1-强制执行申请书(单位）-模板
强制执行申请书 申请人： 住址： 法定代表人： 联系电话： 被申请人： 性别： (身份证号： 民族： 工作单位： ) 现住址： 职务： 电话： 请求事项： 事实与依据： 申请人与被申请人因 一案，业经 人民法院开庭审理，并于 年 月 日作出(XXXX) 字第 号民事判决。现该判决书已生效，但被申请人拒绝执行判决。 为此，特申请你院给予强制执行。 此致 人民法院 申请人签章： 年 月 日 附： 1、判决书 份。 2、判决书已生效的证明 份。
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10-劳动仲裁反诉状（劳动者反诉）-范本
劳动仲裁反诉状 反诉人：XXX，男，汉族，19XX 年 XX 月 XX 日出生，身份证号码：XX 现住址：XXX 市 XX 路 XX 大厦 1309 联系电话：XX28XX7 被诉人：XXX 房地产开发有限公司 住所地 XXX 市 XX 号小区 XX 大厦 XX 室 法定代表人：XXX 职务：董事长 联系电话：XXXX 仲裁请求： 1、裁决被诉人向反诉人支付 2009 年 8 月 1 日至 2009 年 8 月 22 日的工资及加班工资， 计 8459.63 元； 2、裁决被诉人向反诉人支付 2009 年 3 月 9 日至 2009 年 7 月 30 日加班工资 17287.07 元； 3、裁决被诉人向反诉人支付 2009 年 4 月 9 日至 2009 年 8 月 22 日期间不签劳动合同双 倍工资 37149.32 元； 4、裁决被诉人向反诉人支付解除劳动合同经济补偿金 4000 元； 5、裁决被诉人向反诉人支付所克扣的 2009 年 3 月 9 日至 2009 年 7 月 30 日部分工资共 计 5600 元，及所克扣工资 25%的经济补偿金 1400 元； 6、裁决被诉人为反诉人补交 2009 年 3 月 9 日至 2009 年 8 月 22 日的社保。 以上 1-5 项合计：68296.02 元。 事实和理由： 反诉人于 2009 年 3 月 9 日入职，担任投资发展部经理职务。入职时双方约定每月工资 为人民币 8000 元。自入职以来，被诉人未与反诉人签订劳动合同，未为反诉人购买社保， 强行要求反诉人法定节假日及周六加班，未支付加班工资。因被诉人具有上述违法行为， 反诉人于 2009 年 8 月 22 日解除双方的劳动关系，并通过邮政特快专递向法定代表人 XXX 送达解除劳动关系通知书。因被诉人上述违法行为严重侵害了反诉人的合法权益，特依法 提起反诉，请贵委依法裁判支持反诉人的仲裁请求！ 此致 XXX 市劳动争议仲裁委员会 反诉人：XXX 2009 年 11 月 16 日 附：反诉请求计算依据 1、2009 年 8 月 1 日至 2009 年 8 月 22 日的工资计 8459.63 元。此期间正常上班时间 15 天，休息日加班（即周六加班）4 天，休息 3 天。正常上班时间的工资为 15*8000/21.75=5517.15 元，休息日加班工资为：8000/21.75*4 天*2 倍=2942.48，两项合计： 8459.63 元。 2、2009 年 3 月 9 日至 7 月 30 日的加班情况如下：法定节假日加班 3 天（五一节加班一 天，清明节加班一天，端午节加班一天），休息日（周六）加班 19 天（3 月份 3 天，4 月 份至 7 月份每月 4 天，共计 19 天）。加班工资的计算方法如下：(1)法定节假日加班工资： 3*8000/21.75*3=3310.29 元，(2)休息日加班工资：19*8000/21.75*2=13976.78 元，两项合计： 3310.29 元+13976.78 元=17287.07 元。 3、反诉人自 2009 年 3 月 9 日入职，被反诉人应自 2009 年 4 月 9 日起支付不签订劳动 合同双倍工资，未支付的另一倍工资为:自 2009 年 4 月 9 日至 2009 年 8 月 9 日共 4 个月， 计算为 8000 元*4=32000 元，自 2009 年 8 月 10 日至 2009 年 8 月 22 日期间，属于正常上班 时间为 10 天，休息日加班 2 天，休息 1 天。故正常上班的工资为 10*8000/21.75=3678.10 元， 休息日加班工资为 2*8000/21.75*2=1471.24 元，故 2009 年 8 月 10 日至 22 日的工资为： 3678.10+1471.24=5149.34 元。综上，2009 年 4 月 9 日至 2009 年 8 月 22 日不签订劳动合同双 倍工资共计：37149.34 元。 4、反诉人自入职至离职工作年限为半年，故被反诉人应支付半个月工资的经济补偿金 计 4000 元； 5、从 2009 年 3 月 9 日至 2009 年 5 月 30 日期间，每月克扣工资总额的 10%，共计 2400 元，2009 年 6 月 1 日至 7 月 30 日期间，每月克扣工资总额的 20%，共计 3200 元，合计： 2400+3200=5600 元。
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24-中止审理案件申请书-模板
中止审理案件申请书 XXXX（所属区域）劳动人事争议仲裁委员会： （写明事情简要经过、申请原由及依据） （例如：申请人于 20XX 年 XX 月 XX 日被认定为工伤，在申请仲裁要求工伤待遇后，我 司于 20XX 年 XX 月 XX 日向 XX 市劳动能力鉴定委员会为申请人提出了劳动能力鉴定申请并 获得受理，因此，本案符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第 46 条“中止仲裁审理的客观 情形”的条件，现根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第 46 条的规定，特向贵会申请中止 案件审理。待申请人劳动能力鉴定结果做出后再恢复审理。） 特此申请！望准！ XX 公司 日期：2XXX 年 XX 月 XX 日
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14-证据保全申请书-模板
证据保全申请书 申请人：名称 ，住所 法人代表： 。 ，电话 。 案由： 请求事项： 依法裁定保全下列证据： 事实和理由： 申请人与 现 纠纷一案，贵院已依法受理并正在审理过程中。 ，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，特请 求贵院对上述目前在 和最终裁判结果的正确。 此致 人民法院。 申请人（签名） 年 月 日 之处的证据予保全，以保证本案诉讼活动的顺利进行
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3-撤诉劳动仲裁申请书（员工）-模板
撤诉劳动仲裁申请书 申诉人： 住所： 电话： 申诉人对 年 月 日向 XXX 劳动争议仲裁委员会提出的申诉，现提出撤诉请求。 撤诉理由： 此致 XXX 劳动争议仲裁委员会 申诉人： 年月日
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2-劳动争议仲裁申请书（员工）-范本1
劳动争议仲裁申请书 申请人：（姓名） 性别： 民族： 年龄： 身份证号码： 工作单位： 职务： 住址： 联系电话： 被申请人：（单位名称） 法定代表人： 地址： 联系电话： 仲裁请求： 1、 2、 3、 事实和理由：（包括证据和证据来源，证人姓名和住址等情况） 此致 XX 劳动争议仲裁委员会 申请人：（盖章） 年 月 日 附：申请书副本 证据材料 份 份；
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6-人事争议仲裁申请书-范本
人事争议仲裁申请书 申请人：鄂 xxx，男，49 岁，蒙古族，经理， 单位：内蒙古师范大学〔内蒙古蒙南电子产品经销部〕。 住址：呼和浩特市南门外内蒙古师范大学家属区 4 号楼 2 单元 2 号。 电话：13xxxxxx6876 邮编邮编：010022 被申请人：内蒙古师范大学。 法定代表人：杨一江，职务校长。 地址：呼和浩特市南门外 1 号。 联系方式：4392563 邮编：010022。 请求事项 一、撤销被申请人对申请人的辞退决定，裁决由被申请人安排申请人工作; 二、由被申请人承担本案申请费。 事实与理由 申请人 1980 年 8 月毕业于内蒙古师范大学并留校工作，1982 年 5 月任内蒙古师范大学 图书馆办公室主任。1984 年 8 月内蒙师范大学设立内蒙古环球实业服务中心，决定由申请 人继续担任图书馆办公室主任兼任服务中心经理。1985 年 5 月内蒙古环球实业服务中心经 被申请人批准变更为内蒙古现代办公设备服务中心，仍由申请人担任中心经理，1987 年 8 月经被申请人批准内蒙古现代办公设备服务中心变更为内蒙古师范大学劳动服务公司办公 设备服务部，继续由申请人担任经理.1990 年 6 月内蒙古师范大学劳动服务公司办公设备 服务部变更为内蒙古蒙南电子产品经销部，被申请人劳动服务公司任命申请人为内蒙古蒙 南电子产品经销部(法定代表人)经理。 1993 年 6 月，内蒙古蒙南电子产品经销部工商年检时，因被申请人不同意而未能年检。 之后，经申请人多次找校领导谈公司及具体工作安排事宜，均遭到被申请人拒绝。 1994 年 8 月，申请人听说被申请人已将申请人辞退，但被申请人一直没有送达书面决 定给申请人。 从 1994 年 8 月至 2008 年期间，申请人就工作安排和辞退问题多次找被申请人和组织 人事部门的负责人，1998 年 5 月杨效春任内蒙古师范大学校长、2000 年任校党委书记期间， 申请人数次找他反映，2000 年到 2005 年，申请人书面和当面多次向校人事处申诉和反映 。 2005 年 11 月 14 日，申请人再次找到时任校长陈中永反映，未给予解决。之后，申请人向 内蒙古自治区人事厅反映，等待给予解决，直到 2008 年 9 月，被申请人才对申请人的申诉 问题向人事厅作出书面答复，但仍拒绝给予解决。 综上所述，申请人不属于停薪留职人员，从未和被申请人办理过停薪留职手续，申请 人一直在被申请人的校办企业工作，担任蒙南经销部的经理并负责经销部的工作。被申请 人一直是校办企业和蒙南经销部的创办和主管单位。而 1993 年 8 月 17 日被申请人对申请人 辞退也是被申请人违背事实和法定程序作出的，从 1994 年 8 月至 2008 年，申请人无数次 向被申请人、人事部门、教育部门反映，只求撤销辞退决定，事实求是解决申请人的工作安 排问题，但至今未得到解决。不得已申请人特向内蒙古自治区人事仲裁委员会申请仲裁， 望贵仲裁委能够公正查明事实，依法裁决，准如所请。 此致 内蒙古自治区人事争议仲裁委员会 申请人：鄂贵京 二 00 八年十月十四日
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5-人事争议仲裁申请书（员工版）-模板
人事争议仲裁申请书 申请人：（写明姓名、性别、出生年月、籍贯、现住址、联系电话） 被申请人：（写明单位名称、地址及联系电话） 法定代表人（或主要负责人）：（写明姓名、性别、年龄、职务、联系电话） （被申请人为多个单位时需分别写明） 请求事项： 一、XXXXXXXXXXXXXXXX； 二、XXXXXXXXXXXXXXXXXX； ……等 事实和理由：（包括证据和证据来源、证人姓名和住址等情况） …… 此致 XXXXXXX（所属区域）人事争议仲裁委员会 申请人：（签名或盖章） 年 月 日 附： 1、副本 X 份（同被申请人数量）； 2、证据目录（按顺序列明证据名称、要证明的事实）。 说明： 1、申请书应用 A4 纸打印； 2、请求事项应简明扼要地写明具体要求，涉及金额的应简单说明； 3、申诉书副本份数应按被申请人数提交。
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11-民事再审申请书-模板
民事再审申请书 申请人：（基本情况） 申请人对 人民法院 年 月 日（ ）字第 号 ，申请再审。 请求事项： （写明申请人要求人民法院解决的具体问题） 事实和理由： （主要阐述申请人对原裁判认定的事实、适用的法律、法规不当之处，以及所作出的判决结 果不公之处。） 此致 XXX 人民法院 申请人： 年 月 日 附：原审 书抄件（或复印件）一份
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10-申诉书-模板
申诉书 申诉人： （写明姓名、性别、年龄、籍贯、现住址） 委托代理人： （写明姓名、性别、年龄、单位、职务） 被诉人： 地址： 法定代表人（或主要负责人）： （写明姓名、性别、年龄、职务） 请求事项： 事实和理由：（包括证据和证据来源、证人姓名和住址等情况） 此致 XX 劳动争议仲裁委员会 申诉人：_________（签名或盖章） 年 月 日 附：1、副本_____________份； 2、物证_____________件； 3、书证_____________件。 注：1、申诉书应用钢笔，毛笔书写或印刷。 2、请求事项应简明扼要地写明具体要求。 3、事实和理由部分空格不够用时，可用同样大小纸续加中页。 4、申诉书副本份数，应按被诉人数提交。
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8-民事诉讼状-范本
民事起诉状 原告：*，女，汉族，*年*月*日出生，家住*省*县*街 被告：杭州 C 有限公司 地址：* 法定代表人：* 联系电话：* 诉讼请求： 1.请求依法确认被告以原告为乙肝携带者为由不予聘用行为违法，侵犯原告平等就业 权; 2.请求依法判令被告就原告造成的损害公开道歉; 3.请求依法判令被告赔偿原告精神损害抚慰金 50000 元; 4.本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由： *年*月，原告通过*网站投了一份简历到被告应聘"销售运作文员"一职。在 2 月 6 日、2 月 9 日和 2 月 13 日，原告接受了被告安排的三次面试考核，均获通过。随后，被告人事处 工作人员*交给原告一张体检介绍函，让原告去杭州市第三人民医院体检，并声称只要体检 合格就可以调档签约了。2 月 14 日，原告去杭州市第三人民医院体检，结果检查出来，原 告为乙肝病毒携带者(俗称"小三阳")肝功能正常。2 月 26 日，原告将体检结果和个人相关资 料送到被告处，被告人事处工作人员*看了资料后明确表示公司规定不能招收乙肝病毒携带 者。尽管原告一再说强调自己应聘的岗位与食品无接触，不会影响工作，但是被告方面最 终还是因为这个体检结果决定不予录用原告。 以上事实有相关证据证实。 原告认为，2007 年 5 月 18 日，劳动部和卫生部联合发布了《关于维护乙肝表面抗原携 带者就业权利的意见》规定："除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩 散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面 抗原携带者。"。文件还规定："除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不 得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。"。2008 年 1 月 1 日生效的《就业服务与就业管 理规定》也作出了类似的规定。 根据我国宪法第三十三、四十二条及相关法律规定，公民有平等就业的权利，任何单 位和个人不能侵犯公民的平等就业权。我国《劳动法》第三条、第十二条规定，劳动者享有平 等就业的权利，劳动者就业不应受到歧视。2008 年 1 月 1 日起施行的《就业促进法》规 定："用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。"，《中华人民共和国 传染病防治法》第十六条规定："任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似 传染病病人。"。 被告不但违规为原告人体检了乙肝标志物，还仅因为原告是乙肝携带者而拒绝录用原 告，不仅侵犯了原告的平等就业权，还严重打击原告就业信心，遭此重挫以来一直神情沮 丧，精神受到极大打击。 原告认为，被告的行为违反了我国《宪法》和相关法律中有关公民享有平等就业权和任 何单位和个人不得歧视乙肝携带者的规定，以及劳动和社会保障部及卫生部文件，使原告 遭受误工损失和精神损害。为此，特提出本诉至贵院，请求贵院依法裁判以维护原告的合 法权益。 此致 杭州市江干区人民法院 具状人：*(签名，手印) *年*月*日 附：证据三份
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2-强制执行申请书-模板
强制执行申请书 申请人：(基本情况) 被申请人：(基本情况) 请求事项： 强制执行 XXXXXXX 书。 事实和理由： (写明事情的起因、经过结果等) 鉴于上述情况，根据 此致 ΧΧ 人民法院 申请人： 年 月 日 的规定及相关法规、规章的规定，特申请贵院依法强制执行。
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1-撤销劳动仲裁申请书（员工）-模板
撤销劳动仲裁申请书 申请人： 住所： 电话： 被申请人：XX 公司 法定代表人： 地址： 电话： 请求事项： 事实和理由： 此致 XX 人民法院 申请人：（签名） 年 月 日 职务：
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劳动仲裁案例启示（2021年4月版）
劳动仲裁案例启示 目录 一、工伤..................................................................................................................................2 1、“旁观工人”受到的伤害不属于工伤.....................................................................2 2、工伤职工评定伤残后未上班如何支付工资.............................................................3 3、工伤职工因单位终止劳动合同，能否同时获得工伤待遇支付和经济补偿？.....4 4、上下班途中，骑共享单车摔倒能算工伤吗？.........................................................5 5、同起交通事故中受伤，为何认定结果不同？.........................................................5 6、已经撤销营业执照的个体工商户受伤雇工可以认定工伤吗？.............................6 7、用人单位未按期申请工伤认定，就得“自掏腰包”.............................................7 8、在办公室受伤一定是工伤吗?...................................................................................8 9、职工步行下班途中被路过车辆撞倒的钢筋砸伤，能否认定为工伤？.................8 10、职工在工伤住院治疗期间再次摔伤，能否认定为工伤？...................................8 11、中午休息时间在公司院内休息时被外来车辆撞伤是否算工伤？.......................9 二、年休假............................................................................................................................10 1、劳动者未申请休年休假，不等同于放弃年休假补偿...........................................10 三、工时制............................................................................................................................10 1、不定时工作制岗位是否必然不存在加班费...........................................................10 2、不定时工作制无加班费...........................................................................................11 3、夜间值班门卫工作时间按实计算吗?.....................................................................11 四、劳务派遣........................................................................................................................12 1、被派遣劳动者无工作期间亦享受工资待遇...........................................................12 五、服务期/竞业限制...........................................................................................................13 1、服务期超劳动合同期限，用人单位可终止劳动合同...........................................13 2、竞业限制生效条款附期限，限制劳动者权益属无效...........................................14 3、劳动者离职后即设立同类业务公司，违反竞业限制义务...................................14 4、培训期间付工资，不应计入培训费用...................................................................15 六、证据证明举证责任相关问题.........................................................................................15 1、被诉人提交的考勤表的证明效力...........................................................................15 2、代签协议无效用人单位应补发工伤待遇...............................................................15 3、单位缺席庭审，对于案件的影响...........................................................................15 4、解除劳动合同的举证责任.......................................................................................16 5、解除劳动合同的事实由主张一方承担举证责任...................................................16 6、劳动者证明加班的用人单位应举证证明已足额支付加班费...............................17 7、违纪事实是否存在属用人单位的举证义务...........................................................18 8、用人单位安排待岗职工上岗应尽到通知的义务...................................................18 9、用人单位的规章制度应合法有效...........................................................................19 10、用人单位因合同期满终止劳动合同应支付经济补偿.........................................19 11、用人单位在缺席仲裁的情况下仍将承担相应的法律后果.................................20 七、劳动合同/劳动关系相关问题.......................................................................................22 1、订立解除劳动合同协议后，另行主张权利能否获支持.......................................22 2、定劳动关系应审查是否具备劳动关系要件...........................................................22 3、多次催告未返岗事后方才提交病假条，旷工解除理由可成立...........................22 4、工作履历造假，用人单位试用期内解除获支持...................................................23 5、合法合理调整工作岗位和地点，不属于未按约定提供劳动条件.......................24 6、及时开具离职证明，用人单位不应设置前提条件...............................................24 7、劳动合同期满劳动者不续订的 用人单位无需支付经济补偿.............................24 8、劳动者提供虚假应聘信息对劳动合同的影响.......................................................25 9、劳动者未完成离职交接情况下，用人单位也无权扣发工资...............................25 10、女工“三期”内，用人单位不得擅自调岗降薪.................................................26 11、企业内部调整不属“客观情况发生重大变化”.................................................26 12、入职登记表能否替代劳动合同.............................................................................27 13、尚未用工，先订合同，劳动关系何时起算.........................................................27 14、尚未用工先签合同，劳动关系何时起算？.........................................................28 15、未订立劳动合同二倍工资不属劳动报酬.............................................................28 16、隐瞒利益冲突进行利益输送，用人单位解除合法.............................................29 17、用人单位能否单方面变更劳动者工作地点.........................................................29 18、用人单位随意调整职工工作岗位违法.................................................................30 19、用人单位与劳动者不能约定解除条件-................................................................31 20、员工辞职后发现已怀孕，能否要求恢复劳动关系.............................................32 21、员工犯罪企业可以解除劳动合同吗.....................................................................32 八、工资、薪酬、经济补偿等相关问题.............................................................................33 1、该案中加班工资该如何计算？...............................................................................33 2、该案中失业金损失是否应该支付...........................................................................33 3、经济补偿金计算应以应得工资为标准...................................................................34 4、劳动者的军龄应计算为经济补偿金的年限...........................................................35 5、试用期辞退能否主张赔偿金...................................................................................36 6、试用期内以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同应有充分证据证明，否则 应支付违法解除劳动合同的赔偿金.............................................................................36 7、占用周末时间培训和开会算加班吗？...................................................................37 九、其它................................................................................................................................38 1、见习期、试用期、学徒期三者有什么区别？.......................................................38 一、工伤 1、“旁观工人”受到的伤害不属于工伤 -------《工伤保险 条例》第十四条规定，职工“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故 伤害的”应当认定为工伤。“旁观工人”确实符合工作时间和工伤场所认定条 件，但其受伤并不是因为工作原因或者履行工作职责造成的。“旁观工人”受 伤是自己因好奇而观看卸料，而且操作工已经明确要求他远离，因此“观看卸 料”既不是他的工作，也不是完成其工作所必要，而且与用人单位的要求背道 而驰，故该行为与工作无关。其受伤不是因为工作原因所致，不应当认定为工 伤。 2、工伤职工评定伤残后未上班如何支付工资 -------《工 伤保险条例》第三十五条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动 关系，退出工作岗位，享受以下待遇： (一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤 残为 27 个月的本人工资，二级伤残为 25 个月的本人工资，三级伤残为 23 个 月的本人工资，四级伤残为 21 个月的本人工资； （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资 的 90%，二级伤残为本人工资的 85%，三级伤残为本人工资的 80%，四级伤 残为本人工资的 75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保 险基金补足差额； （三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国 家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工 伤保险基金补足差额。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残 津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 第三十六条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级 伤残为 18 个月的本人工资，六级伤残为 16 个月的本人工资； （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排 工作的，由用人单位按月发给伤残津贴， 标准为：五级伤残为本人工资的 70%，六级伤残为本人工资的 60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的 各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补 足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由 工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补 助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治 区、直辖市人民政府规定。 第三十七条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级 伤残为 13 个月的本人工资，八级伤残为 11 个月的本人工资，九级伤残为 9 个 月的本人工资，十级伤残为 7 个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同 的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残 就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、 自治区、直辖市人民政府规定。 3、工伤职工因单位终止劳动合同，能否同时获得工伤 待遇支付和经济补偿？ -------《劳动合同法实施条例》第二十三条 用 人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定 支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补 助金和伤残就业补助金。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月 工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月 的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 4、上下班途中，骑共享单车摔倒能算工伤吗？ -------根 据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主 要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应该认定 为工伤。 注意，这个其中有三个重要点列出， 第一、上下班途中。很显然张某是符合上下班途中这个规则的，但是要在 合理的路线上。若张某平时上班都是那条路的话，那么基本是符合上下班途中 这一点的。 第二、非本人主要责任。关于责任的划分，一般都是需要报警的，由交警 部门出具交通事故责任人认定书，以确定责任的划分。但是，一般像张某这种 情况当事人都是没有报警的，故而也不存在责任的划分，也就是张某是全责， 因而不符合第二点的。 第三、因交通事故或者城市轨道、客运轮渡、火车事故伤害的。张某自己 摔倒的事故，不属于这里面的任何一项，故而也不符合第三点。 综上，张某的事故不应认定为工伤。 5、同起交通事故中受伤，为何认定结果不同？ -------王 某、李某、孙某同为某中学教师。一日清晨，王某驾驶自己的轿车，捎带李某 和孙某一起去学校上班，途中不幸发生交通事故，造成 3 人不同程度受伤。当 地交警部门认定王某在交通事故中负主要责任，李某和孙某无责任. 事后，学校向当地社会保险行政部门提出工伤认定申请。社会保险行政部 门经调查后，作出李某和孙某予以认定工伤、王某不予认定工伤的决定。 根据《工伤保险条例》规定职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交 通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。 本案中，因王某在履行司机职责时，违反了《道路交通安全法》，在当地 交警部门出具的《道路交通事故责任认定书》中被认定为负事故主要责任，故 王某不符合工伤认定条件，不能认定为工伤。 李某和孙某为乘客，属于乘坐交通工具在上班途中发生交通事故致伤，且 在事故中无责任，故应被认定为工伤。 6、已经撤销营业执照的个体工商户受伤雇工可以认定 工伤吗？-------一般法律关系中，无营业执照，未依法登记、备案以及被依 法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位（简称非法用工单位），不是独立 的法律主体，不能独立享受权利和承担义务。 工伤认定是一项具体的行政行为，必须要有明确的、独立的行政相对人， 缺少此点，该具体行为会因实体错误而被撤销。《工伤保险条例》第二条规定 的条例适用范围，即为我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单 位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户。个体 工商户被撤销营业执照以后就不能称为个体工商户了。对非法用工单位发生的 工伤性事故是不能进行工伤认定的。类似情况是：我国《刑事诉讼法》规定， “犯罪嫌疑人、被告人死亡的”“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案 件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。 《工伤保险条例》第六十六条明确规定：无营业执照或者未经依法登记、 备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事 故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次 性赔偿。 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源和社会保障部第 9 号令）第二条规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者 未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单 位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死 亡童工。 前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、 伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。 本案的特殊之处在于，该工伤性事故发生时，雇工所在单位具有法律主体 资格，可以提交工伤认定申请；但劳动仲裁过程中，雇工所在单位已经成为非 法用工单位。鉴定以上分析，此时，雇工提交工伤认定申请后，社保经办机构 应当不予受理，并对雇工做好政策解释工作，引导其依照《工伤保险条例》、 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等规定向被撤销了营业执照的“个 体工商户”要求一次性赔偿。有争议的，按照劳动争议处理。 7、用人单位未按期申请工伤认定，就得“自掏腰 包”------- 分析: 本案中，该公司未在 30 天内提交工伤认定申请，也未申请 延长时限，在此期间发生的符合《工伤保险条例》规定的包括工伤医疗费在内 的工伤待遇有关费用由公司负担，其中也包括工伤医疗费。因此，仲裁委支持 了高某的仲裁请求。 依据: 《工伤保险条例》第 17 条第 1 款规定，职工发生事故伤害或者按照 职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日 或者被诊断、鉴定为职业病之日起 30 日内，向统筹地区社会保险行政部门提出 工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适 当延长。 第 17 条第 4 款规定，用人单位未在该条第 1 款规定的时限内提交工伤认定 申请，在此期间发生符合条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。 8、在办公室受伤一定是工伤吗?------人社部门指出，认定工 伤有三个要素“工作时间”“工作地点”“因工作原因”，缺一不可。周某虽 是在工作地点受伤，但他受伤时不是工作时间，而且他受伤的原因是回办公室 拿手机，是因私事受伤，而不是因工作原因受伤，更不是因从事与工作有关的 预备性或者收尾性工作而受到事故伤害。因此，周某不满足认定工伤的条件。 《工伤保险条例》第 14 条第 1 项、第 2 项，即在工作时间和工作场所内， 因工作原因受到事故伤害的；或工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关 的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的，可以认定为工伤。 9、职工步行下班途中被路过车辆撞倒的钢筋砸伤，能 否认定为工伤？-------《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“职工 在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、 火车事故伤害的，应当认定为工伤”。 本案中，王某虽系在下班途中发生事故受伤，但该事故未被交通管理部门 认定为交通事故，不属于应当认定为工伤的法定情形。 综上所述，当地社会保险行政部门作出不予认定王某为工伤的决定， 符合法律规定。当事人可以依法向当地人民法院申请民事赔偿。 10、职工在工伤住院治疗期间再次摔伤，能否认定 为工伤？-------案情分析: 《工伤保险条例》第十四条规定“职工在工作时 间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；或者因工外出期间，由于工作 原因受到伤害或者发生事故下落不明的情形，应当认定为工伤”。 本案中，胡某虽然是因工伤住院治疗，但其住院期间既不是工作时间，也 不是工作场所，其也未从事任何与工作有关的活动，意外摔伤也并非基于工作 原因，不符合《工伤保险条例》第十四条规定的情形。 综上所述，当地社会保险行政部门作出不予认定胡某为工伤的决定，符合 法律规定。 11、中午休息时间在公司院内休息时被外来车辆撞伤 是否算工伤？-------本案争议的实质是对《工伤保险条例》的理解和适用 问题。通过对《工伤保险条例》第十四条第二项规定“工作时间前后在工作场 所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害”条款的内容结 合本案案情分析：案情介绍中“某工艺品公司职工张某在公司院内中午休息时， 被送午饭的餐车撞倒。”从描述的情形看，中午在公司院内休息吃饭，是正常 工作的延伸或持续，是为了更好地干好本职工作，与条例中“工作时间前后在 工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作”规定的实质含义相符， 应当确认为因工负伤。 从工伤认定三要素“工作时间”、“工作场所”、“履行工作职责” 分析，张某受伤符合工作时间和工作场所的要求，在公司院内中午吃饭休息， 应当属于预备性或收尾性工作，应当确认为因工负伤。 二、年休假 1、劳动者未申请休年休假，不等同于放弃年休假补 偿-------非经劳动者书面且系因个人原因提出不休年休假，不等同于其放弃年 休假补偿。 《企业职工带薪年休假实施办法》第 9 条规定：用人单位根据生产、工作 的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要 不能安排职工年休假或者跨 1 个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。第 10 条第 2 款规定：用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提 出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 从上述规定可以看出，年休假应由用人单位统筹安排，且在劳动者本人同 意的情况下可跨 1 个年度安排。本案中，孔某虽未提出休年休假，但并未书面 提出因个人原因不休年休假，公司虽然在员工手册中有相关规定，但该规定与 法律规定相违背，故不具有相应的效力，公司仍应支付相应的补偿。 三、工时制 1、不定时工作制岗位是否必然不存在加班费 -------李某 称其存在延时加班、休息日加班、法定休假日加班的情形，甲工厂应当支付 2006 年 6 月 13 日至 2008 年 2 月 18 日的延时、双休日和法定节假日加班费 26797.5 元。但对此，李某未提交有效的初步证据证明其存在加班的事实。甲 工厂辩称李某的岗位业经审批实行不定时工作制，并提交了不定时工作制和综 合计算工时工作制许可表原件等证据予以证明。结合李某的工作性质和岗位特 点，对李某主张加班工资的仲裁请求，本委不予支持。 2、不定时工作制无加班费-------王某从事驾驶员工作，除接送 职工上下班以外，其他的时间公司未对王某进行约束，从工作时间上看，王某 的工作时间符合不定时工作制，且该岗位已于 2009 年 1 月 18 日经劳动部门批 准实行不定时工作制。《山东省企业工资支付规定》（山东省人民政府令第 188 号）第二十条规定“企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应 当按照下列规定支付加班工资：（一)在日法定标准工作时间以外延长工作时间 的，按照不低于小时工资基数的 150%支付加班工资；(二)在休息日安排工作的， 应当安排同等时间的补休；不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数 的 200%支付加班工资；(三)在法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者 小时工资基数的 300%支付加班工资。”但第二十三条同时规定“实行不定时 工作制的企业，不适用本规定有关加班工资的规定。”就是说，若劳动者实行 不定时工时制度，不能要求用人单位支付加班工资。因此，王某要求该公司支 付加班费没有法律依据。 实践中，很多劳动者因为对工时制度和加班费的举证责任问题的相关法律 法规不了解或是存在错误的理解，有的劳动者执行综合计算工时，在一天或一 周内超过标准工作的法定工作时间 8 小时（40 小时）是允许的，但是劳动者却 认为存在了加班，向用人单位提出加班费的申请。还有劳动者执行不定时工作 制，存在法定休假日工作、出差等情况，也会向用人单位主张加班费。这都是 没有依据的。 3、夜间值班门卫工作时间按实计算吗?-------目前我国的法 律对劳动者实行的工时制主要有三种：⑴标准工时制。⑵不定时工时制。⑶综 合工时制。 根据劳动部关于印发《国务院关于职工工作时间的规定问题解答》的通 知第 5 问：“哪些企业职工可实行不定时工作制?答：不定时工作制是针对因生 产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机 动作业的职工所采用的一种工时制度。例如：企业中从事高级管理、推销、货 运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗 位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。鉴于每个企业的情况不同， 企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。”公 司门卫值班人员是属于非生产性值班人员，是可以实行不定时工时制的。但该 公司若打算对夜间值班门卫采用不定时工时制，则必须根据《关于企业实行不 定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定向所在区、县的劳动局 申请并经其审批同意后方可实行。若同意实行不定时工时制，则该公司对夜间 值班人员可以按一个班次计算。否则该公司应当按标准工时制计算值班门卫的 工作量，应将门卫工作时间按实计算，即应按 16 小时计，公司应按每周工作 40 小时来安排门卫工作。 四、劳务派遣 1、被派遣劳动者无工作期间亦享受工资待遇 --------《中 华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳 动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在 无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向 其按月支付报酬” 周某 2010 年 2 月至 2010 年 11 月虽无工作，但某人力资源公司应按所在 地的最低工资标准支付周某该期间的工资。很多劳务派遣单位在劳动者被用工 单位依法退回后，对劳动者的劳动合同关系不做处理，亦不为劳动者安排新的 工作。有的劳务派遣单位甚至错误的理解，派遣劳动者被用工单位退回了，双 方的劳动合同关系自然就解除了。实际上，《中华人民共和国劳动合同法》第 六十五条第二款对这种情况作了明确规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条 和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣 单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”。因此， 劳务派遣单位在劳务派遣法律关系中，应当依法履行相应的管理权，才能减少 管理成本，避免争议的发生。 五、服务期/竞业限制 1、服务期超劳动合同期限，用人单位可终止劳动合 同-------用人单位提供专项费用并对劳动者进行专业技术培训，使劳动者通过 提升技能而获益，这一做法的目的在于确保劳动者经培训后能够在相对较长时 间内为用人单位提供更有价值的劳动，故《劳动合同法》第二十二条规定，用 人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动 者订立协议，约定服务期。《劳动合同法实施条例》第十七条规定，劳动合同 期满，但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》第二十二条的规定约定的服 务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。该条规定是在劳动合同期满 情况下对劳动者离职的限制性规定，是对用人单位期待利益的保护，故是否续 延劳动合同至服务期届满是用人单位的权利而非义务。所以，刘某要求裁决公 司属违法终止劳动合同，进而主张违法终止劳动合同赔偿金，系对于法律的误 读。 2、竞业限制生效条款附期限，限制劳动者权益属无 效-------本案中，青岛公司虽然与周某订立了竞业限制条款，但同时约定是否 履行竞业限制义务应以公司发出的书面通知为准。依据劳动合同法第二十三条 第二款的规定，用人单位在负有竞业限制义务的员工解除或终止劳动合同后即 应按月向劳动者支付经济补偿。青岛某公司在杨某离职 3 个月后才发出书面通 知，这种将竞业限制义务附期限生效的行为显然让劳动者无所适从，其既担心 入职新公司会被原用人单位以违反竞业限制义务被追究违约责任，又担心不工 作无经济来源，故这种限制劳动者权利、免除用人单位责任的条款或行为，应 属无效。用人单位在要求劳动者履行竞业限制义务时，最迟应在解除或终止劳 动合同时明确告知劳动者。 3、劳动者离职后即设立同类业务公司，违反竞业限制 义务-------订立竞业限制协议需谨慎，违约后除了支付违约金外还需继续履 行。负有竞业限制义务的劳动者应仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术 人员和其他负有保密义务的人员。用人单位虽有权要求上述劳动者遵守竞业限 制义务，但同时应在劳动者离职后按月支付竞业限制经济补偿金。在劳动合同 或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动 者经济补偿金，劳动者履行了竞业限制义务，用人单位应按照劳动者劳动合同 解除或者终止前十二个月平均工资的 30%按月支付经济补偿金。如果用人单位 未及时支付竞业限制经济补偿金超过 3 个月，则劳动者有权要求解除该竞业限 制协议。如果用人单位认为无需负有竞业限制义务的劳动者遵守竞业限制义务， 则应在解除或终止劳动关系之时或之前及时告知劳动者。劳动者违反竞业限制 义务，除了支付违约金外，给用人单位造成损失的，还需承担赔偿责任。此外， 用人单位有权要求违反竞业限制义务的劳动者继续履行竞业限制义务。 4、培训期间付工资，不应计入培训费用 -------劳动合同法 第二十二条第二款规定：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位 支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求 劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。劳动 合同法实施条例第十六条规定：劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用， 包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培 训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。从上述规 定来看，法律并未将培训期间的工资列入培训费用。再者，用人单位安排劳动 者培训，虽然有提高劳动者个人技能的一面，但更多地是为了让劳动者为用人 单位创造更大的经营效益，故即使用人单位安排劳动者脱产培训，上述培训期 间仍应当视为劳动者在为用人单位提供劳动。因此，用人单位应当依法、依约 足额支付劳动报酬，而不应因劳动者提前离职而扣减 六、证据证明举证责任相关问题 1、被诉人提交的考勤表的证明效力-------申诉人对该证据的 真实性有异议，但未提交相反证据，故对该工资明细表的真实性和证明力（工 资表未签字），本委予以确认。 2、代签协议无效用人单位应补发工伤待遇-------订立协议 时，一定要注意审查对方的授权委托书，否则可能因为无权代理而导致协议无 效。 3、单位缺席庭审，对于案件的影响-------本案中，张某对其 与该公司存在劳动关系的主张，未提交任何证据，进而不能认定该公司欠发张 某三个月工资的事实，张某虽主张该公司缺席应视为“认罪”，该公司的缺席 行为虽不利于仲裁的顺利进行，但不是一项违法行为，缺席使得缺席者失去质 证和答辩、举证的机会，系为其缺席行为所付出的代价，张某认为公司应承担 全部举证责任，实为不懂法的表现，公司缺席不能免除其举证责任，仲裁庭认 定证据，会对证据的真实性、合法性以及案件的合理性进行综合审查认定，本 案张某连与公司存在劳动关系的证据都难以举证，故张某应对此承担举证不能 的不利后果，其请求被驳回是必然的结果。 劳动者的法律观念是朴素的，但法律不会对此产生同性或偏颇。缺席是庭 审中常见的现象，亦是缺席方应享有的权利，仲裁和诉讼行为均是严谨地在法 律框架下进行的，不会因某方的缺席而判定其承担过错。 4、解除劳动合同的举证责任 -------根据《山东省劳动人事争议 仲裁证据规则》第九条“因用人单位做出解除劳动合同或解除人事关系、减少 劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动人事争议的，由用人单位负 举证责任”。由此可见，解除劳动合同的举证责任在用人单位方，本案中，该 银行未提交证据证明刘某的违纪事实及解除依据，故银行解除行为缺乏事实和 法律依据，应承担举证不能的不利后果。 5、解除劳动合同的事实由主张一方承担举证责任 ------劳动合同解除的事实由谁承担举证责任？ 举证责任的分配，是指仲裁委员会或司法机关按照一定的标准，将事实真 伪不明风险，在双方当事人之间进行分配，使双方当事人各自负担一些事实真 伪不明的风险。我国劳动争议仲裁和民事诉讼一样均适用“谁主张，谁举证” 的一般举证责任分配规则，即当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳 对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则，由负有举证责任 的当事人承担不利后果。 举证责任的分配是劳动争议案件审理的关键内容之一，当事人的仲裁请求 能否得到支持，从根本上讲要看当事人能否依法完成举证责任。本案中，对于 劳动合同解除的事实，我国法律明确规定，由主张解除的一方承担举证责任， 因此，作为李某，应首先证明单位解除了其劳动合同，否则其仲裁请求就无法 得到支持。 但在劳动关系中，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，两者之间的地 位是不平等的。大量的劳动争议往往是由用人单位以管理者身份的单方面行为 引起的，劳动者往往无法用有效证据来证明。如用人单位制定的规章制度、考 勤记录、工资发放记录等都掌握在用人单位一方，而作为劳动者对这些证据是 不可能具有举证能力的。因此，在一些特定情况下，我国法律也规定了举证责 任倒置原则，如《山东省劳动争议仲裁证据规则》第九条就规定了“因用人单 位做出解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动 争议的，由用人单位负举证责任”。这种举证责任倒置原则，是为了平衡双方 关系，使双方地位实质上趋于平等，并使得多数案件能够得到公平、公正解决。 6、劳动者证明加班的用人单位应举证证明已足额支付 加班费-------举证责任的一般分配原则是“谁主张，谁举证”。关于加班问 题的举证责任，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释（三）》（法释〔2010〕12 号）第九条对此有明确规定，即“劳动者主张 加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单 位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。 也就是说，劳动者主张加班费的，应当就加班事实提供证据。若劳动者已提供 证据证明存在加班事实，用人单位予以否认或辩称已支付加班费的，则用人单 位应提供相反证据，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，张某提交的考 勤记录证明其存在法定休息日加班的事实。某贸易公司辩称已足额支付了张某 加班工资，但对此未提交证据，因此最终承担了举证不能的不利后果。 实践中，对劳动者存在加班的，用人单位应当依法支付其加班工资，并且 在工资表中明确列明加班的时间，加班费数额等项目。用人单位在与劳动者就 加班费发生争议时，若劳动者提交的证据证明其存在加班事实，则用人单位应 提供相应的证据证明已依法、足额支付了加班费，否则可能因为举证不能承担 败诉的后果。 7、违纪事实是否存在属用人单位的举证义务 -------根据 《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》 第九条 “ 因用人单位做出解除劳动合 同或解除人事关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动人 事争议的，由用人单位负举证责任。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与 仲裁请求有关的证据，仲裁委员会可以要求用人单位在指定期限内提供。用人 单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。 ”之规定，用人单位做出解 除劳动合同或解除人事关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发 生劳动人事争议的，用人单位负有举证责任，不举证将承担不利后果。本案中， 该用人单位以劳动者旷工违纪为由，解除劳动合同，却不能提交相关证据予以 证明，自然要承担败诉的后果。所以，用人单位要有证据意识，对于职工的违 纪事实要留存证据，否则，对所谓违纪职工的处罚就会存在风险。 8、用人单位安排待岗职工上岗应尽到通知的义 务--------用人单位未通知李某到岗通知，直接以旷工为由解除李某的劳动合 同是否合法？ 用人单位以劳动者未按期到岗工作为由解除劳动合同的，应当提交证据证 明劳动者有旷工的事实。特别是对一些以前没有岗位的劳动者，应当提交证据 证明已为劳动者安排了岗位，并通知劳动者按期到岗。通知劳动者应遵守法律 规定，符合法定程序。实践中，用人单位通过电视、报纸杂志等媒介公告辞退 职工的做法相当普遍。这种做法并非不可以，但有严格的适用条件，不能滥用。 劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职 或旷工处理问题的复函》规定：企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定 时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直 接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可 以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。也就是说，只有 在职工本人下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达， 即张贴公告或通过新闻媒介通知。否则，若未通知到劳动者，劳动者未到岗工 作的，不能简单的认定为旷工。 本案中，李某之前系待岗状态，用人单位没有依法履行通知李某限期到岗 上班的职责，其以旷工为由解除李某的劳动合同，显属不当。故李某要求恢复 劳动关系的仲裁请求应得到支持。 9、用人单位的规章制度应合法有效-------《劳动合同法》第 四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者 享有劳动权利、履行劳动义务。”由此可见，规章制度是由用人单位制定的旨 在保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利并在单位范围内适用的规则。 10、用人单位因合同期满终止劳动合同应支付经济补 偿-------双方的劳动合同到期后，是李某还是青岛某超市不同意续订劳动合同？ 对该问题，应由谁来承担举证责任呢？ 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的， 用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳 动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十 四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”之规定，合同到期后未续订 用人单位是否应向劳动者支付经济补偿要区分三种情况：一种情况是单位不愿 再与劳动者续订的，此时应支付经济补偿金；第二种情况是单位愿意与劳动者 续订，但是要降低劳动者原来的待遇，劳动者不愿意续订的，此时也应支付经 济补偿金；第三种情况是单位维持或者提高原待遇，劳动者仍不愿续订的，此 时不需支付经济补偿金。 实践中，双方劳动合同期满终止，究竟属于上述哪一种情况。应当由用人 单位承担举证责任，若用人单位未提交证据证明劳动者系第三种情况，则应当 承担不利后果。故本案最终采信了李某的主张，确认劳动合同到期后未续订的 原因系青岛某超市不愿与李某续订，应支付李某经济补偿金。 本案提醒用人单位，应提高法律意识，认真学习法律规定，注意完善内部 管理。在劳动者劳动合同期满时，用人单位应采用书面形式，征求劳动者对是 否续订劳动合同的意见，根据劳动者的意愿并结合本单位生产经营的实际等情 况，决定是否继续订劳动合同。如符合法律规定的情况，即应依法支付劳动者 经济补偿金。 11、用人单位在缺席仲裁的情况下仍将承担相应的法 律后果-------本案的焦点是用人单位缺席的情况下，劳动者提供证据的证明 力如何认定。 本案中，劳动者提供了加盖单位公章的工作证，而单位未到庭提交相反的 证据否定该工作证的证明力。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事 项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）第二条规定“用人单位未与劳动者签 订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或 记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动 者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件”，以上可以作为认 定劳动关系的证据。本案中认可了该工作证的证明力，据此认定了刘某与某机 械厂之间存在劳动关系。 实践中，在案件的审理过程中，需要仲裁员对各种证据材料进行审查、分 析研究、鉴别其真伪，找出它们与案件事实之间的客观联系，确定其真实性和 证明力，从而对案件事实作出结论的活动。审核认定证据的过程，就是对各种 证据材料进行“去粗取精，去伪存真，由此及彼，由表及里”的过程。通过这 一过程，对案件基本事实的认识，由感性认识上升为理性认识，进而对案情作 出有根据、符合客观真实情况的结论。本案中，劳动者提供的证据充分有效， 因此，在用人单位缺席的情况下，仲裁庭仍对该证据的证明力予以认可。 因此，在仲裁过程中，建议用人单位接到应诉材料，积极准备，认真参加 庭审并提交相关证据，若放弃权利不到庭应诉，只要劳动者提供的证据充分有 效，用人单位在缺席的情况下仍将承担应有法律责任。 七、劳动合同/劳动关系相关问题 1、订立解除劳动合同协议后，另行主张权利能否获支 持-------张某在签署《协商解除劳动合同协议书》前，曾向该公司提出要求支 付 2016 年的绩效奖金，被该公司以绩效未达标为由拒绝，后张某仍与该公司 订立了《协商解除劳动合同协议书》，因张某已在该协议中对自己的权利进行 了处分，其另行要求支付 2016 年绩效奖金的请求与该协议中的约定相违背， 故对蔡的仲裁请求不予支持。 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同达成协议，如该协议不违反法 律行政法规的强制性规定，不存在欺诈胁迫、显失公平等情形的，则该协议具 有法律效力。因此，劳动者在与用人单位订立上述协议时，应对自己的权利进 行慎重考虑，避免草率行事；用人单位在订立上述协议时，不得利用自身优势 地位损害劳动者的合法权益。协议订立后，双方当事人应及时履行各自的义务。 2、定劳动关系应审查是否具备劳动关系要件-------劳动 关系是基于劳动者为用人单位提供劳动而建立的一种特殊的民事法律关系，双 方是否有建立劳动关系的合意，劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人 单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分， 均是审查双方是否存在劳动关系的要素。劳动者自带工具，没有底薪，以包片 等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的（如快递员、超市促销员、送水 员），一般应当按照约定认定双方的法律关系，但是劳动者确有证据证明双方 存在劳动关系的除外。 3、多次催告未返岗事后方才提交病假条，旷工解除理 由可成立-------公司采取向电话和邮件、书面通知、报纸公告等方式，催告 其上班或履行请假手续，但张某均未回应。物流公司以张某自 2017 年 7 月 1 日起连续旷工 3 天以上、严重违反公司规章制度为由，以快递的方式向其发出 《解除劳动合同通知书》。张某虽认可公司的规章制度中规定，旷工三天以上 可以解除劳动合同，但认为其系病假，不属于旷工，故提出仲裁申请，要求公 司支付违法解除劳动合同赔偿金。 本案中，按照张某所提交的病假条，其在被解除劳动合同时尚处于休病假 状态中，但其未住院，应有能力按照用人单位规章制度履行请假手续，但其未 履行，最终未能获得仲裁委支持。 4、工作履历造假，用人单位试用期内解除获支持------陈某填写的《求职登记表》显示，其 2012 年 1 月至 2015 年 10 月期间担任某 广告公司的市场部经理，月工资 3 万元。在《入职承诺书》中，陈某承诺在应 聘时提供虚假材料或没有如实说明与应聘岗位相关情况，公司无需任何理由即 有权解雇本人。 劳动者入职时应当履行如实说明义务。诚实信用原则是用人单位与劳动者 在订立劳动合同过程中应遵守的基本法律原则。同时，按照《劳动合同法》相 关规定，用人单位和劳动者均有如实告知对方与订立劳动合同直接相关事项的 法定义务。 本案中，陈某虚构本人的重要工作履历，完全可能导致电子公司在判断其 业务能力、履职能力、工资标准、职业忠诚度及最终决定是否录用时产生重大 误判。 此外，电子公司亦在《入职承诺书》中明确告知陈某，在应聘时提供虚假 材料或没有如实说明与应聘岗位相关情况的，属于不符合录用条件，故电子公 司的解除行为符合法律规定。 5、合法合理调整工作岗位和地点，不属于未按约定提 供劳动条件-------按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者协商一致， 可以变更劳动合同约定的内容。虽然用人单位与劳动者在劳动合同中约定可对 工作岗位及工作地点进行调整，但调整前应当综合考虑用人单位经营必要性、 目的正当性，调整后的岗位对劳动者不具有侮辱性或歧视性，调整后的岗位为 劳动者所能胜任、工资待遇无不合理的变化、调整后的工作地点对劳动者的生 活无明显不利的影响或采取相应的弥补措施等。如果上述调整符合合法性及合 理性要求，则劳动者应当接受。 6、及时开具离职证明，用人单位不应设置前提条 件-------劳动合同法第三十七条、第三十八条规定，劳动者依法享有辞职权。 劳动合同法第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出 具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险 关系转移手续。从上述规定来看，在劳动者依法行使辞职权时，用人单位负有 为劳动者出具离职证明、办理档案及社保关系转移等法定义务，用人单位不得 以任何理由拒绝履行上述法定义务，如不得以劳动者尚在服务期内、未能就解 除劳动合同经济补偿与劳动者达成一致、劳动者尚未支付违约金等理由加以拒 绝。如果用人单位未依法履行上述法定义务造成劳动者再就业障碍并因此产生 经济损失的，用人单位须依法承担赔偿责任。 7、劳动合同期满劳动者不续订的 用人单位无需支付 经济补偿-------《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定：“除用人单位 维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动者不同意续订的情形外， 依照劳动合同法第四十四条第一项劳动合同期满的，劳动合同终止的情形，用 人单位应当向劳动者支付经济补偿”。以上条款规定了，合同期满终止固定期 限的劳动合同，用人单位支付经济补偿的除外情形。只有用人单位降低劳动合 同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位才需要支付劳动者 经济补偿。而用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动 者不同意续订的，不需要支付经济补偿。本案中，王某在劳动合同到期前一个 月书面提出不续订合同，并非因该公司降低劳动合同约定条件。因此，王某要 求该公司支付经济补偿，无事实和法律依据。 8、劳动者提供虚假应聘信息对劳动合同的影响 -------根 据《劳动合同法》第八条“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作 内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动 者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本 情况，劳动者应当如实说明。”之规定，劳动者在入职时有义务真实、客观地 向用人单位说明其与劳动合同履行直接相关的个人情况，其中包括健康状况、 知识技能、学历、职业资格、工作经历及其他相关的个人情况，目的是为了帮 助用人单位更全面的考察劳动者是否符合岗位需求。对于员工入职时故意的 “造假”行为，可能对劳动合同的正常履行产生负面影响，甚至导致合同目的 无法实现。根据《劳动俣同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订 立或者变更劳动合同的”规定，应视为该单位解除与田某的劳动合同情形符合 该条款规定，并无不不当。 9、劳动者未完成离职交接情况下，用人单位也无权扣 发工资-------《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单 位应按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原劳动 部印发的《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》也规定“无故拖欠 工资”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资，不包括： （１）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付 工资；（２）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位 工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自 治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。除上述规定情形外，拖欠工资 均属无故拖欠。本案中高某虽在离职时未完成工作交接，但不应作为扣发其工 资的法定事由，某生物科技公司应向高某及时足额支付当月工资。 10 、 女 工 “ 三 期 ” 内 ， 用 人 单 位 不 得 擅 自 调 岗 降 薪-------劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协 议。根据《劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以 变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，该销 售公司单方对张女士工作岗位进行调整且降低劳动报酬的行为，违反了上述规 定。 此外，《女职工劳动保护规定》第四条规定：不得在女职工怀孕期﹑产期 ﹑哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。张女士在怀孕期内，公司降薪 的做法显然也违反了《女职工劳动保护规定》。 11 、 企 业 内 部 调 整 不 属 “ 客 观 情 况 发 生 重 大 变 化”-------不可随意解释“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”，原 劳动部《关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》第二十六条规定，本 条中的“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法 履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二 十七条(指经济性裁员)所列的客观情况。用人单位作为经营者，在与劳动者订 立劳动合同时，其对市场可能产生的波动及生产经营策略可能产生的变化应当 有所预见。确因生产经营需要需调整劳动者工作岗位的，应协商一致书面变更 或解除劳动合同。在无法达成一致的情形下，用人单位可在相近或类似岗位上 安排劳动者工作，并不得随意降低劳动者的工资标准，更不能简单的解除劳动 合同。 12、入职登记表能否替代劳动合同 -------《中华人民共和国 劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的 名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民 身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和 工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入 劳动合同的其他事项。从上述规定看，法律确实没有规定劳动合同必须具备 “劳动合同”名称，也确实没有规定劳动合同必须采取特定的形式。但从法律 以例举的方式明确规定劳动合同应当具备的基本条款看，旨在规范用人单位与 劳动者签订劳动合同的行为，明确用人单位与劳动者之间的权利义务，保护劳 动者依法享有的劳动权利。因此，判定用人单位与劳动者之间签订的书面文件 是否为劳动合同，除考查该书面文件形式外，重在考查该书面文件的内容是否 具备《中华人民共和国劳动合同法》所规定的劳动合同应当具备的基本内容， 尤其应考查是否具有相关劳动者工作内容、劳动报酬、社会保险、劳动条件等 与劳动者基本劳动权利密切相关的内容。入职登记表、聘用通知书、员工登记 表等无劳动合同相关要件，不能视为用人单位与劳动者签订了书面劳动合同， 用人单位应当支付劳动者未签劳动合同二倍工资。 13、尚未用工，先订合同，劳动关系何时起算-------根据 《劳动合同法》第十条第三款“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的， 劳动关系自用工之日起建立”的规定，本案梁某虽与 A 公司在用工前一个月订 立了劳动合同，但是双方劳动关系仍应自用工之日起算，即 2017 年 2 月 1 日 起建立。梁某未向 A 公司提供过劳动，故其向 A 公司主张 2017 年 1 月 1 日至 2017 年 1 月 23 日期间的劳动报酬没有依据。 14、尚未用工先签合同，劳动关系何时起算？-------这是 一个在用工之前订立劳动合同，劳动关系应从何时成立的典型案例。根据《中 华人民共和国劳动合同法》第十条第三款“用人单位与劳动者在用工前订立劳 动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，本案中小唐虽与在用工前一 个月即订立了劳动合同，但是双方劳动关系应自实际用工之日起算，故未上岗 的一个月内不应视为待岗状态。 用人单位提前与劳动者订立劳动合同的行为不能片面的代表建立了劳动关 系，还要根据双方实际提供劳动的情况来认定，用人单位与劳动者在此方面要 注意维护好自身的权益。 15、未订立劳动合同二倍工资不属劳动报酬 -------根据 《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动 关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动 合同。”和第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动 者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，用人 单位不及时与劳动者签订劳动合同，将承担支付二倍工资的责任。但劳动者请 求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体 性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位 与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。 本案中，张某应自 2009 年 3 月 1 日起一年内提起仲裁主张未订立劳动合同二 倍工资，其 2019 年 2 月 2 日才提起仲裁，已过 9 年多，其主张显已超过仲裁 时效，用人单位以此为由抗辩，张某的主张自然不会得到支持。所以，劳动者 一定要及时维权，法律不保护在权利上睡觉的人。 16、隐瞒利益冲突进行利益输送，用人单位解除合 法-------“吃饭砸锅”、营私舞弊损害用人单位利益不可取。 劳动合同法第三十九条第（三）项中规定，严重失职，营私舞弊，给用人 单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，王某违反公司规 章制度的规定，明知存在明显的利益冲突而故意隐瞒不报，且利用职权排除其 他企业的正当竞争行为，明显损害了计算机公司的利益，这种“吃饭砸锅”的 行为，既为法律所禁止，同时也违反了基本的职业道德，故计算机公司的解除 行为合法。 17、用人单位能否单方面变更劳动者工作地点-------经仲 裁委审理查明，认为该食品公司与李某在劳动合同中宽泛的将工作地点约定为 “山东”，属于对工作地点约定不明。因此，在双方签订劳动合同后，李某实 际履行劳动合同的地点即青岛市市南区门店，应视为双方确定的具体工作地点。 该食品公司在没有针对李某因工作地点调整所带来的影响做出合理弥补措施的 前提下，仅以双方劳动合同中工作地点约定为“山东”为由单方变更劳动者的 工作地点的行为不妥，李某虽未按要求到新工作地点工作，但因公司随意变更 工作地点的不妥行为在先，故李某行为不属于无故旷工，食品公司依据规章制 度与李某解除劳动合同缺乏事实依据，故应确认该公司解除劳动合同行为违法， 并向李某支付违法解除劳动合同赔偿金。 根据《劳动合同法》的规定，工作地点是用人单位与劳动者签订劳动合同 所应约定的必备条款之一，对于劳动合同中工作地点的变更，需要用人单位与 劳动者协商一致，进行书面确认变更。对劳动合同中没有约定工作地点争议的 处理原则为“有约定，从约定；无约定的，依据实际履行的情况确定。”因此， 用人单位同样不得仅以工作地点在劳动合同中没有明确约定为由，无正当理由 变更劳动者的工作地点，用人单位变更劳动者现有的工作地点和工作岗位，仍 需依法与劳动者协商一致。 18、用人单位随意调整职工工作岗位违法 -------某公司与 职工签订的《劳动合同》约定的岗位为经理，后该公司将职工工作岗位调整至 销售人员，应对调整岗位的合法性承担举证责任。 根据原劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生劳动争议等有关问 题的复函》的规定，符合以下情况，用人单位可以变更劳动者工作岗位：一是 在协商一致的前提下。如劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，企 业生产经营状况发生严重困难，不得不调整劳动者工作岗位，经双方当事人协 商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同。二是企业在经过培 训后，劳动者不能胜任工作，则企业有权作出调整工作岗位的决定，行使自主 经营权。 根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动合同必须具备工作内容的条款。 工作内容是指用人单位安排劳动者从事什么工作，是劳动者在劳动合同中确定 的应当履行的劳动义务的主要内容。包括劳动者从事劳动的岗位、工作性质、 工作范围以及劳动生产任务所要达到的效果、质量指标等。用人单位一旦在劳 动合同中就工作内容与劳动者达成了一致，即产生法律约束力，因此，用人单 位单方面变更工作岗位属于违约行为。 一方面出于保护劳动者的需要，法律规定用人单位不得随意调整劳动者的 工作岗位，另一方面，法律亦不能干涉作为市场经济主体的单位的自主经营权， 对于工作岗位的调整，实践中应如何更好把握? 在青岛裁审实践中，用人单位与劳动者在劳动合同履行过程中，因生产经 营需要可以调整劳动者工作岗位。双方由此发生争议的，但用人单位应当证明 其调岗的合理性，并就下列事项承担举证责任： （一）用人单位因生产经营需要调整劳动者工作岗位应具备正当性、合理 性； （二）调整工作岗位后劳动者的级别、劳动报酬、福利待遇不得低于原岗 位； （三）非侮辱性或惩罚性。 如用人单位未能对上述事项完成举证责任，则应视为用人单位系违法调整 劳动者工作岗位。 19、用人单位与劳动者不能约定解除条件-------仲裁委审 理后认为，本案实质上是某科技公司与张某约定了解除劳动合同条件，但该约 定不符合法律规定，故公司要求张某离职的行为构成违法解除，支持
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【案例解析】30个经典劳动争议仲裁案例(含解析)(1)
转载供参考 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父身边无子 女，被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机 电厂工作，2002 年 3 月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002 年 4 月我曾申请调出，因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未安排工作 。 2003 年 12 月 3 日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明， 父已离休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被 告在廊坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１ ７条“离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负 责调一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安 置在父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲 裁，仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞 退决定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾解决原告的 婚姻问题，将原告借调回当地。2002 年 2 月，由于原告不服从调动造成处分 。 2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调 出本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工 作。本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离 休干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下 达了调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为 此，本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征 得本公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自 主权。 本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不 够开除或除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营 企业辞退违纪职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退 违纪职工暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工 必须具备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之 一，本案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的” 违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无 效”的环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，还应征求本企业工会 的意见，待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认 定的事实，原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序 办理，即被告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企业）做计划 外临时工。2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续 订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间原告多次因病住院，有证据的住院天 数就达 411 天，加上原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告 未与原告再续订劳动合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临 时工工作，仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发 放临时工工资。2008 年 6 月，被告终止了与原告的临时工关系。原告不服，向 石家庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合同。该仲裁委员会认 为被告于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解决终止劳 动合同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉 讼，要求与被告续订劳动合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同 生效时止，由被告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应 调资而没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告 是智力残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同 后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发 （1995 ) 223 号文，该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的 情况，我厂与原告之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 本期问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效 时止，赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有 调资及劳保福利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的争 议，也非因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后， 就原、被告之间是否应该续订劳动合同而引起的争议。此种劳动争议属于最高人 民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指 的其他劳动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人（指职工）因 死亡，劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳 动合同其中一方当事人依法解除劳动合同，而使正在履行的劳动合同提前终止。 因劳动合同期限届满而终止的，属劳动合同的自然终止（或称正常终止），因 劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同 的解除必须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有 权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同，其 法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责任、权利和义务也相应随之 消灭。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定：“劳动合同期限届满 即应终止执行。由于生产和工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合 同。”也就是说，因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳 动合同，得视生产和工作的需要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届 满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳动合同按法律规定已 经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是否已经期 限届满，而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后， 原、被告之间相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种 情况下，如果一方要求续订劳动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产 生新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订劳动合同，必须征得被 告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经济损失也是不存在的 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终 止劳动合同关系，也就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须 在双方完全同意的前提下，不得违反法律规定及时续订，不续订劳动合同时， 应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级残疾人，从积极 为残疾人创造就业机会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当 尽可能为其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看， 五年时间的住院天数就达到 411 天，是明显不能胜任岗位的工作的。因此，原、 被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此，石家庄天巧造纸厂按原告在劳 动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月（按每年一个月）的生活补助费， 是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电厂多种经营公 司经与原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满，借调期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留在原单位,由被告依据 原告单位提供的工资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995 年 底借调合同期满后，原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一 继续在被告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位同 岗职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己工作调入被告单位的问题与被告有 关领导口头协商，始终未达成协议。1997 年 10 月，原告原工作单位破产，未 对原告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下属的工作部门组建的某有限责任 公司（法人企业，但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随 原工作部门的改制到该公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月底。1999 年 12 月，被告以原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无 法将原告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日向原告下发了解 除劳动合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 本期问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医 疗保险？理由是什么？ 案例分析： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系的依 据“原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告 停止工作”不成立； 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下： （1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告 关系还在原工作单位，和被告只是存在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳 社保。（2）阶段 2：1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作 单位破产，和原单位的劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动关系， 此期间被告须按法律为原告缴纳社保，可以向被告要求支付社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层 确认他的年薪为 40 万元人民币，并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回 国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳动合同，合同中明确了进单位的时 间、6 个月试用期及年薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工 作了 5 个多月后，公司突然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他 签订的 6 个月试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司 的做法夏先生表示无法接受，随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系， 但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提出要求公司支付违法解除劳 动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生诉至法院，并追加了 要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005 年 10 月，一审法院经 过审理，最终判决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉 请则认为没有经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利 可以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上诉,在法 院判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工 资，但公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时 难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于公司这种态度，夏先生当即表示由 于公司存在长期拖欠工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解 除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二 场劳动争议仲裁。 本期问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理 由是什么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在劳 动仲裁时遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主要 的争议焦点在于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动合同，如果是无固定期 限劳动合同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的行为；反之，如 果确认只是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限 和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解 除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳 动合同，应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动 合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳 动合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明 确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与原固定职工 的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定的可以解除或终止条件 的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中，签订这种期限的 劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合 同未注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资 双方虽然未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订劳 动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为无固定期限的 劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动关系应当恢 复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方解除劳动 者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位 原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人 单位作出决定之日时该劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月份。双方 都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除 行为导致了夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大周扬子巴 士有限公司签订了劳动合同，大周扬子巴士有限公司招收方庆为其企业职工， 双方约定方庆每月工资 1200 元，其中基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服 务工资 100 元，安全工资 200 元。合同期从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止。2006 年 3 月 10 日 11 时许，方庆驾驶大周扬子巴士有限公司 26 路无 人售票公共汽车到达淮南江岸起点站，大周扬子巴士有限公司工作人员及临时 聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进车内，从方庆后座处收得 夹子一把及现金 13.5 元。而后，根据车票票款统计总额中缺 13.5 元。同日，大 周扬子巴士有限公司依照本单位《员工守则》第三章第二十九条第 6 项关于“司 乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币箱口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对方庆作出大周扬子巴字[2004]25 号处 罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解 除劳动合同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未果。同 年 4 月 13 日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销处分决定，恢 复劳动关系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但 对双方是否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂 于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士有限公司继 续履行双方签订的劳动合同，并补发工资 12000 元。大周扬子巴士有限公司辩 称：方庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司 对方庆的处分合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有 上班，不存在补发工资，故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定， 驳回方庆的诉讼请求。 本期问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行 10000 元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于的 处理决定的合法性进行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客 观存在的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分 或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本案认定事实所不可忽视的一个重要 问题，就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司 仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认 定原告具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定 的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚 款属于用人单位对职工的惩罚权。 《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59 号）规 定了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚，但第十六条规定： “对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显 然，本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由 于大周扬子巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远 超出《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能 参照这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期 二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订 一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。 一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事 部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然 后才给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己 既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根 据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应少服务五年… …”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到期，但至少还 应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训 费 1200 元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离， 必须交齐 1200 元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某向 父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合 同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接受， 遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。 本期问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零 九个月时制定的，在制定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也没 有征求职工本人的意见，纯属饭店单方面的意见，其中第 18 条“凡到饭店工作 的人员至少应服务五年……”的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖， 饭店以此为由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依 据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳 职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须 与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动合同没有约定国家法 律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后 者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位， 任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭 店员工须知》第 18 条只是饭店单方面的意思 表示，不能视为劳动合同的组成部 分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同 的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止， 一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫 另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订 的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理 调离手续，不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动 合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法 律、法规。 张某与某合资饭店签订 2 年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一 致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定 的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同 应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须 知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合 同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商，延长合同期限的法律 行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下法律要件 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都 只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而， 合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同 续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使 对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意志，甚至采取非法手段。根据劳动 法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续签合同， 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限 的劳动合同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建 立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公 司）职工。2000 年 9 月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称驻 深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻 深办与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某 公司办公室主任。2005 年 5 月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转 人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日，驻深办在全体职工大 会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室 主任和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10 月以后张 天企未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将 此决定送达张天企。张天企不服该处理，2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁 委员会申请仲裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市 劳动争议仲裁委员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系 于 2008 年 4 月 23 日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支 付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月期间的生活费人民币 14 170．4 元；被 诉方为申诉方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取 得张天企已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 本期问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企） 办理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动 关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格， 申诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职 业的劳务关系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付 劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及 其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者 必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导 与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一 方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无 须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力 的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用 人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关 系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动 报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分 配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳 动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。 （4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是 否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没 有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第 13 条“用人单 位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方 不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工 的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方 双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此 本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直 参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同。2004 年 10 月李全 生因患急性肺炎住院治疗，2005 年 2 月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉厂 上班，通过熟人从医院开出病假条，以患病为由向单位请病假，事实上，李全 生一直在帮助某个体商贩从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯属虚假后， 立即对李全生予以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月 锅炉厂停发李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月正式决定予以开除李全生，解除与其签订的劳动合同。李全生对此不服，认 为自己患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳动合同。因此向市劳动争议 仲裁委员会申诉，请求予以公正裁决。 本期问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案 涉及的法律问题主要有：一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理 由有哪些？二是锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定， 归纳起来有以下四种情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第 25 条第 1 项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除 劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳动者的劳动权利义务关系尚处于一种不 确定的状况，这是试用期的一特点，目的是为了劳动合同双方当事人有一个相 互了解和选择的机会。在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水 平、身体状况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要 求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单位的录用标准和条件，用人单位有权 单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪 律或者用人单位制定的其他规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工 作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具、浪费原材料、能源，造成经济损失 的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从正常调动的； 贪污、盗窃、赌博，不够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序 的；犯有其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政处 分仍然无效的，用人单位可以解除劳动合同；对其中违纪情节严重，符合除名、 开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以除名或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也 是就是严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职守，致使工厂产品或原材料 被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故隐患未能及时发现，造成事故发生， 对用人单位的利益造成重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的职权或机会，采 取欺骗等的方式谋取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职 权收受贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任，是 指劳动者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者 判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用人单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共 和国劳动法》第 26 条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从 事由用人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象，非 因工负伤，如发生交通事故等，属于工作之外的意外事故，产生以上两种情况 的原因都与用人单位没有直接关系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工 负伤，依劳动者在本单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法 律、行政法规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果劳 动者康复如初，可以继续从事原工作，或者劳动者没有留下大的后遗症，可以 从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系继续有效；如果劳动者不能 从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，则用人单位可以解除劳 动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的。这主要是指一些技术性较强的企业，其对职工的业务的技术要求比较高，没 有相应的知识准备和专业训练，则难以胜任工作，难以完成劳动合同约定的劳 动任务，因此，对于那些知识准备不足不能胜任工作，自身又不积极努力，经 过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定，因用人单位客观原因而解除劳动合同，主要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产，是指 企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，经债权或者债务人 依法申请，由人民法院依法宣告破产并按法定程序偿还债权人债务的制度。根据 我国《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》规 定，濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产 的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规 定的程序，解除与部分劳动者的劳动合同，以促使企业摆脱困境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经 营不善发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分行使企业的用工自主权，裁 减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人员的，应 当提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳 动行政部门报告后，可以裁减人员。为了防止用人单位以经营状况发生严重困难 为借口任意裁减职工，侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳动法》还规定： 用人单位依法裁减人员后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无 法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重 大变化，如用人单位所赖以从事生产的生产资料发生重大灭失等，致使原劳动 合同无法履行，如果当事人之间能变更劳动合同达成协议，变更后的劳动合同 继续有效，如双方当事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除 劳动合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生在患病治愈 后仍不上班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进行了教育，且于 2005 年 初予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理，故李全生的行为严重违反劳动 法规，《企业职工奖惩条例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律，经常 迟到，早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育 不改的，应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或 经济处罚。”因此，从实体法律上看，李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂完全 可对李全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对李全生的开除处分是 在李全生上班后的 8 个月作出的，《企业职工奖惩条例》第 20 条规定：“审批 职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他 处分不得超过 3 个月。”因此，某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据，处分决 定也不具有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工 时工作制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。 李某一般每月工资为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间 的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准， 并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急 公司之所急，工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该 以每月 1600 元为基数计算加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确 定她的加班工资计算基数。 本期问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？理由是什 么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付 暂行规定》(劳部发〔1994〕489 号)第十三条作了明确规定：实行计时工资制度 的岗位，计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标 准；计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标 准。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作 时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150% 、200%、300%支付其工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却 改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定计算基数时，不顾李某工 作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减少其加班工资， 更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且与企业签 订了无固定期限劳动合同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢性病，按照大夫的嘱 咐，每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。在前 6 个月内，企业照常发给乔 某工资，但从第 7 个月起，企业改发乔某半天工资，另外半天按基本工资标准 的 60%发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同，并按照 国家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法，但是企业 领导表示，企业的一切行为都是合法的。第一，根据《劳动保险条例》规定，企 业对请病假的职工，在前 6 个月内发放病假工资，从第 7 个月开始改发疾病救 济费。在乔某半天工作、半天请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而 且另外半天也按照基本工资 100%的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开 始，企业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也按照基本工资 60%的标准向 其支付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的规定，乔某的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然 不能正常从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。 本期问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救济费的做法 错误。根据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如 何处理问题的补充通知》〔 ( 1964〕中劳薪字 60 号、 〔1964〕会通字 5 号)规定，职 工既可以全日请病假休养，也可以半日工作、半日请病假休养，在计算其连续请 病假休养时间时，应将其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的 休养时间合并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按 照两个半天算作一天计算。按此计算的连续请病假休养时间在 6 个月以内的，应 该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以后，应该发给半日工资、半日疾 病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一直是半日工作、半日休养，所以 其连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计 病假时间只有 3 个月，所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而 不能将病假工资改为疾病救济费。企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天 病假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根 据以上规定，对于半天工作、半天休养的职工，其医疗期计算应该按两个半天算 作一天计算。到 2007 年 7 月，乔某的医疗期只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某 实际工作年限为 10 年以上，在本企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法 应该享有 18 个月的医疗期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与企 业签订了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月工 资为保底工资 800 元加上按销售额一定比例的提成。但该企业对销售人员的管 理规定，即经办代销的服装，如果在 3 个月之内既没有返回货款，也不能将代 销的服装完整收回，则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没 有在劳动合同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为 2 万元 的服装去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业，2008 年 3 月，由于张 某已经无法找到当时的代销人，企业作出了由张某赔偿代销服装 2 万元的决定， 并开始从张某工资中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服，向当地劳 动仲裁委员会提出申诉，提出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规 定不具有法律的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底 工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣 500 元，无法保证其基本生活，要求 如数发放工资。 本期问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同依 法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行政 法规的劳动合同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但对用人单位的各 项规章制度，劳动法没有详细规定，只在第四条和第 89 条作了原则规定，用人 单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告 责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办 代销的服装，如果没有返回货款或者不能将服装收回，则销售员本人要负责赔 偿损失的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未违反法律、法规的规定，应 该是有效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的管理规定，他完全 可以不作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当视为对 企业的管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳 动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造 成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失 的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月 工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工 资标准支付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元， 则超过了其月工资的 60%，明显违反了上述扣工资不得超过月工资 20%的规定。 正确的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20%即每月 160 元扣，如果 张某当月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是不可行的， 因为按照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前解除劳动合同，也必须要先 赔偿企业的经济损失。劳动法第 102 条规定，劳动者违反本法规定的条件解除 劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的， 应当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿 办法》中第四条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对 用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿用人单位经 济损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提前解除劳动合同而逃避赔偿责 任的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份《高级职员 聘用合同》，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为 1 年。 合同同时约定，许某的税前工资是 11537 元。2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿 到了合同约定的工资。6 月份，因许某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩 下滑为由，并根据劳动合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定， 将许某工资级别由原 29 级降为 27 级，发税前工资 7880 元。7 月份，公司又以 许某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处理，工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该书中说明：“公司与许某经协调， 就解除劳动合同事宜达成如下共识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协 议之日起解除……”，8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元，但公司所发 的 6 月份工资仅为 7880 元，7 月工资仅为 5000 元，因此多次找公司交涉要求 补发所欠的工资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月许某的工资由 29 级降到 27 级，发放标准为 7880 元，7 月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将 许某按待岗处理，每月发给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评 定、公司的章程作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补发工资的要求。双方协商不成，许某便就此 向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。 本期问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的 理由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证 公司利益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳 动报酬等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动法》第 17 条的规定，劳动 合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。因此，该 公司在与许某签订劳动合同，并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履 行合同的内容，否则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是 不是就永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、 《劳动合同法》也作出了规定，即经 过双方当事人的协商或出现了法定情形后，劳动合同可以变更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由， 降低了劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的过程中，明显存在两方 面的问题。第一，公司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要有的证据。公司如果 以业绩原因调整员工的岗位或薪水，首先应该有充足的证据表明该员工确属业 绩不良，已经构成了不能胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步 的决定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行， 继而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能胜任公司 本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合同中工作内容、劳动报酬 等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行基本程序。本案中的这 家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是， 公司变更许某的劳动合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事会， 仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调整。此案提醒 用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据 的绩效收集的收集和履行相应的决定流程，即可对员工的工资作出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工作。2003 年 5 月 31 日，我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由 我公司派被告去日本研修实习，其中研修 1 年、实习 2 年；被告先预付人民币 3 万元给原告作为保证金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数 返还；如被告失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研 修实习，回国费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日，被告被派往日本研修实习。2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家超市 盗窃，被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。同年 5 月 11 日，日本总 部因此拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我公司。之后，被告返回中国 但一直未回我公司上班。同年 5 月 30 日，被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公 司应退回被告保证金 3 万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回 被告保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以劳务输出以 获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收取我的是"保证金"，并非 违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》及相关规定；《在日本研修、实习条 件》虽有我的签字，但非我真实意思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是 无效的；我没有在日本盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万 元保证金返还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。 本期问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全面维护公司 的利益？ 专家点评 张大飞律师 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培 训，双方自愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同？约定由用人单位收 取"保证金"的条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。 劳动合同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动 纪律等必备条款，但当事人可以协商约定其他内容。订立劳动合同，应当遵循平 等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。 该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定 劳动者有接受职业技能培训的权利；第八章规定，用人单位应当建立职业培训 制度。可见，职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于 劳动合同的一部分，应当受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规 的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意 思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人 之危的情况下与用人单位签订协议，协议不存在显失公平情况，并且协议已经 履行了八个多月，在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成 立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共和国劳动 法若干问题的意见》第二十四条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时， 不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上 规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企 业劳动管理切实保障职工合法权益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公 厅《对"关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118 号文 件中的有关规定的请示"》（劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门和劳动 行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。劳动部的该《意见》在立法体系 中，属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分， 现行法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那 么，《在日本研修、实习条件》是否具有法律效力？认定劳动合同效力是否只能 依据《劳动法》第十八条的规定？能否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据 也就是说，《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二 十四条认定为无效条款？本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具 有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令， 在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者 国务院的行政法规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用 作出的具体规定，作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补 充性规定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没 有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规 章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》 （1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的规定，合同法实施以后，人民法院确 认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规 为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对 劳动法的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式向其提出 终止劳动合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯， 方芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。12 月 10 日，方芯在通知书的回执 上签了字，并去财务部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当，在方芯同 公司办理终止劳动关系手续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起， 12 月 23 日上午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方 芯送交的病假条后，当即表示“方芯已在《终止劳动合同意向通知书》上签字， 此时送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院证明（公司规章制度中要 求），所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日愤然向大 连市市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方的劳动合同延续至医疗 期满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职工在合同有 效期间患病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业是不能与职工终止劳动合 同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医疗期满。而公司认为：劳动合同期内 直至办理终止劳动合同手续时，申诉人从未请过病假，也没向被诉人交过任何 诊断证明，公司与其终止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请 求，公司将未予理睬。 本期问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定。 关键性问题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定， 终止双方的劳动合同关系。 《中华人民共和国劳动法》第 26 条规定：“有下列情形之一的，用人单位 可以解除劳动合同，但是应当提前
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劳动争议仲裁申请书
劳动争议仲裁申请书 申 姓 请 人 被 申 请 人 名 姓 名 或单位名称 或单位名称 身份证号码 身份证号码 或统一社会 或统一社会 信用代码 信用代码 单位性质 单位性质 法定代表人 法定代表人 姓 名 性 别 民 职务 姓 名 年龄 性 别 族 用工 民 族 或国籍 性质 或国籍 工作单位 工作单位 通讯地址 通讯地址 联系电话 联系电话 邮 编 邮 编 请求事项：（请求应明确具体、简明扼要、分项列明并合计请求金额） 事实与理由： 此致 劳动人事争议仲裁委员会 申 请 人(本人亲笔签名）： 年 月 日 注：1、申请书副本份数，应按被申请人数+1 份； 2、申请书应用黑色钢笔、签字笔书写； 3、申请人应同时提交身份证复印件或其他身份证件。
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30个经典劳动争议仲裁案例(含解析)
30 个人力资源纠纷调解案例 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父 身边无子女，被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住 地的被告下属单位机电厂工作，2002 年 3 月又调至被告下属单位安 装公司，但未安置工作。2002 年 4 月我曾申请调出，因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未安排工作。2003 年 12 月 3 日，被告劳 人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离休，行 走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告 在廊坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号 文件第１７条“离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由 当地人事、劳动部门负责调一名外地工作的子女到离休干部安置居住 地工作”的规定，被告应将我安置在父母身边即廊坊工作。但当时有 关人员非让我去天津，否则辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给我送来 一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁，仲裁机构维 持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决 定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾 解决原告的婚姻问题，将原告借调回当地。2002 年 2 月，由于原告 不服从调动造成处分。2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适 应安装公司工作为理由，申请调出本公司，一年以后又申请撤回请 调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。本公司劳人部为此曾 多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休干部，身 边无子女为理由拒绝。据此，本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下达 了调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公 司工作。为此，本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三 条第四款的规定，在征得本公司工会委员会的意见后，作出了辞退 原告的决定。请求法院维护企业的自主权。 本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪 律，但又不够开除或除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的 一种劳动纪律制度。国营企业辞退违纪职工，应适用１９８６年７月 １２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。根据该《暂 行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工，必须具备两个先决 条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之一，本 案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动 的”违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或 行政处分仍然无效”的环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞 退的，还应征求本企业工会的意见，待本企业工会签署意见后，向 被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认定的事实，原告确有不服从 正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序办理，即被告辞 退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企 业）做计划外临时工。2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的 劳动合同，期满后又续订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间原 告多次因病住院，有证据的住院天数就达 411 天，加上原告是智力 残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告未与原告再续订劳动 合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临时工工作， 仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发放 临时工工资。2008 年 6 月，被告终止了与原告的临时工关系。原告不 服，向石家庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合 同。该仲裁委员会认为被告于合同期满后依法终止合同并无不当，同 时裁决由被告妥善解决终止劳动合同后原告的有关待遇。原告不服仲 裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉讼，要求与被告续订劳动 合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时止，由被 告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资 而没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合 法的。因原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告 续订劳动合同。终止合同后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关 于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发（1995 ) 223 号文，该文关于 赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的情况，我厂与原告 之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 本期问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动 合同生效时止，赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损 失，含应调资而没有调资及劳保福利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合 同所发生的争议，也非因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议， 而是因劳动合同期满后，就原、被告之间是否应该续订劳动合同而引 起的争议。此种劳动争议属于最高人民法院对劳动部《关于人民法院 审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指的其他劳动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人 （指职工）因死亡，劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳 动合同即行终止。三是劳动合同其中一方当事人依法解除劳动合同， 而使正在履行的劳动合同提前终止。因劳动合同期限届满而终止的， 属劳动合同的自然终止（或称正常终止），因劳动合同的解除而终 止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同的解除必 须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院 有权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的 劳动合同，其法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责 任、权利和义务也相应随之消灭。《国营企业实行劳动合同制暂行规 定》第九条规定：“劳动合同期限届满，即应终止执行。由于生产和 工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合同。”也就是说， 因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳动合 同，得视生产和工作的需要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同 期限届满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳动 合同按法律规定已经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关 键在于该劳动合同是否已经期限届满，而不是取决于双方当事人是 否已经办理了终止手续。劳动合同终止后，原、被告之间相对于该劳 动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种情况下，如果 一方要求续订劳动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产生 新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订劳动合同，必 须征得被告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经 济损失也是不存在的。 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合 同相关方终止劳动合同关系，也就是办理相应的终止手续。如果需要 续订劳动合同的，必须在双方完全同意的前提下，不得违反法律规 定及时续订，不续订劳动合同时，应及时按法律规定办理劳动合同 终止手续。本案原告属智力四级残疾人，从积极为残疾人创造就业机 会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当尽可能为 其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看， 五年时间的住院天数就达到 411 天，是明显不能胜任岗位的工作的。 因此，原、被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此，石家庄 天巧造纸厂按原告在劳动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月 （按每年一个月）的生活补助费，是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电 厂多种经营公司经与原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作, 借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满，借调期间,原告劳资档案及劳 动关系仍保留在原单位,由被告依据原告单位提供的工资、福利、劳 保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995 年底借调合同期满后， 原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一继续在被 告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位 同岗职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己工作调入被告单位的 问题与被告有关领导口头协商，始终未达成协议。1997 年 10 月，原 告原工作单位破产，未对原告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下 属的工作部门组建的某有限责任公司（法人企业，但对该公司职工 的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随原工作部门的改制到该 公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月底。1999 年 12 月，被告以原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将 原告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日向原告下 发了解除劳动合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 本期问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金 及相应的医疗保险？理由是什么？ 案例分析： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳 动关系的依据“原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将 原告调入为由通知原告停止工作”不成立； 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下：（1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告关系还在原工作单位，和被 告只是存在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳社保。（2）阶段 2：1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作单位破 产，和原单位的劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动 关系，此期间被告须按法律为原告缴纳社保，可以向被告要求支付 社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级 顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最 终公司高层确认他的年薪为 40 万元人民币，并口头承诺与其签订无 固定期限劳动合同。回国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳动 合同，合同中明确了进单位的时间、6 个月试用期及年薪待遇，但并 未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工作了 5 个多月后，公司突 然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他签订的 6 个月 试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司的 做法夏先生表示无法接受，随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳 动关系，但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提出要求 公司支付违法解除劳动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持 后，夏先生诉至法院，并追加了要求单位支付违法解除劳动合同期 间工资的诉请。2005 年 10 月，一审法院经过审理，最终判决支持了 夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉请则认为没有 经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可 以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上 诉,在法院判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合 同期间的工资，但公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒 不支付，并且表示暂时难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于 公司这种态度，夏先生当即表示由于公司存在长期拖欠工资的情况， 并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解除劳动合同并要求公司 支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二场劳动争议 仲裁。 本期问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是 否违法？理由是什么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但 因当事人在劳动仲裁时遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案 件本身有些复杂，但主要的争议焦点在于公司与夏先生签订的是何 种期限的劳动合同，如果是无固定期限劳动合同，公司提出的劳动 合同到期终止显然是违法解除的行为；反之，如果确认只是签订了 试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、 无固定期限和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳 动合同生效、履行和解除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固 定的劳动合同。对于有固定期限劳动合同，应当注意明确其起始时间 和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动合同是指劳动合同的期 限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳动合同应当 注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明 确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与 原固定职工的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定 的可以解除或终止条件的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限 劳动合同。实践中，签订这种期限的劳动合同一般会在劳动合同种注 明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合同未注明合同是“无 固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资双方虽然 未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订 劳动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为 无固定期限的劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的， 双方的劳动关系应当恢复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方 解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人 民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉 讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之日时该劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大 小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行为导致了夏 先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大 周扬子巴士有限公司签订了劳动合同，大周扬子巴士有限公司招收 方庆为其企业职工，双方约定方庆每月工资 1200 元，其中基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服务工资 100 元，安全工资 200 元。合同 期从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止。2006 年 3 月 10 日 11 时许，方庆驾驶大周扬子巴士有限公司 26 路无人售票公共汽车到达 淮南江岸起点站，大周扬子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽 查人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进车内，从方庆后座处收 得夹子一把及现金 13.5 元。而后，根据车票票款统计总额中缺 13.5 元。同日，大周扬子巴士有限公司依照本单位《员工守则》第三章第 二十九条第 6 项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币 箱口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除劳动合同予以辞 退”的规定对方庆作出大周扬子巴字[2004]25 号处罚通知：“一、 罚款壹万元；二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳 动合同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未 果。同年 4 月 13 日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求 撤销处分决定，恢复劳动关系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据 不足，但对双方是否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。 原告不服此裁决，遂于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法 院判令大周扬子巴士有限公司继续履行双方签订的劳动合同，并补 发工资 12000 元。大周扬子巴士有限公司辩称：方庆在驾驶公车期间 盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆的处分 合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上 班，不存在补发工资，故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处 分决定，驳回方庆的诉讼请求。 本期问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其 进行 10000 元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关 于对方庆于的处理决定的合法性进行全面的审查，着重应把握以下 几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分 的前提是客观存在的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能 分别情况给予行政处分或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本 案认定事实所不可忽视的一个重要问题，就是方庆于窃取票款的行 为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司仅凭其工作人员及临 时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认定原告具 有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决 定的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行 为进行罚款属于用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》 （国发[1982]59 号）规定了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处 分和经济处罚，但第十六条规定：“对职工罚款的金额由企业决定， 一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显然，本案中，即使原告有 违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大周扬子巴 士有限公司《员工守则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远超 出《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的， 故也不能参照这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式 签订了为期二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同 到期后不再与饭店续订一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同 意并答复张某过一个月后来办手续。一个月以后，张某手持接收单位 的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事部负责人却突然提出： “要调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然后才给办理 调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己 既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非 法的。饭店根据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭店工作的 人员至少应少服务五年……”的规定则认为：张某与饭店签订的二 年劳动合同虽然已经到期，但至少还应与饭店续签三年的劳动合同， 如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训费 1200 元。在此之后， 张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离，必须交齐 1200 元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某 向父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于饭店这种违背 职工意愿，合同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训 费的作法，张某无法接受，遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要 求给予公正处理。 本期问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合 同后的一年零九个月时制定的，在制定过程中及实施之前，既没有 征求过工会的意见，也没有征求职工本人的意见，纯属饭店单方面 的意见，其中第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应服务五年……” 的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖，饭店以此为由要求 张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的 意愿，吸纳职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有 效施行。规章制度还必须与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定 相符合，对劳动合同没有约定国家法律、法规又没有规定的，才能作 出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后者是国家意志的体 现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位，任何与 劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述， 《饭店员工须知》第 18 条只是饭店单方面的意思 表示，不能视为劳 动合同的组成部分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现， 劳动合同的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时， 劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳 动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期限，延续劳 动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订的劳动合同的二年期限 届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理调离手续， 不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口 违反了劳动合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理 应当适用劳动合同和法律、法规。 张某与某合资饭店签订 2 年期限的 劳动合同是双方平等自愿、协商一致的结果，对双方都具有约束力， 合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定的“至少应服务五年” 因与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同应当遵循平 等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须 知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少应服务五年”也因违反 劳动法原合同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商， 延长合同期限的法律行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签 劳动合同必须符合以下法律要件。 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生 变更的，都只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变 化。然而，合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异 议，就合同续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或 附带不合理的条件迫使对方续签合同，以自己的意志决定另一方的 意志，甚至采取非法手段。根据劳动法的规定，劳动者在同一用人单 位连续工作满十年以上，双方同意续签合同，如果劳动者提出订立 无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限的劳动合 同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作 建立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下 简称房地产公司）职工。2000 年 9 月到宁夏回族自治区人民政府驻 深圳办事处（以下简称驻深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深 办签订《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日，驻深办所属某 公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻深办与某公 司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某 公司办公室主任。2005 年 5 月，驻深办决定将某公司的资产和账面 资金全部转人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日， 驻深办在全体职工大会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治 安问题，免去张天企公司办公室主任和驻深办物业主管的职务。张天 企不服，多次交涉无果。同年 10 月以后张天企未到驻深办上班，驻 深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达张 天企。张天企不服该处理，2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁委员 会申请仲裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请 求。市劳动争议仲裁委员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方 之间的劳动关系于 2008 年 4 月 23 日解除，被诉方为申诉方办理解 除劳动关系手续；被诉方支付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月期 间的生活费人民币 14 170．4 元；被诉方为申诉方补办在职期间的 社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养 老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 本期问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方 （张天企）办理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳动关系吗？申诉方具有签订 劳动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办 理解除劳动关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期间不存在劳动关系，况且申诉方 不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未与原单位房地产公司 解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业的劳务关系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用， 由他方给付劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在： （1）双方当事人及其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然 人，另一方是用人单位；劳动者必须加入用人单位，成为其中一员， 并且遵守单位的规章制度，双方存在领导与被领导的关系，反映的 是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一方或双方既可 以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无须 加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使 用劳动力的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动 关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义 务承担劳动风险责任。作为劳务关系当事人一方的劳务提供者自行安 排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动报酬的性质、支付方式 不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分配性质，其 支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳 动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳 务价格支付。（4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系 则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？ 申诉方是否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单 位解除劳动合同的、没有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济 特区劳务工条例》第 13 条“用人单位不得招用已与其他单位签订劳 动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方不具有签订劳动合同 的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工的申诉方， 在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方 双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳 动关系。因此，本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调 整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地 产公司一直参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期 间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同 。 2004 年 10 月李全生因患急性肺炎住院治疗，2005 年 2 月痊愈出院。 出院后李全生拒绝到锅炉厂上班，通过熟人从医院开出病假条，以 患病为由向单位请病假，事实上，李全生一直在帮助某个体商贩从 事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯属虚假后，立即对李全生予 以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月锅炉厂 停发李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月正式决定予以开除李全生，解除与其签订的劳动合同。李全生 对此不服，认为自己患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳 动合同。因此向市劳动争议仲裁委员会申诉，请求予以公正裁决。 本期问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争 议案件。本案涉及的法律问题主要有：一是用人单位有权解除与劳动 者的劳动合同的法定理由有哪些？二是锅炉厂能否解除与李全生的 劳动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件 作了规定，归纳起来有以下四种情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国 劳动法》第 25 条第 1 项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件 的，用人单位可以解除劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳动者 的劳动权利义务关系尚处于一种不确定的状况，这是试用期的一特 点，目的是为了劳动合同双方当事人有一个相互了解和选择的机会。 在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水平、身体状 况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作 要求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单位的录用标准和条件， 用人单位有权单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国 劳动法》第 25 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解 除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重 违反劳动纪律或者用人单位制定的其他规章制度，包括：严重违反 劳动纪律，影响生产、工作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具、 浪费原材料、能源，造成经济损失的；服务态度很差，经常与顾客吵 架或损害消费者利益的；不服从正常调动的；贪污、盗窃、赌博，不 够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序的；犯有 其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政 处分仍然无效的，用人单位可以解除劳动合同；对其中违纪情节严 重，符合除名、开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以除名 或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。 严重失职也是就是严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职守， 致使工厂产品或原材料被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故 隐患未能及时发现，造成事故发生，对用人单位的利益造成重大损 害的。营私舞弊，是指利用手中的职权或机会，采取欺骗等的方式谋 取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职权收受 贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害 的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑 事责任，是指劳动者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘 役、管制、有期徒刑或者判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用人 单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据 《中华人民共和国劳动法》第 26 条规定，有下列情形之一的，用人单 位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工 作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难 以避免的客观现象，非因工负伤，如发生交通事故等，属于工作之 外的意外事故，产生以上两种情况的原因都与用人单位没有直接关 系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工负伤，依劳动者在本 单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法律、行政法 规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果 劳动者康复如初，可以继续从事原工作，或者劳动者没有留下大的 后遗症，可以从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系继 续有效；如果劳动者不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安 排的工作的，则用人单位可以解除劳动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不 能胜任工作的。这主要是指一些技术性较强的企业，其对职工的业务 的技术要求比较高，没有相应的知识准备和专业训练，则难以胜任 工作，难以完成劳动合同约定的劳动任务，因此，对于那些知识准 备不足不能胜任工作，自身又不积极努力，经过培训或者调整工作 岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和 国劳动法》第 27 条规定，因用人单位客观原因而解除劳动合同，主 要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业 破产，是指企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务 的，经债权或者债务人依法申请，由人民法院依法宣告破产并按法 定程序偿还债权人债务的制度。根据我国《中华人民共和国企业破产 法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》规定，濒临破产进行 法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产的企业 的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法 律规定的程序，解除与部分劳动者的劳动合同，以促使企业摆脱困 境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企 业因生产经营不善发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分行使 企业的用工自主权，裁减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进 行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人 员的，应当提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者 职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。为了防止用 人单位以经营状况发生严重困难为借口任意裁减职工，侵犯职工合 法权益，《中华人民共和国劳动法》还规定：用人单位依法裁减人员 后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原 劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 用人单位的情况发生重大变化，如用人单位所赖以从事生产的生产 资料发生重大灭失等，致使原劳动合同无法履行，如果当事人之间 能变更劳动合同达成协议，变更后的劳动合同继续有效，如双方当 事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除劳动合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生 在患病治愈后仍不上班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进行 了教育，且于 2005 年初予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理， 故李全生的行为严重违反劳动法规，《企业职工奖惩条例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律，经常迟到，早退、旷工、消极怠工、 没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育不改的，应当给予 警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处 罚。”因此，从实体法律上看，李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂 完全可对李全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人民共 和国劳动法》第 25 条规定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅 炉厂对李全生的开除处分是在李全生上班后的 8 个月作出的，《企业 职工奖惩条例》第 20 条规定：“审批职工处分的时间，从证实职工 犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他处分不得超过 3 个 月。”因此，某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据，处分决定也不 具有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是 综合计算工时工作制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好 一件服装发给工资 20 元。李某一般每月工资为 1200 元左右，效率高 时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定 的工作时间的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在 休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时 工资标准，并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理， 因为在加班期间，她急公司之所急，工作十分努力，工作效率与平 时最高相仿，因此她认为公司应该以每月 1600 元为基数计算加班工 资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理， 应该如何确定她的加班工资计算基数。 本期问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？ 理由是什么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布 的《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489 号)第十三条作了明确规 定：实行计时工资制度的岗位，计算和支付加班工资的基数为劳动 合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和支付加班工资的基数 为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件工资的劳 动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的， 应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300% 支付其工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班 工资时，却改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定计 算基数时，不顾李某工作效率的实际情况，以其效率较低时的工资 收入为基数，变相减少其加班工资，更是错上加错。正确的做法是， 根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价 20 元/件的 200%的 标准，向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且 与企业签订了无固定期限劳动合同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢 性病，按照大夫的嘱咐，每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。 在前 6 个月内，企业照常发给乔某工资，但从第 7 个月起，企业改 发乔某半天工资，另外半天按基本工资标准的 60%发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同， 并按照国家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业 的做法，但是企业领导表示，企业的一切行为都是合法的。第一，根 据《劳动保险条例》规定，企业对请病假的职工，在前 6 个月内发放 病假工资，从第 7 个月开始改发疾病救济费。在乔某半天工作、半天 请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而且另外半天也按 照基本工资 100%的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开始，企 业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也按照基本工资 60%的标 准向其支付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的规定，乔某 的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴 定，仍然不能正常从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳 动合同。 本期问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救 济费的做法错误。根据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工 作半日休养工资待遇如何处理问题的补充通知》(〔1964〕中劳薪字 60 号、〔1964〕会通字 5 号)规定，职工既可以全日请病假休养，也可以 半日工作、半日请病假休养，在计算其连续请病假休养时间时，应将 其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的休养时间合 并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按 照两个半天算作一天计算。按此计算的连续请病假休养时间在 6 个月 以内的，应该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以后，应该 发给半日工资、半日疾病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一 直是半日工作、半日休养，所以其连续请病假休养时间应该按照两个 半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计病假时间只有 3 个月，所 以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而不能将病假工 资改为疾病救济费。企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天病 假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是 错误的。根据以上规定，对于半天工作、半天休养的职工，其医疗期 计算应该按两个半天算作一天计算。到 2007 年 7 月，乔某的医疗期 只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某实际工作年限为 10 年以上，在本 企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法应该享有 18 个月的医疗 期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并 按规定与企业签订了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从 事的工作为销售，月工资为保底工资 800 元加上按销售额一定比例 的提成。但该企业对销售人员的管理规定，即经办代销的服装，如果 在 3 个月之内既没有返回货款，也不能将代销的服装完整收回，则 销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没有在劳动合 同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值 为 2 万元的服装去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业， 2008 年 3 月，由于张某已经无法找到当时的代销人，企业作出了由 张某赔偿代销服装 2 万元的决定，并开始从张某工资中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服，向当地劳动仲裁委员会提出申诉， 提出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定不具有法律 的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底工 资为每月 800 元，如果从工资中每月扣 500 元，无法保证其基本生 活，要求如数发放工资。 本期问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定， 劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定 的义务。违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁手段订立 的劳动合同无效。但对用人单位的各项规章制度，劳动法没有详细规 定，只在第四条和第 89 条作了原则规定，用人单位应当依法建立和 完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位 制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警 告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在 的企业关于经办代销的服装，如果没有返回货款或者不能将服装收 回，则销售员本人要负责赔偿损失的规定，属于企业内部的经营管 理制度，并未违反法律、法规的规定，应该是有效的。换个角度讲， 张某如果不同意企业的关于代销的管理规定，他完全可以不作代销 业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当视为对企 业的管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的 风险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一 方违反了劳动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者 本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的 约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资 中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%。若扣除 后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支 付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元， 则超过了其月工资的 60%，明显违反了上述扣工资不得超过月工资 20%的规定。正确的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20% 即每月 160 元扣，如果张某当月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是 不可行的，因为按照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前解除 劳动合同，也必须要先赔偿企业的经济损失。劳动法第 102 条规定， 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定 的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中第四 条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对 用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿 用人单位经济损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提前解除 劳动合同而逃避赔偿责任的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份 《高级职员聘用合同》，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总 监”，合同期为 1 年。合同同时约定，许某的税前工资是 11537 元 。 2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿到了合同约定的工资。6 月份，因许 某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩下滑为由，并根据劳动 合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按照 公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规 定，将许某工资级别由原 29 级降为 27 级，发税前工资 7880 元。7 月 份，公司又以许某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处理， 工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该 书中说明：“公司与许某经协调，就解除劳动合同事宜达成如下共 识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协议之日起解除……”， 8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元， 但公司所发的 6 月份工资仅为 7880 元，7 月工资仅为 5000 元，因此 多次找公司交涉要求补发所欠的工资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月许某的工资由 29 级降到 27 级，发放标准为 7880 元，7 月份因许 某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将许某按待岗处理，每月发 给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公司的章程 作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补发工资的要求。双方协商不成，许某 便就此向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。 本期问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资 级别，您的理由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处 理，来保证公司利益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就 工作内容、劳动报酬等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动 法》第 17 条的规定，劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必 须履行劳动合同规定的义务。因此，该公司在与许某签订劳动合同， 并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履行合同的内容，否 则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是不是就 永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、 《劳动合同法》也作出了规定， 即经过双方当事人的协商或出现了法定情形后，劳动合同可以变 更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度 下滑为由，降低了劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的 过程中，明显存在两方面的问题。第一，公司认定许某工作业绩大幅 度下滑必须要有的证据。公司如果以业绩原因调整员工的岗位或薪水， 首先应该有充足的证据表明该员工确属业绩不良，已经构成了不能 胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步的决定。缺乏充 足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行，继 而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能 胜任公司本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合同 中工作内容、劳动报酬等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违 反或不履行基本程序。本案中的这家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按照公司董事会 的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是，公司变 更许某的劳动合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事 会，仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调 整。此案提醒用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要 求进行，只要注重证据的绩效收集的收集和履行相应的决定流程， 即可对员工的工资作出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工 作。2003 年 5 月 31 日，我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、 实习条件》。约定由我公司派被告去日本研修实习，其中研修 1 年、实 习 2 年；被告先预付人民币 3 万元给原告作为保证金，被告结束研 修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数返还；如被告失去在日本 的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修实习，回国 费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日， 被告被派往日本研修实习。2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家 超市盗窃，被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。同年 5 月 11 日，日本总部因此拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我 公司。之后，被告返回中国，但一直未回我公司上班。同年 5 月 30 日， 被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公司应退回被告保证金 3 万元。我 公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回被告保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以 劳务输出以获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收取 我的是"保证金"，并非违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》及 相关规定；《在日本研修、实习条件》虽有我的签字，但非我真实意 思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是无效的；我没有在日本 盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万元保证金返 还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。 本期问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全 面维护公司的利益？ 专家点评 张大飞律师 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳 动者出国培训，双方自愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同？ 约定由用人单位收取"保证金"的条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。劳动合同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作 内容、劳动报酬和劳动纪律等必备条款，但当事人可以协商约定其他 内容。订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违 反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同 的一部分。该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照 《劳动法》第三条的规定，劳动者有接受职业技能培训的权利；第八 章规定，用人单位应当建立职业培训制度。可见，职业培训应当属于 劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于劳动合同的一部分， 应当受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法 律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动 合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不 是其真实意思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有 任何胁迫、欺诈、乘人之危的情况下与用人单位签订协议，协议不存 在显失公平情况，并且协议已经履行了八个多月，在庭审时被告却 辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共 和国劳动法若干问题的意见》第二十四条规定"用人单位在与劳动者 订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物） 或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国 总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合 法权益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公厅《对"关于国有 企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118 号文件中 的有关规定的请示"》（劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门 和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。劳动部的该 《意见》在立法体系中，属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合 同一部分，现行法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效 力没有明确的规定。那么，《在日本研修、实习条件》是否具有法律效 力？认定劳动合同效力是否只能依据《劳动法》第十八条的规定？能 否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据？也就是说，《在日本研 修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二十四条认定 为无效条款？本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、 审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的 行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规 章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令 的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用作出的具体规定， 作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补充性规 定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触， 也没有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效 的依据不包括规章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和 国合同法〉若干问题的解释》（1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的 规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大 及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地 方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对劳动法 的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式 向其提出终止劳动合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同意向通 知书》交给了方芯，方芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。12 月 10 日，方芯在通知书的回执上签了字，并去财务部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当，在方芯同公司办理终止劳动关系手 续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起，12 月 23 日上 午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯 送交的病假条后，当即表示“方芯已在《终止劳动合同意向通知书》 上签字，此时送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院证明 （公司规章制度中要求），所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日 愤然向大连市市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方的 劳动合同延续至医疗期满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职 工在合同有效期间患病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业是 不能与职工终止劳动合同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医疗 期满。而公司认为：劳动合同期内直至办理终止劳动合同手续时，申 诉人从未请过病假，也没向被诉人交过任何诊断证明，公司与其终 止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请求，公司将 未予理睬。 本期问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法 律、法规规定。关键性问题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动 合同的规定，终止双方的劳动合同关系。 《中华人民共和国劳
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送达地址确认书-仲裁
当事人送达地址确认书 一、当事人拒不提供送达地址的，以其户口登记、工商登记或者其他依法登 记、备案的住所地为送达地址。 二、因当事人提供自己的送达地址不准确、地址变更后未及时告知仲裁委， 或者当事人拒不提供送达地址导致文书未能被当事人实际接收的，按下列 仲 裁 委 对 当 事 方式处理： 人 填 写 送 达 地 （一）邮寄送达的，邮件回执上著名的退回之日视为送达之日； 址 确 认 书 的 告 （二）直接送达的，签收人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。 三、申请人应当提供详尽的被申请人地址、联系方式、如仍无法联系送达被申 知 请人的，本委将依法进行公告送达，公告期为 60 日。 接收文书人 当 事 人 提 供 的 送 达 地 址 申 请 人 送达地址 联系方式 接收文书人 被 申 请 人 送达地址 联系方式 当事人对自己 所填送达地址 的确认 我已阅读了仲裁委对当事人填写送达地址确认书的告知事项，并保证 上述送达地址是准确、有效的。 当事人（签名）： 年 月 日
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关于印发《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》和《海南省劳动人事争议仲裁证据规则》的通知
关于印发《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》和《海南省劳动人 事争议仲裁证据规则》的通知 颁布单位：海南省人力资源和社会保障厅 海南省劳动人事争议仲裁委员会 文号：琼人社发〔2013〕33 号 颁布日期：2013-04-08 效力级别：地方政府规范性文件 关于印发《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》和《海南省劳动人事争议仲 裁证据规则》的通知 各市、县、自治县人力资源和社会保障局、劳动人事争议仲裁委员会，洋浦 经济开发区人事劳动保障局、劳动人事争议仲裁委员会： 现将《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》和《海南省劳动人事争议仲裁证 据规则》印发给你们，请认真贯彻执行。执行中的情况和问题请及时告知省劳动 人事争议仲裁委员会办公室。 海南省人力资源和社会保障厅海南省劳动人事争议仲裁委员会 2013 年 4 月 8 日 海南省劳动人事争议仲裁办案规则 第一条为依法、公正、及时处理劳动、人事争议，规范仲裁办案程序，根据 人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》（以下简称《办案规则》） 结合我省实际，制定本规则。 第二条本规则适用于劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）审 理劳动争议和人事争议。 第三条下列争议，应作为劳动或人事争议处理： （一）非法用工单位的伤残人员或死亡人员的直系亲属与非法用工单位就 工伤赔偿发生的争议； （二）伤残童工或死亡童工的直系亲属与用人单位就工伤赔偿发生的争议； （三）劳动者因用人单位未为其缴纳社会保险费或未足额缴纳社会保险费 而与用人单位就赔偿养老、医疗、工伤、失业、生育保险待遇损失发生的争议; （四）法律、法规、司法解释规定的其他情形。 第四条下列争议，不作为劳动人事争议处理： （一）招用时已达到法定退休年龄的劳动者与用人单位发生的争议； （二）村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织与劳动者发 生的争议； （三）劳动者与用人单位之间因缴纳社会保险费、增加社会保险险种、补足 社会保险缴费基数及变更参保地发生的争议； （四）劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议； （五）劳动者与用人单位因差旅费报销发生的争议，但双方在劳动合同中 约定的除外； （六）家政服务人员与雇主发生的争议； （七）全日制在校学生或参加就业见习的未就业大中专毕业生与勤工俭学 单位或实习、见习单位发生的争议； （八）保险个人代理人、证券经纪人与所代理单位发生的争议； （九）法律、法规、司法解释规定的其他情形。 第五条非法用工单位与劳动者因工伤赔偿发生的争议，应将非法用工单位 及其投资人或收益人或开办单位作为共同当事人。 非法用工单位列为当事人时，可以用其经营字号、对外使用的称号（注明未 经依法登记、备案）以及原营业执照、登记、备案的名称（注明被依法吊销或撤 销登记、备案）作为单位名称，以主要经营者作为法定代表人或主要负责人。 非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被撤销登 记、备案的单位。 第六条个人承包经营者非法招用劳动者发生的争议，应将具备用工主体资 格的发包组织作为被申请人，将个人承包经营者作为第三人。 第七条劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工 作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单 位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。 第八条用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解 散、歇业，应当将用人单位或清算组织作为当事人；用人单位或清算组织不能承 担相关责任的，应当将其出资人或开办单位作为共同当事人。 第九条用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产 经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位或营业执照 出借单位应作为共同当事人并承担连带责任。 第十条外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系，但未依 法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的按劳务关系处理；上述人员已 签订劳动合同的，应当认定劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，应由用 人单位参照合同约定支付劳动报酬。 第十一条申请仲裁的材料齐备的，仲裁委员会应当场向申请人出具收件回 执，收件回执上应载明收到仲裁申请书的日期、申请书的份数。 第十二条对不符合《办案规则》第三十条第四项规定的仲裁申请，仲裁委员 会应告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁；申请人坚持申请仲裁的， 应向申请人出具不予受理通知书，书面告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申 请仲裁。申请人可持不予受理通知书向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。 第十三条仲裁委员会对申请人的仲裁申请未在法定期限内作出受理或不予 受理决定，申请人就该争议事项向人民法院起诉的，仲裁委员会应在收件回执 上对超过五日受理期限尚未作出决定的情况予以确认，申请人可据此向人民法 院提起诉讼。 第十四条当事人依照《办案规则》第六条推举代表人参加仲裁活动的，应向 仲裁委员会提交当事人签名或盖章的授权委托书，明确委托事项和权限。 第十五条当事人可以委托一至二名代理人参加仲裁活动。委托代理人参加仲 裁活动，必须向仲裁委员会提交有委托人签名或盖章的授权委托书，委托书应 当明确委托事项和权限。 第十六条当事人主张仲裁时效中断、中止的，应对其主张承担举证责任。 第十七条仲裁委员会应在收到当事人管辖权异议申请后五日内作出书面决 定，并通知当事人。 第十八条仲裁委员会之间因管辖权发生争议，由双方协商解决；协商不成 时，由省劳动人事争议仲裁委员会指定管辖。 第十九条当事人提出回避申请的，应在庭审开始时提出并说明理由。仲裁委 员会可以书面或口头形式告知当事人该仲裁员是否应当回避的决定；采取口头 告知方式的，应由书记员记录在案。 第二十条依当事人申请，仲裁庭认为对专门性问题确需提交专门的鉴定机 构鉴定的，鉴定费由提出鉴定申请的一方当事人预交，最终由因鉴定结论而承 担不利后果的当事人承担，并在裁决书中予以裁定。 第二十一条仲裁期间，除《办案规则》第五十七条规定的“三日”、“五 日”为工作日外，其他期间以自然日计算。期间开始之日不计算在期间内；期间 届满的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。仲裁文书 在期间届满前交邮的，不算超出法定期间。 第二十二条仲裁文书送达应首先采取直接送达或邮寄送达的方式，前述方 式无法送达的，可采取留置送达、公告送达的方式。 留置送达时，须有工会、企业联合会、街道或社区等无利害关系方的工作人 员在场，并与送达人员在送达回证上签名、注明送达情况。 公告送达的期限为 30 日，应刊登在受送达人所在地的省级主要报纸上。 第二十三条仲裁委员会依照《办案规则》第三十二条规定撤销案件的，应向 当事人出具仲裁决定书，决定书中载明撤销案件理由，并告之权利救济途径。对 仲裁委员会撤销案件的决定书不服的，申请人可自收到撤销案件决定书之日起 十五日内就该争议事项向人民法院提起诉讼。 第二十四条被申请人在答辩期满后对申请人提出反申请的，以及申请人在 举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求，仲裁委员会根据案件审理需要，可 以合并审理。仲裁期限从仲裁委员会决定合并审理之日起重新计算。 第二十五条仲裁委员会根据案件需要通知第三人或者第三人主动申请参加 仲裁活动的，仲裁期限从劳动争议仲裁委员会决定追加第三人之日起重新计算。 第二十六条当事人及其代理人因不可抗拒的事由或其他正当理由不能参加 仲裁活动的，或仲裁委员会委托其他部门调查取证以及出现其他应当中止审理 的情形的，仲裁期限中止计算。 第二十七条对不遵守仲裁庭纪律、妨碍仲裁活动的行为，由仲裁员予以劝告 和制止；不听劝告的，视情节轻重，仲裁员可予以警告、训诫和责令退出仲裁庭 被责令退出仲裁庭，是申请人的，按撤回仲裁申请处理；是被申请人的， 按缺席裁决处理。 第二十八条申请人无正当理由拒不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭，被仲 裁委按撤回仲裁申请处理后，又以同样事由再次申请仲裁的，仲裁委员会不予 受理。 第二十九条仲裁委员会未在法定期限内对争议作出裁决，当事人对仲裁委 员会继续审理无异议的，仲裁委员会应当继续审理。一方当事人以超期审理为由 就该争议事项向人民法院提起诉讼并被人民法院受理的，仲裁委员会应做出终 止审理决定并送达双方当事人。 第三十条仲裁裁决的事项均符合《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定， 且分项计算数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，该仲裁裁决适 用终局裁决规定；如裁决事项中包括非终局裁决事项，或者分项计算的数额中 有部分超过当地月最低工资标准十二个月金额的，该仲裁裁决为非终局裁决。 第三十一条本规则由海南省人力资源和社会保障厅、海南省劳动人事争议仲 裁委员会负责解释。 第三十二条本规则自发布之日起实施。 海南省劳动人事争议仲裁证据规则 第一章总则 第一条为保证劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)准确认定案 件事实，公正、及时审理劳动人事争议案件，保障当事人依法行使仲裁权利，根 据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、人力资源和社会保障部《劳动人事争 议仲裁办案规则》等有关规定，结合我省实际，制定本规则。 第二条劳动人事争议仲裁证据有： （一）书证； （二）物证； （三）视听资料； （四）电子邮件和短信； （五）证人证言； （六）当事人的陈述； （七）鉴定结论； （八）勘验笔录。 第三条发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与 争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位 不提供的，应当承担不利后果。 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁委员 会可以要求用人单位在规定期限内提供。用人单位在规定期限内不提供的，应当 承担不利后果。 第四条仲裁委员会应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人 在举证期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。 依本规则无法确定举证责任承担时，仲裁委员会可根据公平原则和诚实信 用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 第二章当事人举证 第五条申请人向仲裁委员会提出仲裁申请或者被申请人提出反申请，应当 附有符合申请条件的证据材料。 第六条当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求 所依据的事实，有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当 事人承担不利后果。 第七条主张劳动合同成立并生效或主张形成劳动关系的当事人，对劳动合 同订立和生效或形成劳动关系的事实负举证责任；主张劳动合同或劳动关系变 更、解除、终止的当事人，应当对该事实负举证责任。 第八条因用人单位做出解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限 等决定而发生劳动争议的，由用人单位对该决定的合法性和事实依据负举证责 任。 第九条劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费 或者未提供劳动保护或劳动条件为由提出解除劳动合同的，由用人单位对该事 实是否存在负举证责任。 第十条在仲裁审理过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明 确表示认可的，另一方当事人无需举证。 对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示认可也未否认,经仲裁员 充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的认可。 第十一条代理人参加仲裁活动的，代理人的认可视为当事人的认可。 第十二条下列事实，当事人无需举证说明： （一）众所周知的事实； （二）自然规律及定理； （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一 事实； （四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为有效公证文书所证明的事实。 前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 第十三条当事人向仲裁委员会提供证据，可以先提供复印件或复制品，在 庭审质证时应当提供原件或者原物。 第十四条当事人向仲裁委员会提供的证据系在中华人民共和国领域外形成 的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领 馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证 明手续。 当事人向仲裁委员会提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履 行相关的证明手续。 第十五条当事人向仲裁委员会提供外文书证或者外文说明资料，应当附有 中文译本。 第十六条当事人提交证据时，应当对证据材料逐一分类并编号，依照当事 人人数提交副本，并提供证据目录。 证据目录应载明证据来源、页数、证明内容，并在目录上签名或盖章，注明 提交日期。 第十七条仲裁委员会收到当事人提交的证据材料时，接收人和提交人应在 证据目录上签名或者盖章。双方签名的目录至少一式两份，案件卷宗和提交人各 存一份。 第十八条如相关重要证据材料由国家机关等有关部门管理，当事人确需提 供又无法收集的，可在举证期限届满前书面申请仲裁委员会依职权收集或调取。 第三章举证期限 第十九条仲裁委员会应当在案件受理通知书和应诉通知书中载明举证期限 和要求。 劳动人事争议仲裁的举证期限为十五日，自当事人收到案件受理通知书或 应诉通知书之日起计算。 第二十条当事人应当在举证期限内向仲裁委员会提交证据材料，当事人在 举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，仲裁委员会审理时一般不组织质证，但 对方当事人同意质证的除外。 第二十一条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期 限内向仲裁委员会书面申请延期举证，经仲裁委员会准许，可以适当延长举证 期限。 第二十二条仲裁委员会应当在双方当事人举证期满后，通知当事人领取对 方的证据材料复印件。 第四章质证 第二十三条证据应当在仲裁庭上出示，由对方当事人质证，未经质证的证 据，不能作为认定案件事实的依据。 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据， 不得在开庭时公开质证。 第二十四条质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对 证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。 第二十五条质证按下列顺序进行： （一）申请人出示证据，被申请人、第三人进行质证； （二）被申请人出示证据，申请人、第三人进行质证； （三）第三人出示证据，申请人、被申请人进行质证； （四）仲裁员出示仲裁委员会调查收集的证据，作为提出取证申请一方当 事人提供的证据，听取各方当事人意见。 第二十六条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出；经 仲裁委员会许可后，由提出申请的当事人通知证人出庭作证。 第二十七条不能正确表达意志的人，不得作为证人。 第二十八条仲裁员和当事人可以对证人询问。证人不得旁听仲裁庭审理；询 问证人时，其他证人不得在场。 仲裁委员会认为有必要的，可以让证人进行对质。 第二十九条证人到庭后，仲裁员应查明证人的基本情况，包括姓名、籍贯、 民族、现住址、工作单位、联系电话等，并进行简单问话。对不具备作证能力的证 人应当及时终止作证。 在证人作证前，仲裁员应告知其必须如实作证及作伪证的法律后果。 第五章证据的审核认定 第三十条仲裁员应当依法、全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生 活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。 第三十一条仲裁员对单一证据可以从下列方面进行审核认定： （一）证据是否为原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符； （二）证据与本案事实是否相关； （三）证据的形式、来源是否符合法律规定； （四）证据的内容是否真实； （五）证人或者提供证据的人、单位，与当事人有无利害关系; （六）法律、法规、规章规定的其他情形。 第三十二条仲裁员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程 度、各证据之间的联系、能否相互印证等方面进行综合审查判断。 当事人为达成调解协议或者和解的目的而作出妥协所涉及的对案件事实的 认可，不得在其后的仲裁中作为对其不利的证据。 第三十三条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证 据，不能作为认定案件事实的依据。 第三十四条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据： （一）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； （二）无法与原件、原物核对的复印件、复制品； （三）没有其他证据印证且有疑点的短信、视听资料及其文字版； （四）未出庭作证的证人证言。 第三十五条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以 反驳的相反证据的，仲裁委员会应当确认其证明力： （一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本； （二）物证原物或与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等； （三）有其他证据印证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资 料核对无误的复制件； （四）仲裁委员会经当事人申请依法调取的物证或者制作的调查笔录、勘验 笔录等。 第三十六条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证 据不足以反驳的，仲裁委员会可以确认其证明力。 一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事 人对反驳证据真实性、关联性、合法性认可的，可以确认反驳证据的证明力。 第三十七条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的 依据否定对方证据的，仲裁委员会应当结合案件情况，判断一方提供证据的证 明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。 因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，仲裁委员会应当依据 举证责任分配规则作出裁决。 第三十八条仲裁过程中，当事人在申请书、答辩书、陈述及其委托代理人的 代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，仲裁委员会应当予以确认， 但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 第三十九条有证据证明一方当事人持有证据但无正当理由拒不提供，如果 对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 第四十条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不提出其他相关证据的， 其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。 第四十一条仲裁委员会就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原 则认定： （一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书 证； （二）物证、档案、鉴定结论、调查笔录、勘验笔录或者经过公证、登记的书 证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； （三）原始证据的证明力一般大于传来证据； （四）直接证据的证明力一般大于间接证据； （五）证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的当事人有利的证 言，其证明力一般小于其他证人证言。 第四十二条仲裁委员会认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、 文化程度、工作经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。 第四十三条仲裁委员会应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。 对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。 第六章附则 第四十四条本规则由海南省人力资源和社会保障厅、海南省劳动人事争议仲 裁委员会负责解释。 第四十五条本规则自公布之日起实施。
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仲裁申请书（空表）
申 请 书 申（被）请人 被（申）请人 姓 名 单 位 名 称 性 别 企 业 性 质 出 生 日 期 经常居住地住址 境外合资方名称 中方主管机关 现工作单 位 法 定 负 代 责 表 人 人 是否签合 同 住 户口所在地住址 户 口 性 质 姓 名 性 别 职 务 所 地 身份证件类型 办公地或经营地 身份证件号码 法 人 代 码 电 请求事项： 事实和理由： 话 电 话 仲裁 附： 申请人（签名或盖章）： 年 注 ： 1. 本 申 诉 书 须 用 钢 笔 或 签 字 笔 填 写 ， 一 式 三 份 ； 页） 2.申诉内容填写不下时，可在申诉书中间加页； 3.填写的申诉书须字迹清楚、文字简练规范。 月 日 （第
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