳动合同法 第二十二条第二款规定：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位 支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求 劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。劳动 合同法实施条例第十六条规定：劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用， 包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培 训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。从上述规 定来看，法律并未将培训期间的工资列入培训费用。再者，用人单位安排劳动 者培训，虽然有提高劳动者个人技能的一面，但更多地是为了让劳动者为用人 单位创造更大的经营效益，故即使用人单位安排劳动者脱产培训，上述培训期 间仍应当视为劳动者在为用人单位提供劳动。因此，用人单位应当依法、依约 足额支付劳动报酬，而不应因劳动者提前离职而扣减 六、证据证明举证责任相关问题 1、被诉人提交的考勤表的证明效力-------申诉人对该证据的 真实性有异议，但未提交相反证据，故对该工资明细表的真实性和证明力（工 资表未签字），本委予以确认。 2、代签协议无效用人单位应补发工伤待遇-------订立协议 时，一定要注意审查对方的授权委托书，否则可能因为无权代理而导致协议无 效。 3、单位缺席庭审，对于案件的影响-------本案中，张某对其 与该公司存在劳动关系的主张，未提交任何证据，进而不能认定该公司欠发张 某三个月工资的事实，张某虽主张该公司缺席应视为“认罪”，该公司的缺席 行为虽不利于仲裁的顺利进行，但不是一项违法行为，缺席使得缺席者失去质 证和答辩、举证的机会，系为其缺席行为所付出的代价，张某认为公司应承担 全部举证责任，实为不懂法的表现，公司缺席不能免除其举证责任，仲裁庭认 定证据，会对证据的真实性、合法性以及案件的合理性进行综合审查认定，本 案张某连与公司存在劳动关系的证据都难以举证，故张某应对此承担举证不能 的不利后果，其请求被驳回是必然的结果。 劳动者的法律观念是朴素的，但法律不会对此产生同性或偏颇。缺席是庭 审中常见的现象，亦是缺席方应享有的权利，仲裁和诉讼行为均是严谨地在法 律框架下进行的，不会因某方的缺席而判定其承担过错。 4、解除劳动合同的举证责任 -------根据《山东省劳动人事争议 仲裁证据规则》第九条“因用人单位做出解除劳动合同或解除人事关系、减少 劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动人事争议的，由用人单位负 举证责任”。由此可见，解除劳动合同的举证责任在用人单位方，本案中，该 银行未提交证据证明刘某的违纪事实及解除依据，故银行解除行为缺乏事实和 法律依据，应承担举证不能的不利后果。 5、解除劳动合同的事实由主张一方承担举证责任 ------劳动合同解除的事实由谁承担举证责任？ 举证责任的分配，是指仲裁委员会或司法机关按照一定的标准，将事实真 伪不明风险，在双方当事人之间进行分配，使双方当事人各自负担一些事实真 伪不明的风险。我国劳动争议仲裁和民事诉讼一样均适用“谁主张，谁举证” 的一般举证责任分配规则，即当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳 对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则，由负有举证责任 的当事人承担不利后果。 举证责任的分配是劳动争议案件审理的关键内容之一，当事人的仲裁请求 能否得到支持，从根本上讲要看当事人能否依法完成举证责任。本案中，对于 劳动合同解除的事实，我国法律明确规定，由主张解除的一方承担举证责任， 因此，作为李某，应首先证明单位解除了其劳动合同，否则其仲裁请求就无法 得到支持。 但在劳动关系中，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，两者之间的地 位是不平等的。大量的劳动争议往往是由用人单位以管理者身份的单方面行为 引起的，劳动者往往无法用有效证据来证明。如用人单位制定的规章制度、考 勤记录、工资发放记录等都掌握在用人单位一方，而作为劳动者对这些证据是 不可能具有举证能力的。因此，在一些特定情况下，我国法律也规定了举证责 任倒置原则，如《山东省劳动争议仲裁证据规则》第九条就规定了“因用人单 位做出解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动 争议的，由用人单位负举证责任”。这种举证责任倒置原则，是为了平衡双方 关系，使双方地位实质上趋于平等，并使得多数案件能够得到公平、公正解决。 6、劳动者证明加班的用人单位应举证证明已足额支付 加班费-------举证责任的一般分配原则是“谁主张，谁举证”。关于加班问 题的举证责任，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释（三）》（法释〔2010〕12 号）第九条对此有明确规定，即“劳动者主张 加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单 位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。 也就是说，劳动者主张加班费的，应当就加班事实提供证据。若劳动者已提供 证据证明存在加班事实，用人单位予以否认或辩称已支付加班费的，则用人单 位应提供相反证据，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，张某提交的考 勤记录证明其存在法定休息日加班的事实。某贸易公司辩称已足额支付了张某 加班工资，但对此未提交证据，因此最终承担了举证不能的不利后果。 实践中，对劳动者存在加班的，用人单位应当依法支付其加班工资，并且 在工资表中明确列明加班的时间，加班费数额等项目。用人单位在与劳动者就 加班费发生争议时，若劳动者提交的证据证明其存在加班事实，则用人单位应 提供相应的证据证明已依法、足额支付了加班费，否则可能因为举证不能承担 败诉的后果。 7、违纪事实是否存在属用人单位的举证义务 -------根据 《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》 第九条 “ 因用人单位做出解除劳动合 同或解除人事关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动人 事争议的，由用人单位负举证责任。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与 仲裁请求有关的证据，仲裁委员会可以要求用人单位在指定期限内提供。用人 单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。 ”之规定，用人单位做出解 除劳动合同或解除人事关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发 生劳动人事争议的，用人单位负有举证责任，不举证将承担不利后果。本案中， 该用人单位以劳动者旷工违纪为由，解除劳动合同，却不能提交相关证据予以 证明，自然要承担败诉的后果。所以，用人单位要有证据意识，对于职工的违 纪事实要留存证据，否则，对所谓违纪职工的处罚就会存在风险。 8、用人单位安排待岗职工上岗应尽到通知的义 务--------用人单位未通知李某到岗通知，直接以旷工为由解除李某的劳动合 同是否合法？ 用人单位以劳动者未按期到岗工作为由解除劳动合同的，应当提交证据证 明劳动者有旷工的事实。特别是对一些以前没有岗位的劳动者，应当提交证据 证明已为劳动者安排了岗位，并通知劳动者按期到岗。通知劳动者应遵守法律 规定，符合法定程序。实践中，用人单位通过电视、报纸杂志等媒介公告辞退 职工的做法相当普遍。这种做法并非不可以，但有严格的适用条件，不能滥用。 劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职 或旷工处理问题的复函》规定：企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定 时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直 接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可 以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。也就是说，只有 在职工本人下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达， 即张贴公告或通过新闻媒介通知。否则，若未通知到劳动者，劳动者未到岗工 作的，不能简单的认定为旷工。 本案中，李某之前系待岗状态，用人单位没有依法履行通知李某限期到岗 上班的职责，其以旷工为由解除李某的劳动合同，显属不当。故李某要求恢复 劳动关系的仲裁请求应得到支持。 9、用人单位的规章制度应合法有效-------《劳动合同法》第 四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者 享有劳动权利、履行劳动义务。”由此可见，规章制度是由用人单位制定的旨 在保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利并在单位范围内适用的规则。 10、用人单位因合同期满终止劳动合同应支付经济补 偿-------双方的劳动合同到期后，是李某还是青岛某超市不同意续订劳动合同？ 对该问题，应由谁来承担举证责任呢？ 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的， 用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳 动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十 四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”之规定，合同到期后未续订 用人单位是否应向劳动者支付经济补偿要区分三种情况：一种情况是单位不愿 再与劳动者续订的，此时应支付经济补偿金；第二种情况是单位愿意与劳动者 续订，但是要降低劳动者原来的待遇，劳动者不愿意续订的，此时也应支付经 济补偿金；第三种情况是单位维持或者提高原待遇，劳动者仍不愿续订的，此 时不需支付经济补偿金。 实践中，双方劳动合同期满终止，究竟属于上述哪一种情况。应当由用人 单位承担举证责任，若用人单位未提交证据证明劳动者系第三种情况，则应当 承担不利后果。故本案最终采信了李某的主张，确认劳动合同到期后未续订的 原因系青岛某超市不愿与李某续订，应支付李某经济补偿金。 本案提醒用人单位，应提高法律意识，认真学习法律规定，注意完善内部 管理。在劳动者劳动合同期满时，用人单位应采用书面形式，征求劳动者对是 否续订劳动合同的意见，根据劳动者的意愿并结合本单位生产经营的实际等情 况，决定是否继续订劳动合同。如符合法律规定的情况，即应依法支付劳动者 经济补偿金。 11、用人单位在缺席仲裁的情况下仍将承担相应的法 律后果-------本案的焦点是用人单位缺席的情况下，劳动者提供证据的证明 力如何认定。 本案中，劳动者提供了加盖单位公章的工作证，而单位未到庭提交相反的 证据否定该工作证的证明力。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事 项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）第二条规定“用人单位未与劳动者签 订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或 记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动 者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件”，以上可以作为认 定劳动关系的证据。本案中认可了该工作证的证明力，据此认定了刘某与某机 械厂之间存在劳动关系。 实践中，在案件的审理过程中，需要仲裁员对各种证据材料进行审查、分 析研究、鉴别其真伪，找出它们与案件事实之间的客观联系，确定其真实性和 证明力，从而对案件事实作出结论的活动。审核认定证据的过程，就是对各种 证据材料进行“去粗取精，去伪存真，由此及彼，由表及里”的过程。通过这 一过程，对案件基本事实的认识，由感性认识上升为理性认识，进而对案情作 出有根据、符合客观真实情况的结论。本案中，劳动者提供的证据充分有效， 因此，在用人单位缺席的情况下，仲裁庭仍对该证据的证明力予以认可。 因此，在仲裁过程中，建议用人单位接到应诉材料，积极准备，认真参加 庭审并提交相关证据，若放弃权利不到庭应诉，只要劳动者提供的证据充分有 效，用人单位在缺席的情况下仍将承担应有法律责任。 七、劳动合同/劳动关系相关问题 1、订立解除劳动合同协议后，另行主张权利能否获支 持-------张某在签署《协商解除劳动合同协议书》前，曾向该公司提出要求支 付 2016 年的绩效奖金，被该公司以绩效未达标为由拒绝，后张某仍与该公司 订立了《协商解除劳动合同协议书》，因张某已在该协议中对自己的权利进行 了处分，其另行要求支付 2016 年绩效奖金的请求与该协议中的约定相违背， 故对蔡的仲裁请求不予支持。 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同达成协议，如该协议不违反法 律行政法规的强制性规定，不存在欺诈胁迫、显失公平等情形的，则该协议具 有法律效力。因此，劳动者在与用人单位订立上述协议时，应对自己的权利进 行慎重考虑，避免草率行事；用人单位在订立上述协议时，不得利用自身优势 地位损害劳动者的合法权益。协议订立后，双方当事人应及时履行各自的义务。 2、定劳动关系应审查是否具备劳动关系要件-------劳动 关系是基于劳动者为用人单位提供劳动而建立的一种特殊的民事法律关系，双 方是否有建立劳动关系的合意，劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人 单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分， 均是审查双方是否存在劳动关系的要素。劳动者自带工具，没有底薪，以包片 等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的（如快递员、超市促销员、送水 员），一般应当按照约定认定双方的法律关系，但是劳动者确有证据证明双方 存在劳动关系的除外。 3、多次催告未返岗事后方才提交病假条，旷工解除理 由可成立-------公司采取向电话和邮件、书面通知、报纸公告等方式，催告 其上班或履行请假手续，但张某均未回应。物流公司以张某自 2017 年 7 月 1 日起连续旷工 3 天以上、严重违反公司规章制度为由，以快递的方式向其发出 《解除劳动合同通知书》。张某虽认可公司的规章制度中规定，旷工三天以上 可以解除劳动合同，但认为其系病假，不属于旷工，故提出仲裁申请，要求公 司支付违法解除劳动合同赔偿金。 本案中，按照张某所提交的病假条，其在被解除劳动合同时尚处于休病假 状态中，但其未住院，应有能力按照用人单位规章制度履行请假手续，但其未 履行，最终未能获得仲裁委支持。 4、工作履历造假，用人单位试用期内解除获支持------陈某填写的《求职登记表》显示，其 2012 年 1 月至 2015 年 10 月期间担任某 广告公司的市场部经理，月工资 3 万元。在《入职承诺书》中，陈某承诺在应 聘时提供虚假材料或没有如实说明与应聘岗位相关情况，公司无需任何理由即 有权解雇本人。 劳动者入职时应当履行如实说明义务。诚实信用原则是用人单位与劳动者 在订立劳动合同过程中应遵守的基本法律原则。同时，按照《劳动合同法》相 关规定，用人单位和劳动者均有如实告知对方与订立劳动合同直接相关事项的 法定义务。 本案中，陈某虚构本人的重要工作履历，完全可能导致电子公司在判断其 业务能力、履职能力、工资标准、职业忠诚度及最终决定是否录用时产生重大 误判。 此外，电子公司亦在《入职承诺书》中明确告知陈某，在应聘时提供虚假 材料或没有如实说明与应聘岗位相关情况的，属于不符合录用条件，故电子公 司的解除行为符合法律规定。 5、合法合理调整工作岗位和地点，不属于未按约定提 供劳动条件-------按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者协商一致， 可以变更劳动合同约定的内容。虽然用人单位与劳动者在劳动合同中约定可对 工作岗位及工作地点进行调整，但调整前应当综合考虑用人单位经营必要性、 目的正当性，调整后的岗位对劳动者不具有侮辱性或歧视性，调整后的岗位为 劳动者所能胜任、工资待遇无不合理的变化、调整后的工作地点对劳动者的生 活无明显不利的影响或采取相应的弥补措施等。如果上述调整符合合法性及合 理性要求，则劳动者应当接受。 6、及时开具离职证明，用人单位不应设置前提条 件-------劳动合同法第三十七条、第三十八条规定，劳动者依法享有辞职权。 劳动合同法第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出 具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险 关系转移手续。从上述规定来看，在劳动者依法行使辞职权时，用人单位负有 为劳动者出具离职证明、办理档案及社保关系转移等法定义务，用人单位不得 以任何理由拒绝履行上述法定义务，如不得以劳动者尚在服务期内、未能就解 除劳动合同经济补偿与劳动者达成一致、劳动者尚未支付违约金等理由加以拒 绝。如果用人单位未依法履行上述法定义务造成劳动者再就业障碍并因此产生 经济损失的，用人单位须依法承担赔偿责任。 7、劳动合同期满劳动者不续订的 用人单位无需支付 经济补偿-------《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定：“除用人单位 维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动者不同意续订的情形外， 依照劳动合同法第四十四条第一项劳动合同期满的，劳动合同终止的情形，用 人单位应当向劳动者支付经济补偿”。以上条款规定了，合同期满终止固定期 限的劳动合同，用人单位支付经济补偿的除外情形。只有用人单位降低劳动合 同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位才需要支付劳动者 经济补偿。而用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动 者不同意续订的，不需要支付经济补偿。本案中，王某在劳动合同到期前一个 月书面提出不续订合同，并非因该公司降低劳动合同约定条件。因此，王某要 求该公司支付经济补偿，无事实和法律依据。 8、劳动者提供虚假应聘信息对劳动合同的影响 -------根 据《劳动合同法》第八条“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作 内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动 者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本 情况，劳动者应当如实说明。”之规定，劳动者在入职时有义务真实、客观地 向用人单位说明其与劳动合同履行直接相关的个人情况，其中包括健康状况、 知识技能、学历、职业资格、工作经历及其他相关的个人情况，目的是为了帮 助用人单位更全面的考察劳动者是否符合岗位需求。对于员工入职时故意的 “造假”行为，可能对劳动合同的正常履行产生负面影响，甚至导致合同目的 无法实现。根据《劳动俣同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订 立或者变更劳动合同的”规定，应视为该单位解除与田某的劳动合同情形符合 该条款规定，并无不不当。 9、劳动者未完成离职交接情况下，用人单位也无权扣 发工资-------《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单 位应按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原劳动 部印发的《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》也规定“无故拖欠 工资”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资，不包括： （１）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付 工资；（２）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位 工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自 治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。除上述规定情形外，拖欠工资 均属无故拖欠。本案中高某虽在离职时未完成工作交接，但不应作为扣发其工 资的法定事由，某生物科技公司应向高某及时足额支付当月工资。 10 、 女 工 “ 三 期 ” 内 ， 用 人 单 位 不 得 擅 自 调 岗 降 薪-------劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协 议。根据《劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以 变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，该销 售公司单方对张女士工作岗位进行调整且降低劳动报酬的行为，违反了上述规 定。 此外，《女职工劳动保护规定》第四条规定：不得在女职工怀孕期﹑产期 ﹑哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。张女士在怀孕期内，公司降薪 的做法显然也违反了《女职工劳动保护规定》。 11 、 企 业 内 部 调 整 不 属 “ 客 观 情 况 发 生 重 大 变 化”-------不可随意解释“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”，原 劳动部《关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》第二十六条规定，本 条中的“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法 履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二 十七条(指经济性裁员)所列的客观情况。用人单位作为经营者，在与劳动者订 立劳动合同时，其对市场可能产生的波动及生产经营策略可能产生的变化应当 有所预见。确因生产经营需要需调整劳动者工作岗位的，应协商一致书面变更 或解除劳动合同。在无法达成一致的情形下，用人单位可在相近或类似岗位上 安排劳动者工作，并不得随意降低劳动者的工资标准，更不能简单的解除劳动 合同。 12、入职登记表能否替代劳动合同 -------《中华人民共和国 劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的 名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民 身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和 工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入 劳动合同的其他事项。从上述规定看，法律确实没有规定劳动合同必须具备 “劳动合同”名称，也确实没有规定劳动合同必须采取特定的形式。但从法律 以例举的方式明确规定劳动合同应当具备的基本条款看，旨在规范用人单位与 劳动者签订劳动合同的行为，明确用人单位与劳动者之间的权利义务，保护劳 动者依法享有的劳动权利。因此，判定用人单位与劳动者之间签订的书面文件 是否为劳动合同，除考查该书面文件形式外，重在考查该书面文件的内容是否 具备《中华人民共和国劳动合同法》所规定的劳动合同应当具备的基本内容， 尤其应考查是否具有相关劳动者工作内容、劳动报酬、社会保险、劳动条件等 与劳动者基本劳动权利密切相关的内容。入职登记表、聘用通知书、员工登记 表等无劳动合同相关要件，不能视为用人单位与劳动者签订了书面劳动合同， 用人单位应当支付劳动者未签劳动合同二倍工资。 13、尚未用工，先订合同，劳动关系何时起算-------根据 《劳动合同法》第十条第三款“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的， 劳动关系自用工之日起建立”的规定，本案梁某虽与 A 公司在用工前一个月订 立了劳动合同，但是双方劳动关系仍应自用工之日起算，即 2017 年 2 月 1 日 起建立。梁某未向 A 公司提供过劳动，故其向 A 公司主张 2017 年 1 月 1 日至 2017 年 1 月 23 日期间的劳动报酬没有依据。 14、尚未用工先签合同，劳动关系何时起算？-------这是 一个在用工之前订立劳动合同，劳动关系应从何时成立的典型案例。根据《中 华人民共和国劳动合同法》第十条第三款“用人单位与劳动者在用工前订立劳 动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，本案中小唐虽与在用工前一 个月即订立了劳动合同，但是双方劳动关系应自实际用工之日起算，故未上岗 的一个月内不应视为待岗状态。 用人单位提前与劳动者订立劳动合同的行为不能片面的代表建立了劳动关 系，还要根据双方实际提供劳动的情况来认定，用人单位与劳动者在此方面要 注意维护好自身的权益。 15、未订立劳动合同二倍工资不属劳动报酬 -------根据 《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动 关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动 合同。”和第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动 者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，用人 单位不及时与劳动者签订劳动合同，将承担支付二倍工资的责任。但劳动者请 求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体 性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位 与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。 本案中，张某应自 2009 年 3 月 1 日起一年内提起仲裁主张未订立劳动合同二 倍工资，其 2019 年 2 月 2 日才提起仲裁，已过 9 年多，其主张显已超过仲裁 时效，用人单位以此为由抗辩，张某的主张自然不会得到支持。所以，劳动者 一定要及时维权，法律不保护在权利上睡觉的人。 16、隐瞒利益冲突进行利益输送，用人单位解除合 法-------“吃饭砸锅”、营私舞弊损害用人单位利益不可取。 劳动合同法第三十九条第（三）项中规定，严重失职，营私舞弊，给用人 单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，王某违反公司规 章制度的规定，明知存在明显的利益冲突而故意隐瞒不报，且利用职权排除其 他企业的正当竞争行为，明显损害了计算机公司的利益，这种“吃饭砸锅”的 行为，既为法律所禁止，同时也违反了基本的职业道德，故计算机公司的解除 行为合法。 17、用人单位能否单方面变更劳动者工作地点-------经仲 裁委审理查明，认为该食品公司与李某在劳动合同中宽泛的将工作地点约定为 “山东”，属于对工作地点约定不明。因此，在双方签订劳动合同后，李某实 际履行劳动合同的地点即青岛市市南区门店，应视为双方确定的具体工作地点。 该食品公司在没有针对李某因工作地点调整所带来的影响做出合理弥补措施的 前提下，仅以双方劳动合同中工作地点约定为“山东”为由单方变更劳动者的 工作地点的行为不妥，李某虽未按要求到新工作地点工作，但因公司随意变更 工作地点的不妥行为在先，故李某行为不属于无故旷工，食品公司依据规章制 度与李某解除劳动合同缺乏事实依据，故应确认该公司解除劳动合同行为违法， 并向李某支付违法解除劳动合同赔偿金。 根据《劳动合同法》的规定，工作地点是用人单位与劳动者签订劳动合同 所应约定的必备条款之一，对于劳动合同中工作地点的变更，需要用人单位与 劳动者协商一致，进行书面确认变更。对劳动合同中没有约定工作地点争议的 处理原则为“有约定，从约定；无约定的，依据实际履行的情况确定。”因此， 用人单位同样不得仅以工作地点在劳动合同中没有明确约定为由，无正当理由 变更劳动者的工作地点，用人单位变更劳动者现有的工作地点和工作岗位，仍 需依法与劳动者协商一致。 18、用人单位随意调整职工工作岗位违法 -------某公司与 职工签订的《劳动合同》约定的岗位为经理，后该公司将职工工作岗位调整至 销售人员，应对调整岗位的合法性承担举证责任。 根据原劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生劳动争议等有关问 题的复函》的规定，符合以下情况，用人单位可以变更劳动者工作岗位：一是 在协商一致的前提下。如劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，企 业生产经营状况发生严重困难，不得不调整劳动者工作岗位，经双方当事人协 商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同。二是企业在经过培 训后，劳动者不能胜任工作，则企业有权作出调整工作岗位的决定，行使自主 经营权。 根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动合同必须具备工作内容的条款。 工作内容是指用人单位安排劳动者从事什么工作，是劳动者在劳动合同中确定 的应当履行的劳动义务的主要内容。包括劳动者从事劳动的岗位、工作性质、 工作范围以及劳动生产任务所要达到的效果、质量指标等。用人单位一旦在劳 动合同中就工作内容与劳动者达成了一致，即产生法律约束力，因此，用人单 位单方面变更工作岗位属于违约行为。 一方面出于保护劳动者的需要，法律规定用人单位不得随意调整劳动者的 工作岗位，另一方面，法律亦不能干涉作为市场经济主体的单位的自主经营权， 对于工作岗位的调整，实践中应如何更好把握? 在青岛裁审实践中，用人单位与劳动者在劳动合同履行过程中，因生产经 营需要可以调整劳动者工作岗位。双方由此发生争议的，但用人单位应当证明 其调岗的合理性，并就下列事项承担举证责任： （一）用人单位因生产经营需要调整劳动者工作岗位应具备正当性、合理 性； （二）调整工作岗位后劳动者的级别、劳动报酬、福利待遇不得低于原岗 位； （三）非侮辱性或惩罚性。 如用人单位未能对上述事项完成举证责任，则应视为用人单位系违法调整 劳动者工作岗位。 19、用人单位与劳动者不能约定解除条件-------仲裁委审 理后认为，本案实质上是某科技公司与张某约定了解除劳动合同条件，但该约 定不符合法律规定，故公司要求张某离职的行为构成违法解除，支持
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【案例解析】30个经典劳动争议仲裁案例(含解析)(1)
转载供参考 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父身边无子 女，被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机 电厂工作，2002 年 3 月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002 年 4 月我曾申请调出，因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未安排工作 。 2003 年 12 月 3 日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明， 父已离休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被 告在廊坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１ ７条“离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负 责调一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安 置在父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲 裁，仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞 退决定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾解决原告的 婚姻问题，将原告借调回当地。2002 年 2 月，由于原告不服从调动造成处分 。 2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调 出本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工 作。本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离 休干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下 达了调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为 此，本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征 得本公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自 主权。 本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不 够开除或除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营 企业辞退违纪职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退 违纪职工暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工 必须具备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之 一，本案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的” 违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无 效”的环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，还应征求本企业工会 的意见，待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认 定的事实，原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序 办理，即被告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企业）做计划 外临时工。2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续 订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间原告多次因病住院，有证据的住院天 数就达 411 天，加上原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告 未与原告再续订劳动合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临 时工工作，仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发 放临时工工资。2008 年 6 月，被告终止了与原告的临时工关系。原告不服，向 石家庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合同。该仲裁委员会认 为被告于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解决终止劳 动合同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉 讼，要求与被告续订劳动合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同 生效时止，由被告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应 调资而没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告 是智力残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同 后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发 （1995 ) 223 号文，该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的 情况，我厂与原告之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 本期问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效 时止，赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有 调资及劳保福利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的争 议，也非因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后， 就原、被告之间是否应该续订劳动合同而引起的争议。此种劳动争议属于最高人 民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指 的其他劳动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人（指职工）因 死亡，劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳 动合同其中一方当事人依法解除劳动合同，而使正在履行的劳动合同提前终止。 因劳动合同期限届满而终止的，属劳动合同的自然终止（或称正常终止），因 劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同 的解除必须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有 权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同，其 法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责任、权利和义务也相应随之 消灭。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定：“劳动合同期限届满 即应终止执行。由于生产和工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合 同。”也就是说，因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳 动合同，得视生产和工作的需要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届 满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳动合同按法律规定已 经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是否已经期 限届满，而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后， 原、被告之间相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种 情况下，如果一方要求续订劳动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产 生新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订劳动合同，必须征得被 告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经济损失也是不存在的 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终 止劳动合同关系，也就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须 在双方完全同意的前提下，不得违反法律规定及时续订，不续订劳动合同时， 应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级残疾人，从积极 为残疾人创造就业机会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当 尽可能为其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看， 五年时间的住院天数就达到 411 天，是明显不能胜任岗位的工作的。因此，原、 被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此，石家庄天巧造纸厂按原告在劳 动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月（按每年一个月）的生活补助费， 是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电厂多种经营公 司经与原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满，借调期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留在原单位,由被告依据 原告单位提供的工资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995 年 底借调合同期满后，原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一 继续在被告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位同 岗职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己工作调入被告单位的问题与被告有 关领导口头协商，始终未达成协议。1997 年 10 月，原告原工作单位破产，未 对原告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下属的工作部门组建的某有限责任 公司（法人企业，但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随 原工作部门的改制到该公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月底。1999 年 12 月，被告以原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无 法将原告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日向原告下发了解 除劳动合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 本期问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医 疗保险？理由是什么？ 案例分析： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系的依 据“原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告 停止工作”不成立； 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下： （1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告 关系还在原工作单位，和被告只是存在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳 社保。（2）阶段 2：1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作 单位破产，和原单位的劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动关系， 此期间被告须按法律为原告缴纳社保，可以向被告要求支付社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层 确认他的年薪为 40 万元人民币，并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回 国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳动合同，合同中明确了进单位的时 间、6 个月试用期及年薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工 作了 5 个多月后，公司突然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他 签订的 6 个月试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司 的做法夏先生表示无法接受，随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系， 但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提出要求公司支付违法解除劳 动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生诉至法院，并追加了 要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005 年 10 月，一审法院经 过审理，最终判决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉 请则认为没有经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利 可以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上诉,在法 院判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工 资，但公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时 难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于公司这种态度，夏先生当即表示由 于公司存在长期拖欠工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解 除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二 场劳动争议仲裁。 本期问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理 由是什么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在劳 动仲裁时遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主要 的争议焦点在于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动合同，如果是无固定期 限劳动合同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的行为；反之，如 果确认只是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限 和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解 除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳 动合同，应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动 合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳 动合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明 确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与原固定职工 的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定的可以解除或终止条件 的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中，签订这种期限的 劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合 同未注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资 双方虽然未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订劳 动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为无固定期限的 劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动关系应当恢 复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方解除劳动 者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位 原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人 单位作出决定之日时该劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月份。双方 都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除 行为导致了夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大周扬子巴 士有限公司签订了劳动合同，大周扬子巴士有限公司招收方庆为其企业职工， 双方约定方庆每月工资 1200 元，其中基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服 务工资 100 元，安全工资 200 元。合同期从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止。2006 年 3 月 10 日 11 时许，方庆驾驶大周扬子巴士有限公司 26 路无 人售票公共汽车到达淮南江岸起点站，大周扬子巴士有限公司工作人员及临时 聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进车内，从方庆后座处收得 夹子一把及现金 13.5 元。而后，根据车票票款统计总额中缺 13.5 元。同日，大 周扬子巴士有限公司依照本单位《员工守则》第三章第二十九条第 6 项关于“司 乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币箱口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对方庆作出大周扬子巴字[2004]25 号处 罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解 除劳动合同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未果。同 年 4 月 13 日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销处分决定，恢 复劳动关系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但 对双方是否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂 于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士有限公司继 续履行双方签订的劳动合同，并补发工资 12000 元。大周扬子巴士有限公司辩 称：方庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司 对方庆的处分合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有 上班，不存在补发工资，故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定， 驳回方庆的诉讼请求。 本期问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行 10000 元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于的 处理决定的合法性进行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客 观存在的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分 或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本案认定事实所不可忽视的一个重要 问题，就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司 仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认 定原告具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定 的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚 款属于用人单位对职工的惩罚权。 《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59 号）规 定了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚，但第十六条规定： “对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显 然，本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由 于大周扬子巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远 超出《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能 参照这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期 二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订 一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。 一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事 部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然 后才给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己 既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根 据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应少服务五年… …”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到期，但至少还 应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训 费 1200 元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离， 必须交齐 1200 元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某向 父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合 同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接受， 遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。 本期问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零 九个月时制定的，在制定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也没 有征求职工本人的意见，纯属饭店单方面的意见，其中第 18 条“凡到饭店工作 的人员至少应服务五年……”的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖， 饭店以此为由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依 据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳 职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须 与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动合同没有约定国家法 律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后 者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位， 任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭 店员工须知》第 18 条只是饭店单方面的意思 表示，不能视为劳动合同的组成部 分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同 的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止， 一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫 另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订 的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理 调离手续，不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动 合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法 律、法规。 张某与某合资饭店签订 2 年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一 致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定 的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同 应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须 知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合 同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商，延长合同期限的法律 行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下法律要件 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都 只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而， 合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同 续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使 对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意志，甚至采取非法手段。根据劳动 法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续签合同， 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限 的劳动合同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建 立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公 司）职工。2000 年 9 月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称驻 深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻 深办与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某 公司办公室主任。2005 年 5 月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转 人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日，驻深办在全体职工大 会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室 主任和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10 月以后张 天企未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将 此决定送达张天企。张天企不服该处理，2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁 委员会申请仲裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市 劳动争议仲裁委员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系 于 2008 年 4 月 23 日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支 付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月期间的生活费人民币 14 170．4 元；被 诉方为申诉方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取 得张天企已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 本期问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企） 办理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动 关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格， 申诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职 业的劳务关系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付 劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及 其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者 必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导 与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一 方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无 须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力 的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用 人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关 系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动 报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分 配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳 动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。 （4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是 否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没 有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第 13 条“用人单 位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方 不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工 的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方 双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此 本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直 参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同。2004 年 10 月李全 生因患急性肺炎住院治疗，2005 年 2 月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉厂 上班，通过熟人从医院开出病假条，以患病为由向单位请病假，事实上，李全 生一直在帮助某个体商贩从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯属虚假后， 立即对李全生予以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月 锅炉厂停发李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月正式决定予以开除李全生，解除与其签订的劳动合同。李全生对此不服，认 为自己患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳动合同。因此向市劳动争议 仲裁委员会申诉，请求予以公正裁决。 本期问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案 涉及的法律问题主要有：一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理 由有哪些？二是锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定， 归纳起来有以下四种情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第 25 条第 1 项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除 劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳动者的劳动权利义务关系尚处于一种不 确定的状况，这是试用期的一特点，目的是为了劳动合同双方当事人有一个相 互了解和选择的机会。在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水 平、身体状况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要 求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单位的录用标准和条件，用人单位有权 单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪 律或者用人单位制定的其他规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工 作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具、浪费原材料、能源，造成经济损失 的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从正常调动的； 贪污、盗窃、赌博，不够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序 的；犯有其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政处 分仍然无效的，用人单位可以解除劳动合同；对其中违纪情节严重，符合除名、 开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以除名或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也 是就是严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职守，致使工厂产品或原材料 被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故隐患未能及时发现，造成事故发生， 对用人单位的利益造成重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的职权或机会，采 取欺骗等的方式谋取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职 权收受贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任，是 指劳动者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者 判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用人单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共 和国劳动法》第 26 条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从 事由用人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象，非 因工负伤，如发生交通事故等，属于工作之外的意外事故，产生以上两种情况 的原因都与用人单位没有直接关系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工 负伤，依劳动者在本单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法 律、行政法规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果劳 动者康复如初，可以继续从事原工作，或者劳动者没有留下大的后遗症，可以 从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系继续有效；如果劳动者不能 从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，则用人单位可以解除劳 动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的。这主要是指一些技术性较强的企业，其对职工的业务的技术要求比较高，没 有相应的知识准备和专业训练，则难以胜任工作，难以完成劳动合同约定的劳 动任务，因此，对于那些知识准备不足不能胜任工作，自身又不积极努力，经 过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定，因用人单位客观原因而解除劳动合同，主要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产，是指 企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，经债权或者债务人 依法申请，由人民法院依法宣告破产并按法定程序偿还债权人债务的制度。根据 我国《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》规 定，濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产 的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规 定的程序，解除与部分劳动者的劳动合同，以促使企业摆脱困境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经 营不善发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分行使企业的用工自主权，裁 减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人员的，应 当提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳 动行政部门报告后，可以裁减人员。为了防止用人单位以经营状况发生严重困难 为借口任意裁减职工，侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳动法》还规定： 用人单位依法裁减人员后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无 法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重 大变化，如用人单位所赖以从事生产的生产资料发生重大灭失等，致使原劳动 合同无法履行，如果当事人之间能变更劳动合同达成协议，变更后的劳动合同 继续有效，如双方当事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除 劳动合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生在患病治愈 后仍不上班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进行了教育，且于 2005 年 初予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理，故李全生的行为严重违反劳动 法规，《企业职工奖惩条例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律，经常 迟到，早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育 不改的，应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或 经济处罚。”因此，从实体法律上看，李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂完全 可对李全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对李全生的开除处分是 在李全生上班后的 8 个月作出的，《企业职工奖惩条例》第 20 条规定：“审批 职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他 处分不得超过 3 个月。”因此，某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据，处分决 定也不具有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工 时工作制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。 李某一般每月工资为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间 的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准， 并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急 公司之所急，工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该 以每月 1600 元为基数计算加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确 定她的加班工资计算基数。 本期问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？理由是什 么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付 暂行规定》(劳部发〔1994〕489 号)第十三条作了明确规定：实行计时工资制度 的岗位，计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标 准；计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标 准。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作 时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150% 、200%、300%支付其工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却 改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定计算基数时，不顾李某工 作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减少其加班工资， 更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且与企业签 订了无固定期限劳动合同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢性病，按照大夫的嘱 咐，每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。在前 6 个月内，企业照常发给乔 某工资，但从第 7 个月起，企业改发乔某半天工资，另外半天按基本工资标准 的 60%发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同，并按照 国家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法，但是企业 领导表示，企业的一切行为都是合法的。第一，根据《劳动保险条例》规定，企 业对请病假的职工，在前 6 个月内发放病假工资，从第 7 个月开始改发疾病救 济费。在乔某半天工作、半天请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而 且另外半天也按照基本工资 100%的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开 始，企业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也按照基本工资 60%的标准向 其支付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的规定，乔某的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然 不能正常从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。 本期问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救济费的做法 错误。根据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如 何处理问题的补充通知》〔 ( 1964〕中劳薪字 60 号、 〔1964〕会通字 5 号)规定，职 工既可以全日请病假休养，也可以半日工作、半日请病假休养，在计算其连续请 病假休养时间时，应将其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的 休养时间合并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按 照两个半天算作一天计算。按此计算的连续请病假休养时间在 6 个月以内的，应 该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以后，应该发给半日工资、半日疾 病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一直是半日工作、半日休养，所以 其连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计 病假时间只有 3 个月，所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而 不能将病假工资改为疾病救济费。企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天 病假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根 据以上规定，对于半天工作、半天休养的职工，其医疗期计算应该按两个半天算 作一天计算。到 2007 年 7 月，乔某的医疗期只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某 实际工作年限为 10 年以上，在本企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法 应该享有 18 个月的医疗期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与企 业签订了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月工 资为保底工资 800 元加上按销售额一定比例的提成。但该企业对销售人员的管 理规定，即经办代销的服装，如果在 3 个月之内既没有返回货款，也不能将代 销的服装完整收回，则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没 有在劳动合同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为 2 万元 的服装去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业，2008 年 3 月，由于张 某已经无法找到当时的代销人，企业作出了由张某赔偿代销服装 2 万元的决定， 并开始从张某工资中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服，向当地劳 动仲裁委员会提出申诉，提出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规 定不具有法律的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底 工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣 500 元，无法保证其基本生活，要求 如数发放工资。 本期问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同依 法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行政 法规的劳动合同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但对用人单位的各 项规章制度，劳动法没有详细规定，只在第四条和第 89 条作了原则规定，用人 单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告 责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办 代销的服装，如果没有返回货款或者不能将服装收回，则销售员本人要负责赔 偿损失的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未违反法律、法规的规定，应 该是有效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的管理规定，他完全 可以不作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当视为对 企业的管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳 动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造 成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失 的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月 工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工 资标准支付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元， 则超过了其月工资的 60%，明显违反了上述扣工资不得超过月工资 20%的规定。 正确的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20%即每月 160 元扣，如果 张某当月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是不可行的， 因为按照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前解除劳动合同，也必须要先 赔偿企业的经济损失。劳动法第 102 条规定，劳动者违反本法规定的条件解除 劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的， 应当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿 办法》中第四条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对 用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿用人单位经 济损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提前解除劳动合同而逃避赔偿责 任的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份《高级职员 聘用合同》，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为 1 年。 合同同时约定，许某的税前工资是 11537 元。2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿 到了合同约定的工资。6 月份，因许某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩 下滑为由，并根据劳动合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定， 将许某工资级别由原 29 级降为 27 级，发税前工资 7880 元。7 月份，公司又以 许某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处理，工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该书中说明：“公司与许某经协调， 就解除劳动合同事宜达成如下共识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协 议之日起解除……”，8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元，但公司所发 的 6 月份工资仅为 7880 元，7 月工资仅为 5000 元，因此多次找公司交涉要求 补发所欠的工资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月许某的工资由 29 级降到 27 级，发放标准为 7880 元，7 月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将 许某按待岗处理，每月发给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评 定、公司的章程作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补发工资的要求。双方协商不成，许某便就此 向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。 本期问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的 理由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证 公司利益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳 动报酬等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动法》第 17 条的规定，劳动 合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。因此，该 公司在与许某签订劳动合同，并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履 行合同的内容，否则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是 不是就永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、 《劳动合同法》也作出了规定，即经 过双方当事人的协商或出现了法定情形后，劳动合同可以变更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由， 降低了劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的过程中，明显存在两方 面的问题。第一，公司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要有的证据。公司如果 以业绩原因调整员工的岗位或薪水，首先应该有充足的证据表明该员工确属业 绩不良，已经构成了不能胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步 的决定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行， 继而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能胜任公司 本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合同中工作内容、劳动报酬 等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行基本程序。本案中的这 家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是， 公司变更许某的劳动合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事会， 仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调整。此案提醒 用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据 的绩效收集的收集和履行相应的决定流程，即可对员工的工资作出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工作。2003 年 5 月 31 日，我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由 我公司派被告去日本研修实习，其中研修 1 年、实习 2 年；被告先预付人民币 3 万元给原告作为保证金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数 返还；如被告失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研 修实习，回国费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日，被告被派往日本研修实习。2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家超市 盗窃，被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。同年 5 月 11 日，日本总 部因此拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我公司。之后，被告返回中国 但一直未回我公司上班。同年 5 月 30 日，被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公 司应退回被告保证金 3 万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回 被告保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以劳务输出以 获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收取我的是"保证金"，并非 违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》及相关规定；《在日本研修、实习条 件》虽有我的签字，但非我真实意思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是 无效的；我没有在日本盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万 元保证金返还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。 本期问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全面维护公司 的利益？ 专家点评 张大飞律师 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培 训，双方自愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同？约定由用人单位收 取"保证金"的条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。 劳动合同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动 纪律等必备条款，但当事人可以协商约定其他内容。订立劳动合同，应当遵循平 等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。 该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定 劳动者有接受职业技能培训的权利；第八章规定，用人单位应当建立职业培训 制度。可见，职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于 劳动合同的一部分，应当受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规 的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意 思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人 之危的情况下与用人单位签订协议，协议不存在显失公平情况，并且协议已经 履行了八个多月，在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成 立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共和国劳动 法若干问题的意见》第二十四条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时， 不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上 规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企 业劳动管理切实保障职工合法权益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公 厅《对"关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118 号文 件中的有关规定的请示"》（劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门和劳动 行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。劳动部的该《意见》在立法体系 中，属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分， 现行法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那 么，《在日本研修、实习条件》是否具有法律效力？认定劳动合同效力是否只能 依据《劳动法》第十八条的规定？能否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据 也就是说，《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二 十四条认定为无效条款？本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具 有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令， 在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者 国务院的行政法规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用 作出的具体规定，作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补 充性规定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没 有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规 章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》 （1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的规定，合同法实施以后，人民法院确 认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规 为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对 劳动法的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式向其提出 终止劳动合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯， 方芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。12 月 10 日，方芯在通知书的回执 上签了字，并去财务部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当，在方芯同 公司办理终止劳动关系手续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起， 12 月 23 日上午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方 芯送交的病假条后，当即表示“方芯已在《终止劳动合同意向通知书》上签字， 此时送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院证明（公司规章制度中要 求），所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日愤然向大 连市市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方的劳动合同延续至医疗 期满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职工在合同有 效期间患病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业是不能与职工终止劳动合 同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医疗期满。而公司认为：劳动合同期内 直至办理终止劳动合同手续时，申诉人从未请过病假，也没向被诉人交过任何 诊断证明，公司与其终止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请 求，公司将未予理睬。 本期问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定。 关键性问题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定， 终止双方的劳动合同关系。 《中华人民共和国劳动法》第 26 条规定：“有下列情形之一的，用人单位 可以解除劳动合同，但是应当提前
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6、加班系列-加班规定：加班认定、薪资计算、加班仲裁、加班管控
加班规定分享 目录 加班认定 GO NEXT 加班薪资计算 加班仲裁 加班管理控制 1 加班认定 工作时间的分类 标准工时制 01 每日工作８小时、每周工作４０小时， 每周至少休息一天 综合计算工时 02 不定时工时 03 因生产特点、工作特殊需要或职责范围 的关系，采取不确定工作时间的工作制 度。例如：高管、外勤人员、出租车司 机等。需备案。 因工作性质特殊需要连续作业，不能 实行标准工时，以周、月、季、半年、 年等为周期综合计算工作时间的制度。 例如：铁路、渔业、航空等工作者。 需备案。 特殊工时 04 国家机关、事业单位、社会团体和与 其建立劳动关系的劳动者。个体经济 组织、民办非企业单位 加班的概念 广义理解 加班是指由于生产需要所有延长劳 动的工作时间， 包括加点。 狭义理解 加班：休息日和法定休假日仍然工作 加点：正常工作日延长劳动工作时间 加班法规 程序限制 时间限制 双方 协 商 一 致 。 无 法 定情 形 不 能 单方 强 制 安排 员 工 加 班 ，员 工 自愿 加 班 也 不 认定 为 加班。 一般每日不得超过 1 小 时 ；因 特 殊 原因 需 要 延 长工 作 时 间， 在 保 障 劳动 者 身 体健 康 的 条 件下 延 长 时间 每 日不得超过 3 小时， 每月累计不得超过 36 小时。 PART 1 PART 2 对象限制 违法责任 怀孕 七个 月 以 上和 哺 乳未 满一 周 岁 婴儿 的 女职 工不 能 安 排加 班 和夜 班劳 动 ； 实习 生 《劳动保障监察条 例 》 第 二 十五 条 违 反 加班条例按每人处 100 元以上 500 元以 下罚款。 不能加班。 PART 3 PART 4 加班认定相关问题 问题 双休日出差是否属于加班？ 外派人员双休日是否属于加班？ 答案 提供本职工作劳动算加班，处于休息状态不算加班， 出差往返占用双休算加班； 节假日值班算加班吗？ 不算，值班指劳动者从事本职无关联的工作，可以休息； 加班则指从事自己的本职工作； 周六开会培训算加班吗？ 强制安排则算加班，员工自愿参与可不算加班 考勤记录能否作为加班的证据？ 不能，考勤只能说明员工到达和离开公司的时间，公司应明确规定加班审 批制度 一周工作六天是否属于加班？ 符合每天不超过 8 小时，每周不超过 40 小时则不算加班。如每天 6.5 小时 每周 6 天不算加班 2 加班薪资计算 加班薪资公式 = 薪资基数 /21.75* 加班天数 * 倍数 劳动合同有约定月薪的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位 ( 职位 ) 相 对应的工资标准确定； 集体合同 ( 工资集体协议 ) 确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同 ( 工 资集体协议 ) 标准确定； 劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确 定，协商结果应签订工资集体协议； 用人单位与劳动者无任何约定的，加班工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗 位 ( 职位 ) 正常出勤的月工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴（不包 括加班工资）的 70% 确定。 计算基数不能低于当地最低的薪资标准 加班薪资公式 = 薪资基数 /21.75* 加班天数 * 倍数 月平均工作日 = （ 365 天 -104 天双休日 -11 天法定节假日） /12 个月 =20.83 天（一般无用处） 月计薪天数 = （ 365 天 -104 天双休日） /12 个月 =21.75 天（计算加班日工资的时间基数由来） 加班日工资计算 = 薪资基数 /21.75 （月计薪天数） 加班小时工资计算 = 薪资基数 / （月计薪天数 21.75*8 小时） 加班薪资公式 = 薪资基数 /21.75* 加班天数 * 倍数 标准工时 综合计算 不定时工 工时制 作制 工作日加班：不能调休， 1.5 倍薪资 工作日加班：可调休，或 1.5 倍薪资 工作日与双休日不存在加班薪资 双休日加班：优先调休，不能补休 2 双休日加班：可调休，或 1.5 倍薪资 支付问题。 倍 法定节假日：不能调休， 3 倍薪资 法定节假日：不能调休， 3 倍薪 法定节假日：不能调休， 3 倍薪资 资 问题 答案 高管的加班费处理？ " 对单位经营管理负有决策、指挥等领导职责的高管岗位，如董事长、 总经理、副总经理、董事、监事 " 等岗位都可申请不定时工作制 法定休假日加班费的 2 倍、 3 倍、 4 倍？ 法定假节日加班，按照不 3 倍支付劳动者工资 自愿加班有无加班费？ 无，用人单位安排加班的才应支付加班工资 保安、门卫等特殊岗有无加班费？ 根据岗位性质认定为值班而非加班，所以一般无加班费，可以适当给 予值班津贴 安排的是值班就没有加班费了吗 同上 未填申请表就没有加班费了吗？ 具体情况具体分析，关键看单位是否有加班相关审批制度 3 加班相关仲裁 追溯时效： A (1) 劳动关系解除的追溯时效为一年内 (2) 员工劳动关系续存期间不存在追溯时效 B 加班费举证： C 加班举证责任： D 2 年内的加班费由企业举证， 2 年之外的由员工举证。 谁管理谁举证—企业的举证责任。 免收仲裁费对加班费争议的影响： 仲裁成本低，员工仲裁积极性高。 问题 解析 加班工资的追溯期限？ (1) 劳动关系解除的追溯时效为一年内 (2) 员工劳动关系续存期间不存在追溯时限 加班工资争议中的举证规则？ 2 年内的加班费由企业举证， 2 年之外的由员工举证 加班要审批的规定或约定有效吗？法院是否认可？ 法律保护劳动者健康权和休息权，不提倡加班，因 此公司加班审批制度有效，并要征得劳动者和工会 同意。 超时加班的法律责任与行政处罚（罚款标准） 由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并 可以按照受侵害的劳动者每人 100 元以上 500 元以 下的标准计算，处以罚款。 员工拒绝加班，公司能否认定旷工？ 劳动者因故不能出勤，不能认定为旷工，该发的全 勤奖还要发放。 吴某曾在一家酒店担任副总经理，劳动合同约定，年薪 20 万、奖金、绩效工资以及各类补贴，但 是没有股权分红，但没有和吴某商定实行不定时工时制。到 7 月初，被另外一家四星级酒店挖走，办理 离职时吴某要求公司支付加班费。但是公司以“高管不打卡，工作时间不定，加班时间难以确定”为由 拒绝支付加班费。吴某不服，向上城区某律师事务所求助。在律师事务所的调解下，公司支付了部分加 班工资，吴某也决定不再追究。 如果高管有股权加班费不予支持，因为依据《公司法》，股东本身负有勤勉义务。 关于加班费，如该岗位的定位是不定时工时制，则不能要求加班费。而不定时工时制需要经相关部 门报批，审核通过才可以。如果是标准工时制，超时的部分可以要求加班费，但要劳动者自行证明加班 事实。若劳动者有证据证明企业是实行考勤制度的，企业如不出具考勤相关材料则承担不利后果。 在案例中，吴先生如能证明其工作时间超过标准工时制，且单位无法证明其岗位为不定时工时制的， 那么，他就超过部分是可以主张加班费的。 徐某是某公司文员岗位，合同中规定为每天 8 小时、每周 40 小时的标准工时制。期间，徐某努 力工作，任务未完成的在下班后自己加班完成，每天下班前都向领导汇报当日工作进展，同时在邮件 中说明任务需要加班完成。一年后，徐某对公司的工作安排难以承受提出离职，但要求公司支付其一 年内的加班工资，开出了一年内延长工作的考勤记录以及每天的工作汇报。公司对此表示称有相应的 加班制度，公司未安排徐某加班，徐某加班是个人自愿行为，公司对徐某的要求予以拒绝。双方发生 了争议。 《劳动法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行 劳动义务”。据此，企业可以定制不抵触法律的加班制度，可以规定适当的审批程序，对符合加班情 况支付不低于法定标准的加班工资。企业依法建立的规章制度，是企业管理和争议处理的依据之一。 另外，根据《劳动法》及《国务院关于职工工作时间的规定》等相关规定表明，由用人单位安排 加班的，用人单位才应支付加班工资。如果不是用人单位安排加班，而由劳动者自愿加班的，用人单 位根据以上规定可以不支付加班工资。 本案中，公司虽然对徐某实行标准工时制，但徐某平时的加班不是公司安排的，而是其自愿进行 的，公司有规定的加班制度，徐某在加班时并未履行公司规定的加班审批手续。因此，徐某要求公司 支付其自愿且未履行手续的加班工资缺乏依据。 2010 年 4 月，左先生申诉称：公司对加班费在劳动合同中明确计算基数为每小时 6 元。考虑到找工 作不容易，他就同意了。随着时间推移，其加班小时及工作量均已达到比较高水准。而他获得的报酬，仅 加班费就比国家规定少 3800 多元。故提出解除劳动合同请求，并要求公司给予 1.6 万元经济补偿。公司 拒绝按照实际工作年限给予经济补偿金，双方发生争议。 最高人民法院司法解释规定“用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”，劳动者可以主张 经济补偿金。“拒不支付”系“对于仅有拖欠劳动者延长工作时间工资报酬的行为，劳动者不能据此向用 人单位提出解除劳动合同的要求，只有劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人 单位明确拒绝支付的，劳动者才能据此向企业提出解除劳动合同，并向企业主张支付延长工作时间的劳动 报酬和经济补偿金。” 本案不存在拒不支付加班费的情形，只是加班费低于法定标准，应予纠正。由于左先生对此约定也已同 意，故依据《劳动法》第 44 条关于延长工作时间和节假日安排劳动者加班的规定，裁决该公司按标准补足 加班工资差额，驳回左先生的经济补偿金的申诉请求。 4 加班管理控制 加班制度完善 --- 审批流程规范 加强培训 --- 提高员工工作效率 加强加班考核监督 --- 避免“磨洋工”、混加班的现象发生 利用特殊工时制 --- 避免特殊岗位的加班问题 部门进行工作梳理 --- 梳理工作量，避免长期的工作量不平衡 约定加班费基数 --- 计算基数不能低于当地最低的薪资即可 引入派遣员工 --- 忙碌时期过后可以撤出
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