29-是否发年终奖公司可自主决定
是否发年终奖 公司可自主决定 基本案情 小宋应聘到某公司担任销售工作，因公司以她的业绩考核不合格为由拒发年终奖，小宋 到劳动争议仲裁委员会申诉，但仲裁委员会未支持她的申请。 小宋于是又诉至法院，要求判决公司支付她年终奖及 25%的经济赔偿金。 公司则称，奖金的发放属于公司内部决定事项，公司有自主考核、分配奖金的权力，且 双方在劳动合同中也未约定公司必须发放年终奖。 另外，公司的《员工手册》与《绩效评估与考核管理办法》中规定，年终奖根据公司本年度 的盈利状况和员工的个人贡献大小发放。而 2006 年，小宋所在的部门亏损严重，因此，公 司决定对于该部门的销售及主管人员均不发放年终奖。 小宋提交了录音证据，在录音中，小宋表示知道年终奖需经考核。 东城法院经审理，驳回了小宋的诉讼请求。 法官析案 王红法官：公司有权根据企业经营收支状况自主决定年终奖是否发放和发放标准。 本案中，小宋所在的公司称其根据经营状况，对小宋所在的部门所有人员未评发 2006 年 年终奖，此举并不违反相关法律规定。 小宋并未提供部门其他员工已领取年终奖的证据，所以公司未对小宋发放年终奖并无不 当。并且，小宋未提交年终奖可不附条件必须发放的证据，她本人也表示知道年终奖需经 考核。 所以，公司因小宋所在的部门亏损严重，而对该部门均不发放奖金应属其自主权力范围。 法院据此作出上述判决。
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27-试用期内辞退员工的限制
试用期内辞退员工的限制 案情回放 刘某于 2007 年 10 月进入某电子公司，并与公司签订了为期一年的劳动合同。合同约定， 刘某在公司的试用期为三个月。如试用期结束刘某通过公司测评转为正式员工后，公司为 刘某缴纳社会保险费。刘某在公司工作两个多月后，公司通知刘某解除劳动合同。刘某询问 辞退原因，公司表示在试用期内辞退员工不需要理由。刘某到劳动仲裁委员会申请仲裁， 要求公司为其补缴社会保险费。 评析 试用期是用人单位和劳动者在建立劳动关系后，为相互了解、选择而约定一定期限的考 察期。我国《劳动法》第二十一条规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六 个月”。为避免有些企业滥用试用期，我国《劳动合同法》将试用期按劳动合同期限长短分 别做了规定。即：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合 同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的 劳动合同，试用期不得超过六个月。可见，电子公司与刘某约定的试用期与《劳动合同法》 的规定不相一致。 那么，在试用期内，用人单位是否可以随时、无原因地辞退劳动者吗？回答是否定的。按 照《劳动合同法》的有关规定，在试用期内，只有当劳动者具有下述法定情形之一时，用人 单位才可以辞退劳动者： （1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）劳动者严重违反用人单位规章 制度的；（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同 时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单 位提出，拒不改正的；（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背 真实意思的情况下订立劳动合同的；（6）劳动者被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患 病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安 排工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。 用人单位在试用期内辞退员工，除应具备上述法定辞退劳动者的情形外，还应当向劳动 者说明辞退理由。这里的“说明理由”，《劳动合同法》没有规定必须采用书面形式，但为 了便于举证，建议用人单位采用书面形式，并且要求劳动者签收。另外，根据《劳动合同 法》第四十条规定，对于用人单位依据上述（7）或（8）情形辞退劳动者的，应提前 30 天 以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。 有关电子公司以刘某在试用期内不给刘某缴纳社会保险费的做法是不对的。因为，试用 期是计算在劳动合同期限内的，只要劳动者与用人单位签订劳动合同，用人单位就应该按 照规定为劳动者缴纳社会保险费，当然，劳动者也应负担相应费用。
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25-实习期间受伤不算工伤但可获赔偿
实习期间受伤不算工伤但可获赔偿 每年都有大量在校的大中专、职业技校的学生到相关单位实习锻炼，实习生在实习单 位实习过程中发生人身伤亡的事件也时有发生，那么，这些受伤学生能够享受工伤保险待 遇吗？近日，成都市武侯区法院审理了这样一起案件。并认为，实习生不是《劳动法》意义 上的劳动者，他和用人单位之间没有建立事实或者法律上的劳动关系，因此，实习生在实 习单位实习过程中受伤，不享受工伤保险待遇，该类案件不属于《劳动法》调解的劳动争议 案件，应属于《民法通则》调解的一般的民事侵权案件。 案情回放实习期间意外受伤 廖军（化名）系成都交通学校 2001 级 1 班学生，2003 年 9 月，经学校安排推荐，他到市 内某汽运四分公司参加汽车维修实习。同年 12 月 26 日下午，廖军在实习单位上班工作时， 被实习单位的驾驶员何林倒车时撞伤，随即被送往医院救治。2003 年 12 月 30 日，成都市 劳动和社会保障局认定廖军受伤属工伤性质。2004 年 7 月 27 日，成都市劳动能力鉴定委员 会确认廖军的伤残等级为七级。 同年 9 月 23 日，廖军以工伤待遇争议为由，向成都市劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁。 成都市劳动争议仲裁委员会以双方未形成劳动关系、该争议不属于劳动争议为由决定终止 审理。2004 年 11 月 4 日，廖军遂向法院起诉，请求判令实习单位、撞伤他的司机及学校连 带赔偿其医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计 71417.40 元。 法庭辩论 三被告均称不担责任 在庭审中，汽运公司辩称，汽运公司对于廖军的受伤没有过错，何林倒车符合操作规范 ， 廖军受伤是因其违反作业规则，横穿试车道所致，其对损害的发生有重大过失，应自行承 担损害后果。廖军主张的医疗费、精神抚慰金等缺乏法律依据，应予驳回。而廖军所在的交 通学校未尽到实习教学过程中的组织、管理义务，应就廖军的损害承担相应的赔偿责任。 而交通学校认为，学校与廖军间存有教育合同关系，而本案系侵权诉讼，交通学校并非 侵权行为人，故学校并非赔偿义务人。而撞伤廖军的司机何林认为，自己作为汽运公司的 职工，是在执行职务过程中造成廖军的人身损害，对损害发生并无过错，不应承担责任。 法院判决 伤者不享受工伤待遇 武侯区法院审理后认为，廖军系交通学校的在校学生，基于学校的安排到汽运四分公司 实习，是其学校课堂教学内容的延伸。廖军与汽运四分公司间无劳动关系，也未建立实质 意义上劳动者与用人单位间的身份隶属关系，双方的权利义务不受劳动法的调整。廖军在 实习单位虽然是因实习受伤，但不能享受工伤待遇，其所受损害应按一般民事侵权纠纷处 理。因此，法院依照《民法通则》的有关规定作出判决，汽运公司向廖军偿付人身损害赔偿 金共计 32762.81 元。 以案说法 此案具有示范作用 实习生与实习单位是否形成事实劳动关系？实习生在实习过程中受伤应该如何适用法律 ？ 在我国法律目前没有明确的规定、审判实践中又存在认识不统一的情况下，此案的判决具 有示范作用和现实意义。 依据《工伤保险条例》第二十九条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享 受工伤医疗待遇”的规定，只有属于工伤事故范围的职工，才能向用人单位提出工伤损害 的赔偿请求。在校学生与实习单位之间建立的不是劳动关系，实习生的身份仍是学生，不 是劳动者，因此不具备工伤保险赔偿的主体资格，在实习过程中受伤不享受工伤保险待遇
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17-冒用身份应聘上岗左眼受伤构成工伤
冒用身份应聘上岗 左眼受伤构成工伤 冒用他人身份证应聘上岗，不料工作时左眼落入异物，导致角膜穿通伤，单位以当事 人吴欢存在欺诈行为进入公司工作为由，对劳动部门认定吴欢构成工伤决定不服，于 2008 年 7 月向无锡南长法院提出行政诉讼，要求劳动部门撤销其作出的工伤认定决定。 2006 年 11 月，当事人吴欢用他人的身份证参加某电器公司的招工面试，于第二天进入 该公司工作，当时双方未签订书面劳动合同。几天后，吴欢在该电器公司工作时，左眼受 伤，经诊治诊断为左眼角膜穿通伤、左眼外伤性白内障等。2007 年 11 月，吴欢向劳动部门 提出工伤认定申请，劳动部门经审查材料后，于 2008 年 3 月作出了吴欢构成工伤的《工伤 认定决定书》，并送达给双方当事人。电器公司不服，向政府申请行政复议，后政府维持了 劳动部门的工伤认定决定。该电器公司仍不服，向法院提起了行政诉讼。 法庭开庭时，原告电器公司诉称，第三人吴欢假冒他人身份证件来其处应聘，其与原告 不存在真实有效的劳动关系，该欺诈行为所构成的伤害不应属于工伤，故请求法院判令撤 销被告劳动部门所作出的《工伤认定决定书》。被告劳动部门辩称，按照有关法律规定，经 调查，应认定电器公司职工吴欢在单位工作时，左眼受到伤害为工伤，当事人进入原告公 司时虽然使用了他人的身份证，但不能否认原告与吴欢之间存在劳动关系，吴欢受伤是因 工作原因而非所谓的“欺诈”，认定工伤是无过错原则，故原告的理由不影响工伤认定， 综上，要求法院维持工伤认定决定。 法院审理后认为，根据《工伤保险条例》的相关规定，职工在工作时间和工作场所内，因 工作原因受到事故伤害的，可以认定为工伤。本案吴欢在为原告工作时，左眼受伤，该伤 害的情形符合相关条款的规定，应当认定为工伤。虽双方没有签订书面劳动合同，但当事 人已根据原告要求在规定的岗位上工作，故原告与吴欢之间存在事实劳动关系。吴欢在面 试时虽提供了他人的身份证，但实际受伤的是其本人，而非他人，且是因工作原因造成伤 害，故原告提出的吴欢因欺诈行为造成的伤害不构成工伤的观点，并无其他依据可支持。 为此，原告电器公司提出的“吴欢冒用他人身份证进入其单位工作，与原告不存在真实有 效的劳动关系，其欺诈行为造成的伤害不构成工伤”的意见，不予支持。劳动部门经调查 核实后，依据有关证据，作出的工伤认定，并无不当。最终，南长法院作出了一审判决， 维持了劳动部门的工伤认定。但是，法官在作出判决后也提醒到：虽然本案的当事人受到 的伤害应认定为工伤，但其冒用他人身份证应聘的行为是不可取的。(
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18-女工下班被撞伤公司拒赔 诉讼时效应如何确定
女工下班被撞伤公司拒赔 诉讼时应如何确定 【龙虎网报道】职工发生工伤后，在一些用工不规范的单位，往往就会发生劳动纠纷。 这时工伤者一定要注意下面几件事：工伤认定是纠纷发生后的首要事情，如果单位不主动 申请工伤认定，受伤职工可自行申请，但一定要在事故发生之日起 1 年内。当劳动部门做了 工伤认定和伤残等级鉴定后，如双方争议不能协商解决，应在劳动争议发生之日起 60 日内， 向劳动仲裁委员会申请仲裁。如对仲裁裁决不服，需在 15 天之内向法院起诉。简单可以概 括为 1 年内申请工伤，60 天内仲裁，15 天起诉。 员工：工作十九天被撞伤 2005 年 4 月 22 日，朱萍应聘到南京中山北路上的一家餐饮娱乐公司做收银员，这份工作 收入不算很高，公司也没和她签订劳动合同，还收了她 300 元押金。但家境不好的朱萍很需 要这份工作。但天有不测风云，就在 2005 年 5 月 20 日凌晨 2 点半，朱萍下夜班骑自行车回 家，刚骑到鼓楼区古平岗 22 号的地方，一个骑摩托车的反道行驶，将朱萍撞倒，朱萍随后 被送往医院救治，医院诊断为左胸外伤，头部血肿，牙龈撕裂伤。住院期间，公司什么都 没有做，连上班 19 天的工资都没有支付给她。朱萍的脑部受到很大的伤害，需治疗养伤， 但她家中经济十分困难，实在无力承担继续治疗的费用，2005 年 9 月 2 日被迫中断治疗 。 2006 年 3 月 15 日，朱萍因伤还没有痊愈，委托他人向鼓楼区法律援助中心寻求帮助。同年 4 月 27 日，朱萍因车祸肇事人不予赔偿，公司又不支付工资，生活一度陷入困难，所以她 向公司请求返还当初单位收取的押金 300 元，以解燃眉之急，公司当时出具了“情况属 实”以及“同意”的证明。 公司：争议诉讼时效已过 由于公司一直拒绝进行工伤赔偿，5 月 18 日，朱萍以书面形式正式向劳动行政部门提出 了工伤认定申请。在仲裁委员会开庭审理时，公司辩称，朱萍只是公司的实习生，而且根 据《劳动法》的规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起 60 日内向劳动争议 仲裁委员会提出书面申请。所以，公司认为朱萍的诉讼时效已经过了。因对仲裁委的裁决不 满意，不久朱萍向鼓楼区法院提起诉讼，要求确认和公司之间存在劳动关系。法院开庭审 理此案，并支持了朱萍的诉讼请求。但公司不服判决，向南京市中级人民法院提起上诉， 认为朱萍的诉讼时效已过，理由是朱萍没有在劳动争议发生之日起 60 天内向仲裁委提出申 请。 律师：关键是争议发生时间 对此，朱萍的援助律师认为，根据《工伤保险条例》的相关规定，职工发生事故伤害，所 在单位应在自事故伤害发生之日起 30 日内，向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，用人 单位未按前款规定提出工伤认定的，工伤职工在事故伤害之日起 1 年内，可直接向劳动保 障行政部门提出工伤认定申请。朱萍正是根据这条法律规定，在公司没有提出工伤认定申 请的情况下，于法定的期限内，在 2006 年 5 月 18 日提出了工伤认定申请。按照公司的理解， 朱萍应该在事故发生之日起 60 天内，向劳动部门提出工伤认定申请。她在 2006 年 5 月 18 日才提出，显然已经超过了时效。律师认为，根据劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈劳动 法〉若干问题的意见》中的相关规定，劳动争议之日是指当事人知道或者应当知道其权利被 侵害之日。因为无论是朱萍在公司担任收银员或是事故伤害发生之日，她都没有和公司因 为双方之间是否存在劳动关系发生争议，甚至在 2006 年 4 月 27 日，朱萍还和公司曾就双 方之间存在劳动关系出具了书面证明，直到 2006 年 5 月 18 日，朱萍向劳动行政部门申请 认定工伤时，公司为了逃避责任才和朱萍发生了劳动关系的争议。在这种情况下，朱萍的 劳动争议发生之日至少应当是在 2006 年 5 月 18 日之后，所以李萍向仲裁委提出劳动争议 仲裁申请，并没有超过既定的诉讼时效。 最后，在法院的主持下，双方同意调解，公司一次性支付朱萍补偿费 6000 元，双方再无 其他劳动争议
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13-仅凭单方持有违约金内容离职单索要违约金被驳
仅凭单方持有违约金内容离职单索要违约金被驳 中国法院网讯 日前，北京市第一中级人民法院审结一起因在离职交接单上约定违约金 而产生纠纷的劳动争议案件。一中院经审理认为，仅凭用人单位单方持有的载有违约金内 容的离职交接单，不能要求劳动者给付辞职违约金。 某科技公司的职工姚某在劳动合同到期前提出辞职，公司同意并完成离职交接手续后， 双方因是否应支付 5500 元的辞职违约金发生争议。公司向法院提供了有姚某签字的载有 “应收违约金 5500 元”的离职交接单，姚某主张该内容系在其签字后添加形成，但就此未 向法院提供证据。 一审法院认为，根据科技公司提交的离职交接单，姚某本人在该文件上签字，应视为其 对文件内容的认可，姚某虽主张关于违约金的内容系在其签字后添加形成，但就此未向法 院提供证据，对其主张法院不予采信，故对科技公司要求姚某支付解除劳动合同违约金的 诉讼请求法院予以支持。 姚某不服一审法院判决，上诉至北京一中院，主张该离职交接单由科技公司保存，违约 金一项并非姚某书写，对此不予认可。 一中院经审理认为，离职交接单在姚某签字后由科技公司保管，现姚某主张科技公司事 后在离职交接单中单方添加了违约金的内容，对此不予认可，在科技公司不能提供其他证 据印证姚某签署离职交接单时已包含违约金内容的情况下，仅以其可能事后添加内容的离 职交接单作为主张违约金的依据，显然证据不充足，且鉴于双方签订的劳动合同中未约定 姚某提前解除劳动合同的违约责任，故科技公司关于违约金的主张，亦缺乏合同根据，法 院不予支持。科技公司以由于姚某提前解除劳动合同给公司造成经济损失作为主张违约金 的理由，未提供相应证据，法院不予采纳，从而撤销一审判决中关于违约金的判项，驳回 科技公司对违约金的诉求。 法官说法： 二审承办法官认为，本案争议的焦点是，在没有其他证据辅证的情况下，仅凭单位一方 持有的载有违约金内容的离职交接单，能否要求劳动者支付违约金？在民事法律关系中， 对一方进行附加重大义务的约定时，必须有合理的理由和充分的证据给予支持，本案中， 不宜将该交接单看作劳动者在辞职时与用人单位就违约金问题达成的书面协议。离职交接 单中违约金一项并非姚某书写，姚某对此不予认可，且该交接单由科技公司保存，科技公 司完全有可能事后添加任何内容。另外，科技公司没有提供由于姚某离职造成其经济损失 的证据，双方签订的劳动合同中并无违约金的约定，科技公司要求姚某支付违约金无事实 依据和法律依据。因此，在科技公司不能提供其他证据印证姚某签署离职交接单时已包含 违约金内容的情况下，仅以该离职交接单作为主张违约金的依据，证据不足。 同时，法官建议与用人单位进行辞职交接手续的劳动者，应谨慎对待自己签署的每一份 材料，将有自己签名确认且可能影响自己切身利益的相关材料备份留存，以防日后通过司 法途径保护自身权利时举证不利。
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8-服务期未满跳槽回家违反协议支付违约金
服务期未满跳槽回家 违反协议支付违约金 某纺织公司将刘某送到学校培训，本希望他学成之后能为公司服务几年。谁知，刘某 毕业后才工作了十个月便远走高飞了，纺织公司一怒之下将刘某告上法庭。 9 月 17 日，随 着上诉期的过去，江苏省海安法院审理的这起教育培训合同纠纷案以法院判决刘某向纺织 公司支付 6491.67 元违约金而告终。 原告是海安当地一家知名的纺织公司，刘某系重庆丰县人。原告纺织公司向法院起诉称 ， 2005 年 6 月 13 日，原告的母公司与被告刘某及某职业技术学院签定了一份三方协议书，约 定由原告为刘某提供在该职业技术学院的学费，每年为 4100 元，两年共 8200 元。同时约定， 刘某毕业之日起，为纺织公司服务四年，如因各种原因擅自离校或离公司，刘某必须交纳 违约金，违约金为学费、交通费及实习补贴总和的两倍。刘某毕业后，于 2007 年 7 月 1 日到 纺织公司上班，并于 10 月 12 日与纺织公司签订了为期四年的劳动合同。2008 年 4 月 27 日， 刘某以回家另找工作为由向纺织公司出具一份辞职报告后即离开了工作岗位。纺织公司要 求刘某按协议支付违约金 16400 元，并承担诉讼费。 为证明自己的诉讼主张，纺织公司向法院提供了其母公司、被告刘某及某职业技术学院 签订的教育培训合同、学费缴纳情况证明、劳动合同、辞职报告等相关证据。而被告刘某并未 到庭，也未提出答辩意见，根据法律规定视为对证据放弃质证权利。法院最终确认了原告 所提交证据的证明效力和所诉事实。 经审理，海安法院认为，原告纺织公司的母公司与被告刘某签订的教育培训合同合法有 效，双方均应按协议履行义务。被告在原告公司仅工作十个月即辞职，显然违反了双方的 合同约定，按照合同应当向原告支付违约金。但根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳 动者签订培训合同所约定的违约金不能超过其提供的培训费用，且违约时劳动者的违约金 不得超过服务期尚未履行部分应分摊的费用，因此对于原告要求被告支付违约金数额中超 过法定部分法院不予支持。依照《民事诉讼法》和《劳动合同法》相关规定，法院作出上述判 决。 法官评析：本案主要涉及劳动者与用人单位签订培训合同约定服务期引发的违约责任问 题。 对于这一问题，在《劳动合同法》出台之前，并没有明确的法律规定，仅仅由原劳动部出 台的政策进行了简单的规定，不少地方通过地方性立法进行了补充性规定，但也不全面、 完整。《劳动合同法》的实施，为此类纠纷提供了明确的法律依据。该法第 22 条规定，用人 单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议， 约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数 额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期 尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的 工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 要正确理解《劳动合同法》的这一规定，必须处理好两个关系：一是调动用人单位提供专 项培训的积极性与保护劳动者合法权益的关系；二是约定与法定的关系。 法律之所以规定服务期，主要是为充分调动用人单位给劳动者提供专项培训的积极性。 因为用人单位为劳动者提供培训费用，并支付一定的待遇，实际上是对劳动者进行了投入 使劳动者从中获得利益，学到了专项技能知识与本领。但用人单位这一做法并不是无偿的 其目的就是在劳动者学成之后可以为用人单位提供劳动，因此法律规定用人单位可以与劳 动者约定服务期。权利与义务从来都是对等的，用人单位承担了提供培训费用的义务，就 享有要求劳动者在服务期内为其工作的权利，这样才能调动用人单位提供培训的积极性， 加大对劳动者进行专项培训方面的资金投入。而一旦劳动者如本案刘某一样，在服务期未 满时便离职，便使得用人单位的期望落空。此时，法律规定对用人单位的权利予以保护， 赋予用人单位根据约定享有违约金请求权。 但约定违约金的数额又不能违反法律的规定，这又涉及到另一个关系，即约定与法定的 关系。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者约定的违约金数额不得超过用人单位提 供的培训费用，而且用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应 分摊的培训费用，这正是本案中纺织公司的诉讼请求没有全部得到支持的原因。用人单位 与劳动者的约定体现的是双方的意思自治，但前提条件是不能违反法律的规定。劳动合同 法之所以作出这样的规定，也是充分体现了该法侧重保护劳动者的立法宗旨，同时也是为 了平衡劳动关系双方的利益，有利于劳动关系的平衡运行。
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11-合同终止后发现早已怀孕怎么办
合同终止后发现早已怀孕怎么办？ 因为怀孕、哺乳而使得女性在职场中受到歧视的情况时有发生。 《劳动法》、 《女职工保护 条例》等法律法规对女性的权益做出明确规定。当女职工的合法利益受到侵害时，应该果断 拿起法律武器捍卫自己。 【案例回放】 某制造型企业的女职工 F，与企业签订了为期 1 年的劳动合同，于 2003 年 11 月 10 日到 期。 2003 年 10 月 10 日，合同到期前一个月，该企业通知此女职工，公司将不再与其续签劳 动合同。女职工 F 于是做好了工作的交接，于 2003 年 11 月 10 日离开了公司，并办理了档 案的转出手续。 但是，一个多月后，事情发生了变化。 同年 11 月 16 日，该女职工感觉身体不适，就去医院检查，结果发现自己已经受孕一个 半月。也就是说，她在 2003 年 9 月底就已经受孕了。 在此种情况下，F 感觉自己正在怀孕期间，工作恐怕不好找，所以就去原单位进行协商 ， 看能不能与原单位再保持一段时间的劳动关系，结果被单位明确予以拒绝， F 查阅了相关 劳动法规，发现在女职工怀孕期间，用人单位是不能解除劳动合同的。 于是，F 向劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求原单位续签劳动合同。 【裁决】发现晚，仍是合同存续期间怀孕 制造企业认为，F 发现怀孕时，劳动合同已经终止，企业没有理由延长合同期。 劳动争议仲裁委员会就 F 的怀孕时间在妇幼医院进行了检查后确认，怀孕的时间正是劳 动合同的存续期间。 劳动争议仲裁委员会认为，虽然 F 发现自己怀孕是在劳动合同以后。但女职工在受孕后都 有一个待发现的过程，从客观受孕到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。 F9 月 底受孕，11 月中旬发现怀孕，中间隔 1 个半月，但仍然属于在劳动合同存续期间怀孕。 根据《劳动法》第二十九条规定，女职工在孕期时，如果劳动合同期限届满，单位应当将 劳动合同的期限顺延至哺乳期满为止。 委员会认定，2003 年 11 月 10 日双方办理了劳动合同的终止手续是无效行为，判定双方 重新签订劳动合同，至哺乳期满为止。 相关链接 生育医疗服务：指由医院、开业医生或合格的助产士向职业妇女和男工之妻提供的妊娠、 分娩和产后的医疗照顾以及必须的住院治疗。生育医疗服务是生育保险待遇之一。大多数国 家为女职工提供从怀孕到产后的医疗保健及治疗。我国生育保险医疗服务项目主要包括检 查、接生、手术、住院、药品、计划生育手术费用等。 产假计算：单胎顺产 90 天；单胎难产 105 天；符合计划生育晚育条件的，另增加产假 15 天；多胞胎每多生育 1 个婴儿增加产假 15 天；妊娠 3 个月以内自然流产，产假 30 天；妊 娠 3 个月以上 7 个月以内自然流产，产假 45 天。 孕期禁忌劳动：1、作业场所空气含铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰氧化 物、一氧化碳、二硫化碳、氯、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质超过国家 卫生标准的作业； 2、制药行业中从事抗癌药物及乙烯雌酚生产的作业； 3、作业场所放射性质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业； 4、人力进行的土方和石方作业，《体力劳动强度分级》标准第三级体力劳动强度的作业； 5、伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业以及拖拉机驾驶等； 6、工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业等； 7、国家标准《高处作业分级》中规定一级高处作业，即凡在高度基准面 2 米以上（含 2 米）有可能坠落的高处进行的作业。对怀孕 7 个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间 和夜班劳动。 工作时间哺乳期：女职工有不满 1 周岁婴儿的，其所在单位应当在每班劳动时间内给予 其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次 30 分钟，多胞胎生育的，每次哺乳一个婴儿，每次 哺乳增加 30 分钟。 女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间可以合并使用，哺乳时间和在本单位内哺乳往返 途中的时间算作劳动时间。女职工哺乳婴儿满周岁后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体 特别虚弱，经医疗部门证明，可将哺乳期酌情延长。如果哺乳期满正值夏季，也可延长一 二个月。 《劳动法》第二十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、 第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧 失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产假、 哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
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4-辞职了，调休单不能过期作废
辞职了，调休单不能过期作废 案情回放： 未用调休单自动作废 今年春节后，琴琴与某公司签订了劳动合同，并在合同中约定了三个月的试用期。两个 月以后，琴琴觉得公司的工作环境不适合自己，随即提出辞职，并表示自己还有三天的调 休单没有使用，要求企业给予一定的经济补偿。 公司答复说：“你要辞职我们批准，但你提出辞职太突然，我们来不及安排你调休。所 以，要么你把调休单用完再走，否则来不及用的调休单就自动作废。我们没听说调休单还 有经济补偿这回事。”琴琴对这一答复也不满：“调休单是我工作两个月来三次放弃双休 日，在单位加班‘积攒’下来的，能自动作废吗？”在与公司协商无果的情况下，琴琴向 劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，并最终获胜。 阿斌分析： 调休单不能“过期作废” 从以上案情来看，调休单是不能作废的。 首先，《劳动法》第三十二条规定，劳动者在试用期内可以随时解除劳动关系。琴琴在 试用期提出辞职，公司应当批准。 其次，琴琴在公司工作期间，公司曾在休息日安排琴琴工作，理应安排琴琴进行补休， 或者支付加班工资。《劳动法》第四十四条规定：“安排劳动者在休息日工作，而又不能 安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付工资。”所谓调休 单，就是尚未安排补休的证明。现在，公司在尚未安排补休的情况下，琴琴依据劳动法的 规定提出解除劳动关系，公司就必须按规定支付加班工资。 当然，公司也可就此事与琴琴进行协商。如果琴琴愿意先使用调休单，后解除劳动关系 ， 公司也可以不支付加班费，但是除了安排琴琴补休外，还应多支付给琴琴三天的工资。另 外，其他劳动关系存续期间的义务，都不能在这三天内中断。 在现实生活中，除了琴琴这样的情况以外，还有许多员工或者由于合同期满，或者由于 用人单位单方面解除劳动合同等原因导致劳动关系的中断，造成员工手上的调休单“来不 及用”的现象时有发生。其实，无论何种原因导致劳动关系的终止或解除，只要用人单位 安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，就应按照不低于劳动者本人２００％的 工资标准支付工资。也就是说，员工手上的调休单是不会“过期作废”的，不能因为解除 或终止劳动关系而一笔勾销。 本报提醒： 法定节假日加班不能补休 必须指出的是，如果过了试用期，在合同期内，员工提出辞职，一般应当提前３０日书 面通知用人单位。在此期间内，用人单位可以安排在双休日加班的员工进行补休，而不必 支付加班费。如果员工坚持要用人单位支付加班费，一般是不会得到支持的。至于在法定 节假日加班的员工，应当按照规定支付３００％的加班费，而不能安排补休。 此外，年休假未享受完就离职了，用人单位是否也应当给予经济补偿呢？这应按照用人 单位的规章制度执行。但是，即使用人单位因此给予员工一定的经济补偿，也不应套用加 班费的支付方法。
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员工主动辞职的7个棘手问题
员工主动辞职的 7 个棘手问题 （一）员工辞职，单位能延期批准吗？...........................................................................1 （二）员工辞职，单位能否决定最后工作日吗？...........................................................4 （三）辞职后发现怀孕，发生工伤能否撤销辞职？......................................................4 （四）邮件辞职、口头辞职、微信辞职有效吗？...........................................................9 （五）管理人员能否约定超过 30 日的辞职预告期？..................................................18 （六）员工不辞而别怎么办？......................................................................................... 20 （七）员工辞职能否约定“代通金”？.........................................................................23 （一）员工辞职，单位能延期批准吗？ 【案情简介】 古某，男，53 岁，原系上海某机器设备生产厂的职工，自 1996 年 6 月起待 岗，按月领取生活费。2000 年 4 月，该厂被上海另一机械制造公司(以下简称 为机械公司)兼并，古某的劳动关系也随之转移，仍保持待岗状态，由机械公司 发放古某的生活费。2012 年 3 月 20 日，古某向机械公司发送书面单方面解除 劳动合同通知，但机械公司不认可古某的解除通知，未为古某办理退工手续， 并继续向古某发了 4 个月的生活费。2013 年 2 月经法院判决确认双方劳动关系 于 2012 年 3 月 20 日解除。同年 3 月 15 日，机械公司为古某办理退工手续。 古某的失业保险金累计缴费年限为 20 年。 2013 年 12 月 15 日，古某向公司所在地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁， 要求机械公司支付其 2012 年 3 月 21 日至 2013 年 3 月 15 日期间延迟办理退工 损失 8000 元。机械公司认为双方劳动关系于 2013 年 2 月才经过法院判决确认 劳动关系解除时间，2013 年 3 月 15 日办理退工手续并无延迟退工，并称古某 的请求也超过一年的仲裁时效，不同意古某的仲裁请求。 【裁判结果】 劳动人事争议仲裁委员会经过审理，裁决机械公司支付古某 2012 年 12 月 15 日至 2013 年 3 月 15 日期间的延迟退工损失 2430 元。 【律师点评】 本案主要涉及用人单位办理退工手续义务、延迟退工造成的损失赔偿及赔偿 标准，劳动者主张权利的时效要求等焦点问题。本案具有相当的典型性，无论 是对用人单位还是劳动者，都有一定的警示作用。 一、劳动关系解除或终止后，用人单位应当及时为劳动者依法办理相关的退 工手续。 《劳动合同法》第 50 条第 1 款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合 同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日为劳动者办理档案和社会 保险关系转移手续。 本案中，古某一直处于待岗状态，无任何工作交接之情形，2012 年 3 月 20 日其向机械公司单方面解除劳动合同，无需得到机械公司的同意，机械公司应 当及时办理退工手续。2013 年 2 月经法院判决确认双方劳动关系于 2012 年 3 月 20 日解除也可以 足以说明机械公司有及时办理退工手续的义务。 因此 ， 2012 年 3 月 20 日至判决确认劳动关系期间，属于机械公司延迟办理退工期间。 二、用人单位延迟退工，对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。 根据《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题 的通知(二)》的规定，劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条 例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续， 影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关 规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求， 赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。 在本案中，古某一直处于待岗状态，双方劳动关系解除之后由于机械公司未 及时办理退工手续，除了导致其无法办理失业登记外，并未造成其他实际损失， 因此机械公司应当按照失业保险金的标准赔偿古某损失。 根据《上海市失业保险办法》规定，失业人员第 1 个月至第 12 个月领取的 失业保险金标准，根据其缴纳失业保险金的年限确定;第 13 个月至第 24 个月领 取的失业保险金标准，为其第 1 个月至第 12 个月领取标准的 80%。具体的失 业保险金标准则由上海市人力资源和社会保障局每年进行调整。 三、劳动者应在仲裁时效内及时主张权利，怠于行使权利将承担不利法律后 果。 《劳动争议调解仲裁法》第 27 条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一 年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中， 古某提出单方解除劳动合同后，机械公司未及时办理退工手续，古某应当知晓 其权利受到侵害，但其怠于行使，直至 2013 年 12 月 15 日才提起劳动仲裁， 故主张机械公司赔偿 2012 年 3 月 21 日至 2012 年 12 月 14 日期间延迟退工造 成其损失的仲裁请求已超过时效，难以得到仲裁委的支持。 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日开始计算。本 案中，双方劳动关系于 2012 年 2 月 16 日已解除，机械公司未及时为其办理退 工手续，古某应知晓其权利受到侵害，但其直至 2013 年 12 月 15 日才提起劳 动仲裁，属于怠于行使权利，因此最终，只获得了 2012 年 12 月 15 日至 2013 年 3 月 15 日期间的延误退工的损失。 （二）员工辞职，单位能否决定最后工作日吗？ 【案情简介】 小姜于 2010 年 2 月 2 日向老板提出辞职，最后工作日应该为 3 月 1 号。 但是因为小姜还有加班、公休和公共假期，加起来正好一个月，所以小姜打算 从 2 月 3 日开始选择以休假的方式冲抵加班。但小姜的老板告知他，公司有权 利决定是让他干完这一个月才放我走，还是让他休一个月的假。 【解析】 劳动者提出辞职后，用人单位是没有权利决定劳动者的最后工作日的，只 要劳动者按照劳动法的规定提前一个月以书面的形式通知用人单位即可，用人 单位是无权决定劳动者什么时候离开的，如果用人单位因生产原因需要劳动者 延迟离职是需要经过劳动者同意才行的，主动权掌握在劳动者手中。 （三）辞职后发现怀孕，发生工伤能否撤销辞职？ 【案情简介】辞职后发现怀孕能否撤销辞职？ 陈某于 2010 年 3 月 1 日进入某电子公司工作，双方签订了一份为期 5 年 的劳动合同， 2013 年 6 月 3 日，陈某向电子公司递交了一份《辞职书》，称 “本人因身患胃病，需要回家调养，特此提出辞职，请公司于 2013 年 7 月 3 日之前安排人员进行工作交接，并给予办理相关退工手续”。电子公司收到陈 某的《辞职书》后，仍然安排陈某继续工作。2013 年 6 月 25 日，陈某经医院 检查发现自已已经怀孕 40 多天，并于当天向电子公司邮寄一份《撤回辞职申 请》，称“本人因怀孕而影响了胃功能，是在未查明病因的情况下写的辞职书， 并不是本人的真实意愿，现在要求撤回辞职请求。”但是电子公司随即向陈某 发出了一份回复函称：“《辞职书》我公司于 2012 年 6 月 3 日收悉并已生效， 你于 2013 年 6 月 25 日提出的撤回辞职请求，我公司不予接受”，并同时向陈 某送达《劳动合同解除通知书》和《劳动关系解除证明书》，通知陈某双方劳 动合同将于 2013 年 7 月 3 日起解除。双方遂此发生争议。 【本案焦点】 陈某先提出辞职，后发现自已已经怀孕，辞职书是否有效？ 【案例分析】 在案件处理过程中，有 2 种截然相反的意见。 第 1 种意见认为：陈某辞职无效。理由为： 1、虽然陈某先提出辞职，后发现怀孕，但从医院检查的报告单中可以看出， 其是在辞职之前就已经怀孕了，是在不知道自已怀孕的情况下提出辞职的，而 且从医学角度看，个人怀孕后，确实可能会影响到人体的胃功能，如果当时她 知道自已已经怀孕，就可能不会提出辞职，并且辞职单在公司批准之前是不能 生效的，何况公司也没有安排她做离职交接手续，其在发现自已怀孕后，就立 即向公司发出《撤回辞职申请》的请求，因此应该算没有离职； 2、从依法保护怀孕女职工的合法权益角度，双方仍应当按照原劳动合同继 续履行。 根据《民法通则》第 54 条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、 终止民事权利和民事义务的合法行为。《民法通则》第 55 条规定，民事法律行 为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表 示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。在本案中，陈某提出辞职的行 为，首先该行为必须合法，不违反法律或者社会公共利益，其次是行为人意思 的真实表示。陈某提出辞职的行为是其真实意思表示，也不存在一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为，那么这份协 议似乎是有效的，其实不然，因为该辞职行为是在陈某不知道自已怀孕的情形 下所实施的，如果陈某知道怀孕这一事实，其就不会提出辞职，因此陈某的辞 职行为应属于重大误解的行为。根据《民法通则》第 59 条之规定，下列民事行 为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对 行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起 无效。因此按照该条法律规定，陈某在有充分证据证明自已是在提出辞职之前 已经怀孕的，就可以申请撤消辞职请求，电子公司应该继续履行双方已经签订 的劳动合同。 第 2 种意见则认为：陈某辞职有效。理由为： 辞职书是不需要经过公司批准即可生效的，公司是否安排员工做离职交接 与劳动合同的解除不能混为一谈，而且陈某辞职的理由是其身患胃病，而非已 经怀孕，因此其发出的《辞职书》已经生效，公司不应该为陈某的怀孕承担任 何法律责任。 首先，究竟何为“重大误解”？，对此《最高人民法院关于贯彻执行 中 华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第 71 条有明确规定，行为 人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误 认识，使行为的后果与自已的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大 误解。在本案中，陈某虽然在递交《辞职书》前已经怀孕，且其当时并不知情， 但该事实并非属于其对提出辞职请求的错误认识，更无从谈起对对方当事人或 标的物等的错误认识。因此，陈某依据《民法通则》第 59 条规定行使撤销权的 主张不成立。 其次，按照劳动法规定，劳动者辞职是一种由劳动者发起的单方解除劳动 合同的行为。《劳动合同法》第 37 条规定了劳动者无理由辞职的行为，即劳动 者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内 提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。另外《劳动合同法》第 38 条还规 定了劳动者在特殊情况下的辞职行为，即用人单位有下列情形之一的，劳动者 可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； (二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； (五)因本法 第 26 条第 1 款规定的情形致使劳动合同无效的； (六)法律、行政法规规定劳动 者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自 由的手段强迫劳动者的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人 身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 再次，劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程 序，也是解除劳动合同的条件。劳动者依法享有单方解除劳动合同的权利，只 要辞职申请符合法定的程序和条件，就可以解除劳动合同，而无需征得用人单 位的同意和批准。超过 30 日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续 时，用人单位应给予办理。 在本案中，陈某提出的《辞职书》并不需要公司批准，陈某已经按照法定 程序提前 30 日以书面形式向公司提出辞职，而且在辞职原因一栏中明确写到 〝本因人身患胃病，需要回家调养〞，其辞职行为的意思表示是清楚、明确的， 是得到法律保护的，不存在重大误解或显失公平的，是符合法律程序的。陈某 在劳动合同解除时，不能一走了之，还必须按照双方约定，遵循诚实信用的原 则，办理工作交接手续，履行相应的法律义务。按照《劳动合同法》的规定， 电子公司应当在解除或者终止劳动合同时向陈某出具解除或者终止劳动合同的 证明，并在 15 日内为其办理档案和社会保险关系转移手续。最后，根据《女职 工劳动保护特别规定》和《妇女权益保障法》的相关规定：用人单位不得因女 职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同， 但是女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。由此可见，法律 并没有规定陈某怀孕后不得提出辞职，因此陈某的辞职是有效的。 本案最终采用第 2 种意见，认定陈某辞职有效。 【案情简介】辞职后发生工伤能否撤销辞职？ 小王系某服装公司员工。该公司规章制度规定，因个人原因辞职，需提前 30 天递交书面辞职书，30 天后，双方办理交接及档案关系转移手续。 2013 年 7 月 1 日，小王因个人原因递交辞职书，之后按规定继续在原岗位 工作。至第 16 天时，小王工作时右手被机器挤伤并住院治疗 40 天。出院后， 小王找到公司要求申报工伤。公司却提出，从递交辞职书起算到其出院时已超 过 30 天，双方已不存在劳动关系。小王向劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳 动关系申请。 【争议焦点】 此案关键在于，小王递交辞职书后，继续工作期间负伤，劳动关系能否被 认定。 【处理结果】 针对此案，仲裁委员会认为：《劳动合同法》明确规定，劳动者与用人单 位订立劳动合同后，双方应全面履行合同约定的义务。该法同时规定，如劳动 者要解除劳动合同，需提前 30 日以书面形式通知单位，之后合同才能解除。本 案中，虽然小王已递交辞职书，但之后仍为公司提供劳动，双方劳动合同并未 实质解除，即使小王因伤住院超过 30 日，其劳动合同亦不能被服装公司强行解 除。因为此时小王尚处于停工留薪期内，只有停工留薪期满后，小王与服装公 司的劳动合同才能解除。 经仲裁委员会调解，服装公司一次性向小王支付各项工伤待遇 6 万元。 （四）邮件辞职、口头辞职、微信辞职有效吗？ 【案情简介】邮件辞职是否有效？ 李某于 2013 年 9 月 1 日进入上海某信息技术公司工作，双方签订了 2 年 的劳动合同。出于环保及成本控制的考虑，该公司一直倡导无纸化办公。2014 年 11 月 3 日，公司人力资源部经理王某收到李某发来的邮件，称：“出于个人 发展原因，向公司提出辞职申请，望公司批准。”王某与公司管理层商议后邮 件回复李某，邮件内容为：“经公司讨论研究，尊重您的个人意愿。同时，出 于对您个人发展的考虑，您无需履行提前 30 天通知的义务。请您与相关人员办 理交接手续后即可离职。最后工作日为 2014 年 11 月 5 日，公司将支付您工资 至最后工作日”。李某离职后，公司为其办理了离职手续，停缴了社会保险 。 2015 年 2 月 2 日，李某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称自己并未辞职，要 求恢复劳动关系。 【争议焦点】 本案的焦点为：李某使用电子邮件辞职是否有效？ 李某认为：《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面 形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”其并未通过书面形式向公司提出辞 职申请，因此他通过电子邮件辞职的行为应为无效行为，其与公司间仍然存在 劳动关系。 公司方认为：公司一直倡导无纸化办公，公司员工平时的工作沟通都是通 过电子邮件形式进行。李某通过其专属邮箱向公司提出辞职申请，公司方有理 由相信这是李某的真实意思表示。公司对其辞职申请进行回复后，李某也未表 示异议。因此，双方解除劳动合同的行为合法，公司无需与李某恢复劳动关系。 【仲裁结果】 劳动人事争议仲裁委员会审理后认为：公司方提供的邮件公证文件显示李 某通过其专属邮箱向公司提出辞职申请。在得到公司回复后，与相关人员办理 了交接手续后于 2014 年 11 月 5 日离开公司，之后未再上班。因此，认定李某 通过电子邮件提出的辞职申请，为其真实意思的表示。现李某称自己并未辞职， 要求公司与其恢复劳动关系于法无据，不予支持。 【律师点评】 随着科技的发展以及人们工作方式的改变，电子数据在各领域中正起着越 来越重要的作用。电子数据作为证据在仲裁、诉讼中的运用一直是热点问题。 本案即是由电子数据所引起的争议。公司方认为员工通过电子邮件提出辞职申 请为其真实意思表示，而员工在反悔后主张电子邮件非书面形式，不符合《劳 动合同法》所规定的辞职需以书面形式提出。电子数据是否属于书面形式呢？ 《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 因此，李某通过电子邮件向公司提出辞职可以视为其向公司书面提出辞职。 至于电子数据能否作为证据在仲裁、诉讼中使用也是经历了一个演变的过 程。电子数据作为一种法定证据具有特殊性，最突出的是脆弱性。电子数据通 常是以电磁或光信号等物理形式存在于各种存储介质上的，电子证据易被篡改， 技术越发达，伪造的可能性越大。因此，较早时期电子数据在司法实践中很多 情况下并不被完全采纳。2005 年 4 月 1 日实施的《电子签名法》第七条规定： “数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收 或者储存的而被拒绝作为证据使用。”电子数据作为证据被使用的情况有所改 善。 而随着 2013 年 3 月 1 日《中华人民共和国民事诉讼法》的实施，电子数 据被明确列为证据类型。在随后颁布的“民诉解释”中，进一步明确电子数据 是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、 电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 虽然电子数据可以作为证据在仲裁、诉讼中运用，但是鉴于电子数据易被 篡改的特性，希望用人单位或劳动者在取证时注意证据的客观性。最好采用公 证的形式对电子数据进行取证，同时有其他证据予以辅佐，这样能够提高司法 机关的采信度。 在本次案例中公司方通过公证的形式对李某的电子邮件进行取证，同时提 供李某与相关人员进行工作交接的证据。而且鉴于李某在 2014 年 11 月 5 日离 开公司后就未来上班。仲裁委采信了李某是主动提出辞职申请，未支持其要求 恢复劳动关系的申请。 虽然本案中，仲裁委采信了李某通过电子邮件提出了辞职申请，但是对于 辞职这类比较特殊的行为，还是建议用人单位要求员工提供纸质的辞职申请并 签署姓名。这将有利于未来发生争议后的举证。 【案情简介】口头辞职是否有效？ 2002 年初，王先生至上海贸易公司工作，担任销售主管一职，双方签订劳 动合同。2007 下半年起，因市场不景气，王先生的销售业绩一直不理想，销售 奖金逐月递减。为此，王先生向公司提出口头辞职，又同时表示辞职并非其本 人所愿，而是市场不景气导致，所以希望公司发放其两个月的工资作为经济补 偿，但公司对王先生提出的经济补偿金予以拒绝，表示不能接受。 其后不久，2008 年 1 月，王先生正式向公司提出辞职，但仅是口头提出， 未提交书面辞职报告。公司生怕不妥，于是出具了一份“离职确认书”，让王 先生签字确认，但“离职确认书”中仅载明“离职人：王某”、“离职时间： 2008 年某月某日”、“离职交接手续”等内容。王先生辞职后，公司为其开具 了退工证明。其后不久，王先生向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称公司单方 面解除劳动合同，故要求公司根据他的工作年限，支付单方面解除劳动合同赔 偿金。 【案情结果】 无书面辞职证明终胜诉 在庭审中，王先生称，公司在劳动合同履行期内，单方面无故解除劳动合 同，故要求根据其工作年限支付赔偿金，同时提供公司开具的退工证明作为解 除劳动合同的证据；公司称，王先生是自行辞职，公司并没有单方面解除与他 的劳动合同，同时公司也提供了王先生当时填写的“离职确认书”，用以证明 王先生是辞职。 因案情简单，劳动仲裁不久即作出裁决，裁决认为，当事人应对自己提出 的申诉请求所依据的事实或者反驳对方申诉请求所依据的事实有责任提供证据 加以证明，否则将承担不利后果。现王先生提供了公司出具的退工证明，以证 明系公司解除劳动合同。公司对此不予认可，但提供的“离职确认书”，虽有 王先生签字确认，但其中未载明“离职”事由，从而不能就此认定系王先生解 除劳动合同，故对公司以王先生辞职的主张，不予认可。公司应当支付王先生 解除劳动合同的赔偿金。 【律师分析】 劳动合同解除须采用书面形式 2008 年 1 月 1 日《劳动合同法》实施后，劳动争议案件与日俱增，案件类 型中劳动者以用人单位解除劳动合同，要求支付赔偿金或要求恢复劳动合同关 系的案件占了很大一部分比例。 本案中，公司处理王先生辞职一事上明显存在暇疵。首先，公司没有要求 王先生提交书面辞职通知书。根据《劳动合同法》相关规定，劳动者提前三十 日以“书面形式”通知用人单位，可以解除劳动合同；用人单位应当在解除或 者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。《劳动合同法》明确规定， 无论是劳动者提出辞职，还是用人单位解除与劳动者的劳动合同，均应当采用 书面形式。因为，劳动者辞职或用人单位解除劳动合同的行为，表明劳资双方 的劳动关系归于消灭，与此相关的权利义务，诸如从属于用人单位工作，由用 人单位对劳动者进行管理、劳动报酬等都将归于消灭。而更重要的是，劳动者 辞职还是用人单位解除劳动合同，将关系到之后的权利义务处置，例如，劳动 者辞职，是否有违反“服务期”，须赔偿违约金的情形；用人单位解除劳动合 同，是否有需要支付经济补偿金、赔偿金等情形。因此，《劳动合同法》规定 劳动合同解除必须采用慎重的方式来表达，即书面形式，而排除口头形式。 本案中，王先生以市场不景气，销售业绩连月不佳，导致销售奖金逐月递 减为由，提出辞职，但无论王先生以何理由提出辞职，关键点是王先生提出与 公司解除劳动合同关系，即劳动者解除劳动合同。那么，根据《劳动合同法》 第三十七条之规定，公司理应要求王先生提交书面辞职通知书，否则便不能随 便认可王先生的辞职，并为他办理退工手续，开具退工证明。根据司法实践， 劳动仲裁、人民法院在审理案件时，如果劳动者称系用人单位解除劳动合同， 而用人单位称系劳动者辞职，如果双方在没有其他证据的情形下，仅有用人单 位开具的退工证明，仲裁与法院将支持劳动者的主张。现本案中，公司忽略 《劳动合同法》的规定，在劳动者未提交书面辞职通知的前提下，为劳动者出 具退工证明，导致将自身处于被动的法律风险之中。 “离职”不等于“辞职” “离职”和“辞职”两词一字之差，却意思不同，也会带来不同的法律后 果。“辞职”，可以明确确定为系劳动者提出解除劳动合同。而“离职”一词， 根据其词义理解不能明确区分到底是劳动者提出解除劳动合同，还是用人单位 提出解除劳动合同，而且“离职”也不是劳动法中专业用语。但企业人事工作 实践中，往往会出现“离职”、“辞职”混用之现象，常见的有多有“离职报 告”、“离职证明”，或在“解除劳动合同事由”中写为“离职”。如果此类 报告、证明中仅有简单的“离职”一词，而缺少其他说明，注释，很可能不能 清楚表明到底是劳动者还是用人单位解除劳动合同。 本案中，公司以“离职确认书”来代替“辞职书”，从而导致意思表示不 明确，混淆概念的后果。而王先生也正是钻了这一漏洞，打赢了官司，让公司 平白无故支付了他一笔可观的赔偿金。因此，劳动者在提出辞职时，用人单位 必须慎重对待，依法操作，严格要求劳动者提交书面辞职通知书，从而可以清 楚地区分是劳动者自己提出辞职。 【案情简介】微信辞职是否有效？ 王珊珊与中智上海经济技术合作公司（下称中智公司）签订了 2011 年 9 月 至 2014 年 8 月的劳动合同，被派遣至欧莱雅（中国）有限公司（下称欧莱雅 公司）从事销售工作。2014 年 1 月 28 日，王珊珊书写辞职信，内容为“本人 申请从中智公司辞职，最后工作日为 2014 年 1 月 31 日”，然后其将辞职信照 片通过微信发给中智公司主管吴某。次日，吴某将王珊珊的辞职信照片和离职 申请表格发给欧莱雅公司，10 日后王珊珊办理了退工手续。王珊珊认为辞职必 须通过书面方式提出才有效，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。 上海市第一中级人民法院【（2015）沪一中民三（民）终字第 528 号】认 为，王珊珊主张其没有向欧莱雅公司提出离职，欧莱雅公司则提供了王珊珊与 吴某之间的微信，旨在证明王珊珊系主动提出辞职，王珊珊对微信无异议，故 该微信证据真实有效。王珊珊辞职的意思表示已到达欧莱雅公司，其认为必须 要通过书面方式提出辞职，没有法律依据。遂判决驳回上诉，维持原判。 劳动者辞职是否一定要以书面形式？ 《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书 面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实 施条例》第十八条把这一规定作为劳动者解除劳动合同的 13 种情形之一。有人 据此认为劳动者辞职（即解除与用人单位的劳动合同关系）必须通过书面方式 提出方为有效，其实这种观点是错误的。劳动者通过口头方式提出辞职时，只 要是出于自己的真实意思表示，就是合法有效的，因为该行为并不违反法律的 强制性规定。劳动合同法第三十七条只是规定劳动者提前三十日以书面形式通 知用人单位可以解除劳动合同，并没有强制规定劳动者辞职必须要通过书面形 式才符合法律的规定。劳动者以口头形式或者电子形式的辞职都是合法有效的。 本案中，虽然王珊珊没有以书面形式解除劳动合同关系，但其辞职的意思 表示已经到达用人单位，其认可这一事实，所以该辞职合法有效。可见，劳动 者辞职不一定要以书面形式来进行。为避免因劳动者口头辞职给用人单位带来 的诉讼风险，建议用人单位在接受劳动者辞职的过程中应当注意保留证据。因 为，一旦因此发生劳动争议，举证责任在用人单位。 劳动者非书面形式辞职的举证责任在谁？ 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有 关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的， 应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释》（法释[2001]14 号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、 辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳 动争议，用人单位负举证责任。因此，谁提出解除劳动合同，属于何种解除形 式的举证责任应当由用人单位承担。实践中有些劳动者口头提出辞职后，用人 单位为劳动者办理了解除劳动合同的相关手续，但由于用人单位没能够保存证 据，后来劳动者反悔，导致用人单位自咽苦果，正所谓合法变违法，有理变无 理。也就是说，当用人单位对劳动者本人辞职的事实未能提供相应证据予以证 明，且又未就解除劳动合同符合法律规定进行举证时，会被认定为违法解除劳 动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人 单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继 续履行的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 因此，用人单位为避免风险，应当要求劳动者提交书面形式的辞职报告予以 留存；如果劳动者提交电子邮件等格式，要通过回复邮件、寄交快递等方式予 以留存证据，否则一旦劳动者变脸，用人单位就会陷入被动。当然，劳动者违 反劳动合同约定要依法承担责任，如果劳动者违反提前 30 日以书面形式通知用 人单位的规定，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人 单位造成经济损失，应当承担相应的赔偿责任。 当然，作为劳动者也要注意，在用人单位因种种原因提出解除劳动合同后， 应要求用人单位出具书面的解除劳动合同文书，不要随意提出书面辞职报告， 不然有可能丧失经济补偿金的损失。劳动者即使提交书面辞职报告，也建议注 明用人单位提出协商一致解除劳动合同关系等内容。因为《劳动合同法》第四 十六条第二款规定，用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动 合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。根据该规定， 用人单位一方提出协议解除应当支付经济补偿金，劳动者提出解除劳动合同的， 用人单位不需支付经济补偿金，除非单位同意按协商一致来处理。 （五）管理人员能否约定超过 30 日的辞职预告期？ 【案情简介】约定辞职预告期长于 30 日是否有效 张某与甲公司于 2012 年建立劳动关系，工作岗位为销售经理，劳动合同中 约定：鉴于张某工作岗位的特殊性，故如辞职须提前 3 个月以书面形式通知公 司。2014 年 3 月 15 日，张某因个人发展原因向公司提出书面辞职，并于 2014 年 4 月 15 日起未到公司上班。此后，公司以张某无故旷工为由向其发出 书面返岗通知书，张某签收后未予返岗，公司遂以张某严重违纪为由与其解除 劳动合同。2014 年 7 月，张某要求甲公司为其出具解除劳动合同证明书，甲公 司以严重违纪为由向张某出具解除证明，而张某则要求甲公司按照主动辞职为 由出具解除证明，双方为此发生争议。2014 年 11 月，张某以甲公司出具解除 劳动合同违法、导致其无法正常就业为由，提起劳动争议仲裁，要求甲公司赔 偿误工损失 4 万元。 【裁判】 仲裁审理审理认为：劳动者提前 30 天以书面形式通知用人单位的，可以解除劳 动合同。张某依照法定程序单方解除解除劳动合同，甲公司的辞退处理决定系 在劳动合同解除后进行，故其出具的解除劳动合同证明违法，由此应当承担张 某相应损失。 一审法院审理认为：张某与甲公司在法定 30 天以上，另行延长辞职预告期的行 为于法不悖，应当认定为有效。张某在劳动合同存续期间，擅自缺勤可以认定 为旷工，据此，甲公司以严重违纪为由解除劳动合同符合法律规定，综上，驳 回张某的全部请求。 【评析】 本案的争议焦点在于劳动关系解除是劳动者辞职还是用人单位辞职，解决 上述问题的关键即在于张某与甲公司约定的长于 30 天的辞职预告期是否合法？ 针对此一问题，有观点认为：劳动者提前 30 天辞职，是法律赋予劳动真的权利， 如通过协议约定的方式延长此期限，无异于加重了劳动者的负担，因此，此类 约定应当认定为无效。天津劳动法律师认为：劳动法规出于对劳动者的保护， 规定了提前 30 天无理由单方解除劳动合同的权利。但为了保证劳资用工关系的 平衡，也设定了提前 30 天通知的程序要求，既然提前 30 天通知即可，则长于 30 天预告期当然也可以解除，因此，30 天仅为预告期的最低限制，而非强制 性规定。虽然劳动者与用人单位约定长于 30 天的辞职预告期后，劳动者离职的 期限相应延长，但延长期间劳动者的工资、福利待遇并未因此受到损失，因此， 此类约定可以认定为劳动者部分让渡其离职期限的权利，此部分权利也通过延 长期限的工资予以回报。由此不能认定为侵犯劳动者权利的无效条款。综上， 一审法院的论证及判决结果是正确的。 （六）员工不辞而别怎么办？ 【案情简介】 李某 2008 年 2 月 1 日到某物流公司工作，岗位为司机，双方未签订劳动 合同，口头约定李某的月工资为人民币 2000 元，每月月底发当月工资。2008 年 3 月 31 日李某要求公司给他加工资，公司未同意，于是，李某在当天领取工 资后，口头提出不干了，从 2008 年 4 月 1 日起就未到公司上班，公司多次要 求李某到公司办理离职手续，但李某置之不理。李某于 2008 年 6 月 1 日申请 仲裁，诉称：自己主要开车到外地送货，经常连续几天工作，没有休息，公司 不支付加班费。而且公司从 2008 年 4 月 1 日就让自己待岗未发放工资。 为此，要求: 1.与某物流公司解除劳动关系，某物流公司支付其经济补偿金人民币 1000 元，并加付 50%的额外经济补偿金 500 元; 2.某物流公司支付拖欠 2008 年 4 月、5 月的工资人民币 4000 元及 25%的 赔偿金 1000 元; 3.某物流公司支付 2008 年 2 月至 5 月未订立劳动合同的赔偿金 4000 元。 4.某物流公司支付 2008 年 2 月、3 月期间的加班费 2000 元。 某物流公司在庭审过程中辩称： 1.双方未签订劳动合同是事实，但公司从 2008 年 4 月开始已经与职工订立 了劳动合同。 2.李某的工作是司机，执行的是不定时工作制，不存在加班问题。 3.2008 年 3 月 31 日李某要求公司给他加工资，公司未同意，于是，李某 在当天领取工资后提出不干了，从 2008 年 4 月 1 日起就未到公司上班，公司 多次要求李某到公司办理相关解除劳动关系的手续，但李某置之不理。李某自 己提出辞职，不存在支付经济补偿金以及 2008 年 4 月、5 月的工资问题。 【仲裁结果】 双方达成一致： 1、双方劳动关系自 2008 年 5 月 31 日解除; 2、某物流公司支付李某一个月未订立劳动合同的工资 2000 元及 2008 年 4 月和 5 月生活费 1022 元;3、李某放弃其他申诉请求。 【案件评析】 1、本案涉及劳动者不辞而别、双方未办理解除劳动关系手续的问题，也是 企业经常遇到的问题之一。虽然此案在仲裁庭结案，但其中涉及的解除劳动关 系的手续及劳动者不辞而别的法律风险问题需要引起足够的关注。 2、用人单位或劳动者在解除劳动关系时应履行以下手续： 1) 用 人 单 位 与 劳 动 者 解 除 合 同 时 ， 应 依 据 《 劳 动 合 同 法 》 第 36、39、40、41 条规定，其中用人单位依据《劳动合同法》第 40、41 条的 规定与劳动者解除劳动合同的，还应提前 30 天书面通知劳动者，如用人单位没 有履行提前告知的义务，则需要按照员工上月工资的标准支付一个月的工资作 为代通知金。同时用人单位还应按照《劳动合同法》第 50 条 1 款的规定，在解 除劳动合同时向劳动者出具解除劳动合同的证明。 2)劳动者与用人单位解除合同时，应依据《劳动合同法》第 36、37、38 条规定为法律依据，其中劳动者根据《劳动合同法》第 37 条与用人单位解除劳 动关系的，应当提前 30 天书面通知用人单位。同时，劳动者还应当按照《劳动 合同法》第 50 条第 2 款的规定，在劳动合同解除前与用人单位办理工作交接。 3、虽然法律明确规定了解除劳动劳动合同的相关手续，但是在实践中还是 有员工一走了之不履行任何手续，如果企业不能在这种情况下与员工确定劳动 合同的解除时间，则存在像本案这种情况：员工在不辞而别一段时间后，以用 人单位未出具解除劳动合同的证明 为由主张仍与公司存在劳动关系，并要求公 司支付此段时间内的工资或基本生活费。那么，劳动关系是否在员工不辞而别 时解除呢? 对于这个问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法 律若干问题的解释(二)》第 1 条的规定，“因解除或者终止劳动关系产生的争 议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动 者主张权利之日为劳动争议发生之日。”也就是说，劳动关系解除时间以劳动 者主张的时间为准，如果用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系 通知的时间，则要像本案一样承担相应的法律责任。 4、目前存在争议的问题是，劳动关系的解除是否以劳动关系解除或终止通 知书为唯一证明标准呢?有观点认为，除劳动关系解除或终止通知外，劳动者提 交的辞职书、离职转单等均可以证明双方劳动关系已经事实解除，且还可以结 合劳动者近期是否到公司工作，是否已在其它单位就业等方面来断定双方劳动 关系是否解除。但妥善起见，建议企业按照法律程序向员工发出劳动关系解除 通知书，以避免法律风险。 5、对于员工不辞而别，企业到底如何应对呢?实务操作中，可按照北京市 劳动 局 《 关于 终止 、解 除劳 动合 同有 关问 题处 理意 见的 通知 》 ( 京劳 办发 [1997]115 号)和《北京市劳动局关于转发劳动部关于通过新闻媒介通知职工 回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的复函的通知》(京劳关发 [1995]260 号)的规定，并依据企业的规章制度(例如员工旷工达到一定天数可 以解除合同等)，将解除劳动合同通知或限期到单位办理解除劳动合同手续的通 知，以书面形式直接送达员工本人;本人不在的，交其同住成年亲属签收;直接送 到有困难的，可以邮寄送达(在实务操作中，以 EMS 寄出《劳动关系解除通知 书》，并在快递单上注明所寄文件为“劳动关系解除通知书”，如因员工拒签 而退回时，应在不拆开快件的情况下妥善保管);在上述方式无法送达的情况下， 可公告送达即通过新闻媒介通知(即登报公告)。自公告之日起 30 日，视为送达。 企业及时履行了以上程序，则可以避免因不能证明劳动者收到解除或者终止劳 动关系书面通知，而承担推定劳动关系存续的不利后果。 （七）员工辞职能否约定“代通金”？ 据《劳动报》报道，根据《劳动合同法》的规定，劳动者辞职应履行提前 通知义务。其中试用期员工应提前三日通知用人单位，而非试用期员工则应提 前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。但实践当中，员工不履行提 前通知义务的现象并不少见，有的企业为了“规范”员工的辞职行为，在劳动 合同中约定未提前 30 日通知辞职的，由员工向用人单位支付未提前通知的“代 通金”，这种做法是否符合现行法律规定，发生争议后单位的做法是否能得到 支持呢？ 【案情简介】 钱某原上海某管理咨询有限公司的法务，2008 年 11 月 28 日与公司签订 劳动合同，该劳动合同约定钱某辞职应提前三十日以书面形式通知公司，在提 出解除要求后应当继续工作满三十日后办理离职手续。经上海某管理咨询有限 公司同意钱某可以支付一个月应得薪资给公司代替提前通知期。 2009 年 7 月 29 日，钱某向公司提出辞职。次日，钱某离开了公司。2010 年 7 月，公司向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求钱某支付违反 约定解除劳动合同的一个月薪资 3000 元。 在庭审中，双方就违反提前 30 日通知义务而约定的“代通金”是属于违约 金性质还是赔偿金性质争持不下。 公司代理人认为，钱某未履行《劳动合同法》规定及双方合同约定的提前 30 日通知的义务，是违法解除劳动合同的行为，而根据《劳动合同法》规定， 劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责 任。而双方对违法解除劳动合同的赔偿金有明确约定，故要求钱某支付“代通 金”符合法律规定。 而钱某则认为，双方对“代通金”的约定属于违约金性质，而根据《劳动 合同法》第 25 条规定，除用人单位提供专项技术培训而设置服务期或约定竞业 限制义务以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故该约定违 反了《劳动合同法》的强制性规定，属于无效条款。公司的仲裁请求不应得到 支持。 仲裁委及法院审理后均认为，根据《劳动合同法》的规定，劳动者只需提 前三十日以书面形式通知用人单位，就有权解除劳动合同，如果劳动者违法解 除劳动合同给用人单位造成损失，用人单位可以向劳动者行使赔偿请求权，除 此之外，用人单位不得要求劳动者对辞职行为承担违约责任，且不得对劳动者 解除劳动合同的权利加以限制或剥夺。本案公司与钱某签订的劳动合同中，虽 然约定钱某经上海某公司同意，可以支付一个月应得薪资给公司代替提前通知 期，但是该约定所称的代替提前通知期的一个月薪资属于违约金的性质，超出 了《劳动合同法》规定的用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担的违约金的 范围，显属违法，该约定应属无效。 其实，违约金和赔偿金在诸多方面存在区别，第一，违约金在合同订立初 即约定，而赔偿金通常在损失确定后方予以明确；其次，违约金支付的前提仅 为存在违约行为，守约方是否遭受损失在所不论，而赔偿金必须以实际损失的 产生为前提。在实际案件处理中，主张赔偿金的一方必须就实际损失承担举证 责任。而本案中，双方关于“代通金”的约定显然是事先预设的，而公司主张 代通知金的依据即为该“约定条款”，并未就实际损失承担任何举证责任。故 该约定违反了《劳动合同法》规定，应属于无效条款。 尽管本案公司的做法没有得到仲裁和法院的支持，但员工不辞而别，不履 行提前通知义务的不诚信行为的确给用人单位的生产管理造成了混乱。要避免 类似情况发生，用人单位除了加强劳动纪律教育以外，可以在劳动合同中约定 劳动者违法解除劳动合同所造成的损失计算办法，如用人单位临时招募人员的 招聘费用、临时顶岗人员的工资福利和社会保险费用等。一旦发生争议，用人 单位可以结合实际损失的相关证据以及劳动合同的约定，向违反通知义务的劳 动者主张赔偿。此既不违反国家法律规定，又能从合同管理的角度起到约束员 工不辞而别的行为。
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41-职工拒加班不能作辞退理由
职工拒加班不能作辞退理由 [案例] 某生产厂家取得一批订货合同，为了尽快完成任务，厂领导擅自决定，全体职工平时每 天加班 3 小时，每周六全天加班。 职工王某等人十分不满，坚持了半个多月，多次向厂领导提出意见，均被驳回。王某等 人一气之下，自行决定按照厂内规章制度规定的工作时间，达到下班时间后，自行离厂。 在厂领导几次严厉批评王某等人无效后，以违反厂规厂纪为由，作出了对王某等人予以 辞退的决定。王某不服，诉至市劳动争议仲裁委员会，市劳动争议仲裁委员会经过审理， 裁决厂方对王某等人作出的辞退决定无效。 [评析] 关于职工的工作时间，《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超 过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。《劳动法》第四十一条规定： “用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商一致后可延长工作时间，一般每日 不得超过 1 小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长 工作时间每日不得超过 3 小时，但是每月不得超过 36 小时”。 本案中厂领导的决定存在三处错误，一是延长工作时间程序违法。厂领导既没有同工会 协商，也没有与劳动者协商，单方面作出决定，缺乏法定程序。 二是延长工作时间超出了法律规定的限度。根据厂领导的要求，每日加班 3 小时，周六也 要加班，仅以王某等人坚持了半个多月来看，已经超过了每月最高不得超过 36 小时的规定。 三是错误地理解“厂规厂纪”。“厂规厂纪”是根据一定民主程序产生的具有一定稳定 性的企业内部规章制度，该厂领导将自己的临时决定作为“厂规厂纪”，是不符合法律规 定的。 王某等人拒不执行厂领导延长工作时间的决定，没有违反厂规厂纪，也不能因此认为王 某等人违反劳动合同约定，不能因此辞退王某等人。 在市场经济条件下，企业经常会遇到生产任务紧急，确实需要加班的情况，但一定不能 忘记要按照法定的程序，在法定限度内适当安排。
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45-周六上班，值班？加班？ 用人单位与劳动者意见往往相左
周六上班，值班？加班？ 用人单位与劳动者意见往往相 左 尽管施行双休日已经很久了，但还是有不少人需要在周六上班，有些单位甚至把周六 上班写进合同。星期六上班，是值班还是加班？用人单位与劳动者意见往往相左，为此闹 上劳动仲裁的也为数不少。昨日，记者就此事采访劳动保障部门，专家表示，是否算加班 要根据劳动者具体的工作时间来定。 有生产任务就不算值班 设计师小敏自去年底进入某装饰公司工作后，每周都工作 6 天，每天工作 8 小时，已超 过《劳动法》所规定的每周工作 40 个小时的规定。 日前，小敏与公司的劳动合同到期，离职时，小敏要求公司支付他在职期间的加班工资 ， 公司拒绝支付。劳动仲裁委员会受理后在开庭审理时公司认为，在公司与小敏签订的劳动 合同中，双方约定小敏周六需值班，且每月工资中已包含周六值班的工资，所以公司并不 存在还须支付小敏的加班费。 本案争议的焦点是小敏周六上班是加班还是值班。值班是指用人单位安排有关人员在法 定工作时间之外轮流值班，而不是为直接完成生产任务安排的加班，用人单位可不支付值 班工资。加班是指员工根据单位要求或者工作上的需要，在标准工作时间以外或者标准工 作日以外继续从事生产和工作。 劳动仲裁委员会经审理后认为，虽然小敏与公司签订的劳动合同中约定，小敏周六上班 属值班，但是小敏在每周六所从事的工作内容是完成一定的生产任务，而并不是公司所称 的值班。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第二款规定，公司应当支付 小敏在职期间每周六的加班费。 综合计时制加班看总量 前不久，徐师傅接到单位的通知，告知其第二天不用来单位上班了。徐师傅虽然心里觉 得不舒服，但也无奈，随即向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求单位支付其四年来每 周六上班的加班工资。 劳动仲裁委员会在审理中查明，徐师傅是单位食堂的厨师，工作岗位特殊，该单位对特 殊岗位员工的工作时间向有关部门申请了综合工时制，是以每周 40 小时工作制为计算单位。 超过该工作时间即为超时加班。徐师傅周一至周六每天早七点上班准备单位员工的午餐， 至下午一点整理完食堂就可以下班了，每周工作 36 小时，并没有超过法律规定的每周工作 40 小时的标准，因此不存在加班问题。 加班工资计发有标准 近年来，我国大多数企事业单位都按照周一至周五每天工作 8 小时、周六周日为周休日的 工作制度来安排劳动者的工作和休息时间，这是一种标准工作时间。但在实际工作中，企 业则由于其生产的特殊性和工种的特殊性，不可能用每天 8 小时的时间来确定，如列车员、 飞行员、司机等工种。于是法律作了相应的规定，每周工作时间不得超过规定 40 小时。 属于特殊工种需综合计算工作时间的，报批劳动行政部门，但是每周工作超过总时间的 ， 仍应计算为加班工作时间。根据法律的规定超时加班应当支付不低于工资 150%的工资，周 末加班要支付不低于工资 200%的工资，法定节假日加班要支付不低于 300%的工资。
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新劳动合同法下的人力资源管理技巧及风险防范
新劳动合同法下的人力资源管理技巧及风险防范 第一部分实体法 1、宪法 2、劳动法 3、劳动合同法 4、工伤保险条例等 1、用工主体资格新、旧法之规定不同处 劳动合同法 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 （以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动 合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变 更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 劳动法 第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之 形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 2、制定公司制度技巧 面对新法应怎么制定公司的制度及制定技巧，当制度与劳动合同内容不一致时 ， 应以什么为标准？企业规章制度是否一定要备案？ 劳动合同法 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、 履行劳动义务。 1 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、 保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规 章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见， 与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人 单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告 知劳动者。 劳动法 第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履 行劳动义务。 劳动合同法（草案三） 第五条 用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休 息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义 务。 用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的,应当经工会、职工大会或者职 工代表大会讨论通过,或者通过平等协商作出规定。 用人单位的规章制度应当在单位内公告。 案例 1--怎样草拟公司制度 1、员工存在下列行为之一者，根据情节予以（罚 50--500 元）处理； 上班时间纪律松散，干私活、睡觉、无节制拨打私人电话者； 未经批准，在工作时间携带亲友或接待私人探访影响工作效率或其他人工作者； 不遵守员工宿舍、员工餐厅及其它公共场所规定者； 未经许可，在公司内推销商品者 因工作疏忽而影响工作质量或产品质量给公司造成较大损失者； 违反安全规程和保安、消防等制度酿成危险或遗留事故隐患者； 2 一年累计警告达三次者； 对于公司钱物或帐务未按规定处理，情节严重者； 不服从管理或拒不执行上级指令，无正当理由而不完成工作任务，影响工作、 生产进度，给公司造成损失者； 草拟公司制度的注意事项 1、不要与法律规定发生较大的冲突 2、处罚金额的注意事项 3、前后的内容要一致性 4、可用劳动合同附制度的形式 5、相关制度手册可要求员工签名 6、变更制度的要公告 7、对保密材料的制度约定 劳动合同法 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法 律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应 当承担赔偿责任。 3--企业招聘新员工中的法律风险及防范 案例员工提供个人虚假资料的问题 ２００４年１１月底，在北京举行的全国高级人才招聘会上，一则求职简历吸引了 郑州航空工业管理学院的招聘人员。该简历内容为：１９９４年考入北京大学，１ ９９８年考取北京大学经济学专业（硕博连读）。研究生在读期间，曾先后在中国 证监会基金部任助理研究员、信息产业部电信规划院任电信规划咨询师等，主持过 中国电信企业的管理方案与投融资策略研究等１３项活动及科研、论文情况等２１ 项。 该简历的主人叫刘志刚，别名刘育豪，河南许昌县人，１９７５年出生。郑州航院 方面很快向刘志刚发出用人邀请。刘志刚同意到郑州航院工作，该校将其当成高级 3 人才，并按照学校引进人才政策及其要求，给予刘志刚安家费、工资、津贴等共计 ４．６万元，并分给其一套１２０平方米的住房。后郑州航院在调查中发现刘志刚 简历中提供的科研、论文情况并不属实。２００５年２月，郑州航院人事处派人去 北大调查落实，查证得知刘志刚的学历、论文等全部为虚假情况，立即向公安机关 报案 劳动合同法草案三 第八条 用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同, 应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动 报酬,以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况;用人单位 有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识 技能以及就业现状等情况 劳动合同法第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、 工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的 其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当 如实说明。 案例 2--对试工受伤的处理 某市一家公司招聘外线电工，张某冒充熟手应聘，公司口头谈先试工一下，再 定是否录用为职工，但在实际操作考核中，张某在爬杆接线时，从电线杆上掉下来 致伤。 张某受伤是否是工伤？应注意哪些事项来减少企业的法律风险？ 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订 立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 24 条之规 定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、 保证金（物）或抵押金（物）。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件， 4 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性 钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函 为规范用人单位与劳动者依法建立劳动关系的行为，劳动部、公安部、全国总工 会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》 （劳部发〔１９９４〕１１８号）和劳动部办公厅《对〈关于国有企业和集体所有制 企业能否参照执行劳部发〔１９９４〕１１８号文件中有关规定的请示〉的复函》劳 办发〔１９９４〕２５６号）对制止国有、集体、外商投资和私营企业在建立劳动关 系时向职工收取抵押金（品）的问题作了明确规定。同样，对用人单位向职工收取 的“劳动合同保证金”、“劳动保护物品及生产工具使用（承包）抵押金”等行为也 应予以制止。 至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按 照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经 营管理行为，不属上述规定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由 强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、 实行公司制企业的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华人 民共和国企业劳动争议处理条例》规定处理。 请你思考： 企业内部承包是否可避开劳动关系的法律风险？ □〈劳动部办公厅关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函〉 企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大的差别，一般 不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如 果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容， 则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义 务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据《中华人民共和 国企业劳动争议处理条例》规定的受案范围予以受理。 ◎〈劳动合同法〉第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动 者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 5 招聘注意事项 1、设计好招聘广告，保留广告刊登的原件 2、严格审核身份证，学历证明 3、对对方的应聘材料，要求对方签字确定 4、设计相应的承诺书，要求被录用者签署（要试工的，要明确考核实践操作的 时间，地方） 5、明确试用期（对企业不认可的员工在试用期内处理） 6、体验(特别是易得职业病的工种)曾有过伤的,写明情况,并让员工提交相关材料 复印件,签名确认, 7、认真设计好入职表(入职条件,入职保证,及虚假情况的后果) 4、企业内部管理过程的法律风险及防范 案例无固定期限合同的约定 赵某于 1971 年 8 月入职该厂，该厂在 1995 年 9 月实行全员劳动合同制，双方 签订了合同期限从 1995 年 10 月 1 日至 2003 年 9 月 30 日的劳动合同，并一直保持 劳动合同关系。2003 年 8 月 12 日，该厂向赵某发出《续订劳动合同意向书》，赵某 表示愿意续订合同，要求合同无固定期限。8 月 29 日该厂向赵某发出《续订劳动合 同通知书》，表示与赵某续订合同，另提交合同期限为二年的合同文本。但赵某坚 持按照《劳动法》第二十条规定，签订无固定期限的合同。双方在续订劳动合同期限 的问题上出现分歧，最终未能达成一致意见。该厂与 2003 年 9 月 12 日向赵某发出 《终止劳动合同通知书》，表示不与赵某续订于 2003 年 9 月 30 日届满的劳动合同， 期限届满双方的劳动关系终止。赵某对此有异议，并到有关部门投诉。 新法规定什么情况下要签订无固定期限的合同，它与固定期限合同的企业法律 义务的不同点在哪？无固定期限劳动合同是不是“铁饭碗”？新法施行后，面对无 固定期限合同的员工的相关问题应如何应对？ 劳动法第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定 的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延 6 劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的 劳动合同。 关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见 20、无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一 致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是由固定工转 制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。 无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同 时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务 劳动合同法第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定 无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一 ， 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同 外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 ， 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四 十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位 与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 劳动法 第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； 7 （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件； （七）违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 劳动合同法 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、 保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 请你思考 用“高薪”或用商业保险替代社会保险费是否可减少风险？应如何应对员工自 己不愿缴社会保险费？ 案例用“高薪”替代社保费是否可减少风险? 2004 年 10 月，李某等四人应聘到某建筑公司，公司在待遇方面提出如果职工 坚持要求办理社会保险的话，从职工工资中每月扣除 300 元。李某等觉得还是多拿 点工资好，至于办不办社会保险，也没什么关系。于是双方签订了十年的劳动合同， 在合同中第五条规定每月工资 2000 元（含社会保险费 300 元），对社会保险事宜 8 公司不予负责，且说明社会保险包括基本养老保险、工伤保险、失业保险和生育保 险等。 2005 年 1 月，李某在公司的一商品房建设中，从五楼摔到地上致重伤。经过一 个月的住院治疗，李的伤基本好，但造成了五级残废，自己提出退出工作岗位，公 司同意。但公司只同意负责支工资和生活补助，对伤残补助金、失业保险金等社会 保险待遇不支付。经过多次协商未果，同年 4 月 1 日，李向当地劳动争议仲裁委员 会提出申诉，要求公司支付相应的社会保险待遇等共计 18 万元。 案例商业险替代社保费是否可减少风险 李先生是东莞某电子厂的新招员工,于 2006 年 5 月 12 日到厂工作,入厂时双方约 定试用期 4 个月,试用期满才签定正式的《劳动合同》和办理劳动保险（工伤、养老、 医疗等）。厂方为稳妥起见，在未办理劳动保险之前，为李先生购买了某保险公司 “团体人身意外伤害保险”的商业性险种。2006 年 9 月 2 日李先生下班途中被货车 撞倒，因伤势过重死亡。 由于死者生前购买了“团体人身意外伤害保险”，死者家属以某保险公司为第 一被告、某电子厂为第二被告，向法院起诉：1、要求保险公司承担保险责任，向原 告方直接支付保险金 12 万元；2、要求某电子厂协助办理支取保险金的手续和提供 材料。法院审理后判决：该“团体人身意外伤害保险”虽是厂方支付保险费，但依 《保险法》规定，人身保险合同只能以员工个人为被保险人，在被保险人未指定受 益人的情况下，死者的法定继承人为受益人，某保险公司应将 9 万元保险金直接支 付给死者家属。这是死者家属获得的第二起赔偿。 案例劳动合同的试用期问题 二ＯＯ六年八月十四日，Ａ应聘东莞市某某燃气动力有限公司担任人力资源专员， 入职时，公司未与Ａ订立劳动合同，但约定试用期为三个月，工资每月三千五百元， 试用期后四千元以上。试用期三个月后，公司无正当理由不给转正，并延长其试用 期，至二ＯＯ七年一月二日，公司以试用期工资给予过高，要求对Ａ进行降薪，Ａ 拒不接受，公司以Ａ试用期不符合录用条件和不接受降薪为理由予以辞退。 在此期间，公司未曾为Ａ办理社会保险，且星期六上班，未曾支付Ａ星期六加班费。 9 Ａ员工要求公司：（１）支付１个月工资的代通知金；（２）支付半个月工资的经 济补偿金和５０％的额外经济补偿金；（３）支付最近四个半月星期六的加班费及 ２５％经济补偿金；（４）支付四个半月的社会保险费 第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。 （1）劳动合同在两年以下的，应按合同期限的长短来确定试用期，即劳动合同期 限在 6 个月（半年）以下的，试用期不得超过 15 天；劳动合同期限在半年以上一 年以下的，试用期不得超过 30 天；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期 不得超过 60 天。如果劳动合同期限在两年以上，可以在 6 个月内约定试用期。 （2）试用期包括在劳动合同期限内，不能把试用期计算在劳动合同以外，即试用 期满后才签订劳动合同。 （3）试用期适用于初次就业或再次就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位 没有发生变化的劳动者只能试用一次。续订劳动合同时，劳动者改变工种的，可以 重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用。 劳动合同法 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳 动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无 固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得 约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该 期限为劳动合同期限。 劳动合同的内容 10 (一)必备条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 (二)其他约定条款： 劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充 保险和福利待遇等其他事项。 草拟劳动合同的注意事项 1、约定解除条件(如销售人员) 2、补充性保险的约定(受益人) 3、变更工作岗位(劳动内容与劳动地点) 4、工资(浮动工资制) 5、劳动制度的约定 6、试用期的约定 第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条 11 款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳 动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 案例怎样约定培训协议 1998 年 9 月陈某被上海一家外资公司聘用担任软件开发工程师一职，约定合同 期限 2 年。2000 年 3 月公司因为陈某办理了本市户口，要求他继续为公司服务 3 年， 双方因此签定了补充协议，协议约定如陈某在服务期内提出离职要求，应当支付公 司违约金 4 万元。2000 年 11 月初，公司派陈某出国培训，在培训前双方签定了培 训合同，约定培训费用为陈某实际发生的差旅费(实际发生费用 24000 元)，并约定 培训后陈某应当为公司服务 3 年，如服务期未满而离职，陈某需赔偿公司所有的培 训费损失。 2002 年 10 月，陈某向公司提出辞职，公司要求陈某支付 4 万元违约金及 24000 元的培训费，陈某以依法履行了提前 30 天通知的辞职手续，不存在违约，并且办 理户口所需费用皆由自己支付为由，拒绝了公司违约金支付的请求。至于培训费， 陈某以培训实际是出差，公司根本未提供培训为由拒绝支付。2002 年 11 月，在辞 职报告递交 1 个月后，陈某离开公司。2002 年 12 月，公司在向陈某索要违约金与 培训费损失无果后，向劳动仲裁委员会提起了仲裁，仲裁支持了公司的违约金请求， 并要求陈某支付公司培训费 8000 元。 劳动部关于印发《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通 知 23、用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔 偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得 违反劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223 号） 等有关规定。 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条劳动者违反规定或劳动 合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损 失： （一）用人单位招收录用其所支付的费用； （二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理； （三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； 12 （四）劳动合同约定的其他赔偿费用。 劳动合同法 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的 ， 可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数 额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过 服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者 在服务期期间的劳动报酬。 关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函浙江省劳动厅： 三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题 用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提 出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项 培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训 费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的 服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行 的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按５年服务期等分出资金额，以职工已 履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同 期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是 由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳 动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳 部发〔１９９５〕２２３号）第四条第（一）项规定向职工索赔。 案例怎样约定保密及竞业限制协议 2000 年 6 月 7 日，李某与 A 公司签订了一年的劳动合同。合同中特别约定，李 某必须保守 A 公司的商业秘密，否则承担违约损害赔偿责任。李某也书面承诺：在 其受雇佣期间得到的相关情报，诸如顾客资料、支付体系、合约事项等，全部作为 保密事项以及专用情况来保存。如有故意或在未得到许可而给第三者看到的情况， 李某将被受到革职处分，同时赔偿公司的经济损失。就在同一天，李某用他弟弟的 13 名义出具了一份保证书，担保李某不会做损害公司利益的事。 但是，A 公司怎么也不会想到，此前李某已经同 S 公司签订了一份兼职协议书。 巧合的是，合同也是从 2000 年 6 月 7 日开始生效的，有效期也是一年。合同中明确 约定，李某是 S 公司的“兼职业务员”，李某为 S 公司联系所签的咨询合约按咨询 费的 20％提成。李某没有向 A 公司提起这件事。 2000 年七八月间，李某负责为 A 里公司联系两家客户的咨询业务，却擅自将 信息披露给 A 公司的竞争对手 S 公司，导致这两家客户最终与 S 公司签订了合同 书。当年 9 月 15 日，得知内情的 A 公司负责人找李某谈话，李某作出了书面承诺： “今天总经理和律师跟我谈了有关‘兼职协议书’事宜。经过这次谈话，我觉得很 对不起公司。为了弥补公司因此造成的损失，决定补偿公司所发的全部工资费用和 两家客户的咨询费用。”同一天，A 公司书面通知李某，解除双方的劳动合同。 劳动合同法草案三 第十六条 用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定,在劳动 合同终止或者解除后的一定期限内,劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营 同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己开业生产或者经营与用人 单位有竞争关系的同类产品或者业务。 前款规定的竞业限制的范围,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为 限。竞业限制期限不得超过 2 年。 用人单位与劳动者有竞业限制约定的,应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或 者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿,其数额不得少于劳动者在该用人单位 的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金,其数额不 得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的 3 倍。 劳动合同法 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘 密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者 14 约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给 予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违 约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和 其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定， 竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产 品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类 产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 《关于企业职工流动若问题的通知》第二条规定 用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时， 可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六 个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业 秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同 类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单 位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的 经济补偿。 劳动合同法第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人 单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 劳动部关于企业职工流动若问题的通知》 三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。解除劳动合同，应当按照 《劳动法》的有关规定执行。未经当事人双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务 尚未完成，任何一方解除劳动合同给对方造成损失的，应按照《违反〈劳动法〉有关 劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。 无营业执照的用人单位与劳动者签订的劳动合同是否当然无效？ 案例 15 A 捡到他人身份证后，冒名与 B 公司签订劳动合同。后因为工作失职行为给公 司造成十几万元的损失，B 公司根据公司章程和劳动纪律手册将 A 辞退了。辞退通 知书上 A 和 B 公司的主管领导都签字了。 但随后，A 因为与 B 公司发生了其他纠纷，就向劳动主管部门申请了仲裁，要 求 B 公司因解除劳动合同而支付其经济补偿费。B 公司提出，因为 A 是冒用他人身 份，以欺诈方式获得劳动合同的。 劳动法 第十八条 有下列情形之一的,劳动合同无效: (一)用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的; (二)用人单位和劳动者恶意串通,损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权 益的; (三)用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的; (四)用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的; (五)法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形。 劳动合同的无效,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第三十条规 定，用人单位以劳动者假冒身份证为其投保的，保险合同无效。有关工伤损失，由 用人单位和劳动者本人按各自的过错承担相应的民事责任。 对拖欠职工工资〈劳动合同法〉的新举措 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额 支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申 请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 民事诉讼法》第一百九十二条：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当 裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。” 《民事诉讼法司法解释》第２２１条规定：“依照民事诉讼法第一百九十二条的 规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应 当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的， 不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。” 16 劳动者、用人单位提出解除劳动合同的条件新、旧法不同之处在哪？约定高级员 工提出解除劳动合同的期限比一般员工是否合法？新法的规定对企业带来哪些更大 的法律风险，为此应如何应对？ 劳动合同法 第三十二条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 劳动合同法 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳 动合同，不需事先告知用人单位。 对行政拘留、劳教的员工能否解聘？ 案例 职工王某是 A 公司的员工，2006 年 7 月 5 日因偷窃自行车一辆而被公安机关给 予行政处罚拘留 15 天，A 公司便于 2006 年 7 月 20 日作出自行离职为由解聘王某。 劳动法 17 第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 □《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》 31、劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除该劳动者的劳 动合同 劳动合同法 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造 成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 对内部员工在外兼职的行为新、旧法有何不同之处？企业是否可干涉？ 案例兼职的行为企业是否可干涉？ 顾先生是某礼品公司的销售员工，同时又在另一家同行企业做兼职。某次，他 代表其就职公司与某国外贸易协会上海代表处签署《购销合同》。在兼职公司的重金 诱惑下，顾先生因为贪图一时之利而“偷梁换柱”，在签署合同的过程中，他谎称 其兼职公司与该礼品公司同为一家，并以兼职公司名义与贸易协会代表处签订了 《购销合同》。当原公司发现顾先生的“调包”真相时，为时已晚。 〈劳动部办公厅关于因企业职工流动等问题发生劳动争议是否受理的复函〉 二、因职工从事第二职业发生的劳动争议，根据国务院科技干部局颁发的《聘请科 18 学技术人员兼职的暂行办法》([82]国科干一字 003 号)和《国务院办公厅转发国家科 委关于科技人员业余兼职若干问题意见的通知》(国办发[1988]4 号)等文件的精神， 企业的科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职(即从事第二 职业)，并签订聘用合同。因此，职工因从事第二职业与用人单位发生劳动争议，劳 动争议仲裁委员会可依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定予 以受理，并依据上述文件规定和聘用合同予以处理 能否在员工患病或非因工负伤，医疗期满不能从事原工作，直接解除其劳动合 同？在医疗期满工资可按什么标准支付？ 案例员工患病或非因工负伤，医疗期满不能从事原工作，直接解除其劳动合同 董某参加工作已４年，去年 5 月２５日应聘进入企业的，合同期为一年。由于 工作 7 个月后查出患有心脏病，住院治疗两个月后于今年３月底回原岗位工作了。 可工作半个月后，又因肾病住进了医院，还在医院接受治疗。在医疗期间，2007 年 ５月 20 日单位提出尽快回单位工作，否则将解除劳动合同。董某不解，董某现在还 在治疗，单位能解除董某的劳动合同吗？ 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条企业职工因患病或非因工负伤 需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个 月到二十四个月的医疗期： (一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年 以上的为六个月。 (二)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年 以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年 以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。 第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内 累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八 个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算，二十四 个月的按三十个月内累计病休时间计算 关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 ５９．职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规 19 定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标 准支付，但不能低于最低工资标准的８０％。 合同到期，双方终止劳动关系，是否要支付补偿金？ □关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 38.劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止， 用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。 39.用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补 偿金。 □劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》 的复函： ……由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动 者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同 意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时 间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工 资报酬百分之二十五的经济补偿金。 第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标 准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。 20 第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据 劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不 超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不 能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工 作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个 月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不 低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。 第七条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作， 由 用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一 年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。 第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法 履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的， 用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资 的经济补偿金。 第九条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难， 必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在 本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。 第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发 给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 劳动合同法第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第 四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑 似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； 21 （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动 者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同 意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同法 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工 资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向 劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上 年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数 额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳 动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差 额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下 的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； 22 （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应 当依照本法 第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无 固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 案例新旧法下怎支付赔偿金 吴某于 2005 年 3 月 21 月进入 A 公司上班,双方一直未协定劳动合同,月平均工资为 1500 元,2008 年 7 月 1 日,公司无理解雇吴某,要吴某 2 日内离开公司,公司未对吴某 所 任何 补 偿且 告之 6 月份 的工资 于 2008 年 7 月 30 日打入吴某 的存 折 ,吴某不 服,2008 年 7 月 15 日向劳动部门要求公司赔偿相关费用. 按原来的法律赔偿金额是 1、解除劳动关系经济补偿金 6000 元=1500 元*4。 2、解除劳动关系额外经济补偿金 3000 元 =6000*0.5 3、代通知金 1500 元 4、拖欠工资 1500 元，拖欠工资经济补偿金 375 元=1500 元*0.25 共计：15750 元 按新的劳动合同法律赔偿金额是 1、解除劳动关系经济补偿金 10500 元（三年 3 个月）=1500 元*3.5 年*2 倍 3、代通知金 1500 元。 4、拖欠工资 1500 元。 23 5、因未签订劳动合同的补发工资 7500 元。 6、加付赔偿金 10500 元=21000 元*0.5 共计：31500 元 面对劳务派遣用工形式的新规定，如何利用劳务派遣减少法律风险及应对的技 巧，在劳务派遣关系中应注意哪些方面防范法律风险。 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少 于五十万元。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者 的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条 规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情 况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支 付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府 规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位 （以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数 量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限， 不得将 连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单 位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬 确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组 织工会，维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳 务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工 24 单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳 动者解除劳动合同。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动 者。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和 劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管 部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由 工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用 工单位承担连带赔偿责任。 劳务派遣的注意事项 25 要与大而信誉好的劳务公司合作 约定好期限 注意最低工资的约定 种类:不担风险的服务型\非社保全包风险型\承担社保的全部风险型\承担社保的 部分风险型等 何谓自动离职？旷工 3 天，按自动离职处理”的规定是否有效？如何处理自动 离职的员工？ 劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或 旷工处理问题的复函 按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59 号）第十八条规定精神，企业对有 旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业 通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵 循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年 亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为 送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下， 方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日， 即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处 理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。 工伤问题实务 工伤？伤了谁？ 工伤保险概述 什么是工伤？ 工伤，又称为职业伤害、工作伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有 关的活动时所遭受的事故伤害和职业病伤害。 工伤认定的基本原则 26 无过错原则 “无过错责任”原则,是对工伤职工实行保护性的补偿原则,此原则规定了即使职工本 人存在一定的过错,仍应按照工伤保险待遇给予补偿。 属于工伤的情形 第三章 工伤认定 第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作 受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客 运轮渡、火车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 上下班途中 《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》 “上下班途中”：既包括职工正 常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中 交通事故的定义 交通事故是指车辆在公路、街道或其它道路上运行时引起或所发生的死人、伤人或 物件损失的事故。车辆包括机动车和非机动车，机动车中有各类汽车、摩托车和拖 拉机等，是用发动机或电动马达驱动的车辆。非机动车中有畜力车和自行车等。道 路是指公路、街道、胡同、里巷、广场、停车场等供公众通行的地方。其中供车辆行驶 的为车行道，供人通行的为人行道。与道路成为一体的桥梁、隧道、轮渡设施以及作 业道路用的电梯等通统包括“道路”中，作为道路附属设施。 27 视为工伤的范围(新旧一样) （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效 死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到 用人单位后旧伤复发的。 职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照有关规定享受工伤保险待遇 ； 职工有前款第（三）项情形的，按照有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤 保险待遇。 不应视为工伤的情形 第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之 一的，不得认定为工伤或者视同工伤： （一）故意犯罪的； （二）醉酒或者吸毒的； （三）自残或者自杀的。 企业职工工伤保险试行办法 第九条职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤： （一）犯罪或违法； （二）自杀或自残； （三）斗殴； （四）酗酒； （五）蓄意违章； （六）法律、法规规定的其他情形。 企业应当如何处理工伤事故？ 28 新、旧工作认定办法 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单 位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地 区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同 意，申请时限可以适当延长。 用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会 组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用 人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。 职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举 证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据 依法作出工伤认定结论。 提出工伤认定申请应当提交下列材料： （一）工伤认定申请表； （二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料； （三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。 劳动行政部门应当如何处理工伤事故？ 新、旧工伤认定办法：劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起６０ 日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职 工所在单位。 新工伤认定办法：第二十一条社会保险行政部门对于事实清楚、权利义务明确 的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起 15 日内作出工伤认定决定。 工伤认定法规解析 工作时间 工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时 间。（1）准备结束时问系指劳动者在工作日（班），为完成生产任务或作业的准 29 备和结束所消耗的时间；（2）作业时间系指劳动者直接用于完成规定的生产任务 或作业所消耗的时间；（3）劳动者自然需要的中断时间系指劳动者因自身的生理 需要而必须中断正常工作的时间；（4）工艺中断时间系指劳动者在工作时间中， 因工艺技术特点的需要使工作必须中断的时间。 工作原因 工作原因，一般理解为与用人单位规定的劳动者的工作职责直接关联，劳动者履行 工作职责，构成工作原因，通常以用人单位内部制定的合法的岗位职责为依据，来 判断是否为工作原因 工作场所 “工作场所”并非仅指操作车间、办公区域等职工直接从事工作、生产的场所，除此 以外还应当包括单位的公共通道、厕所等公共场所，与工作有联系的一切场所。工 伤认定实践中，工作场所的界定不能仅仅局限于本职工作岗位，如果在用人单位的 其他相关岗位上发生因工作原因受到伤害的情形，不论是经用人单位指派或许可、 还是自愿到相关岗位上帮忙，也应当认定为工伤。 履行职责 依据用人单位合法的劳动规章制度履行工作职责所致 劳动和社会保障部办公厅关于对《工伤保险条例》有关条款释义的函“因履行工 作职责受到暴力等意外伤害”中的因履行工作职责受到暴力伤害是指受到的暴力伤 害与履行工作职责有因果关系。 因公外出期间 这里的“公”应作广义解释即整个外出期间都应属于因公外出期间，不应区分 是工作时间，还是休息时间。因整个外出期间都是因公外出期间 突发疾病 30 劳动部函[2004]256 号关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见中规定：《工伤 保险条例》第十五条第一项之规定“因突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效 死亡的应认定为视同工伤的突发疾病包含所有的疾病”。 工伤保险待遇 工伤保险待遇 （一）工伤医疗期待遇 1、停工留薪期间工资： 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的， 在停工 留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动 能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤 残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪 期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 2、医疗待遇 3、工伤津贴（住院伙食费，护理费） 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自 理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４ ０％或者３０％。 旧工伤致残待遇 新工伤致残待遇 本人工资？ 第六十四条 本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工 的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前 12 个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资 300%的，按照统筹地 区职工平均工资的 300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资 60%的，按照 31 统筹地区职工平均工资的 60%计算。 新工伤保险条例 因工死亡 第三十九条 职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬 补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金： （一）丧葬补助金为 6 个月的统筹地区上年度职工月平均工资； （二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前 提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月 40%，其他亲属每人每 月 30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%。核定的各供养 亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务 院社会保险行政部门规定； （三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的 20 倍。(2010 年全年城镇居民人均可支配收入 19109 元) 伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的 待遇。 一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款 第（一）项、第（二）项规定的待遇。 工伤举证责任需要注意的问题 根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位 在未与劳动者签订劳动合同的情况下，认定双方是否存在劳动关系可参照下列凭证： 1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项保险费的记录； 2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； 3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； 4、考勤记录； 5、其他劳动者的证言等。 其中第 1、3、4 项的有关凭证由用人单位负举证责任。劳动者和用人单位就是否 存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁解决。 32 第二部分程序法 第一节：仲裁法规 最主要的是《劳动争议调解仲裁法》 （中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于
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30个经典劳动争议仲裁案例（含解析）
30 个经典劳动争议仲裁案例（含解析） 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父身边无子女， 被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂 工作，2002 年 3 月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002 年 4 月 我曾申请调出，因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未安排工作。2003 年 12 月 3 日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离 休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊 坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１７条 “离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负责调 一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安置在 父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁， 仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决 定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾解决原告的 婚姻问题，将原告借调回当地。2002 年 2 月，由于原告不服从调动造成处分 。 2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调出 本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。 本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休 干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下达了 调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为此， 本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征得本 公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自主权 问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除或 除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退 违纪职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工 暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工，必须具 备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之一，本 案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的”违纪行 为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”的 环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，还应征求本企业工会的意见 待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认定的事实 原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序办理，即被 告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企业）做计划 外临时工。2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续 订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间原告多次因病住院，有证据的住院天 数就达 411 天，加上原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告 未与原告再续订劳动合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临 时工工作，仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发放 临时工工资。2008 年 6 月，被告终止了与原告的临时工关系。原告不服，向石家 庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合同。该仲裁委员会认为被 告于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解决终止劳动合 同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉讼， 要求与被告续订劳动合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，由被告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而 没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告 是智力残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同 后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发 （1995 ) 223 号文，该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的 情况，我厂与原告之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调 资及劳保福利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的争议，也非 因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后，就原、被 告之间是否应该续订劳动合同而引起的争议。此种劳动争议属于最高人民法院对 劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指的其他劳 动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人（指职工）因 死亡，劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳 动合同其中一方当事人依法解除劳动合同，而使正在履行的劳动合同提前终止。 因劳动合同期限届满而终止的，属劳动合同的自然终止（或称正常终止），因 劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同 的解除必须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有 权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同，其 法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责任、权利和义务也相应随之 消灭。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定：“劳动合同期限届满 即应终止执行。由于生产和工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合 同。”也就是说，因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳 动合同，得视生产和工作的需要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届 满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳动合同按法律规定已 经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是否已经期 限届满，而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后， 原、被告之间相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种 情况下，如果一方要求续订劳动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产 生新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订劳动合同，必须征得被 告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经济损失也是不存在的 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终 止劳动合同关系，也就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须 在双方完全同意的前提下，不得违反法律规定及时续订，不续订劳动合同时， 应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级残疾人，从积极 为残疾人创造就业机会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当 尽可能为其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看， 五年时间的住院天数就达到 411 天，是明显不能胜任岗位的工作的。因此，原、 被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此，石家庄天巧造纸厂按原告在劳 动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月（按每年一个月）的生活补助费， 是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电厂多种经营 公司经与原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满，借调期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留在原单位,由被告依据 原告单位提供的工资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995 年 底借调合同期满后，原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一 继续在被告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位同 岗职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己工作调入被告单位的问题与被告有 关领导口头协商，始终未达成协议。1997 年 10 月，原告原工作单位破产，未对 原告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下属的工作部门组建的某有限责任公司 （法人企业，但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随原工 作部门的改制到该公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月 底。1999 年 12 月，被告以原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原 告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日向原告下发了解除劳动 合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医 疗保险？理由是什么？ 案例分析： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系 的依据“原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知 原告停止工作”不成立； 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下：（1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告关系还在原工作单位， 和被告只是存在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳社保。（2）阶段 2： 1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作单位破产，和原单位的 劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动关系，此期间被告须按法律 为原告缴纳社保，可以向被告要求支付社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层 确认他的年薪为 40 万元人民币，并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回 国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳动合同，合同中明确了进单位的时 间、6 个月试用期及年薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工 作了 5 个多月后，公司突然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他 签订的 6 个月试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司 的做法夏先生表示无法接受，随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系， 但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提出要求公司支付违法解除劳 动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生诉至法院，并追加了 要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005 年 10 月，一审法院经过 审理，最终判决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉请 则认为没有经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可 以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上诉,在法院 判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工 资，但公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时 难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于公司这种态度，夏先生当即表示由 于公司存在长期拖欠工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解 除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二 场劳动争议仲裁。 问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理 由是什么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在劳动仲裁时 遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主要的争议焦 点在于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动合同，如果是无固定期限劳动合 同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的行为；反之，如果确认只 是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限 和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解 除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳 动合同，应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动 合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳 动合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明 确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与原固定职工 的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定的可以解除或终止条件 的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中，签订这种期限的 劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合 同未注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资 双方虽然未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订劳 动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为无固定期限的 劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动关系应当恢 复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方解除劳动者 的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原 决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单 位作出决定之日时该劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月份。双方都 有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行 为导致了夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大周扬子巴士有限公司签订了劳动合同，大周扬 子巴士有限公司招收方庆为其企业职工，双方约定方庆每月工资 1200 元，其中 基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服务工资 100 元，安全工资 200 元。合同期 从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止。2006 年 3 月 10 日 11 时许，方庆驾 驶大周扬子巴士有限公司 26 路无人售票公共汽车到达淮南江岸起点站，大周扬 子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至从车 窗爬进车内，从方庆后座处收得夹子一把及现金 13.5 元。而后，根据车票票款 统计总额中缺 13.5 元。同日，大周扬子巴士有限公司依照本单位《员工守则》第 三章第二十九条第 6 项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币箱 口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对方 庆作出大周扬子巴字[2004]25 号处罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款壹 拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动合同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未果。同年 4 月 13 日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申 请仲裁，要求撤销处分决定，恢复劳动关系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但对 双方是否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士有限公司继续履 行双方签订的劳动合同，并补发工资 12000 元。大周扬子巴士有限公司辩称：方 庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆 的处分合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上班， 不存在补发工资，故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定，驳回方 庆的诉讼请求。 问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行 10000 元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于的处理决定 的合法性进行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客 观存在的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分 或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本案认定事实所不可忽视的一个重要 问题，就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司 仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认 定原告具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定 的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚款 属于用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59 号）规定 了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚，但第十六条规定： “对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显然 本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大 周扬子巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远超出 《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能参照 这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期 二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订 一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。 一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事 部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然 后才给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己 既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根 据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应少服务五年… …”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到期，但至少还 应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训 费 1200 元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离， 必须交齐 1200 元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某向 父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合 同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接受， 遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。 问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零九个月时制 定的，在制定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也没有征求职工 本人的意见，纯属饭店单方面的意见，其中第 18 条“凡到饭店工作的人员至少 应服务五年……”的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖，饭店以此为 由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳 职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须 与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动合同没有约定国家法 律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后 者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位， 任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭 店员工须知》第 18 条只是饭店单方面的意思 表示，不能视为劳动合同的组成部 分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同 的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止， 一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫 另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订 的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理 调离手续，不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动 合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法 律、法规。 张某与某合资饭店签订 2 年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一 致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定 的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同 应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须 知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合 同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商，延长合同期限的法律 行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下法律要件 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都 只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而， 合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同 续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使 对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意志，甚至采取非法手段。根据劳动 法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续签合同， 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限 的劳动合同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建 立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产 公司）职工。2000 年 9 月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称 驻深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻深办 与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司 办公室主任。2005 年 5 月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办 事处，同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日，驻深办在全体职工大会上 宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任 和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10 月以后张天企 未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决 定送达张天企。张天企不服该处理，2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁委员会 申请仲裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争 议仲裁委员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于 2008 年 4 月 23 日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月期间的生活费人民币 14 170．4 元；被诉方为申诉 方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已 享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办 理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是 错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期 间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未 与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业的劳务关 系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付 劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及 其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者 必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导 与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一 方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无 须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力 的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用 人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关 系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动 报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分 配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳 动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。 （4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是 否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没 有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第 13 条“用人单 位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方 不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工 的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方 双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此 本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直 参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同。2004 年 10 月李 全生因患急性肺炎住院治疗，2005 年 2 月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉 厂上班，通过熟人从医院开出病假条，以患病为由向单位请病假，事实上，李 全生一直在帮助某个体商贩从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯属虚假后 立即对李全生予以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月锅 炉厂停发李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月 正式决定予以开除李全生，解除与其签订的劳动合同。李全生对此不服，认为自 己患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳动合同。因此向市劳动争议仲裁 委员会申诉，请求予以公正裁决。 问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案涉及的法律 问题主要有：一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 二是锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定， 归纳起来有以下四种情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第 25 条第 1 项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除 劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳动者的劳动权利义务关系尚处于一种不 确定的状况，这是试用期的一特点，目的是为了劳动合同双方当事人有一个相 互了解和选择的机会。在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水 平、身体状况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要 求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单位的录用标准和条件，用人单位有权 单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪 律或者用人单位制定的其他规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工 作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具、浪费原材料、能源，造成经济损失 的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从正常调动的； 贪污、盗窃、赌博，不够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序 的；犯有其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政处 分仍然无效的，用人单位可以解除劳动合同；对其中违纪情节严重，符合除名、 开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以除名或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也 是就是严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职守，致使工厂产品或原材料 被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故隐患未能及时发现，造成事故发生， 对用人单位的利益造成重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的职权或机会，采 取欺骗等的方式谋取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职 权收受贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任，是 指劳动者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者 判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用人单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共 和国劳动法》第 26 条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从 事由用人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象，非 因工负伤，如发生交通事故等，属于工作之外的意外事故，产生以上两种情况 的原因都与用人单位没有直接关系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工 负伤，依劳动者在本单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法 律、行政法规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果劳 动者康复如初，可以继续从事原工作，或者劳动者没有留下大的后遗症，可以 从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系继续有效；如果劳动者不能 从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，则用人单位可以解除劳 动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的。这主要是指一些技术性较强的企业，其对职工的业务的技术要求比较高，没 有相应的知识准备和专业训练，则难以胜任工作，难以完成劳动合同约定的劳 动任务，因此，对于那些知识准备不足不能胜任工作，自身又不积极努力，经 过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》 第 27 条规定，因用人单位客观原因而解除劳动合同，主要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产，是指 企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，经债权或者债务人 依法申请，由人民法院依法宣告破产并按法定程序偿还债权人债务的制度。根据 我国《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》规 定，濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产 的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规 定的程序，解除与部分劳动者的劳动合同，以促使企业摆脱困境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经 营不善发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分行使企业的用工自主权，裁 减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人员的，应当 提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动 行政部门报告后，可以裁减人员。为了防止用人单位以经营状况发生严重困难为 借口任意裁减职工，侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳动法》还规定：用 人单位依法裁减人员后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无 法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重 大变化，如用人单位所赖以从事生产的生产资料发生重大灭失等，致使原劳动 合同无法履行，如果当事人之间能变更劳动合同达成协议，变更后的劳动合同 继续有效，如双方当事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除 劳动合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生在患病治愈 后仍不上班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进行了教育，且于 2005 年初 予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理，故李全生的行为严重违反劳动法 规，《企业职工奖惩条例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律，经常迟到 早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育不改的 应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处 罚。”因此，从实体法律上看，李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂完全可对李 全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规 定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对李全生的开除处分是在李全 生上班后的 8 个月作出的，《企业职工奖惩条例》第 20 条规定：“审批职工处分 的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他处分不得 超过 3 个月。”因此，某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据，处分决定也不具 有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计 算工时工作制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。李某一般每月工资为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间 的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准， 并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急 公司之所急，工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该 以每月 1600 元为基数计算加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确 定她的加班工资计算基数。 问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？理由是什 么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》 (劳部发〔1994〕489 号)第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的岗位，计 算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和 支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件 工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应 分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却 改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定计算基数时，不顾李某工 作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减少其加班工资， 更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且与企业 签订了无固定期限劳动合同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢性病，按照大夫的 嘱咐，每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。在前 6 个月内，企业照常发给 乔某工资，但从第 7 个月起，企业改发乔某半天工资，另外半天按基本工资标 准的 60%发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同，并按照国 家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法，但是企业领 导表示，企业的一切行为都是合法的。第一，根据《劳动保险条例》规定，企业 对请病假的职工，在前 6 个月内发放病假工资，从第 7 个月开始改发疾病救济 费。在乔某半天工作、半天请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而且 另外半天也按照基本工资 100%的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开始， 企业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也按照基本工资 60%的标准向其支 付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的规定，乔某的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不 能正常从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。 问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救济费的做法 错误。根据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如 何处理问题的补充通知》(〔1964〕中劳薪字 60 号、 〔1964〕会通字 5 号)规定，职 工既可以全日请病假休养，也可以半日工作、半日请病假休养，在计算其连续请 病假休养时间时，应将其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的 休养时间合并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按 照两个半天算作一天计算。按此计算的连续请病假休养时间在 6 个月以内的，应 该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以后，应该发给半日工资、半日疾 病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一直是半日工作、半日休养，所以其 连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计病 假时间只有 3 个月，所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而不 能将病假工资改为疾病救济费。企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天病 假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根 据以上规定，对于半天工作、半天休养的职工，其医疗期计算应该按两个半天算 作一天计算。到 2007 年 7 月，乔某的医疗期只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某 实际工作年限为 10 年以上，在本企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法应 该享有 18 个月的医疗期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与 企业签订了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月 工资为保底工资 800 元加上按销售额一定比例的提成。但该企业对销售人员的管 理规定，即经办代销的服装，如果在 3 个月之内既没有返回货款，也不能将代 销的服装完整收回，则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没 有在劳动合同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为 2 万元的 服装去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业，2008 年 3 月，由于张某 已经无法找到当时的代销人，企业作出了由张某赔偿代销服装 2 万元的决定， 并开始从张某工资中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服，向当地劳动 仲裁委员会提出申诉，提出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定 不具有法律的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底工 资为每月 800 元，如果从工资中每月扣 500 元，无法保证其基本生活，要求如 数发放工资。 问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同依法订立即 具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行政法规的劳 动合同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但对用人单位的各项规章制 度，劳动法没有详细规定，只在第四条和第 89 条作了原则规定，用人单位应当 依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位 制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改 正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办代销的 服装，如果没有返回货款或者不能将服装收回，则销售员本人要负责赔偿损失 的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未违反法律、法规的规定，应该是有 效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的管理规定，他完全可以不 作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当视为对企业的 管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳 动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造 成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失 的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月 工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资 标准支付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元，则超 过了其月工资的 60%，明显违反了上述扣工资不得超过月工资 20%的规定。正确 的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20%即每月 160 元扣，如果张某当 月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是不可行的， 因为按照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前解除劳动合同，也必须要先 赔偿企业的经济损失。劳动法第 102 条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳 动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应 当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办 法》中第四条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用 人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿用人单位经济 损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提前解除劳动合同而逃避赔偿责任 的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份《高级职 员聘用合同》，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为 1 年 合同同时约定，许某的税前工资是 11537 元。2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿到 了合同约定的工资。6 月份，因许某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩下 滑为由，并根据劳动合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定， 将许某工资级别由原 29 级降为 27 级，发税前工资 7880 元。7 月份，公司又以许 某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处理，工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该书中说明：“公司与许某经协调，就解 除劳动合同事宜达成如下共识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协议之 日起解除……”，8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元，但公司所发 的 6 月份工资仅为 7880 元，7 月工资仅为 5000 元，因此多次找公司交涉要求补 发所欠的工资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月许某的工资由 29 级降到 27 级， 发放标准为 7880 元，7 月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将许某 按待岗处理，每月发给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公 司的章程作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补发工资的要求。双方协商不成，许某便就此向劳动 争议仲裁委员会提出了申诉。 问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的 理由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证 公司利益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳 动报酬等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动法》第 17 条的规定，劳动 合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。因此，该 公司在与许某签订劳动合同，并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履 行合同的内容，否则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是 不是就永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、 《劳动合同法》也作出了规定，即经 过双方当事人的协商或出现了法定情形后，劳动合同可以变更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由， 降低了劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的过程中，明显存在两方 面的问题。第一，公司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要有的证据。公司如果 以业绩原因调整员工的岗位或薪水，首先应该有充足的证据表明该员工确属业 绩不良，已经构成了不能胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步 的决定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行， 继而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能胜任公司 本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合同中工作内容、劳动报酬 等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行基本程序。本案中的这 家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是， 公司变更许某的劳动合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事会， 仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调整。此案提醒 用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据 的绩效收集的收集和履行相应的决定流程，即可对员工的工资作出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工作。2003 年 5 月 31 日，我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由我 公司派被告去日本研修实习，其中研修 1 年、实习 2 年；被告先预付人民币 3 万 元给原告作为保证金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数返 还；如被告失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修 实习，回国费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日， 被告被派往日本研修实习。2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家超市盗窃， 被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。同年 5 月 11 日，日本总部因此 拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我公司。之后，被告返回中国，但一 直未回我公司上班。同年 5 月 30 日，被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公司应 退回被告保证金 3 万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回被告 保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以劳务输出以 获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收取我的是"保证金"，并非 违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》及相关规定；《在日本研修、实习条 件》虽有我的签字，但非我真实意思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是 无效的；我没有在日本盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万 元保证金返还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。 问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全面维护公司 的利益？ 专家点评 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培训，双方自 愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同？约定由用人单位收取"保证金"的 条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。 劳动合同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动 纪律等必备条款，但当事人可以协商约定其他内容。订立劳动合同，应当遵循平 等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。 该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定 劳动者有接受职业技能培训的权利；第八章规定，用人单位应当建立职业培训 制度。可见，职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于 劳动合同的一部分，应当受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规 的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意 思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人 之危的情况下与用人单位签订协议，协议不存在显失公平情况，并且协议已经 履行了八个多月，在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成 立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法 若干问题的意见》第二十四条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得 以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定 的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳 动管理切实保障职工合法权益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公厅 《对"关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118 号文件 中的有关规定的请示"》（劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门和劳动行 政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。劳动部的该《意见》在立法体系中 属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分， 现行法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那 么，《在日本研修、实习条件》是否具有法律效力？认定劳动合同效力是否只能 依据《劳动法》第十八条的规定？能否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据 也就是说，《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二 十四条认定为无效条款？本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具 有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令， 在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者 国务院的行政法规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用 作出的具体规定，作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补 充性规定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没 有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规 章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》 （1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的规定，合同法实施以后，人民法院确认 合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为 依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对劳 动法的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式向其提 出终止劳动合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯 方芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。12 月 10 日，方芯在通知书的回执 上签了字，并去财务部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当，在方芯同 公司办理终止劳动关系手续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起， 12 月 23 日上午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯 送交的病假条后，当即表示“方芯已在《终止劳动合同意向通知书》上签字，此 时送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院证明（公司规章制度中要求）， 所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日愤然向大连 市市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方的劳动合同延续至医疗期 满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职工在合同有 效期间患病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业是不能与职工终止劳动合 同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医疗期满。而公司认为：劳动合同期内 直至办理终止劳动合同手续时，申诉人从未请过病假，也没向被诉人交过任何 诊断证明，公司与其终止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请 求，公司将未予理睬。 问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定。关键性问 题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定， 终止双方的劳动合同关系。 《中华人民共和国劳动法》第 26 条规定：“有下列情形之一的，用人单位可 以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳 动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单 位另
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劳动争议处理制度
劳动争议处理制度 重点内容提要 一、劳动争议处理工作所面临的形势和特点 二、劳动争议及其预防 三、劳动争议处理制度概述 四、劳动争议仲裁制度 五、劳动争议处理的受理范围及其处理依据 一、劳动争议处理工作所面临的 形势和特点 （一）劳动争议处理工作所面临的形势 （二）我省劳动争议处理工作情况及特点 1 、劳动争议案件数量呈逐年大幅度增长趋 势； 2 、劳动争议的内容更加利益化、多样化、 深层化； 3 、劳动争议的主体日趋多元化； 4 、劳动争议案件的处理难度越来越大 。 二、劳动争议及其预防 （一）、劳动争议概念与特征 1 、概念：劳动争议是指劳动关系双方 当事人因实现劳动权利和履行劳动义务而 发生的纠纷。 2 、特征： 由于劳动关系具有主体特定，权利、 义务限定，产生于社会生产集体劳动过程 之中等特点，所以劳动争议也相应具有如 下特征 ： （ 1 ）劳动争议的当事人是特定的。即相 互存在劳动关系的用人单位和劳动者。 （ 2 ）劳动争议的双方当事人之间存在着 一种单向隶属关系。 （ 3 ）劳动争议的内容是限定的，即只能 是劳动权利和劳动义务。 （ 4 ）劳动争议的社会影响大。 3 、劳动争议与民事纠纷的区别 主体不同； 内容不同； 主体的权利能力和行为能力不同。 4 、劳动争议的种类 按照不同的划分标准，劳动争议主要分类如下： （ 1 ）按劳动争议的客体来划分，可以分为权利 争议和利益争议。这是一些推行集体谈判和集体 合同制度的国家划分劳动争议种类的一种方法。 即凡是因法律条文、集体合同中规定的劳动权利 而发生的争议，称为权利争议；在集体谈判中提 出法定权利之外的新的权利要求而发生的争议， 称为利益争议。 （ 2 ）按照劳动争议涉及的人数来划分， 可以分为集体争议和个人争议。发生劳动 争议的职工一方在 3 人以上，并有共同理 由的，为集体争议。 其他还可以按用人单位的性质、按劳动争 议的内容来划分。 （二）劳动争议的产生原因 1 、劳动争议产生的客观原因 劳动争议是市场经济体制的产物，是伴 随着社会化大生产而存在的。在社会主义 条件下发生劳动争议仍然具有必然性、长 期性和普遍性，只不过劳动关系的性质变 化引起劳动争议性质改变而已。 2 、劳动争议发生的直接原因 （ 1 ）劳动关系主体双方的具体经济利益是引起 劳动争议的主要原因。 （ 2 ）劳动关系性质发生变化是引起劳动争议的 重要原因。 （ 3 ）人们的法制观念淡薄，是劳动争议发生的 经常性原因。 （ 4 ）我国劳动力供过于求，导致劳动者在劳动 关系中的劣势地位，是发生劳动争议的重要隐患。 （ 5 ）劳动立法滞后．且不配套，也是导致劳动 争议发生的重要原因。 （三）劳动争议预防 1 、劳动争议预防的概念： 劳动争议预防，是劳动保障行政机关、 劳动争议处理机构及其他有关单位，通过 事先采取各种有效措施，把劳动争议消除 在萌芽状态，从而防止发生劳动争议的一 种积极协调劳动关系的活动。 2 、劳动争议预防的措施： 增强用人单位和劳动者的劳动法律意识； 完善用人单位的劳动规章制度； 建立违纪职工处理预审备案制度； 建立健全企业劳动争议调解组织； 完善劳动合同，实施劳动合同鉴证； 推行平等协商签订集体合同和工资协议的 制度。 二、劳动争议处理制度概述 （一）劳动争议处理制度 1 、 概念 ：劳动争议处理制度，是通过劳 动立法的形式将劳动争议处理的机构、原则、程 序等确定下来、用以处理劳动争议的一项法律制 度。 2 、 劳动争议处理制度的性质及特点： 从国际范围来看，劳动争议处理制度的性质 大体可分为民间性、司法性、准司法性、行政范 畴里的特殊执法性和行政性等五种类型。 从国际的角度看，劳动争议处理制度的特点汇总 归纳为： 实行三方原则； 自愿与强制原则相结合； 处理程序简便、灵活； 处理案件迅速、及时； 处理方式注重调解、 处理结果行之有效； 收取费用比较低廉。 （二）我国的劳动争议处理制度 我国现行的劳动争议处理制度由 企业劳动争议调解、劳动争议仲裁和劳动 争议诉讼三种制度构成。 企业劳动争议调解制度具有民间性、 群众性，人民法院劳动争议诉讼制度则具 有司法性，劳动争议仲裁制度是具有准司 法性质。劳动争议仲裁委员会不能当成为 行政诉讼被告。 1 、劳动争议处理制度的立法现状 l994 年 7 月 5 日第八届全国人大常委会第 11 次 会议审议通过的《劳动法》； l993 年 7 月 6 日国务院颁布的《中华人民共和国 企业劳动争议处理条例》 2 、劳动争议处理体制 我国劳动争议处理制度实行“一调一裁两审”的 处理体制。 我国的劳动争议处理机构包括企业劳动争议调解 委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院。 3 、劳动争议处理的原则 根据《条例》规定。我国劳动争议处理制 度的根本原则是自愿和强制相结合原则。 劳动争议处理的一般原则： (1) 着重调解，及时处理； (2) 在查清事实的基础上，依法公正处理； (3) 当事人在适用法律上一律平等。 4 、劳动争议处理的法律适用 劳动争议处理适用的法律规范的内容从法 律类别的角度看，可概括为实体法和程序 法两部分；从法律部门的角度看，可概括 为劳动法律规范和相关的法律规范。 第一、劳动法律规范 （ 1 ）劳动法律； （ 2 ）劳动法规； （ 3 ）地方劳动法规；由各省、自治区、直辖市人民代表 大会及其常务委员会依法制定的规范性文件。省、自治区 人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的权力机 构，也可制定地方性法规，但必须报省、自治区人大常委 会批准，才具有法律效力； （ 4 ）劳动规章； 由国务院各部委（主要是劳动保障行 政部门）根据劳动法律和法规制定的规范性文件； （ 5 ）地方劳动规章；由各省、自治区、直辖市 人民政府及其所在地的市，以及经国务院批准的 较大的市的人民政府，依据劳动法律、法规、规 章指定的规范性文件。 （ 6 ）其他规范性文件；它是指由国家机关依据 有关法律、法规、规章制定的法律、法规、规章 以外的一些劳动政策性的文件。 （ 7 ）国家批准生效的国际劳工公约。目前我 国已批准承认了 17 个国际劳工公约。 第二、相关的法律规范 1 、其他法律部门的规范性文件，含有劳动 法律规范的内容； 2 、其他法律部门的规范性文件，是制定劳 动法律的规范性文件的依据； 3 、其他法律部门的规范性文件，在处理劳 动争议过程中被涉及。 3 、集体合同、劳动合同和企业规章在依法 处理劳动争议中的地位 依据法律规范签订的集体合同、劳动合同 和制定的企业规章，一般应具备以下三个 特征 : 一是内容合法 ；二是程序完备；三 是规定具体。 三、劳动争议仲裁制度 （一）概述 1 、劳动争议仲裁的概念 劳动争议仲裁，是指劳动争议当事人自愿把劳动 争议提交第三者处理，由其就劳动争议的事实与 责任作出对双方当事人具有约束力的判断和裁决。 2 、劳动争议仲裁制度的特征 （ 1 ）实行独特的三方原则； （ 2 ）劳动保障行政部门在其中发挥主导作用； （ 3 ）处理结果具有法律效力； （ 4 ）机构设置比较普遍。 3 、与劳动争议调解制度的主要联系与区别 4 、与劳动争议诉讼制度的主要联系与区别 5 、与其他仲裁制度的主要联系与区别 （二）劳动争议仲裁组织机构 （三）劳动争议仲裁程序 （四）劳动争议案件的管辖 根据我国现行劳动争议仲裁立法和我省 《实施细则》的精神，劳动争议仲裁管辖 实行的是“地域管辖为主，级别管辖为 辅”的原则。 1 、地域管辖，是指劳动争议仲裁机关按空 间范围确定劳动争议案件的分工，一般都 是按照行政区划确立劳动争议仲裁机关对 劳动争议案件的受理范围。它是从横向角 度划分仲裁案件管辖的。 分为一般地域管辖和特殊地域管辖。 2 、级别管辖，是指纵向的管辖。它是根据 劳动争议案件的性质、繁简程度和影响大 下来确定的一种管辖制度。《条例》规定： “设区的市、市辖区仲裁委员会受理劳动 争议案件的范围由省、自治区人民政府规 定。” 我省《实施细则》又把管辖权授权给各市 人民政府规定。一般按照企业的性质、级 别来确定管辖。 （五）劳动争议申诉时效 根据《劳动法》规定：提出仲裁要求的一 方应当自劳动争议发生之日起 60 日向劳动 争议仲裁委员会提出书面申请。 如何确认“劳动争议发生之日”以及连续 侵权等特殊情况下申诉时效的确定。 （六）劳动争议仲裁主体问题。 分支机构能否成为仲裁主体以及在企业实 行外部承包和内部承包的情况下如何确认 仲裁主体。 （七）举证责任问题。 一般原则是“谁主张，谁举证”，特殊情 况下的举证责任倒置以及公平、诚信原则。 四、劳动争议处理的受理范围及其处理依据 （一）从主体看，劳动争议案件的受案范围 《劳动法》第二条规定：“在中国境内的企业、 个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用 本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动 合同关系的劳动者，依照本法执行”。 根据《山东省劳动合同条例》的规定，民办非企 业单位也可以作为劳动争议主体。 作为劳动争议主体另一方的劳动者包括我国内地 年满 18 周岁，或者在某些行业、工种年满 16 周 岁的公民和经过劳动保障行政部门批准来我省就 业的台、港、澳同胞、外国人或无国籍人。 “ 劳动者”不包括公务员和比照实行公务员制度 的事业组织、社会团体的工作人员，以及农业劳 动者、现役军人和家庭保姆等，也不包括未经批 准来我省就业的港、澳、台人员。 （二）从内容看，根据《中华人民共和国企业劳 动争议处理条例》规定，其主要内容包括： 1 、因企业开除、除名职工和职工辞职、自动离 职发生的争议； 2 、因执行国家有关工资、保险、福利、培训、 劳动保护的规定发生的争议； 3 、因履行劳动合同发生的争议； 4 、法律法规规定应当依照本条例处理的其他劳 动争议。 《劳动法》颁布实施后，与《劳动法》相 对应，受案范围也随之扩大。还包括 事实劳动关系的确认 无效劳动合同的确认 经济补偿金、违约金和赔偿金支付 用人单位裁减人员 因履行集体合同发生的争议等。 （三）不予受理的几种情形 不属于劳动关系的协议 通过政府指令安置的复退军人用人单位拒 绝接收的 双重劳动关系问题 勤工俭学、实习学生问题 退休人员返聘问题
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处理员工关系的谈话技巧
处理员工关系的谈话技巧 每天都在交流，每天都在自我推销。作为管理者，你推销的不是公司制度 ， 而是在推销你的理念与管理方式。正常工作交流时，也许你能做到游刃有余； 面对一个能与你侃侃而谈的员工时，也许你能信步闲田。 每天都在交流，每天都在自我推销。作为管理者，你推销的不是公司制度 ， 而是在推销你的理念与管理方式。正常工作交流时，也许你能做到游刃有余； 面对一个能与你侃侃而谈的员工时，也许你能信步闲田。 可是，在遇到员工问题而需要你与之谈话时，你也许会不知所措，无从谈 起。特别是遇到拒绝与你交谈的员工时。 但无论员工怎样拒绝，你都得与他进行面谈与交流，这是你的工作之一， 这是作为一个管理的必备条件。为了使我们的谈话能高效地完成，首先，我们 要了解对方拒绝的形式与原因，有针对性地重点突破。 结合多年的人力资源工作经验，总结员工的拒绝有以下四种型式：沉默型 、 批评型、表现型、怀疑型。 沉默型： 无论你怎样与这沟通，对方均不与回应。在你与他沟通时，对方要么是抬 头望着天花板，要么是地头看脚，要么是偶尔漫不经心是瞧你一眼。 这种情况，是我们面谈中最为困难的一种。通常，在面谈之前，我们就应 了解其基本情况，如家乡、家人、个人爱好等。在谈话之前先给对方一杯水， 放松对方情绪，并强调我们只是作为朋友随便聊聊，得到对方认可后，可以从 对方感兴趣的生活锁事聊起，在对方忘了形的情况下不经意的插入谈话主题。 批评型： 将公司及管理者，说的一无是处，总认为自己的付出与回报不成正比，认 为公司对重视人才，不尊重员工，并长篇列举自己认为对的事情。 这种情况，是我们面谈中最为易轻的一种。首先，我们可以让你自由发挥 ， 并在必要时，随声附和其观点。当然，我们在听其抱怨时，要抓出其重点事情， 并要对这些情况进行分析，在对方满怀兴心时，我们将话锋一转，说出要害， 让对方无言或让对方不攻自破。 表现型： 爱将原本与自己无关的事揽在自己身上，爱打抱不平，总把自己当英雄看 待，表现欲旺特强，爱出风头。 这种情况，我们可以先让其自导自演，并在谈话之前先了解其个人事迹。 在他喋喋不休地进行自诩时帮他回忆他的“英雄”之举，让其个人英雄表现主 义得到充分了发挥。一般充分自诩过后的瞬间，人的大脑会处于相对的自溢与 不清晰状态，我们可以在此时，利用对方大脑瞬间空白状控制对方的思维而达 到我们要的效果。 怀疑型： 对你存在一定的敌意，你说的每一句话对方都不相信，认为你只是在骗他， 甚至多少反问你，再者就是借用别人说的话来回复你，但又不能明确说明是谁 说的，明显地有些扑风捉影。 这种情况，我们可以先将其说的一些不真实的情况一一给他说明真相，对 对方的每一个问题都认真回答，并用友好的语气反问对方：您还有什么不明白 的吗？或反问：我这样表示，您能理解吗？你真诚的语气打消对方的疑虑，达 到我们谈话的目的。
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员工离职手续细则、流程、表格
员工离职手续办理规定 第一条 目的 规范本公司员工离职流程，保证公司人员相对稳定、维护正常人才流动秩序；避免出现员工辞职期间 内消极怠工或离职后因工作交接不清楚，接任人无法胜任工作等状况。 第二条 适用范围 适用于所有员工的离职手续办理。 第三条 离职定义 1、 辞职：公司员工根据个人意愿或因劳动合同期满不愿意续签合同而辞去工作的行为。 2、 辞退：公司根据相关的规章制度、管理规定或聘用协议，事先不必征得员工同意而单方面决定终 止与员工的聘用关系的行为，包括结束试用、除名或开除等情况。 3、 自动离职：员工未经公司批准而擅自连续离开岗位三天或全年累计四天以上的行为。辞职、辞退 员工未在 10 个工作日内办理完离职手续者，原则上人力资源部亦会将其转为自动离职。 第四条 离职申请 1、 辞职：员工辞职必须提前一个月向公司提交辞职报告，以书面形式提出申请。 2、 辞退：部门主管提出辞退建议时，应有理有据，并详细填写《员工辞退建议及审批报告单》。 第五条 离职审批 1、 辞职： ① 面谈：部门主管与辞职员工积极沟通，对绩效良好的员工努力挽留，探讨改善其工作环境、条件和 待遇的可能性。 ② 审批程序：经面谈后，员工仍然坚持辞职，则填写《辞职审批单》经所属部门经理签字同意后，报 人力资源部审核，经总经理批准同意后方可办理离职手续。 2、 辞退： ① 依据：部门主管提供辞退员工的依据，并上交《员工辞退建议及审批报告单》。 ② 审批程序：部门主管提出意见并填写《员工辞退建议及审批报告单》，经一级部门经理核实批准后 ， 报人力资源部核实并签署意见，送总经理审批，总经理批准后，由人力资源部通知拟辞退人员所在部门安 排工作移交。 第六条 离职交接 1、 物资交接： ① 本部门：离职员工应将文件资料、档案等所有纸质及电子文档与部门负责人进行交接。 ② 办公室：离职员工应将办公物资、工作证、名片、钥匙等交接给办公室负责人。 ③ 其他：公司其他财物应与相关部门办理好物资交接。 2、 工作移交： 部门主管在确定员工离职信息后，应尽快安排离职员工进行工作交接，并填写《离职手续移交表》， 所有移交工作须有详细的书面记录，电子档应该有详细的归类。使移交后的工作能够顺利进行。 第七条 薪资结算 1、 财务结算： 员工凭《离职手续移交表》到财务部结清备用金、未报销款项及拖欠未付的公司借款、罚金等，经相 关部门主管审批后须在《离职手续移交表》上签署意见。 2、 工资结算： 在工作移交及财务结算完毕后，员工持审批后的《离职手续移交表》到人力资源部办理工资结算。人 力资源部根据其出勤状况、奖惩状况及其直属部门主管的绩效考核状况，核算出其实际工资，呈总经理处 审核，审核同意后交财务处核算薪资。 第八条 其他 1、 所有手续办理完毕后，员工填写一份《离职原因调查表》，人力资源部根据此表配合总经理对公 司 管理进行分析，并加以改善。 2、 针对其在公司的表现及绩效情况，公司为其开具证明。 附则： 第一条 第二条 第三条 本细则由人力资源部制定，解释权归人力资源部。 人力资源部有权根据实际情况对此细则进行修订调整。 本细则自颁布之日起开始执行。 附表：表一：辞职审批单 表二：员工辞退建议及审批报告单 表三：员工离职手续移交表 表四：离职原因调查表 辞职审批单 姓名 部门 职务 入职时间 离职日期 部门主管 部门经理意见 人力资源部审核 附表一： 总经理审批 员工辞退建议及审批报告单 辞退人员姓名 所在部门 担任职务 辞退原因 （依据） 部门主管： 时间： 人力资源 部意见 签字： 时间： 总经理 审批 签字： 时间： 附表二： 附表三： 员工离职手续移交表 姓名 部门 职务 离职时间 经办部门 物资 移交 移交物资 移交情况 经办人签字 移交情况 经办人签字 所在部门 办公室 其他部门 工作 具体内容 交接 注：由于岗位职责不同，工作项目移交内容较多者需附件 借款 罚金 未报销款 备用金 其他款项 合计金额 财务部意见 （签字） 出勤情况 奖惩情况 应付奖金 补偿金 补（扣）金 额 合计金额 人力资源部 意见（签字） 财务 结算 薪资 结算 总经理 审批 签字： 日期： 本人确认及同意上述登记内容，离职移交工作及结算手续办理完毕。特此确认。 员工签字： 日期： 附表四： 离职原因调查表 姓名 部门 职位 入职时间 离职时间 填写时间 离职原因 您对公司现有薪酬福利 制度的看法 您对您所在部门或者公 司的整体感受如何 您对部门、岗位工作的 意见及建议 您对您的主管的意见或 建议 您对公司的建议及意见 其他想说的话 员工离职流程 流程 离职 申请 标准/重点 辞职 提交辞职报告 提前一个月 辞退 提交辞退建议 有理有据 面谈 辞职 沟通挽留
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某公司员工意见、建议、申诉处理及反馈管理程序
XX 集团（中国）有限公司 程序文件 员工意见、建议、申诉处理及反馈管理程序 文件编号： CT－QP－034 版 本： 01 页 数： 3 生效日期： 2016－07－01 制订： XXX 序号 审核： XXX 批准： 章节号 内容说明 修改人 审查 批准 修改日期 修 改 栏 程序文件 员工意见、建议、申诉处理及反馈管理程序 文件编号 CT－QP－034 版本/版次 01 管控状态 受控 发行日期 页 次 2012-07-01 第2页共3页 1．目的 规范公司各方面的动作，及时反映员工思想动态，快速有效地处理员工的意见和建议。 2．范围 2．1 对公司各项规章制度有异议或有不明之处； 2．2 对公司各项管理及管理人员不满（工作失职、以权谋么、以势欺人）之处； 2．3 对公司经营管理策略或方案提出建议性意见或建议、献计献策； 3． 程序 3．1 申诉渠道及处理时限 3．1．1 采用书信形式投递到公司设置之意见箱中，自开箱之日起，七日内答复； 3．1．2 直接向本部门管理人员投诉，自投诉之日起，七日内答复或即时答复． 3．1．3 向员工代表反映意见或建议，以员工代表向行政部反映之日起，七日内答复. 3．2 处理程序 3．2．1 意见箱同行政部负责每周定期开启一次,收集汇总相关意见,在当天转交有关部门．有 关部门调查处理后,于 5 日内以《员工投诉及答复记录》书面形式进行回复． 3．2．2 若直接向本部门管理人员提出意见或建议,同管理人员当面答复;不能答复的,由部门 调 查了解情况,作出处理,于 5 日内书面答复． 3．2．3 向员工代表投拆的意见或建议,员工代表力所能及问题,可采取当面答复;或者能过员工 总代表向行政部反映所获取之意见或建议,同行政部安排有关部门调查处理,有关部门 在 5 日内将回复结果以《员工投诉及答复记录》形式进行反馈． 3．3 审批与公布 3．3．1 拟定之《员工投诉及答复记录》经部门经理审核交行政部查核回复内容是否符合有关 规定、条例后，交总经理签署．视其情况，决定《员工投诉及答复记录》于宣传栏内张 榜公布，或轩交投诉者本人． 3．3．2 行政部在投诉日 7 天内将《员工投诉及答复记录》于宣传栏内张榜公布，或转交投诉 者阅知，投诉者阅后签名确认． 3．4 资料存档 程序文件 CT－QP－034 文件编号 2012-07-01 发行日期 版本/版次 01 管控状态 受控 第3页共3页 页 次 3．4．1 通过以上一方式反映的意见或建议皆采用《员工投诉及答复记录》进行登记与记录，所 有反馈书面答复之内容皆采用《员工投诉及答复记录》进行回复。 3．4．2《员工投诉及答复记录》由行政部复印、分类、汇总存档。 4．鼓励 4．1 年终前，由行政部汇总一年来存档收集之意见、建议、分析其中之实用性或已采纳之措 施，进行评选有建设性意见或合理化建议最多且被采纳者及为公司发展献计献策有功 劳者。 4．2 在年终晚会上，对以上选中之意见或建议者进行适当物质奖励或精神鼓励。 4．附件 5．1 《员工投诉及答复记录》 员工意见、建议、申诉处理及反馈管理程序 XX 集团（中国）有限公司 员工投诉及答复记录 投诉人姓名： 部门： 日期： 投诉事由： 投诉步骤： （1） 部门或车间负责人答复日期： 处理意见： 接受口 投诉人意见： 申诉理由： （2）公司最高管理部门答复日期： 终极处理意见： 不接受口 申诉口
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员工考核申诉流程及注意事项
考核申诉及其处理程序 1. 1) 申诉受理机构 员工知晓考核分数、等级及评语之后，在一周内，被考核人如对考核结果不清楚或者 持有异议，可以采取书面形式向人力资源部申诉。 2) 考核管理委员会是员工考核申诉的最终处理机构。人力资源部是考核管理委员会的日 常办事机构，一般申诉由人力资源部负责协调、处理。 2. 提交申诉 员工以书面形式向人力资源部提交《考核申诉表》。申诉书内容包括：申诉人姓名、部门、申 诉事项、申诉理由。 3. 申诉受理 1) 人力资源部接到职工申诉后，应在三个工作日做出是否受理的答复。对于申诉事项无 客观事实依据，仅凭主观臆断的申诉不予受理。 2) 受理的申诉事件，首先由人力资源部对员工申诉内容进行调查，然后与员工所在部门 主管进行协调、沟通。不能协调的，人力资源部上报考核管理委员会处理。 4. 申诉处理答复 1) 人力资源部应在十五个工作日内明确答复申诉人；人力资源部不能解决的申诉，应及 时上报考核管理委员会处理，并将进展情况告知申诉人。 2) 考核管理委员会在接到申诉后，一周内就申诉的内容组织审查，并将处理结果通知申 诉人。 3) 如遇特殊情况或属公司管理层员工的，可由总经理主持考核委员会复议。复议决定的 成绩即为最后核定的成绩。 注意事项 1. 2. 考核者应理解考核的意义、步骤、方法，掌握实际考核程序。 为保证考核有效顺利进行，考核小组要事前召开会议，对各级考核人员进行培训， 讲解考核的目的、执行标准以及考核的具体方案，提高考核者的观察能力和判断能力，以 提高考核的质量。 3. 各级考核人员经培训后在评定考核时应注意： 1) 部门经理需对员工的工作业绩、工作能力、工作态度及进行客观的评价， 以此作为员 工考核的依据。 2) 对被考核者的评价应消除个人主观偏见，不猜度、不编造、不敷衍、不凭印象，做到 公平、公正、合理，以事实为依据。 3) 确实了解该员工职务及其责任的具体内容及标准，不得以自身所认为重要的工作， 夸大员工的成绩。同进避免对合作时间较长的下属给予过高评价，对新进下属员工评价过 低。 4. 各部门经理应与员工共同针对考核中未达到标准的项目分析原因，制定相应的改进 措施计划，并予以跟踪、辅导与检查。
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员工的纪律处分及申诉规定
员工纪律处分及申诉规定 为规范公司员工管理，严格执行公司规章制度，及时协调处理劳资关系，避免在处理员工违纪 过程中不公平对待，维护劳资双方权益，营造公平、公正的工作氛围，特对员工违纪（含消极怠 工）处分及申诉作如下规定： 一、 全体员工均有责任及义务配合公司对违纪行为的调查取证，不得隐瞒或歪曲事实。 二、 无事实证据证明员工违纪的，或仅以口头形式提出处分申请的，公司不予受理。 三、 有捏造、歪曲事实，伪造证据证明员工违纪，破坏劳资关系的，一经查实，公司将以严重违 纪处理。 四、 处分违纪员工，应以事实为准，遵循公平、公正的原则，由部门对员工的违纪事实作出初步 调查及认定，并形成书面报告。 五、 员工在违纪调查期间，必要时将停职调查，员工须配合执行，直至调查处分结束，停职调 查期间将不获发工资。 六、 公司的各项规章制度将作为违纪处分依据。 七、 员工对处分决定有异议的，有权提出书面申诉，但不得对他人有侮辱、威胁、恐吓等语言行 为，否则公司不予受理。 八、 员工违纪处分及申诉流程： 1、 员工有违纪行为，其违纪行为依据公司相关规定应给予处分的，由其直属上司填写《违纪处分 申请报告》，报告应详细描述员工违纪过程，包括时间、地点、经过、情节等，附上相关证据、见 证人证词及处理建议，交部门负责人确认； 2、 部门负责人在收到《违纪处分申请报告》后，应及时确认相关证据，询问违纪员工及见证人，确 认违纪事实及情节后签署处理意见交人力资源部； 3、 人力资源部在收到《违纪处分申请报告》后，应及时询问调查，核实员工违纪事实及责任，依照 公司相关规定作出初步处理意见后交副总审批； 4、 副总根据部门及人力资源部提供的证据及处理建议，最终作出处分决定，并交由人力资源部执 行，相关部门应予以协助配合； 5、 人力资源部与部门负责人及违纪员工面谈，告知处分结果，开具《违纪处分通知书》交违纪员工 签收，员工应配合签收，员工拒绝签收的，将以通告形式公示送达，经两个以上的通告见证人 签字确认，视同员工本人签收； 6、 员工对处分决定有异议的，应在签收《违纪处分通知书》或处分通告公示日起三日内，向人力资 源部书面提出申诉，未按时申诉的，视为员工接受处分； 7、 员工申诉应陈述异议的事实理由并附加证据； 8、 公司根据员工的申诉内容核实调查，作出最终处分决定； 九、 以上规定流程同时适用于员工不胜任工作的处理。 十、 本规定从 20xx 年 6 月 1 日起实施，公司全体员工遵照执行。 十一、 附件 一、《违纪处分申请报告》 二、《违纪处分通知书》
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