1-被迫离职也可得到经济补偿金
劳动合同法维权：被迫离职也可得到经济补偿金 小祁所在公司的效益不错，但其老板犯了“只让马儿跑得快，不让马儿多吃草”的毛 病。小祁在职时，公司克扣其工资。当小祁欲离职时，公司先是不理不睬，急得小祁没办法 只得提出解除劳动合同，公司这时才立即予以批准，但拒绝支付经济补偿。小祁看清公司 的意图就是为了省下一笔经济补偿费后，通过向仲裁委申诉维护了自身权益，使公司的如 意打算没能得逞。 小祁是去年 6 月应聘到该公司从事网络开发工作的，双方签订了 3 年期劳动合同。合同约 定小祁入职后前 3 个月为试用期，月薪 9000 元，转正后 13000 元。试用期过后第一个月， 小祁发现自己的工资还是 9000 元，他找老板问原因，老板说这是因为他在试用期内表现不 好造成的。小祁想知道自己哪些工作做得有缺陷，老板又说不出个所以然来。之后的两个月， 小祁发现自己的工资还是试用期的工资。 小祁看出老板不为其加薪的真实意图后，开始寻找机会跳槽。去年 12 月初，朋友介绍他 到另一家公司工作，他提前 30 天向老板提出辞职。辞职信交到公司 20 多天不见回音，这时， 新公司催他去上班，他不得不再次上书公司要求解除双方劳动关系。公司接到这个申请后 立即同意和他解除劳动合同，但拒绝他提出的补足其试用期工资与转正后的工资差额，以 及支付其解除劳动合同经济补偿等要求。 小祁向劳动争议仲裁委提出申诉。公司辩称没有克扣小祁的工资，因为公司已经批准了 小祁的辞职申请，小祁在未收到公司批复的情况下，又提出要与公司解除劳动合同，依据 相关法律规定，公司不应当为其支付解除劳动合同经济补偿金。由于小祁的要求没有事实 和法律依据，请求仲裁委驳回小祁的申请。而仲裁裁决支持了小祁的请求。 针对此案，律师李玲认为，仲裁之所以支持小祁的请求，首先是公司没有证据证明小祁 工作不称职，因而公司克扣小祁工资的做法是错误的，违法的，应当予以纠正。 李玲律师说，劳动者在用人单位面前是弱者，小祁遇到新的就业机会自然不愿放弃，可 他又担心处理不好与原单位的合同关系影响正常调离，就中规中矩地一次次向公司提出书 面离职申请。然而，该公司误解了《劳动法》等相关法律规定，误以为只要不理睬小祁的离 职申请，逼使其首先提出解除劳动合同，公司就可以避免支付其解除劳动合同的经济补偿 金。 《劳动争议司法解释》第 15 条第 3 项已经做出规定，克扣或无故拖欠劳动者工资的，迫使 劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付 补偿金。依据这个条款，由于公司存在拖欠工资行为，小祁提出解除劳动合同的做法并无 不当，而且有权要求该公司支付经济补偿金。 本案中，小祁依据《劳动法》第 31 条规定，履行了提前 30 天通知公司的义务，无论公司 同意与否，双方的劳动合同都会在 30 日后终结。至于后来，小祁直接提出解除劳动合同， 是基于公司拖欠工资的前提下，行使的即时解除劳动合同的权利，因此，双方的劳动关系 在小祁提出解除时即生效。这一点在《劳动合同法》第 38 条和第 46 条中也有明确规定。换句 话说，假设小祁的劳动争议时间发生在今年，审理时就有了更加明确的法律规定，小祁的 请求同样会得到法律的支持
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2-不满大幅降薪拒绝到岗 员工被开除获赔生活费
不满大幅降薪拒绝到岗 员工被开除获赔生活费 赵先生因不满单位单方变更他的岗位并给其大幅降薪而拒绝到岗，结果被单位开除。 记者昨天获悉，宣武法院判决单位的做法不妥，应支付赵先生从被开除到申请仲裁期间的 生活费共计 6132 元。 赵先生于 2005 年 9 月到壹瓶房地产开发（北京）有限公司工程部工作，担任市政工程师 一职。双方没有签订劳动合同，口头约定赵先生每月工资为 4200 元，期限至 2006 年 12 月 1 日。此后，赵先生因生活费支付问题与单位产生争议，他拒绝上班，并向劳动争议仲裁委 员会提起申诉。经仲裁委调解，单位支付赵先生 1920 元生活费，赵先生自去年 4 月 12 日起， 重新回公司上班。 上班后，赵先生发现自己的岗位被公司单方进行了调整，由原来的市政工程师变成了保 安主管，月工资也被降为每月 1000 元左右。赵先生很不满意，从此未上班。去年 6 月 5 日， 公司以赵先生旷工为由对其做出开除处理。赵先生于今年 4 月，再次申请仲裁。 今年 7 月，仲裁委裁决公司给付赵先生 7210 元工资，公司不服，起诉至宣武法院。 法院认为，公司在未与赵先生协商达成一致的情况下，变更他的工作岗位，大幅降低其 工作报酬，此行为存在不妥，应视为没有为赵先生合理安排工作。公司应当按照不低于本 市最低工资标准的 70%，向赵先生支付去年 4 月至今年 3 月的基本生活费。
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3-不能以补休代替法定休假日加班工资
不能以补休代替法定休假日加班工资 【案例】某服装公司因为赶订单安排职工在十一节日期间加班。张某等加班职工提出应当 支付 300%的加班工资，该公司劳资部经理只同意给加班职工安排补休，不同意支付加班工 资。张某为此向当地劳动保障局劳动保障监察大队举报，请求纠正该公司的错误行为，维 护自己的权益。 劳动保障监察大队接到张某的举报后，经调查取证，查明该公司安排职工法定休假日加 班后以已安排补休为由未支付加班工资，违反了《劳动法》，责令该公司限期改正。该公司 在劳动保障监察大队规定的期限内补发了张某等职工的加班工资。 【评析】在这个案例中，某服装公司以在事后安排了补休为借口拒绝支付法定休假日加班 工资的做法是不正确的。《劳动法》对安排劳动者加班后的工资报酬问题规定了三种情形： (1)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资 150%的工资报酬(平日)；(2)休息日安排劳 动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资 200%的工资报酬；(3)法定休假日安排劳动 者工作的，支付不低于工资 300%的工资报酬。上述三种情形中，法律规定，第二种情形(即 在休息日安排劳动者工作的)，其待遇有两种选择，一是安排补休，二是支付不低于工资 200%的加班工资。而第一种和第三种情形下只能支付法律规定的加班工资报酬，不能以安 排补休而不支付高于正常工作时间的加班工资。 因为标准工作时间以外让劳动者平日、休息日、法定休假日进行加班，虽然都是占用了劳 动者的休息时间，但三种情形下组织劳动者劳动是不完全一样的，特别是法定休假日对劳 动者来说，其休息有着比往常和休息日更为重要的意义，也影响劳动者的精神文体生活和 其他社会活动，这是用补休的办法无法弥补的，因此，应当给予更高的工资报酬。可见， 用人单位在遇到上述情况，安排劳动者工作时，应当严格按照《劳动法》的规定办事。属于 哪一种情况，就应执行法律对这种情况所作出的规定，相互不能混淆，不能代替。凡不允 许代替而代替的，不管什么原因、什么理由都是违法的，都是对劳动者权益的侵犯，都应 当依法予以纠正。
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劳动争议案件败诉之法律分析（4类23种情形＋10个典型案例）
劳动争议案件败诉之法律分析 （4 类 23 种情形＋10 个典型案例） 一、劳动关系建立阶段 用人单位方面的典型败诉情形 01 . 用人单位恶意规避法律不签订劳动合同并否认事实劳动关系，加大了法院查证事 实的难度，但需要强调的是，人民法院通过工资支付记录、社会保险缴纳记录、考勤 记录甚至工作成果等多种凭证，依然可以综合进行判断，确认劳动关系，用人单位不 可能以此逃避法律的制裁。 02 . 雇佣停薪留职、内退、下岗待岗，以及因经营性停产放长假待岗等情形等四类人 员，误以为建立的是劳务关系而非劳动关系，导致在诉讼中败诉。 03 . 应订立无固定期限劳动合同而未予签订，从而导致支付未签订无固定期限劳动合 同二倍工资差额的赔偿。 劳动者方面的典型败诉情形 04 . 对建立劳动关系的主体资格认识错误，一些人员：诸如全日制在校大学生、达到 法定退休年龄的劳动者、未取得就业证的外国人等均不具备建立劳动关系的主体资格 ， 因此也得不到劳动法的保护。 05 . 一些公司高管、人力资源经理未与公司签订劳动合同的，如果用人单位能够证明 订立劳动合同属于该高管的工作职责，则即使劳动者向用人单位主张未签订劳动合同 的二倍工资差额，也不会获得法院的支持。 06 . 劳动者提供虚假信息订立劳动合同，最终被法院判定劳动合同无效或部分无效。 二、劳动合同履行阶段 用人单位方面的典型败诉情形 07 . 用人单位的规章制度未向劳动者履行合法公示或者送达，从而导致该规章制度对 劳动者不具有合法约束力。 08 . 用人单位在劳动关系存续期间以未安排劳动者工作为由拒付工资，如果是非因劳 动者本人原因造成用人单位停工、停业的，那么用人单位依然有义务向劳动者支付生 活费，否则即为违反法律规定，存在败诉风险。 09 . 用人单位违法规避工龄连续计算，例如在劳动者工作岗位、工作地点不发生变化 的情况下，重新安排劳动者与新用人单位订立劳动合同，或者干脆“逆向派遣”，迫 使劳动者“工作年限清零”，但此种手段被法律所禁止，从而带来败诉隐患。 劳动者方面的典型败诉情形 10 . 用人单位变更劳动合同尽管未采取书面形式，但已实际履行超过一个月的，劳动 者又主张变更无效的，依据司法解释四的规定，法院不能予以支持。 11 . 劳动者主张加班工资，根据劳动争议司法解释三的规定，加班事实的基础举证责 任由劳动者一方负担，但许多劳动者在工作中不注意留存、收集证据，导致诉讼中因 为证据不足而主张难获支持。 12 . 劳动者未经用人单位同意，擅自请他人代为履行劳动合同，因此给单位造成损失 的，将承担相应赔偿责任。 三、劳动合同解除与终止阶段 用人单位方面的典型败诉情形 13 . 用人单位存在违反法律规定、法定义务的情形而迫使劳动者提出辞职，在此情形 下，不能免除向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金的义务。 14 . 用人单位未举证证明辞退劳动者解除事实充分、解聘程序合法，导致败诉。 15 . 用人单位在劳动合同期满时未能依法履行终止劳动合同手续，导致付出败诉代价， 有的是支付违法终止的赔偿金，有的甚至付出继续履行劳动合同的代价。 劳动者方面的典型败诉情形 16 . 因严重违反规章制度而被用人单位开除或者辞退。 17 . 尽管用人单位存在拖欠工资等违反法律规定的情形迫使劳动者辞职，但劳动者辞 职信未能写明上述单位违法的情形，从而丧失向用人单位主张经济补偿金的权利。 18 . 劳动者未经权衡而草率在纠纷一次性了结的协议上签字，此后反悔的很难得到法 院支持。 四、竞业限制及服务期方面 用人单位方面的典型败诉情形 19 . 用人单位未约定竞业限制补偿金而单方要求劳动者履行义务，司法解释（四）第 6 条的规定 ，此种情况下，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位支付补偿金的， 人民法院应予支持，补偿金的标准按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平 均工资的 30%按月支付。 20 . 用人单位单方解除竞业限制协议而未履行告知义务导致劳动者以不知情为由主张 竞业限制补偿金的，用人单位因此败诉。特别值得指出的是，因为竞业限制协议具备 独立性，用人单位违法解除劳动合同并不必然导致双方竞业限制协议失效，所以，在 上述情形发生时，用人单位仍需履行告知义务。 劳动者方面的典型败诉情形 21 . 用人单位与劳动者的竞业限制协议未约定补偿金，但这并不代表该协议未生效或 者无效，故劳动者以此为由迳行到竞争企业工作的，可能面临用人单位起诉其承担违 约责任的法律风险。 22. 劳动者在协议有效且领取竞业限制补偿金后仍到相关企业从事竞争性业务，那么 必然导致支付违约金的败诉后果 23 . 劳动者接受专项培训并约定服务期后仍违反服务期约定提前辞职，根据《劳动合 同法》第 22 条的规定，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。 劳动争议十大典型案例 案例 1 ：依法享受养老保险待遇入职不能形成劳动关系 王某 1982 年 7 月参加工作，于 2001 年 8 月在湖南省某市国家税务局办理退休， 自 2001 年 9 月起领取退休金，为该局正式退休公务员。2011 年 8 月王某进入康达会 计师事务所工作，双方签订了期限 5 年的劳动合同书。 2012 年 3 月 24 日，王某提出辞职。王某主张其工作期间存在双休日加班情形， 其因为康达会计师事务所拖欠加班工资提出辞职，故提出劳动争议仲裁申请，要求康 达会计师事务所支付加班工资及解除劳动关系经济补偿金。仲裁委员会驳回了其申请 请求。王某不服仲裁提起诉讼。 法院审理后，认为王某系退休公务员并已领取退休金，享受养老保险待遇，不再 具有法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。其与康达会计师事务所建立的并非 劳动合同关系，而系劳务关系，在其不能证明双方就加班费及解除劳务关系经济补偿 金存在约定的情形下，对其上述请求不予支持。 案例 2 ：停薪留职下岗内退人员可与新单位成劳动关系 李某系富强公司职工，双方签订有无固定期限劳动合同。因为企业经营的原因 ， 1990 年起李某开始自富强公司待岗。李某虽然待岗，但是其与富强公司之间的劳动关 系一直存续，且自待岗之日起，富强公司每月向李某支付生活费，并一直为其缴纳社 会保险。 2005 年 9 月李某进入玉林公司工作，并先后三次与该公司签订劳务合同 。2011 年 7 月 15 日，李某在前往玉林公司上班途中发生交通事故。此后因受伤治疗，李某未 再到岗工作。2011 年 10 月 27 日，玉林公司向李某送达解除劳动关系通知书，通知载 明因李某长达 3 个月无法正常工作，严重违反公司规章制度，并以此为由提出与其解 除劳务合同。李某为确认工伤，以要求确认与玉林公司之间存在劳动关系为由提出仲 裁申请，随后诉至法院。 法院经审理认为，根据 2010 年 9 月最高人民法院实施的审理劳动争议案件若干 问题的司法解释（三）中，第八条的规定，下岗待岗等四类人员，在与新的用人单位 发生用工争议后，应按照劳动关系处理。老李属于企业待岗人员，具备与新单位建立 劳动关系的主体资格。经进一步审查，老李与玉林公司之间所签合同虽然名为劳务合 同，但合同中约定的权利义务内容完全符合劳动关系的法律特征，故法院最终认定双 方之间存在劳动关系。 案例 3 ：因个人原因未签劳动合同用人单位无需付二倍工资 陈某于 2012 年 9 月 1 日入职餐饮公司，担任人事经理一职。2013 年 5 月，陈某 以个人发展原因为由，提出与餐饮公司解除劳动关系，餐饮公司批准了陈某的辞职申 请，为其结清了工资并办理了离职手续。但陈某离职后不久即要求餐饮公司支付未签 订书面劳动合同的二倍工资差额 90000 元。 案件审理过程中，餐饮公司表示陈某全权负责公司所有员工的劳动合同签订工作 。 即便陈某未签订劳动合同，原因亦在于其本人意图以此牟利。餐饮公司向法院提交了 陈某在入职时签收的岗位职责确认书。陈某认可上述证据材料真实性，也认可其工作 职责包括劳动合同签订事宜，但坚称是餐饮公司不与其签订书面劳动合同。 法院审理后认为，根据案件证据情况，需要审查劳动合同未能签订的过错在于哪 一方。现陈某未能举证证明其曾向公司提出签订劳动合同而公司予以拒绝，应当承担 举证不能的法律后果。综合上述理由，法院判决驳回了陈某的全部诉讼请求。 案例 4 ：员工连续工作满十年有权签无固定期合同 刘某于 2000 年进入某集团公司的大山子公司工作。2005 年，刘某被安排到大海 子公司工作。2008 年 1 月 1 日，大海子公司与刘某签订了劳动合同。2010 年 11 月， 刘某与大海子公司的劳动合同即将到期，刘某认为其进入某集团公司工作已经超过 10 年，因此向大海子公司提出要求签订无固定期限劳动合同。大海子公司不同意签订并 告知刘某 2010 年 12 月 31 日劳动合同到期后将不再与其续签劳动合同，双方发生争 议，刘某遂提起劳动仲裁。仲裁审理阶段，认为刘某在大海子公司连续工作不足 10 年， 不符合签订无固定期限劳动合同的条件，因此并未支持刘某的申请请求。刘某不服仲 裁裁决结果，向法院提起诉讼。 法院审理后认为，依据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新 用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限 ， 最终判决确认刘某与大海子公司建立无固定期限劳动合同关系。 案例 5 ：调岗后劳动者拒绝到岗单位有权解除劳动关系 2004 年 4 月 1 日，张某（乙方）与时光科技公司（甲方）签订无固定期限《劳动 合同书》。2008 年 11 月，时光科技公司曾以张某严重违纪为由做出了辞退决定，后 经二审法院判决确认撤销辞退决定，恢复劳动关系。 时光科技公司收到二审法院判决后即向张某邮寄了《岗位安排及报到通知书》， 写明因物流经理岗位已满编，故将张某岗位调整为人力资源经理，但从事的主要工作 是物流培训工作，薪资标准及办公地点不变，并要求张某在三日之内到公司报到上班 。 张某收到上述通知后，对于两岗位属同一序列等级不持异议，但坚持要求担任物流经 理岗位，故未按公司要求报到上班。 此后，时光科技公司又多次向张某发出了内容相同的上岗通知书，并向张某告知 如不按时到岗上班。随后公司以张某不服从公司管理，拒不上班，已严重违反了公司 纪律和管理制度为由，解除双方劳动关系。事后张某起诉。法院经审理，最终判决确 认公司解除劳动关系有效。 案例 6 ：非因本人意愿变合同主体变更后工龄应当连续计算 金某 2004 年 12 月入职同创公司，双方连续签订五份固定期限劳动合同，最后一 份劳动合同期限至 2010 年 12 月 24 日止，其中的 “工作内容” 部分约定为 “ 同创 公司聘任金某担任超市公司十里河店防损组长 ” 。该劳动合同到期后，同创公司未与 金某就双方的劳动关系作出任何处理，亦未向金某支付经济补偿金。次日，金某与同 兴公司签订为期两年的劳动合同 ，其中 “工作内容 ” 部分约定 “ 同兴公司聘任金 某担任防损组长 ” ，但金某的工作地点及工作内容均未发生变化。 2011 年 7 月 29 日，同兴公司对金某工作岗位进行调整，并降低了其薪资，金某 认为同兴公司行为违法，故于 2011 年 9 月告知两公司解除劳动合同，并申请仲裁， 仲裁委支持了金某请求。公司不服提起诉讼。 法院经审理后认为，金某从同创公司到同兴公司的工作岗位变动系 “ 非因劳动者 本人原因从原用人单位被安排到新用人单位 ” ，故认定金某在同创公司的工作年限应 与同兴公司的工作年限合并计算，判令同兴公司支付相应期间的解除合同补偿金。 案例 7 ：员工严重违反规章制度单位可以解除劳动关系 2010 年 11 月，杨某入职慧通数码公司，双方签订为期三年的劳动合同，合同约 定杨某担任公司副总经理，并明确规定，杨某在职期间未经慧通数码公司书面同意， 在具有竞争关系企业任职，担任经理、董事等，慧通数码公司可解除双方劳动关系。 2012 年 2 月，杨某开始受聘担任豪腾数字公司总经理，任期三年。 2012 年 5 月， 慧通数码公司向杨某送达了《解除劳动合同通知书》，以杨某在豪腾数字公司担任总 经理一职，严重违反慧通数码公司关于禁止到竞争企业任职的规章制度，对其公司经 营管理造成恶劣影响为由解除双方劳动关系。为证明豪腾数字公司与慧通数码公司存 在竞争关系，慧通数码公司提交了公证书等证据予以佐证。杨某以要求慧通数码公司 支付违法解除劳动合同赔偿金等为由申请仲裁，后不服裁决诉至法院。 法院经审理认为，杨某的行为已经构成了对慧通数码公司规章制度的严重违反， 故慧通数码公司与其解除合同的行为合法。 案例 8 ：因欠薪解除劳动关系单位应支付经济补偿 韩某 2011 年 3 月入职新希望公司，双方约定韩某的工资标准为每月 5000 元。 2012 年 3 月，新希望公司告知韩某 ，因为业绩不佳 、 经济效益不好 ，公司将延迟 发放工资。2012 年 3 月至 2012 年 11 月期间，新希望公司共发放了韩某工资 1.2 万 元，韩某一直向新希望公司要求补齐拖欠的工资未果。2012 年 12 月，新希望公司仍 未发放工资，韩某无奈，遂以新希望公司拖欠工资为由提出辞职，并提起劳动仲裁。 仲裁审理后支持了韩某的请求，新希望公司不服仲裁裁决诉至法院。 诉讼中，法院经审理查明，新希望公司认可其公司因为业绩不佳、效益不好而未 足额、及时向韩某支付工资，并同意待公司的效益好转后向韩某补发工资，但对韩某 其他要求，公司表示拒绝。韩某主张其之所以离职是因为公司未及时足额支付报酬， 因此新希望公司应当依法支付解除劳动合同经济补偿金。 最终法院认定，2012 年 3 月至 11 月期间，韩某正常向新希望公司提供劳动，新 希望公司确存在未及时足额支付工资的情形，遂判决支持了韩某的诉求。 案例 9 ：双方签订了竞业协议支付违约金也得履约 2010 年 4 月，邓某入职长江公司担任高级客户经理，每月工资 1 万元。同日， 双方签署雇员保密协议。同年 10 月，邓某自长江公司离职，双方签订了一年期限的竞 业限制协议，长江公司支付邓某竞业限制补偿金 6 万元；双方还约定，如邓某违反协 议，则应支付公司违约金 50 万元。后长江公司调查得知邓某离职后到与该公司存在竞 争关系的红星公司工作，便以要求邓某返还竞业限制补偿金、支付违约金等为由向法 院提起诉讼。 庭审中，长江公司提交的红星公司的营业执照、年审结果等，证实了长江公司与 红星公司存在竞争关系。长江公司提供了公证书、特快专递底单等证据，证实了邓某 确实在红星公司工作。最终，法院经审理认为，邓某在离职前担任高级客户经理，并 与长江公司签署雇员保密协议，约定了一年期的竞业限制期限，双方约定的竞业限制 范围也没有超出法定范畴，且长江公司也按约定支付了邓某 6 万元补偿金，综上，法 院确认竞业限制协议合法有效，最终判决支持了长江公司的诉求。 案例 10：超过仨月未付竞业补偿劳动者可以行使解除权 2008 年 1 月，中实公司与倪某签订为期 5 年的劳动合同，约定倪某任研发工程师。 双方于同日签订一份《竞业限制协议》，其中约定竞业限制期限一年，即倪某在本合 同终止或离职后的一年内，不得从事与公司有竞争性质的工作；作为补偿，中实公司 需要在倪某离职后的一年内按月向倪某支付经济补偿金 5000 元。 2012 年 8 月，倪某向中实公司提出辞职。倪某自中实公司离职后，中实公司一直 没有履行双方之前的约定向倪某支付竞业限制经济补偿金。倪某多次催要无果，后倪 某于 2013 年 1 月初向中实公司邮寄送达《解除竞业限制协议通知书》，将上述情形告 知中实公司，并提出解除双方竞业限制约定。 后来，公司遂向劳动仲裁部门申请仲裁，后向法院起诉。法院经过审理后认为， 中实公司与倪某签订的竞业限制协议合法有效，双方均应如约履行。在倪某离职后， 中实公司未能如约履行竞业限制义务，亦未能举证证明系倪某过错而导致中实公司未 能履约，故而公司应当承担相应法律后果，最终驳回了其诉求。
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员工被迫辞职的7个棘手问题
员工被迫辞职的 7 个棘手问题 （一）单位通知员工长期休假属不提供劳动条件吗？..................................................1 （二）单位单方变更岗位属于不提供劳动条件吗？......................................................3 （三）单位欠付加班费能否索要离职补偿金？...............................................................4 （四）工资连续多个月晚发能否索要离职补偿金？......................................................6 （五）规章制度轻微违法也能索要补偿金吗？...............................................................7 （六）公司基数不合法能辞职要求补偿金吗？...............................................................8 （七） 被迫辞职的经济补偿金如何计算？...................................................................10 （一）单位通知员工长期休假属不提供劳动条件吗？ 【案情简介】 根据我国《劳动法》及其他相关法律法规的规定，劳动者可以享有法定节假 日、带薪年休假、婚育假等假期。这些假期属于法定权利，对于劳动者来说， 可主动地行使权利。但在实际生活中，用人单位与劳动者协商或者强制性安排 劳动者放假的事件时有发生，放假时间少则几天，多则几个月。劳动者“被放 假”的理由多种多样，有的为停工待料，有的为轮休，有的为停薪留职，还有 的为待岗。 劳动者“被放假”原因多样 现实中，单位强迫或变相强迫劳动者放假的理由花样百出，但大多是出于 非法目的。例如，用人单位出现生产经营困难或处于生产淡季，劳动力暂时富 余，就会给一部分员工“放假”。这种情形最为常见，并且涉及的员工广泛。 有的用人单位与劳动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作进行调查 或协商解决。这里所说的重大矛盾或纠纷，包括调整工作岗位、签订劳动合同、 罢工以及劳动者严重违反规章制度、涉嫌违法等。此外，还有用人单位通过对 劳动者放长假的方法来迫使劳动者离职。 “被放假”易导致经济纠纷 因“被放假”引起的纠纷，主要涉及两个方面的问题： 一是“被放假”期间的工资如何计付； 二是劳动者能否以“被放假”为由要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金。 关于“被放假”期间工资的法律规定，散见于原劳动部的意见以及地方性的 规章。原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成 单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准 支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支 付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，若劳动者没有提供正常 劳动，应按国家有关规定办理。” 对于超过一个工资支付周期，劳动者没有提供劳动的，地方性的规章如北京 市、广东省等地的《工资支付条例》规定的是按照不低于最低工资的百分之七 十或八十的标准支付生活费，直到复产、复工。不过，这些规定适用的范围有 限，仅限于非因劳动者原因造成停工、停产。 从劳动合同的角度来看，劳动者获取劳动报酬的前提是为用人单位提供劳动 ， 没有付出劳动则没有权利要求用人单位支付劳动报酬。但对劳动合同关系的约 束并不仅仅来自劳动合同，为保障劳动者权益，法律法规规定部分特殊情况下， 劳动者可以在不提供劳动的情况下获得劳动报酬或生活费，比如法定节假日、 工伤治疗期间等。 非因劳动者原因造成停工、停产是因为企业遭遇经营困难，此时，企业安排 员工放假可以缓解用工压力，更重要的是可以保存人力资源，同时，对劳动者 而言，工作岗位得以保留，获得一定的工资和生活费，这样有利于劳动关系的 稳定。当用人单位与劳动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作协商 解决的，工资可参照上述规定发放。对于其他的情形，应视放假的原因来确定。 如果“被放假”是劳动者造成的，如工作失误导致停工、停产以及严重违反 规章制度或涉嫌违法接受调查，用人单位无需支付放假期间的工资。相反地， 用人单位恶意对劳动者放假，或者停工、停产证据不足的，则需支付放假期间 的工资。 劳动者因“被放假”辞职可要求经济补偿 当劳动者因长期“被放假”而提出解除劳动关系时，能否向单位要求经济补 偿呢？此时，应当审查劳动者辞职的理由是否符合《劳动合同法》第三十八条 第一款第一项的规定，即是否属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件 的情形。如果符合该情形，则劳动者有权获得补偿。也有人认为，用人单位通 过对劳动者放长假的方法使劳动者不得不离职，其行为属于变相解雇，根据 《劳动合同法》的规定，需向劳动者支付补偿金。 如果用人单位有证据证明确有生产经营困难、处于淡季或者用人单位与劳 动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作进行调查或协商解决的，用 人单位不向劳动者提供劳动条件是客观需要，无需支付经济补偿金；反之，则 需支付经济补偿金。 （二）单位单方变更岗位属于不提供劳动条件吗？ 劳动条件是指用人单位所提供的用以保证劳动者完成工作任务的必要条件， 劳动条件的目的和作用在于保证劳动者生命安全和身体健康，保障劳动者履行 劳动义务、完成用人单位下达的工作任务。工作岗位或职位虽属于劳动合同约 定的重要内容，但不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动条件”，因 此用人单位在未与劳动者协商一致的情况下变更劳动合同约定的职位，劳动者 以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿 的，不应支持。 （三）单位欠付加班费能否索要离职补偿金？ 在劳动关系中，用人单位未按劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动 报酬，劳动者可依《劳动法》第 32 条及《劳动合同法》相关规定随时解除劳动 合同，并获得相应的经济补偿和赔偿。但如果是用人单位未及时足额支付加班 费是否适用上述法律规定呢？ 【案情简介】提前约定加班费，辞职求偿难如愿 2010 年 4 月，左先生以其所在公司未足额支付加班费为由提出辞职。获批 后，因公司拒绝按照实际工作年限给予经济补偿金，双方发生争议。 左先生向仲裁机构申诉称：该公司在其入职时即对加班费做出约定，并在 劳动合同中明确计算基数为每小时 6 元钱。考虑到找工作不容易，他就同意了。 随着时间的推移，其加班小时数及工作量均已达到比较高的水准。而他获得的 报酬，仅加班费就比国家规定少 3800 多元。故提出解除劳动合同请求，并要 求公司给予 1.6 万元经济补偿。 该公司拒绝支付经济补偿和差额加班费用。理由是：左先生系主动辞职， 不应得到经济补偿。同时，其辞职的理由缺乏法律依据。左先生之所以这样做， 纯粹是出于私利、不讲职业道德，想到另外一家企业挣高工资，对本公司故意 挑刺。鉴于法律未规定用人单位未足额支付加班费，是劳动者可以提出辞职及 要求经济补偿的原因，故不同意左先生的诉求。 仲裁庭审理认为：该公司按照合同约定支付了加班费，但低于国家规定标 准，应予纠正。 由于左先生对此约定也已同意，故依据《劳动法》第 44 条关于延长工作时 间和节假日安排劳动者加班的规定，裁决该公司按标准补足加班工资差额 3600 元，不再支付相应的滞纳金和利息，驳回左先生的其他申诉请求。 左先生虽不满意裁决，但查遍《劳动法》、《劳动合同法》及其相关劳动 法律法规，均没有因用人单位未足额支付加班费，劳动者可以提出辞职并获得 经济补偿的规定，只好作罢。 支付补偿有条件 加班排在报酬外 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也没有 就左先生遇到的问题作出规定。 该司法解释第 15 条虽规定“用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报 酬的”，劳动者可以主张经济补偿金。但是，该解释的核心点是“拒不支付”。 起草者认为“拒不支付”系“对于仅有拖欠劳动者延长工作时间工资报酬的行 为，劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同的要求，只有劳动者向用人 单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝，或者用人 单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并 向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金。”本案不存在拒 不支付加班费的情形，只是加班费低于法定标准，故不适用该司法解释。 再者，《劳动合同法》第 38、46 条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬， 劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。而《劳动合同法》第 85 条第 1 款 和第 3 款明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明这两个法律概念不 是同一概念，彼此不相包含。 既然这两个法律概念不相包含，在法律实践中就应区别对待。而区别对待 的后果，就是左先生的请求不符合法律规定。 附：第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期 支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应 当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上 百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬 的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 （四）工资连续多个月晚发能否索要离职补偿金？ 【案情简介】资金周转困难晚发工资 员工辞职获经济补偿 去年 5 月，小杨所在的某外贸公司因资金周转困难，经公司董事会研究后， 决定推迟工资的发放。不久之后，小杨提交了一份辞职报告，理由是公司未按 照合同约定的日期向自己支付劳动报酬，并要求单位依法支付经济补偿。公司 不同意，小杨遂申诉到当地劳动人事争议仲裁委员会，要求公司支付解除劳动 合同经济补偿。 公司辩称，公司迟发工资确实因为资金周转困难，对此公司提供了财务报 表予以证明。迟发工资事先经过董事会讨论，有会议记录和推迟工资发放的决 议。因此，单位没有义务支付经济补偿。 仲裁委经审理认为：《劳动法》第 50 条规定，工资应当以货币形式按月支 付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。对于 “无故拖欠”一词，劳动部 《对 〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第 4 条作出了明确界定，无 故拖欠是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括： （1）用人单位遇到非人力所能的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资； （2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意 后，可暂时延期支付劳动者工资。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。该外贸 公司虽然是因为资金周转困难无法按期支付劳动者的工资，且由董事会研究通 过，但是由于其延期支付工资这一决定并没有征得本单位工会同意，因此已经 构成了无故拖欠。 最终，仲裁委支持了小杨的仲裁请求。 （五）规章制度轻微违法也能索要补偿金吗？ 【案情简介】规章制度违法 员工有权辞职并索要补偿 2013 年 7 月，小张与某贸易公司签订劳动合同，岗位为销售专员。在签订 合同之前，人事部门的工作人员提醒小张，因公司业务的特殊性，工作压力大， 员工需要经常出差，因此公司有关规章制度中规定“女员工在 30 岁前不得生 育”。小张没多考虑就痛快地签上了自己的名字。2014 年 3 月，小张就遇到了 “白马王子”并闪婚。婚后，小张找到公司提出希望能够提前生育，遭到公司 的拒绝。为此，小张提出辞职，但公司表示如果小张辞职需要按照合同约定交 违约金。为此，小张诉至法院，要求判决自己与公司解除劳动合同，同时索要 经济补偿 2 万元。经过法庭调解，小张与公司达成调解协议：小张与公司解除 劳动关系，公司支付小张经济补偿 3000 元。 【评析】 《劳动合同法》第 38 条第 1 款规定，用人单位的规章制度违反法律、法规 的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。《妇女权益保护法》 第 26 条规定，任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或 者单方解除劳动合同。第 47 条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利， 也有不生育的自由。本案中，公司规章制度中“女员工在 30 岁前不得生育“的 规定，违法限制了女员工的生育权，因此不具有法律效力和法律拘束力。同时， 《劳动合同法》第 46 条规定，因第 38 条导致劳动者解除劳动合同的，用人单 位应当支付经济补偿。 （六）公司基数不合法能辞职要求补偿金吗？ 【案情简介】公司按最低标准缴纳社保，员工辞职获经济补偿 家住重庆市长寿区的卢超大学毕业后进入长寿区某置业发展公司工作。两 年后，卢超升任该公司人力资源部经理，月工资提升至每月 3000 元。升职的 喜悦尚未褪去，卢超却发现一件烦心事。她与单位签订的劳动合同里，关于社 保和福利待遇的条款竟然约定卢超的养老、失业、工伤、生育保险按长寿区社 会保险局规定最低参保基数 1350 元/月投保，医疗保险按长寿区社会保险局规 定最低参保基数 800 元/月投保（社会保险缴纳基数每年随政策调整而调整）。 自己的工资明明是 3000 元，为何在缴纳保险时却按照最低参保基数缴纳 ？ 原来，这是该公司的“潜规则”，所有员工无论工资高低，一律按照最低参保 基数缴纳社会保险。对于这样的“霸王条款”，其他员工忍气吞声，但卢超不 愿保持沉默。2014 年，卢超向重庆市长寿区人民法院提起诉讼，要求与公司解 除劳动合同，并要求公司支付相应的经济补偿，长寿区人民法院作出一审判决， 支持卢超诉求，判处该置业发展公司支付经济补偿金 1.9 万元。该公司对判决 结果不服，上诉至重庆市第一中级人民法院。 重庆一中法院审理后认为，为员工代缴社会保险，是用人单位应尽的义务。 卢超与某置业公司在劳动合同中关于变更社保缴纳标准的约定违反《劳动法》 和《社保征缴条例》，是无效条款，没有法律效力。该公司未按卢超的实际工 资水平缴纳社保费用，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，应当向劳 动者支付经济补偿金。 据此，重庆一中院日前依法作出二审判决：驳回上诉，维持原判。 【律师分析】 《中华人民共和国劳动法》第九章第七十二条规定：“社会保险基金按照 保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加 社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第二章第十二条 规定：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人 应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不 得减免。”依法缴纳社保费是用人单位的法定义务，具有强制性，对于社保费 用缴纳的标准也有强制性规定，既不属于劳资双方可以协商的范围，也不属于 劳动者可以自愿放弃的权利。 用人单位只有依法为全体劳动者缴纳社会保险，合法经营，才能避免法律 风险的产生，否则将承担高额的违法成本。 （七） 被迫辞职的经济补偿金如何计算？ 【案情简介】 员工张三 2000 年 1 月入职甲公司，劳动合同约定的工作岗位为销售总监， 工资为每月 2 万元。由于更换大股东，甲公司下发一份通知，将张三的工作岗 位调整为人事专员，工资调整为每月 8000 元。2012 年 12 月 31 日，张三以甲 公司违法调岗调薪为由，委托律师发律师函至甲公司。律师函内容为：贵公司 单方调整张三工作岗位及薪酬属于违法行为，现张三委托本律师，据此与贵公 司解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。 【问题】 张三被迫辞职的经济补偿金如何计算？计算经济补偿金时， 2001 年至 2008 年的工作年限是否计算在内？ 用人单位存在何种违法行为（劳动者的请求权基础）时，劳动者可以行使 “炒老板鱿鱼”的权利？ 由于 2008 年《劳动合同法》实施以来，在许多问题上存在衔接的问题， 所以，劳动者“炒老板鱿鱼”的权利要分 2008 年之前和 2008 年之后。 2008 年之前： 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》共有十三条，并未出现被迫辞职 可以索要经济补偿金的依据 《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定，有下列情形之一的，劳动者 可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。、 劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的 意见》 第 40 条规定，劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同， 用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。 2001 年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释》第十五条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同 的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 2008 年之后： 《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可 以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 《劳动合同法》第四十六条第一款规定，有下列情形之一的，用人单位应 当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。 《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施 行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿 年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向 劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 劳动者工作年限横跨 2008 年，被迫辞职的经济补偿金金如何计算？ 《劳动合同法》颁布实施以后，也就是 2008 年入职的员工，一旦用人单 位存在《劳动合同法》第三十八条的规定而员工被迫辞职的，用人单位要支付 经济补偿金是毋庸置疑的。那么，如果一个员工像本案例中的张三一样，工作 年限横跨 2008 年，经济补偿金是如何计算的呢？ 众说纷纭以及司法实践 【入职起算说】 有的劳动仲裁委或法院认为，员工因用人单位违法而被迫辞职的，应当按 照实际工作年限来支付经济补偿金。 【08 年起算说】 有的劳动仲裁委或法院认为，劳动者被迫辞职的经济补偿金是 2008 年实 施的《劳动合同法》规定的，因此，计算经济补偿金的年限应当从 2008 年开 始起算。 对被迫辞职经济补偿金计算标准的观点 【程序要求】 一旦用人单位出现《劳动合同》三十八条之情形，劳动者可以先行发送律 师函，可以行使即时解除劳动关系的权利并通知用人单位。当然，向用人单位 发送通知虽然不是劳动者的义务，但在此类案件中这是程序要求，只有发送了 通知，才可以索要经济补偿金（律师函可以作为通知的关键性证据）。 被迫辞职的经济补偿金按照实际工作年限计算较为合理、公平 2008 年《劳动合同法》颁布时，为了防止法律适用的混乱，适用了“新人 新办法，老人老办法”，即：《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳 动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支 付经济补偿的，经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算；《劳动合同 法》施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照 当时有关规定执行。 因此，劳动者被迫辞职的经济补偿金计算年限，是从入职之日起开始起算 还是从 2008 年开始起算，关键是我们能否找到《劳动合同法》实施前被迫辞 职可以索要经济补偿金的相关规定。而唯一能够支持这一论点的是《最高人民 法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，还有 的人认为该条不能作为“入职起算说”的依据，因为这是司法解释而非法律， 况且 2008 年之前每一类的经济补偿金都有配套的规定来界定计算标准，而被 迫辞职的经济补偿金或赔偿金却没有配套规定来界定计算标准。 从公平和保护劳动者合法权益的角度来说，加大用人单位的法律责任，在 某种程度上能够杜绝和防范用人单位出现《劳动合同法》三十八条规定的情形。 综上，我们支持劳动者被迫辞职的经济补偿金按照实际工作年限进行计算。
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公司过错解雇的11个棘手问题
公司过错解雇的 11 个棘手问题 （一） 试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？.................................................1 （二） 未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？.....................................................4 （三）严重违纪的“严重”如何认定？...........................................................................6 （四） 病假手续瑕疵能算旷工吗？..................................................................................8 （五）不定时工作制员工如何证明“旷工”？............................................................13 （六） 规章制度未列明的违纪行为不能解雇了吗？...................................................16 （七）规章制度的民主程序怎么做？.............................................................................19 （八）严重失职的“重大损害”如何证明？................................................................19 （九）公司能禁止员工非工作时间兼职吗？................................................................21 （十）员工被治安拘留能否解雇？.................................................................................22 （一） 试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？ 【案情简介】 张某与某公司签订了 3 年的劳动合同，其中约定试用期为 3 个月。张某某 刚入职公司工作 10 天左右，因胃溃疡入院治疗 2 个多月。入院后，张某的试用 期即将届满。对此，公司的 HR 很疑惑，张某入职 10 天左右即休病假 2 个多月， 公司还没有充足的时间考察他的工作能力，如果将其转正，无法确保其一定胜 任岗位要求；如果不将其转正，又该如何处理张某的劳动关系呢？可以延长他 的试用期吗或者可以终止与他的劳动合同吗？ 对于试用期内休长期病假的员工，公司处理方式的误区： 1、单方面延长试用期 很多公司对于像张某这样的员工，可能会产区单方面延长试用期的办法。 这种做法看似比较合情合理：员工刚入职工作即休较长时间的病假，待员工病 情痊愈时，已经将近或者超过试用期了，而公司并未对员工的工作能力等方面 有充分的时间予以考察，如果就此将员工转正，对公司来说似乎不太公平。但 是公司单方面延长试用期的办法实际上是一种单方面变更劳动合同的行为，按 照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。公司 未征得张某的同意，单方变更（即延长）试用期的决定没有法律依据。 2、试用期到期直接解除劳动合同 根据我国原劳动部办公厅《合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市 劳动局的复函》(劳办险字［1989］3 号)和原劳动部颁发的《企业职工患病或 非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479 号)第 3 条的规定，劳动者在试用 期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗待遇，医疗期限为 3 个月。因此，职 工在试用期也享有医疗期的权利，公司不能在试用期满时以职工试用期病假时 间太长无法考核为由直接与职工解除劳动合同。 如何正确处理试用期内长期休病假的员工 1、中止条款的约定 现行劳动法中没有劳动合同中止条款的约定，但是也没有禁止约定劳动合 同中止情形的约定，而我国部分地区法规政策中有劳动合同中止条款的约定， 如上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期 标准的规定》第 26 条：“第二十六条劳动合同期限内,有下列情形之一的，劳 动合同中止履行： （1）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的； （2）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的； （3）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形 消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”《山西省劳动 合同条例》第 23、24 条：“用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动 合同，中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有 关权利和义务。协商中止履行劳动合同的，双方应当书面约定劳动合同恢复履 行的期限或者条件。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工 作年限。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合 同应当恢复履行。” 因此，企业可以尝试在劳动合同中约定，在试用期内因为劳动者原因无法 到岗工作的，视为试用期中止，待劳动者到岗后恢复劳动合同继续履行试用期 的权利义务。 2、试用期转正（考核）条款的约定 根据《劳动合同法》第 21 条规定：“除劳动者有本法第 39 条和第 40 条 第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用 期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”因此，如果企业在试用期内与 员工解除劳动合同，应由充分合理的理由。也就是说，企业应有明确的录用或 转正条件且已经向劳动者公示过。 因此，企业可以在录用或转正条件中规定： 试用期员工在岗时间必须达到一定的比例，否则应视为试用期考核不合格；或 者试用期内因病导致工作较长时间无法正常开展的，视为员工身体条件不能达 到岗位要求，不能胜任工作等。 3、一定条件下的延长试用期 试用期是否可以延长，在满足一定条件下应可以延长试用期： 条件一，原来约定的试用期限小于法律规定的最长期限。即上述案例中， 张某的劳动合同是 3 年，根据劳动合同法规定，三年期限的劳动合同可以约定 6 个月的试用期，而张某的劳动合同仅约定了 3 个月的试用期。 条件二，试用期延长必须与劳动者协商一致。 条件三，延长后的试用期与之前约定的试用期之和不大于法定的最长试用 期限。 条件四，延长试用期必须在之前约定的试用期到期前提出 将试用期的出勤天数作为录用条件，主要是针对缺勤、事假情况的考核。 不太适用于试用期请病假的情况。对于在试用期请病假，公司与员工无法达成 协议延长试用期的情况，可根据绩效指标等录用条件来考核。 （二） 未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？ 【案情简介】 某公司新开发一款产品，为迅速打开市场，面向社会公开招聘一名销售经 理，招聘广告要求应聘人员须符合“大学本科以上学历，三年以上同行业销售 经验，有事业心，能承受较大工作压力，具备较强市场开拓能力”的条件。 招聘广告发布后，周某前来应聘，其自身条件符合“大学本科以上学历， 三年以上同行业销售经验”，面试时周某口若悬河、滔滔不绝，自称在行业内 人脉广泛，如其担任销售经理，必能很快打开销售局面，每季度至少也能有 500 万元销售额。该公司领导为其所动，遂决定聘任其为公司销售经理，合同 期限 3 年，试用期 3 个月，试用期内底薪 2 万元，试用期满后底薪 3 万元，并 外加丰厚销售提成，但双方未约定录用条件。 然而周某就任后的表现却让公司领导大跌眼镜，到 3 个月试用期快结束时， 销售额尚不到 100 万元，远低于周某 500 万元的承诺，但周某仅报销所谓的营 销费用就达到 5 万余元。该公司领导不由心生怀疑，一打听，得知周某面试时 所谓的人脉广泛等均不过是周某自吹自擂而已，根本不是事实，而且周某在前 任公司就是因为不能胜任工作而被炒鱿鱼的。 一气之下，该公司领导要求人事部门立即以不符合录用条件为由让周某走 人。周某离开公司后即到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付违法 解除劳动合同赔偿金。因该公司无法证明录用条件的具体内容，也不能提供周 某不符合录用条件的证据，最后劳动争议仲裁委员会裁决该公司解除劳动合同 违法，向周某支付赔偿金 2 万元。 【分析】 明明是周某不能兑现其承诺，给公司销售带来巨大影响，为什么最终却以 公司人财两空，哑巴吃黄连——有苦难言收场？作为用人单位，如何避免此类 风险？ 《劳动合同法》第二十一条中规定，在试用期中，除劳动者有该法第三十 九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。 《劳动合同法》第三十九条中规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件 的，用人单位可以解除劳动合同。由此看来，该公司以周某不符合录用条件为 由解除劳动合同并无不当，为什么会被认定违法解除劳动合同并支付赔偿金？ 问题的关键在于证据。因为按照前述《劳动合同法》第三十九条中的规定， 用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同时，劳动者在试用期间不 符合录用条件的事实必须“被证明”，否则不能解除劳动合同。也就是说，用 人单位必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。而要对此进行证明， 用人单位必须从以下几个角度进行： （1）约定有录用条件； （2）有劳动者在试用期间的表现记录； （3）劳动者在试用期间的表现不符合约定录用条件。 其中约定有录用条件是进行证明的前提，因为如果连录用条件都没有，何 从谈符不符合录用条件？而本案中，该公司正好就连录用条件也没有和周某作 出约定，自然无法证明周某不符合录用条件，败诉也属情理之中。 因此，作为用人单位，要想避免蹈本案中某公司的覆辙，就必须引起对录 用条件的重视，制定并和劳动者约定录用条件，并记录和保留劳动者在试用期 间的表现。 （三）严重违纪的“严重”如何认定？ 严重违纪，从劳动法角度是指严重违反公司规章制度。在我国，企业可以 通过建立企业的规章制度来约束、激励、管理员工。《劳动合同法》第三十九 条规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合 同，而无需支付经济补偿金。至于 “严重违纪”的标准，法律并没有没有统一 的量化指标，企业可根据自身情况，对“违纪”“严重违纪”等加以界定。在 现实生活中，很多企业认为既然法律把“严重违纪”的界定权交给企业，就可 以为所欲为，无限地放大员工的责任，减少自身风险，将并不严重的违纪行为 规定为“严重违纪”以此来解除劳动合同，这种现象严重侵犯了劳动者的合法 权益。处于弱势的劳动者，如果发现公司的规章制度"严重违纪"的界定不合理， 不合法，侵犯到自己的合法权益，依法有权对该界定的有效性提出异议。 【案例简介】因琐事顶撞经理被除名 油漆工法院维权获支持 油漆工刘赴，为了更换工作鞋与经理发生争执后，被公司予以除名，刘赴 一怒之下将公司告上法庭。近日，上海市嘉定区人民法院以原告行为未达到严 重违纪的程度为由，判决单位支付解除合同的赔偿金、当月工资、加班费差额 等共计 3 万余元。 刘赴为上海市外来从业人员，1996 年刘赴进入某加热设备公司任油漆工。 2008 年 6 月，刘与公司经理因是否为刘更换工作鞋的问题起了争执。同日，公 司向刘赴发出书面通知称，因刘赴在上班时间，不服从上级主管分配的工作， 出言顶撞，恶言相向，严重违反劳动纪律，此行为违反《劳动法》及公司《职 工管理条例》，公司决定予以除名。后经过嘉定区劳动争议仲裁委员会裁决后， 刘赴不服，诉至嘉定法院。 庭审中被告辩称，原告在被告要求其给一批货物刷底漆的指示后，以鞋坏 为理由拒绝工作，并口出秽言，引起员工围观。原告的行为严重违反了公司的 劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同，被告经工会讨论后，作出的除名决定 是合法的。 嘉定法院审理后认为，违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度 和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。原告与 被告的经理因工作鞋的问题发生争执，该行为未达到严重违纪的程度，被告作 出给予原告除名处分决定的理由并不充分，法院不予支持。最终，法院依法判 决被告支付解除劳动合同关系赔偿金、当月工资、加班费差额等共计 3 万余元。 本文所涉及的法条： 《劳动合同法》 第四条 …用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休 息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或 者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规 章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人 单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益 的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： … （二）严重违反用人单位的规章制度的；… 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理， 或者依法申请仲裁、提起诉讼。 （四） 病假手续瑕疵能算旷工吗？ 【案情简介】员工拒交病假单原件，能否以旷工为由辞退？ 周某于 2007 年 1 月 4 日至某公司工作，双方最后一份《劳动合同》期限 为 2011 年 1 月 1 日至 2013 年 12 月 31 日，月基本工资人民币 6,000 元、月岗 位奖金 2,820 元等。2013 年 7 月 27 日，周某因心律失常至上海市东方医院就 诊，医生开具有 2013 年 7 月 27 日至 2013 年 8 月 9 日期间的病情证明单。 2013 年 7 月 31 日，周某填写请假申请表向公司申请 2013 年 8 月 1 日至 2013 年 8 月 9 日的病假，并提供病情证明单原件。后周某分别多次至上海市东方医 院就诊，医生均开具病情证明单，休息期间呈连续状态，病假期限直至 2013 年 12 月 31 日。该些病情证明单开具后，周某均将复印件及挂号费收据复印件 邮寄给公司。 2013 年 9 月中旬，公司告知周某，其提供的病情证明单等均系复印件，公 司不予准假，并要求周某由公司人员陪同至仁济医院复诊。周某随后回复称， 公司《员工手册》规定可以在上班后第一天交病假单原件，因身体原因需要休 息，公司可派人上门查看病情证明单原件。 2013 年 10 月 12 日，公司向周某 邮寄《病假期结束告知书》，再次要求周某提供挂号单以及诊断证明原件，否 则视为严重违反公司病假管理规定，并将视同周某自动离职。周某随后收到该 告知书等。但周某仍未提交相关原件。 2013 年 12 月 3 日，公司向周某邮寄《告知函》，载有“你寄给公司的病 情证明单等都是复印件，是无效的。医院给你出具病情证明单的原件就是给你 交给公司请假用的，请你务必于 12 月 6 日之前将病情证明单原件交给公司，如 你有需要请你自留病情证明单复印件。你作为一名公司员工，提供病情证明单 是你应做的义务。如果收到本通知函后一直不提供病情证明单原件，公司将视 为无效请假，并视为旷工”等。周某随后收到该告知函。 2013 年 12 月 19 日，公司再次向周某邮寄《告知函》，载有“公司于 2013 年 12 月 3 日告知你将所有病情证明单原件交给公司，至今未收到你的任 何回复，期间所有请假为无效请假，视为旷工。2013 年 12 月 6 日至今你未将 上述材料提供给公司，2013 年 12 月 25 日前，请对此作出回复，逾期公司将 按期按照员工手册及病假相关规定进行处理”等。周某随后收到该告知函。 2013 年 12 月 27 日，公司向周某邮寄《“解除/终止劳动合同”通知书》，载 有“你自 2013 年 8 月 1 日开始请病假至今，公司多次发邮件、发书面告知函 告知你履行请假手续、出具病情证明单原件，你都置之不理。因你已严重违反 公司病假管理制度，按员工手册„„第四章惩处第 1 项第 10 条„„员工具有下列情 况之一者， 应予以‘开除、解雇或免职’处分。连续旷工 3 天或全年旷工达 7 日以上者„„公司将与你解除/终止劳动合同”等。周某于 2013 年 12 月 29 日收 到该通知书。 此外，2013 年 12 月 27 日之前，公司多次拿着周某的病假单复印件去东 方医院核实，得出的结论均为病假单为真实。 维权：劳动者仲裁、一审均败诉 周某随后申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金 119,364 元。 但未获仲裁支持。周某起诉至法院。 一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除 劳动合同。根据某公司员工手册并结合查明的其他事实，公司解除双方劳动合 同合法有据。依员工手册之《考勤及假期管理办法》的规定，员工病假连续超 过三天者，除了提供就诊证明和挂号单外，另需提供医院出具的休假证明，且 要求在上班的第一天交到人事行政部。上述规定未明确员工提供的休假证明需 是原件还是复印件，周某在病假前期仅提交病情证明单复印件尚有情可原。但 周某自 2013 年 8 月 1 日起连续数月，持续请病假，而仅提供病情证明单复印 件和挂号费收据复印件，公司作为用人单位对周某病情真实性产生怀疑，进而 要求周某提交病情证明单原件当属合理、必要，周某理应予以配合。某公司于 2013 年 9 月中旬、10 月 12 日、12 月 3 日、12 月 19 日多次要求周某提交病 情证明单原件，并对逾期提交的后果作了警示。周某即使确因身体原因不能亲 自当场提交，在长达数月的时间内，也完全有条件以其他方式进行提交，实际 上却未予提交，显然违反了作为劳动者应履行的基本义务。结合 2013 年 12 月 3 日、12 月 19 日两份《告知函》的内容，将周某自 2013 年 12 月 7 日起的病 假视为旷工合乎情理。截至 2013 年 12 月 27 日，周某连续旷工已经超出 3 天， 依员工手册关于连续旷工 3 天或全年旷工达 7 日以上可予开除的规定，某公司 解除与周某的劳动合同未违反法律的规定。故周某要求支付违法解除劳动合同 赔偿金 119,364 元的请求缺乏依据，原审遂驳回周某的诉讼请求。 二审：劳动者二审反败为胜 二审认为，根据某公司 2009 年版员工手册规定：请病假需要提供医院就 诊证明和挂号单，否则一律按事假处理。病假连续超过三天者，除了提供上述 证明外，另需提供正规二级及以上级别医院的休假证明，且要求在上班的第一 天交到人事行政部门。符合以上条件者按照病假六个月内的工资计发。没有提 交相应材料或者不符合公司要求的，一律按照事假计算。该劳动手册中并未规 定劳动者请病假需提供的材料系原件还是复印件，且明确可在上班的第一天交 到人事行政部门。某公司确实多次致函周某要求提供病假单原件，但周某已将 相应复印件邮寄给某公司，并告知某公司可上门核实，且从庭审的情况看，周 某提交的病假单复印件有相应的原件予以对应。周某的上述行为，并未违反员 工手册之规定，也末达到严重违反用人单位规章制度之程度，且至 2012 年 12 月 27 日某公司发出解除劳动合同通知书日，周某尚处于法定医疗期内，故本院 认为，某公司以周某未提交病假单原件而认定周某旷工，既缺乏合同依据，亦 缺乏法律依据，其于 2012 年 12 月 27 日发函解除双方的劳动合同关系之行为， 并不符合劳动法及劳动合同法之相关规定。周某要求某公司支付解除劳动合同 的赔偿金，具有事实基础及法律依据，其合理部分，本院予以支持。就赔偿金 的具体数额，本院根据周某的基本工资及岗位月度奖的金额及支付情况，酌定 为 118,000 元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八 十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规 定，判决如下： 撤销原判，改判某公司应于本判决生效之日起 7 日内支付周某 违法解除劳动合同赔偿金人民币 118,000 元。 【分析】 请假瑕疵不等同于旷工 本案的主要争议焦点在于本案劳动者拒不按照单位要求将病假单递交给单 位，而是要求单位到家中核实，是否构成严重违纪？ 首先，从事实上看，公司 认定周某 2013 年 12 月 7 日至 2013 年 12 月 27 日旷工，但该期间周某确实处 于病假期间，且公司也去医院核实了周某的病假单均为真实。在公司辞退周某 时，周某处于医疗期是个客观事实，不能认定为旷工。 其次，从法律依据上看，公司的员工手册明确规定了劳动者可以在上班后 第一天补办请假手续；且即使手续不全也只能视为事假。因此，公司以旷工超 出 3 天为由辞退周某显然缺乏法律和规章制度依据。 最后，从庭审查明的情况看，周某没有故意提交病假单原件的恶意，而是 确有情可原：周某所患为心脏疾病，客观上需要静养，确实不方便去公司亲自 交病假单；双方在本案之前已经发生过劳动争议，缺乏互信，原告在庭审中表 述担心快递中途丢失或公司不承认收到有一定合理性；再者，周某也曾要求公 司可派员到家中核实，但公司宁愿多次去就诊医院核实也不愿意到员工家中慰 问，有点缺乏人情味。 综上，周某未及时递交病假单原件，充其量是请假程序上存在瑕疵，旷工 通常是指应上班而未上班的情形。周某在医疗期内本就不应去上班。因此，周 某请假程序上的瑕疵不能等同于旷工，公司败诉应在情理之中。 （五）不定时工作制员工如何证明“旷工”？ 【案例简介】 刘先生曾担任北京塞克先达科技发展有限公司（以下简称塞克先达公司） 研发部副总经理，在实行不定时工作制情况下，被公司以“旷工 70 余天”为由 解除劳动关系，双方为此发生争议。在协商不成的情况下，刘先生不得不通过 法律程序维护自己的合法权益。经过劳动争议仲裁、一审判决、终审判决后， 刘先生最终胜诉，获赔 15 万余元。 【争议】 单位以旷工为由辞退职工刘先生 1997 年 10 月入职塞克先达公司，任研发 部副总经理，月薪 1 万元。但自 2010 年 5 月起，塞克先达公司开始停发刘先 生工资，理由是其“未请假，无故不出勤”。2010 年 8 月，塞克先达公司研究 后认定，刘先生“自 2010 年 5 月至 2010 年 8 月 13 日期间无故不出勤，也无 任何请假手续，按照公司规定，其旷工行为已严重违反劳动纪律，公司按双方 劳动合同约定及公司规章制度，依法解除双方劳动关系。”并将公司决定通知 了刘先生。对于“旷工”一事，刘先生并不认可，鉴于公司已作出决定，刘先 生无奈申请劳动仲裁。 【判决】 职工胜诉获赔 15 万余元仲裁中，刘先生表示自己并不存在旷工，因为其负 责的研发项目经常需要外出查找资料，且由于自己的工作性质和职位需要，属 于不定时工作制，公司并未对他执行每天考勤制度，所以公司单方解除劳动关 系属于违法。 不过刘先生也表示不愿继续在塞克先达公司工作，要求公司支付他 2010 年 5、6 月份工资、解除劳动合同经济补偿金等。 海淀仲裁机关审理后裁决塞克先达公司支付刘先生 5、6 月份工资 2000 元、 解除劳动合同经济补偿金 13 万元及 2010 年 7 月至 8 月 13 日生活费 953 元， 对此塞克先达公司不服，起诉至海淀法院。 庭审中，塞克先达公司出示了刘先生的“旷工”考勤记录，对此刘先生不 予认可，提出自己因工作及职位需要无需进行考勤，而塞克先达公司也没有证 据证明其对刘先生进行过考勤管理。 因刘先生不属旷工，塞克先达公司与其解除劳动关系就属违法，依法应当 赔偿。据此法院判决塞克先达公司按仲裁裁决，支付刘先生各项赔偿金。 一审判决后，塞克先达公司提出上诉，二审法院审理后做出了维持原判的 终审判决。 【分析】 此案的焦点问题是塞克先达公司是否对刘先生执行过每天上下班的考勤制 度。因《劳动法》规定，用人单位可以根据自己不同岗位的情况，经过劳动保 障部门审批后实行综合计算或不定时工作时间制度。当前许多公司的管理层， 因为具有明显的工作机动性强、无法确切衡量工作时间等特点，可以实行不定 时工作制，即不需要进行正常工作时间的安排和考勤，而以其工作任务完成情 况来考核工作量。 不定时工作制的特点之一就是工作时间上不再存在休息日、节假日，一律 由员工根据需要自行安排。因此，如果对某个岗位实行不定时工作制，不能再 以标准工时的管理制度要求员工打卡、考勤，更不能以公司员工不记考勤、旷 工而作出违纪处理。 本案中，用人单位认为刘先生因执行每天上下班的考勤制度，不请假出勤 就是旷工。而刘先生认为自己因工作及职务需要，无需每天考勤，双方各执一 词。而法律规定，劳动争议案件中由用人单位承担职工工资、考勤等举证责任， 举证不能，承担不利后果。在本案中，恰恰塞克先达公司不能举证证明其对刘 先生执行的是每天上下班的考勤制度，因此法院依法采信刘先生无需考勤的主 张，刘先生“旷工”自然不能成立。 在实践中，大多数用人单位对实行不定时工作制的人员都放弃或未进行考 勤；对于不定时工作制人员的工作考核并不依照工作时间确定，而以工作任务 的完成效果作为考核的主要依据。对于不定时工时制度的岗位，公司不能再施 行标准工时的考勤管理制度，又如何对实行不定时工作制的员工进行考勤方面 管理？ 放弃或无法实行考勤制度，并不代表公司无法对其的工作时间进行管理。 对于实行不定时工作制的员工，用人单位应该在制定规章制度或劳动合同中有 明确的特别条款，对不定时工作制员工的工作时间进行特别的管理。譬如：公 司可以针对不定时工作制员工明确规定“一般情况下自由安排工作时间，但是 公司需要随叫随到，不服从工作安排视为无故缺勤”之类的规定。也可以采取 其他方式考勤，比如约定周会、工作日志、工作业绩等方式检查工作等等。 针对不定时工时制度人员，应当建立起符合岗位性质的考勤管理办法。 无论是实行何种工时制度的员工其均应当服从公司的管理和工作安排，用 人单位应当有权根据工作需要要求不定时工作制员工每日到单位出勤，但不宜 与标准工时制'朝九晚五'的员工一样维持 8 小时考勤管理制度，这样可能出现不 定时工作制员工的实际提供劳动的时间远远超过平均每天 8 小时的情况，如果 劳动者有充分证据证明，加上其每天出勤之外的工作，其客观上确实每日平均 工作时间明显超过 8 小时，且此状态是经常性的，那么用人单位依然存在支付 加班费的风险（未充分保障员工的休息权）。 根据制定的规章制度或劳动合同中有明确的特别条款，就可以对不定时工 作制员工进行考勤管理。 （六） 规章制度未列明的违纪行为不能解雇了吗？ 【案情简介】公司无规章制度 违纪员工能不能被辞退 徐某 2011 年 10 月份通过外服派遣至某外资公司上海代表处担任行政助理， 负责代表处日常行政事务的管理、市场调研及翻译工作。 2012 年初因徐某怀 孕，该外资公司代表处适当减少了徐某的工作任务，但是徐某仍然感到工作任 务很重，工作态度开始有些散漫，并且工作中涉及的英文邮件全部转发给一位 案外人，然后该案外人翻译好后再转发回徐某。外资公司代表处发现徐某存在 上述情形后，2012 年 9 月份以徐某工作中玩忽职权，违反职业操守，已造成严 重失职为由，决定待徐某三期届满即与徐某解除劳动合同。 2012 年 11 月初开始徐某开始申请产假，之后继续申请哺乳假。 2013 年 11 月 8 日徐某三期届满，该代表处根据之前的处理决定对徐某做出了解除劳动 合同决定，将徐某退回外服公司。 徐某收到解除通知后提起了劳动仲裁，要求外服公司支付解除合同赔偿金， 并要求该代表处承担连带赔偿责任。庭审中徐某认可自己将内部邮件转发案外 人，但表示她将公司邮件转发给他人是为了提高工作效率和质量;登录开心网等 网站也是为了搜集资料，是为工作登录的;而且最重要的是代表处本身没有根据 《劳动合同法》制定过任何规章制度，自己转发邮件及登录开心网站的行为没 有相关的规章制度规定进行约束，代表处对其做出的解除合同决定是没有依据 的，属于违法解除。仲裁经过审理后却驳回了徐某要求赔偿近的请求。 本案涉及的问题比较有代表性：就是当用人单位没有相关的规章制度或规 章制度中没有规定某些具体违纪行为，而员工又确实存在比较明显的违纪情形 时，对于该违纪员工用人单位是否可以解除劳动合同?用人单位没有完善的规章 制度时如何处理? 【分析】 律师认为劳动者在履行劳动合同时除了应遵守用人单位依据《劳动合同 法》通过民主程序制定的规章制度外，还应当遵循依法，诚实信用原则，即劳 动者在履行劳动合同过程中，应恪守信用，善意地履行自己的义务，劳动者对 用人单位的忠诚义务就是劳动合同基本的附随义务之一。针对本案，徐某在未 经代表处允许的情况下，长期将代表处电子邮件转发给非公司人员的其他人员 的行为有违劳动者最基本的忠诚于用人单位的职业要求，上班时间登录开心网 交友网站也是违反劳动者最基本的劳动纪律的。代表处虽然没有规章制度，但 是针对徐某的上述行为做出解除决定并退回外服公司的行为，律师认为是有法 律依据的。最终劳动仲裁委员会也采纳了律师的意见，驳回了徐某要求双倍经 济补偿金的请求。 虽然本案支持了代表处解除合同的行为，但是律师还是要提醒用人单位和 劳动者，规章制度无论对于用人单位还是对于劳动者来说都非常重要。对于严 重违纪的劳动者，除了违反上述提到的基本劳动义务、职业要求或法律法规外， 其他的违纪行为均需要有合法有效的规章制度进行规范，否则用人单位在对劳 动者做出解除合同处理时，往往会以解除行为没有制度依据而被仲裁或法院认 定该解除为违法解除。此时劳动者可以提起仲裁要求恢复劳动合同的履行，或 者要求用人单位支付违法解除合同的双倍经济补偿金。 《劳动合同法》施行后，很多用人单位都逐步建立或修订规章制度，但仍 有部分用人单位存在规章制度缺失或违法情形。有的用人单位的规章制度内容 非常严格甚至是违反法律规定的，常见的如“公司有权根据生产和经营需要随 时调整员工的岗位，员工必须服从。”“夫妻双方同为公司员工，一方提出辞 职的，另一方亦必须提出辞职。”“工作期间发生的一切伤亡事故，与本公司 无关，由劳动者本人自行负责。”等等，这些违反法律规定的内容都是无效的。 根据《劳动合同法》及司法审判实践经验，合法有效的规章制度要具有“三 性”：一是内容要合法;二是制定过程要经过民主程序;三是制度要向全体员工进 行公示或告知。用人单位只有具备着“三性”的规章制度，当发生争议时才能 作为有效的证据而被仲裁或法院采纳认定。对于用人单位来说应根据相关的劳 动法律法规，进一步完善企业的规章制度，做到合法有效，不仅可以有效进行 用功管理，更可以在发生劳动争议时有据可依。 （七）规章制度的民主程序怎么做？ 只有遵照科学、合理的制定程序,才能制定出合法、有效的规章制度。合法、 有效的规章制度的制定一般要经历以下几个阶段: (1)立项阶段:企业的管理人员对企业现状进行分析、预测,提出哪些制度需 要确立、哪些制度需要修改和变更,并对提出的制度进行审查,以确认是否有制定 的必要性,还可邀请专业人士参与,以提供技术支持和操作指导。 (2)起草阶段:进行制度内容的具体撰写,要确保制度的内容不会违反国家的 相关法律、法规,并要结合企业自身的现实需要,还要考虑实际操作性和员工的接 受程度。 (3)讨论阶段:应将撰写好的规章制度交由有关部门以及职工代表大会或者全 体职工讨论。企业规章制度的制定一定要注意与工会或者职工代表平等协商,让 职工充分反映和表达自己的意见。最后根据各方的讨论意见对制度作必要的修 改和调整。 (4)公示阶段:根据法律规定,只有经过公示的制度才能作为企业管理、处罚 的法律依据,否则在职王不知情的情况下,企业是不能以此作为执行标准的。 （八）严重失职的“重大损害”如何证明？ 【案情简介】 李某是某跨国公司总务主管，负责食堂管理也是他工作内容之一。食堂管 理并不麻烦，因为公司午餐是通过快餐公司送货上门，李某只需负责卫生、清 洁、保温等后续工作。 4 月，公司员工午餐完毕后，下午陆续有多名员工发生腹痛、腹泻症状， 经医院诊断为“急性肠炎”。事发后，李某更换了午餐供应商，谁料 5 月又发 生同类事件。事发后，食品药品检验局对该午餐供应商送检的样品进行了检查， 发现食物正常，也不能将此事件归结为“食物中毒”。李某再次更换了午餐供 应商。 连着 2 个月发生同样的事件，造成公司人心惶惶，员工均向公司提出不愿 在公司用餐。 由于公司地处开发区，周边并无用餐地点，公司为了安抚人心，只得在午 餐时提供车辆送员工外出用餐。同时，有人将此情况汇报给了国外总公司，总 公司对此事件非常重视，且责令一定要严肃处理。公司随即以“严重失职，造 成重大损害”为理由，解除了与李某的劳动合同。 李某不服，认为这两起事件与自己并无直接关系：第一、食物是由具备相 关资质的快餐公司提供的，而事发后自己也紧急更换了供应商；第二、事发后 经医院诊断，发生病状的员工均为“急性肠炎”，而非“食物中毒”；第三、 快餐供应商的送检样品也均为合格。公司如何能说此事是由于自己“严重失 职”引起的呢？ 对此，公司进行了多方面的举证。公司称，虽然李某在事发后紧急更换了 午餐供应商，同时也拿出了一份自己拟定的但还没有来得及实行的“食堂管理 规定”，但通过这两起事件能看出李某的失职所在。其一、根据卫生部门相关 规定，快餐公司送来的午餐应该由公司食堂留样一份，并存放 24 小时。而李某 没有根据该规定执行，事情发生后是由快餐公司提供了一份食物样品送检。其 二、李某的工作内容之一便是负责食堂管理，保障公司全体员工用餐的卫生、 安全是食堂的主要职责之一，但是直到事情发生后他才拟定了相关的管理制度。 公司同时举证证明这些失职行为造成了“重大损害”。这些损害不仅仅是 经济损失，还包括其他无法用金钱计算出的损害，比如给员工带来的心理恐慌 以及员工对公司信任感的降低等等。在某些程度上说，公司信任度的缺失更难 弥补。 根据《劳动合同法》规定，如果劳动者发生“严重失职，营私舞弊，给用 人单位造成重大损害的”，用人单位即可解除与其的劳动合同。如何衡量劳动 者失职的严重程度，如何评估给单位造成损害的重大程度，这些都需要用人单 位在以此为理由解除劳动合同时举证的。 本案中，公司就通过各种证据证明了这一点。 现实生活中，用人单位经常会以“严重失职”为理由解除与员工的劳动合 同，但是一定要同时举证出员工有“严重失职”和他的行为给企业造成了“重 大损害”。两方面缺一不可，这样用人单位的解除行为才合法有效。 （九）公司能禁止员工非工作时间兼职吗？ 【案情简介】年休假兼职葬礼司仪 主管被警告下不为例 “年休假期间兼职也不行吗？”武先生是一家文化传播公司的项目主管， 由于职业原因，他一直对自己的口才比较自信。在入职该公司之前，武先生曾 多次帮朋友做婚礼司仪。从今年 7 月开始，经朋友介绍，他开始接触葬礼司仪 这一行。见得多了，他也想挑战一下自己，于是，在上个月，趁着年休假的机 会，他终于迈出了做葬礼司仪的第一步。 经朋友推荐，休假期间，他做过两场葬礼司仪，不巧的是其中一场，他的 一位同事也出席了葬礼。休假刚结束，公司经理就专门找他谈话，说扣掉季度 奖并严肃警告他，公司不允许员工在外兼职。“让我好自为知，还说下不为 例。”武先生很纳闷，“我利用年休假兼职挣点外快，没有影响工作啊，究竟 错在哪了？” 【点评】 休假时兼职能否被辞 看是否构成严重违纪 本案中，武先生在外做司仪，时间不固定，只是向外单位提供司仪服务， 视为与外单位建立劳务关系。但武先生所在公司禁止员工兼职，其在外做司仪 的行为可以视为严重违反公司规章制度的行为，公司可以依据《劳动合同法》 第 39 条第一款第二项的规定与武先生解除劳动合同。 作为劳动者，完成本职工作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、 精力上必然会影响本职工作。对于用人单位来讲，对一个不能全心全意为本单 位工作并严重影响工作任务完成的人员，一般是难以接受的。 所以，很多用人单位都规定本单位员工不得在外兼职，如果这个制度是通 过合法的程序制定的，就对劳动者有约束力，劳动者违反规定的，用人单位有 权解除劳动合同。 （十）员工被治安拘留能否解雇？ 【案情简介】酒后闹事被治安拘留 公司不得单方解除劳动合同 半个月前，小江因为酒后丧失理智，而蛮不讲理地在一家酒店打、砸闹事。 之后，小江虽然为自己的行为深深后悔，并主动前往酒店赔礼道歉、赔偿损失， 但仍被公安机关根据《治安管理处罚法》的有关规定，处以拘留 10 天的治安处 罚。拘留期满释放后，小江立即回到公司准备上班，但却被告知已经被公司解 聘。理由是小江被拘留期间，不仅影响了公司形象，还耽误了工作，公司主张 有权单方解除与小江的劳动合同。尽管小江一再苦苦哀求，可公司还是坚持， 对小江索要赔偿金的请求，也一口拒绝。 【分析】 公司的做法是错误的。一方面，公司的行为属于违法解除劳动合同。根据 《劳动法》第二十五条之规定，用人单位因劳动者“犯错”而有权单方解除劳 动合同的情形，仅仅限于劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”、 “严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”、“被依法追究刑事 责任”等三种，《劳动合同法》第三十九条也有相似的内容。与之对应，很明 显，小江的情形并不在前两种之列。那么，是否属于“被依法追究刑事责任” 呢？答案也是否定的，因为治安拘留是指公安机关对于违反了行政法律规范、 尚不构成犯罪的公民，所作出的在短期内限制其人身自由的一种处罚措施。 《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二十九条也指出：“劳动者被 依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。‘被 依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、 被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、 三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”正因为小江虽然也 被限制人身自由，虽然在一定程度上影响了公司形象，甚至耽误了公司的工作， 但毕竟没有经过法院审判或检察院提起公诉，只是由公安机关根据《治安管理 处罚法》所作出，性质上并不属于犯罪而属于治安拘留，决定了公司据此解除 劳动合同的行为是违法的。另一方面，公司必须承担赔偿责任。《劳动合同 法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应 当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即 如果公司固执己见，拒绝收回成命，则因其行为属于违法解除劳动合同，而必 须承担对应的赔偿责任。
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公司无过错解雇的9个棘手问题
公司无过错解雇的 9 个棘手问题 （一）抑郁症有 24 个月医疗期吗？.................................................................................1 （二） 医疗期会“归零”，循环计算吗？......................................................................3 （三）医疗期满继续请病假能立即解除吗？...................................................................5 （四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？...............................................................6 （五） “不胜任工作”如何证明？..................................................................................7 （六）不胜任“调岗”如何保证“合理性”................................................................10 （七）第二次不胜任如何证明？..................................................................................... 11 （八） 公司搬迁一定属于“客观情况发生重大变化”吗？......................................14 （九）岗位撤销、部门撤销属于“重大变化”吗？....................................................17 （一）抑郁症有 24 个月医疗期吗？ 劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》 （劳部发[1995]236 号）规定，“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪 等）的职工，在 24 个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适 当延长医疗期”。对于患特殊疾病职工的医疗期时间,在司法实践中存在两种认 识: 第一种观点认为,只要职工患有特殊疾病,无论其工作时间长短，均至少享受 24 个月的医疗期。24 个月仍不能痊愈的，可申请延长医疗期，但是否延长需 经企业和劳动主管部门批准； 第二种观点认为，劳动部规定中“24 个月内尚不能痊愈的”是对疾病的描 述，而并非对医疗期时间的规定。另外，24 个月不能痊愈并不一定是 24 个月 都在病休治疗，24 个月只是疾病持续的状态，因此不能理解为 24 个月的医疗 期。此种情况下，职工的医疗期时间仍与其工作时间长短相联系，职工虽有权 申请延长医疗期，但是否延长需经企业和劳动主管部门批准。 另外，对于特殊疾病的范围劳动部的规定也过于笼统。如在日常生活中患 有抑郁症的职工日益增多，抑郁症也属于一种精神疾病。有些抑郁症职工病情 较为轻微，但却很难治愈，此种情况是否应当按照特殊疾病处理则值得商榷。 【案情简介】并不是所有的抑郁症都可以享受 24 个月的医疗期 2002 年 8 月 1 日，郭伟入职移动公司，最后一份劳动合同期限至 2010 年 7 月 31 日。2012 年 5 月 28 日，移动公司向郭伟送达《医疗期协议》及《劳动 能力鉴定告知书》。劳动能力鉴定告知书载明：“请你在收到此告知书后 5 日 内准备提交上述材料，以便公司协助你向主管部门申请劳动能力鉴定，否则将 视为你已放弃劳动能力鉴定的申请，……”2012 年 5 月 31 日郭伟向移动公司 回信，内容为：“……看完后觉得此材料和观点与二中院及东城法院民事判决不 一致，所以我还是主张先履行法院终审判决，先签无固定期限劳动合同，解决 郭伟的生活、工作、医疗问题。至于以上材料的签署，恕不从命。……”2012 年 6 月 15 日，移动公司以郭伟来信中确定不进行劳动能力鉴定为由作出《终止 劳动合同通知书》，明确双方的劳动关系于 2011 年 1 月 31 日终止。 原审法院重审过程中，郭伟提交 2011 年 3 月 30 日北京大学第六医院多方 专家会诊结果摘要，诊断意见为精神分裂症，建议系统抗精神病药治疗。 郭伟提交 2010 年 7 月 14 日、7 月 29 日、8 月 16 日、9 月 16 日、12 月 15 日及 2011 年 1 月 14 日北京大学第六医院诊断证明书，诊断郭伟在 6 个月 医疗期内患有抑郁状态及抑郁症中度。郭伟认为随着该疾病发展,于 2011 年 3 月 30 日被诊断为“精神分裂症”，系精神病的一种，按照法律规定，故应适用 24 个月的医疗期。 移动公司认为郭伟在 6 个月内的医疗期内所患疾病为“抑郁状态和抑郁 症”，并非法律规定的“三种特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）”，故应按一 般疾病规定享受 6 个月的医疗期；如果郭伟提出延长医疗期，需要提出申请并 经其公司同意才能延长，故并非当然适用 24 个月的医疗期。经原审法院释明， 双方均不申请对郭伟的“抑郁状态和抑郁症中度”是否属于精神病以及郭伟的 医疗期起止时间进行司法鉴定。 【法院观点】 经原审法院释明，郭伟明确拒绝对其患有的“抑郁状态及抑郁症中度”是 否属于“精神病”进行司法鉴定，故原审法院对郭伟关于其应享有 24 个月的医 疗期的主张，不予采信，正确。 【律师点评】 本案是一个特别复杂的案件，看判决书可以看到，早在 2010 年 6 月份双 方之间即已经产生了争议，员工先后提出多次仲裁诉讼，公司在这个过程中， 亦曾经仲裁员工，这个案件应该是关于合同到期。 （二） 医疗期会“归零”，循环计算吗？ 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动 合同的时限。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 3 条规定： “企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工 作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。（一）实际 工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；（二）实际工 作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；”另外，部分地 区也有自己的医疗期规定，如：上海《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患 病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》。又如：《深圳经济特区劳务工条 例》---仅适用于非深圳户籍的员工。在这些地区，医疗期则参照当地的规定执 行。 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 4 条规定：医疗期三个 月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时问计算； 九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月累计病休时 间计算；十八个月的按二十四个月内累计病时间计算；二十四个月的按三十个 月内累计病休时间计算。根据《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期 的规定〉的通知》规定：医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应 享受三个月医疗期的职工，如果从 1995 年 3 月 5 日起第一次病休，那么，该 职工的医疗期应在 3 月 5 日至 9 月 5 日之间确定，在此期间累计病休三个月即 视为医疗期满。其它依此类推。 【案情简介】 2009 年 9 月 1 日，参加工作已有 6 年的张龙入职 A 公司，劳动合同期限为 2009 年 9 月 1 日至 2010 年 8 月 31 日。2010 年 3 月 7 日星期日，张龙在带全 家外出游玩中发生小车祸，张龙受轻伤，骨折，医院开具了病休证明，要求张 龙休假 3 个月，张龙于 2010 年 3 月 8 日向公司申请休病假。鉴于张龙受伤是 事实，公司同意了张龙的病假申请，张龙从 2010 年 3 月 8 日至 2010 年 6 月 7 日休病假。休完病假痊愈后，张龙又回公司上班。2010 年 7 月 28 日，公司人 力资源部门的李四在清理公司的劳动合同期限中，发现张龙的劳动合同即将到 期，经询问张龙部门领导，不想与张龙续签劳动合同。因此，李四提前一个月 通知张龙：公司不再续签，可第二天，张龙就拿着医院开的证明说心脏病犯了， 要再休息三个月的医疗期，张龙还说，他患病了就可以休病假享受医疗期。于 是，李四又糊涂了，李四不知道应该怎么办，他不知道张龙又生病了是否可以 再次享受医疗期，不知道能否终止与张龙的劳动合同？ 【案例解析】 案件中，张龙在本单位的工作年限为 5 年以下，实际参加工作年限为 6 年 （10 年以下），则医疗期为 3 个月，从其病休第一天开始，计算病假天数，并 且确定医疗期周期。病休开始第一天往后推 6 个月的最后一天即为医疗期周期 的截止日。因此，医疗期的计算周期为 2010 年 3 月 8 日到 2010 年 10 月 7 日。 如果在此周期内病假累计不满 3 个月，则属于医疗期未满，同时这个医疗期也 随之结束，计算办法“归零”，下一周期仍然要从张龙下一次病假时开始记录。 如果在此周期内病假累计满 3 个月（不问是否同一病因及是否一次还是多次请 病假及是当年度还是跨年度，只管病假累计期是否已满），则医疗期满，即使 其还未痊愈，在这一周期之内也不能再享受医疗期。其要享受医疗期的，只有 等到下一个周期后才可以。张龙病休 3 个月，病休到 2010 年 6 月 7 日，此时， 医疗期满。在 2010 年 10 月 7 日前，其无权再享受医疗期，因此，2010 年 8 月 31 日，公司可以终止与张龙的劳动关系。 （三）医疗期满继续请病假能立即解除吗？ 当职工医疗期满，治疗尚未终结。 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第 7 条规定：企业职工 非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由 劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。 被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、 退职手续，享受退休、退职待遇。 （四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？ 【案情简介】医疗期满后，用人单位以劳动者拒绝做劳动能力鉴定为由解除劳 动合同是否合法？ 小明 1991 年入职公司，2013 年突患精神疾病，从 2013 年 1 月 1 日起， 小明开始连续休 24 个月医疗期，2015 年 1 月小明的医疗期满，用人单位以 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定为由，要求小明去做劳 动能力鉴定，被小明拒绝。随后，用人单位以《违反和解除劳动合同的经济补 偿办法》第六条规定为由，解除了与小明的劳动关系，那么，用人单位的解除 行为是否合法？ 【分析】 一、本案中劳动者是否必须做劳动能力鉴定？ 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定：“企业职工 非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由 劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定”。 由此可见，只有在劳动者非因公致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的 疾病时，劳动者才应该去做劳动能力鉴定，而本案中，小明既没有因公致残， 更没有医生或医疗机构认定其患有难以治疗的疾病，那么，小明当然可以不做 劳动能力鉴定，用人单位强迫小明去做劳动能力鉴定是没有任何法律依据的， 小明拒绝合法合理。 二、未作劳动能力鉴定用人单位能否解除？ 本案中，用人单位依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规 定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、 也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本 单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发 给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患 重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医 疗补助费的百分之百”，解除了与小明的劳动关系，明显是不合法的。首先， 依据本规定解除的前提要做鉴定，小明根本就没有鉴定，怎么能解除？其次， 用人单位无法证明小明不胜任原工作；最后，用人单位即使能够证明小明不能 从事原工作，那么，用人单位也未给小明另行安排工作，用人单位的程序违法。 同时，依据《劳动合同法》第 40 条第 1 款规定：“劳动者患病或者非因工 负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排 的工作的，用人单位才可以解除与劳动者的劳动关系”，因此，本案中，用人 单位根本未履行法定程序，直接解除与小明的劳动关系，明显属于违法解除。 律师认为：本案中，用人单位在小明过了医疗期后，要合法解除小明，只 有先证明小明不能胜任原工作，并给小明另行安排工作后，小明依然不能胜任 工作的，用人单位才能解除与小明的劳动关系，支付经济补偿金，并按照规定 支付相应的医疗补助费。如果用人单位未按照上述程序解除的，则当然属于违 法解除，用人单位要承担违法解除的赔偿责任。 （五） “不胜任工作”如何证明？ 【案情简介】工作中弄虚作假，是否属于不胜任工作？ 王小姐属于一医药代表，在自己的销售报表中，为了获得高额的佣金，进 行了虚假的陈述。在获得佣金之后，这一行为被企业审计出来了。企业认为王 小姐作为医药代表，采取这种行为侵害了企业的利益，遂以王小姐不能胜任工 作为由，对其进行了辞退。王小姐不服，申请仲裁。最终仲裁决定王小姐的行 为违反了职业道德，虽然不属于不胜任工作的表现，但是其行为本身失去了作 为医药代表的意义，损害了企业的利益，故裁决企业的辞退行为固然对王小姐 的行为性质认定错误，但辞退行为并无不当，从而驳回了王小姐的申诉，维持 了企业的辞退行为。 【律师分析】 本案中王小姐的表现明确属于一种欺诈企业的行为，而且其欺诈的目的在 于侵占企业的财产。这种行为属于一种严重的违纪行为，企业在规章制度中， 应当将这种行为定性为一种严重违反企业规章制度的行为，并进而约定辞退的 权利。这样的话，发现这种行为，辞退员工是不需要付经济补偿金的。但是如 果认定这种行为属于不胜任工作的行为，则辞退之后还需向员工支付经济补偿 金。所以本案中，企业在认定王小姐的行为性质时，确实存在一定的失误。所 幸仲裁决定还是本于实际情况，支持了企业的行为。 【综论】 不胜任工作，作为一种对员工工作行为表现的认定，需要企业尽到自己的 举证责任。这种举证责任，不能通过其直接上司的口头认定得出结论，而需要 要有具体的规定，具体的工作表现，甚至具体的数字来认定才行。 具体来说，不能胜任工作的认定结论，需要以下几个方面的支持： 1、企业的规章制度规 企业在规章制度中，应当对不胜任工作着一模糊性的法律概念，基于自己 企业的实际情况，作出细致性地表述，要具体罗列出哪些行为属于不胜任工作 的表现，有了这个，对于后期对不胜任工作的认定，会有很大的帮助。 2、对员工的考核结论 不胜任工作，需要有员工的考核结论作为依据，而且这一考核结论需要对 员工进行告知方可。没有告知的考核结论是没有法律效力也没有证明效力的。 员工可以不认可考核结论，但是企业不能不告知员工考核结论。 3、员工工作中表现的具体罗列 对于员工不胜任工作这一结论，需要从员工的工作表现中具体体现。所以 企业要对员工的工作表现做一个概括性的表述，这一表述要体现出员工的哪些 行为，使企业认为不能胜任工作。这些表现无需员工认可，但是企业应当进行 总结，以求在后期仲裁或者沟通的过程中。使企业的不胜任工作这一结论，能 够足够的实际表现支持。 4、员工的主管表述 这一证据虽然不足以作为凭据， 却可以影响中立者对员工工作表现的评定 和判断。 5、客户的投诉记录 员工工作不能胜任工作时，一般情况下，也会受到客户的投诉。对于这些 投诉记录，企业需要保存完整，以备证据之用。 （六）不胜任“调岗”如何保证“合理性” 根据《劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提 前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的；…”虽然上述规定是关于劳动合同解除的情形，但从该条 规定可以看出，劳动者不能胜任工作，用人单位有权单方调岗。 需要说明的是，虽然用人单位有权单方调岗，但却不能单方随意调岗。此 处的调岗应当遵循合理性原则，并且应当与能否胜任工作的情形相匹配。一般 而言，判断调岗是否遵循合理性原则主要看三个方面：工作难度、岗位职级和 薪酬待遇。 【分析】 从工作难度来看，调岗后的工作难度应当比调岗前要相对容易一些，这样 原本因为能力问题不能胜任工作的员工，在正常情况下才有可能胜任新岗位的 工作。否则，如果调岗后的工作年度比调岗前还要大，原本因为能力问题不能 胜任工作的员工，在调岗后更加无法胜任工作，这无异于是通过调岗变相解除 劳动合同，这既不符合调岗的立法本意，也不符合常理。 从岗位职级来看，调岗后的岗位职级不应比调岗前低太多，否则同样违反 合理性原则。比如总经理不能胜任工作，可以调岗至副总经理，部门经理不能 胜任工作，可以调岗至部门主管，但如将总经理直接调岗至普通员工，则无异 于是通过调岗变相逼迫总经理自动辞职，这种调岗的合理性在司法实践中很有 可能不被认可。 从薪酬待遇来看，虽然法律没有规定调岗可以一并调薪，但是易岗易薪、 岗变薪变的原则在此应当同样适用。原因在于，劳动者的薪酬待遇应当与其为 用人单位所做的贡献直接相关，在劳动者的工作难度和岗位职级均降低的情况 下，劳动者为用人单位所做的贡献自然也相应减小，而与贡献直接相关的薪酬 待遇自然也应相应减少。 反之，如果劳动者的工作难度和岗位职级均降低，薪酬待遇却没有任何变 化，则对其他员工不公平：对于调岗前相同职级的员工而言，比自己工作难度 低、岗位职级低、所做贡献小的员工竟然和自己领取相同的薪酬待遇，这明显 不公平；而对于调岗后相同职级的员工而言，在工作难度、岗位职级和所做贡 献均大致相同的情况下，被调岗的员工却比自己领取更高的薪酬待遇，这同样 不公平。 但需要说明的是，岗变薪变、易岗易薪同样应当遵循合理性原则，调岗后 的薪酬待遇应当与调岗后的工作难度、岗位职级和所做贡献相匹配。如果总经 理由于不能胜任工作被调岗至副总经理，但是薪酬待遇却由总经理的水平直接 调整为普通员工的水平，这同样有变相逼迫劳动者自动辞职的嫌疑，这种岗变 薪变的合理性在司法实践中同样很有可能不被认可。 （七）第二次不胜任如何证明？ 【案情简介】公司认为员工不胜任工作 两次调岗后开除劳仲委最终裁决恢复劳 动关系 李先生是一家信息技术公司的运营总监，与公司签订了自 2010 年 2 月 18 日起的无固定期限劳动合同，约定年薪为七十余万元，收入颇丰。 随后，在 2011 财政年度绩效评估中，公司向李先生的客户收集反馈意见 时，得到的多为负面反馈，于是公司认为李先生未达到运营总监的职务要求， 不能胜任工作。所以，公司在 2011 年 9 月给李先生和多位员工发送了一封电 子邮件，信中称：“为了从技术入手，更好地管理公司，公司将调整 ms 团队 ……我们希望你们都能意识到这只是一个简单的部门调整”，然后公司按照邮 件的描述，将李先生调到 is 部门。后来，公司又启动了 2012 财政年度的绩效 考评，考评结果认定李先生仍未按照总监的岗位描述和要求展开工作。于是， 在 2012 年 6 月 6 日，公司以李先生依然不能胜任工作为由将其解雇，并支付 了一笔 8 万元的金额。 李先生认为自己完全胜任总监的工作，不同意公司的处理办法，认为公司 只是寻找借口裁员。在于公司沟通未果之后，李先生于 2012 年 6 月 14 日向劳 动人事争议仲裁委员会提出申请，要求恢复与公司的劳动关系。 仲裁庭审中，公司提交了 2011 财政年度绩效评估表、调整 ms 团队的电子 邮件和 2012 财政年度绩效评估表，主张李先生不能胜任原工作，而且经过调 岗后仍不能胜任工作。对于公司提交的证据，李先生认可 2011 年和 2012 年绩 效评估的程序和时间，但是认为评估结果被篡改，而且与自评部分和主管评语 内容相矛盾。而 2012 年绩效评估的评语时间与考核结束时间矛盾，有程序违 规之嫌。对于电子邮件，李先生认为那只是一封普通的通知，只是两个部门之 间的重组，并不涉及员工调岗。除了上述证据，公司未能提出其他证据进行佐 证。 仲裁员经过审理后认为，公司虽然主张李先生在 2011 财政年度的绩效评 估为“低于预期”，系不胜任工作，但主管评语对李先生的工作给予肯定，评 估结果与主管评语相矛盾，缺乏说服力。其次，依据公司提供的 211 年 9 月 7 号的电子邮件显示，该次调动并非针对申请人一人，而是“一次简单的部门调 动”，邮件中也只字未提李先生不胜任工作，字里行间体现一种美好的展望。 另外，公司启动的 2012 财政年度的绩效考评，其考评结果早于评估结束之日， 显然有违程序规定。 【裁决结果】 综合上述意见，仲裁员最终裁决：一、公司与李先生恢复劳动关系 ;二、公 司支付李先生自 2012 年 6 月 14 日至恢复劳动关系之日的工资。 【律师点评】 这是一起公司单方面解雇员工的案例，公司以“劳动者不能胜任工作，经 过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由与李先生解除劳动关系，该 纠纷的关键在于公司据以解除劳动关系的理由是否恰当合法，如果公司的行为 不合法，则李先生可以选择要求经济赔偿金，也可以选择要求恢复劳动关系。 此类案件的争议焦点有： 一、员工是否不能胜任工作? 公司如果按照劳动法第四十条第二款与劳动者解除劳动关系，则必须先证 明员工不能胜任目前的工作，该事实的举证责任在公司身上，所以公司需要有 客观的材料能证明员工不能胜任工作，而不是依靠一些主观地评价或评语。该 案中，李先生的工作表现并无差强人意的地方，其主管也给予肯定的评价，所 以公司主观地认定李先生不能胜任工作，自然无法被仲裁员采信。 二、公司是否为员工安排了调岗? 公司在确认员工不能胜任工作后，必须为员工提供培训或者调整新的工作 岗位。如果是工作岗位的调整，则必然有工作内容的调整，假如只是单纯地工 作地点变动，或者只是上级领导变更，一般不会被认定为是新的工作岗位。该 案中，公司用电子邮件通知员工后，安排李先生从 ms 部门到 is 部门，但是工 作上并没有实质的变更，而且邮件中公司还声明“这只是一个简单的部门调 整”。所以，仲裁员倾向于认定这不是一次工作岗位的调整。 另外，假如按照劳动法第四十条第二款与劳动者解除劳动关系的，公司应 该提前三十天或者支付一个月工资后，才能与劳动者解除劳动关系。该案中， 公司主动解雇了李先生后，虽然也支付了一笔 8 万元的钱，但是却没告知钱款 的用途，自己也无法说明 8 万元具体是哪些费用组成的，这种做法不妥。 （八） 公司搬迁一定属于“客观情况发生重大变化”吗？ 企业搬迁是劳动关系处理的敏感时期，特别是对于搬迁职工的经济补偿， 是大家比较关注的问题。当企业搬迁时，是否应向员工支付经济补偿？反过来 讲，企业支付了经济补偿，是否就可以解除劳动合同？对这些问题也应具体情 况具体分析。 【案情简介】 在上海某区的一家外资集团下属的 A 公司的“喷漆车间”和“移印车间”， 由于环境污染原因，被环保部门责令整改。因此，A 公司计划于 2011 年 9 月 1 日把两个车间整体搬迁到苏州，并于 7 月 24 日出台了针对两个车间共计 368 名员工的安置方案：一是随车间一起迁到苏州工作，有补贴、奖励等待遇；二 是留在原公司调整到其他岗位工作。方案公布后，员工对 A 公司的安置方案极 为不满，当天就提出：与 A 公司解除劳动关系，同时要求公司支付经济补偿金。 2011 年 7 月 25 日上午，300 多名公司员工停工并封堵了公司的厂区大门。 员工坚持要求解除劳动关系并支付经济补偿金；公司坚持“要么到苏州工作、 要么留在原公司调整到其他岗位工作，自己离职不支付补偿金”的意见。由于 双方不能达成一致，在员工和公司管理层的协调会上，甚至发生了肢体冲突。 7 月 29 日，矛盾全面升级，员工再次封堵了 A 公司的所有大门及道路，不 准车辆和人员进出，致使全公司 5000 多名员工被迫停工。7 月 30 日、31 日劳 资双方继续僵持，全公司停工。 8 月 5 日下午 3 点，在区劳动部门、区总工会、开发区管委会等的主要领 导的参与下，劳资双方经过多轮协商达成协议：离职员工按《劳动合同法》第 四十条第三项解除劳动合同，按（N+1）标准向劳动者支付经济补偿金，并于 2011 年 8 月 8 日办理解除劳动合同的手续。至此，历时两周，因 A 公司两个 车间搬迁到苏州而引发的群体性突发事件得到了圆满解决， 368 名员工高高兴 兴地拿到了经济补偿金共计 310 万元。 【案情简介】 同为该集团公司下属的 B 公司因其租借开发区的厂房将于 2012 年 3 月到 期，由于该开发区产业结构调整，到期后将不再续约，B 公司将计划整体搬迁 至同区的另一个镇。公司于 2011 年 11 月 29 日公布了安置方案。2011 年 11 月 30 日上午，因部分不愿意随迁到另一个镇的员工对方案不满，主要集中在搬 迁后上下班乘坐班车时间是否计算为工作时间以及离职是否给予经济补偿方面 有争议，继而发生了 200 多名员工拥堵厂门的群体性事件。 在区政府各职 能部门的主导下，经过劳资双方协商，从国外赶过来的集团公司董事长亲自宣 布了新的搬迁方案，上下班途中的交通时间补贴增加至 1 小时，但不愿意随迁 的员工解除劳动关系没有经济补偿金。12 月 7 日，公司恢复了正常工作秩序。 期间有 94 名员工主动提出离职，提出离职的员工没有得到经济补偿金。 【问题】 为什么同在一个区的该集团下属的企业，A 公司员工不随公司搬迁，公司 需支付经济补偿，而 B 公司员工不随公司搬迁，公司却无需支付经济补偿？ 企业搬迁是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行？如果属于的话，那么员工不去，即视为经用人单位与劳动 者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，公司解除劳动合同，就应支付经 济补偿；如果不属于的话，那么员工不去，就属于不服从公司正常调动，公司 可按规章制度对违纪员工进行处理。 《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳 动合同：……（二）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳 动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协 议的……” 什么是“客观情况发生重大变化” “客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法 履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括导致经济 性裁员的客观条件。不过考虑到实际情况和立法意图，并非所有企业搬迁都适 用解除的规定，而是工作地点发生重大变化、且导致劳动合同无法履行的搬迁， 才可适用此条规定。 根据有关部门的政策口径，若企业在不同城市内的搬迁，一般应被认定为 “客观情况发生重大变化、劳动合同不能履行”。所以 A 公司搬到苏州，根据 有关部门的政策口径，企业从本市搬到外省市的，作为客观情况发生重大变化。 员工不愿意去，那就是双方变更劳动合同无法达成一致，单位可以解除劳动合 同，但应支付经济补偿。当然，如果员工愿意去，那就是双方就变更劳动合同 达成一致，单位可以不支付经济补偿。员工一定要求支付经济补偿，也是没有 法律依据的。 但是公司在本市行政区域内搬迁则情况不同。据了解，本市劳动争议仲裁 一般把握的尺寸是：企业在市中心区内搬迁，不作为客观情况发生重大变化， 即劳动合同可以正常履行。企业从中心区搬到郊区，或从郊区搬到郊区，凡是 明确安置方案（如安排班车、发放交通费、推迟到岗时间等）的，也不作为客 观情况发生重大变化，即员工应当继续履行合同；未明确安置方案的，则作为 客观情况发生重大变化。 B 公司从金桥搬到祝桥，属于从郊区搬到郊区，但是公司安排了班车并缩 短了工作时间，并未致使原劳动合同不能履行，员工不愿意去却要求经济补偿 没有道理。当然，这只是一般情况下的参照标准，企业搬迁是否属于客观情况 发生重大变化，关键还是看搬迁是否致使劳动合同无法履行。员工愿意去还要 求经济补偿更没有道理。对于部分员工的不合理要求，有关部门是不支持的。 总之，关键还是结合具体情况，综合判断劳动合同履行过程中，是否发生 了不可抗力或出现致使劳动合同无法履行的情况。 （九）岗位撤销、部门撤销属于“重大变化”吗？ 【案情简介】岗位撤销是否属于“客观情况发生重大变化” 李女士于 2003 年 11 月 27 日入职东莞某食品有限公司工作，任会计部文 员，双方有签订劳动合同，最后一次合同期限为 2008 年 12 月 1 日至 2011 年 11 月 30 日，约定劳动报酬初始月工资为 2400 元，未约定其他绩效薪酬或奖 金。2009 年 4 月 15 日，李女士被东莞市人民医院诊断为慢性肾炎，出院医嘱： 避免肾毒性药物，门诊随诊。2009 年 10 月 22 日，该食品公司向李女士发出 解除劳动合同通知书，以公司组织架构调整为由将于 2009 年 10 月 30 日与李 女士解除劳动合同。李女士不服，遂向东莞市劳动争议仲裁院某劳动争议仲裁 庭提起劳动仲裁，要求食品公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金及其他项 目。 李女士认为，被诉人食品公司在申诉人患病期间且还能胜任工作的情况下 以公司架构调整为由违法单方解除劳动合同，且解除劳动合同的理由不充分， 申诉人离职后，工作只是有所调整，并非被诉人所述申诉人所在岗位随之发生 变化以至于消失，也不构成所谓的客观情况发生根本性变化。 被诉人食品公司辩称，被诉人解除与申诉人的劳动合同并未违反法律规定。 2009 年 8 月，被诉人经营情况发生变化，撤销销售部。同年 10 月，申诉人所 在部门财务会计部因业务量减少进行组织架构调整，撤销助理会计主任、会计 文员、成本主任等岗位，现该部门由原来 16 个岗位调整为 12 个，因此构成客 观情况发生根本性变化。 仲裁庭认为，用人单位根据自身的经营情况、发展战略可对业务部门进行 科学合理的组织架构调整，即从新定编、定岗、定员，而企业定员一般遵循精 简、高效、节约为目标。本案中，被诉人因业务量减少，对财务会计部进行组 织架构调整，在经过科学定编定员后撤销了申诉人等岗位，致使双方签订合同 时所依据的客观情况发生重大变化，申诉人的疾病只须门诊治疗，无须停工治 疗，并不在法定的医疗期内，故被诉人解除申诉人的劳动合同符合《中华人民 共和国劳动合同法》第四十条的规定。故，裁决被诉人按照申诉人的月工资、 工作年限支付申诉人一倍的经济补偿金。 李女士不服仲裁裁决，向东莞市第一人民法院提起诉讼。 【一审判决结果】 东莞市第某人民法院于 2010 年 2 月 26 日作出一审判决，认为本案争议焦 点在于食品公司是否违法解除劳动合同。由于原、被告均承认因食品公司销售 部门变动致使财会部门工作内容造成影响，且双方提供的“财务及会计部岗位 表”也显示原告离职前后该部门确实发生架构及人员岗位调整，调整后高级文 员（材料核算）岗位已不存在。因此，本院对食品公司主张“劳动合同订立时 所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”的事实予以确 认。据此，一审法院作出了与劳动仲裁庭一致的判决。 律师认为，因岗位调整或岗位撤销而发生劳动争议，是许多企业都会面临 的常见问题。作为用人单位来讲，应充分了解与此相关的实体法律规定和程序 性操作事项。 用人单位在使用《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，与劳动者解 除劳动合同时，首先要弄清何为“客观情况发生重大变化”。劳动法对此没有 作出明确规定，对于《劳动合同法》所说的“客观情况发生重大变化”，原劳 动部在《关于/SPAN中华人民共和国劳动法若干条文的说明》（劳办发 [1994]289 号）中解释为，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分 条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转换等；从现行审 判实践看，除了不可抗力等企业无法避免的情况外，企业主观、科学的调整经 营决策，也是可能被认定的。 在本案中，食品公司以部门调整后原岗位不存在为理由解除劳动合同，审 判机关认为这是企业经营自主权的体现，是属于《劳动合同法》第四十条规定 的“客观情况发生重大变化”的。 《劳动合同法》第四十条第（三）项同时规定：“劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商， 未能就变更劳动合同内容达成协议的。”严格按照该规定，在客观情况变化且 导致原来的劳动合同无法继续履行的前提下，用人单位还不能直接解除劳动合 同，需要与劳动者协商，协商的内容一般是给劳动者安排其他的岗位，在协商 不能的情况下，才可以解除劳动合同。 因此，严格而言，如果用人单位未履行上述义务，即没有经过协商变更程 序，那么劳动合同的解除是不能成立的。只是现行审判思路认为，客观情况重 大变化已经构成，企业一般都是不会再留人的，如果仅因协商程序在形式上缺 失就认定违法解除，对企业而言责任太重。 综上，律师提示：当企业出现了“客观情况发生重大变化，致使原劳动合 同无法履行”的情况后，用人单位据此解除劳动合同应符合以下程序： （1）必须是当事人协商后不能就变更劳动合同达成协议的，也就是说，必 须经过协商变更程序； （2）必须提前 30 天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个 月工资； （3）应当向劳动者支付经济补偿金。 【案情简介】部门撤销是否属于“客观情况发生重大变化” 王某于 2009 年 4 月 10 日进入某医药保健公司从事医药销售工作，双方签 订了期限自 2009 年 4 月 10 日至 2010 年 4 月 9 日止的劳动合同。合同约定王 某担任普药事业部医药代表。2010 年 4 月 10 日，双方续签了为期三年的劳动 合同，王某岗位调整为患教部门患教主管，每月工资为 12000 元，另有绩效奖 金。同时，合同约定王某工作内容为通过医生的引导及第三方活动告知患者用 药、治疗、保健的知识，并推广公司药品，最终达到创造品牌价值的目的。 2012 年 10 月 10 日，公司召开全体员工大会，在会议上，公司总经理宣 布，公司根据法律关于不得直接向患者销售，禁止一切和患者直接接触的行为 的规定，决定进一不规范经营，将调整产品线组织结构。因王某所在患教部门 直接与患者接触，公司决定于 2012 年 12 月 1 日起取消患教部门。次日，公司 以书面形式通知王某，称可向其提供专职销售岗位，工作地点、工作时间及工 资标准不变，希望王某可以接受。王某当日即恢复公司，拒绝接受该岗位，并 提出希望面试市场部经理岗位，公司表示无法安排。2012 年 10 月 31 日，公 司书面通知王某于 2012 年 11 月 31 日解除劳动合同，解除理由为“客观情况 发生重大变化，致使原合同无法继续履行，双方协商变更劳动合同无法达成一 致”。2012 年 12 月 5 日，公司通过银行转账形式支付王某解除劳动合同经济 补偿 42000 元。王某不服，遂申请劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动 合同的赔偿金。 【争议焦点】 公司取消王某所在的患教部门是否属于客观情况发生重大变化？ 劳动者认 为，在本人的日常工作中经常要解除医疗机构的医护人员及患者，通过这些人 员的解除来达到推广公司产品及品牌的目的。公司虽然对本人计发销售提成， 但未设定销售指标，本人的主要工作还是推广公司的品牌。虽然法律规定，不 得直接对患者进行销售，禁止一切和患者直接接触的行为，但公司取消患教部 门仅仅是经营战略、组织模式的改变，是为了规避未来可能面临的相关调查。 因此，公司取消劳动者所在部门并不属于客观情况发生重大变化。 公司认为，根据 2012 新的法律规定，不得直接对患者进行销售，禁止一 切和患者直接接触的行为。因王某担任患教主管，直接面对患者，难免会涉及 产品销售，容易导致政府监管部门的处罚，故公司产品线组织架构，取消患教 部门，这当然属于客观情况发生重大变化。公司已向王某提供了专职销售岗位， 但王某拒绝接受，提出希望面试市场部经理岗位，可见其接受公司取消患教部 门的决定。因此，公司在王某不接受岗位变更的情况下接受劳动合同是合理合 法的。 【裁决结果】 仲裁庭经审理后认为：公司取消王某所在部门和岗位属于客观情况发生重 大变化的情形，因公司与王某协商变更工作岗位不成，公司据此提前三十日通 知王某解除劳动合同与法有据，并无不当。 【分析点评】 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应履行。但在劳动合同 的履行过程中，难免会由于种种情形导致劳动合同无法继续履行，但该情形是 否属于法律规定的客观情况发生重大变化，则应当按照实际情况具体分析。
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5-辞职提前通知可用年休假冲抵吗
辞职提前通知可用年休假冲抵吗？ 案由: 两周前我向所在公司提出了辞职申请，适逢我还有两周的年休假没有休完，因此我向公 司提出后面两周算我休假，同时承诺会在此之前为公司办理完一切交接手续。然而，我的 要求却被公司无端地拒绝了。根据劳动法规定，作为劳动者，我辞职只需提前 30 天通知公 司即可，我的此项义务已经履行；然而，身为劳动者，我还有休假的权利，公司也无权予 以剥夺。希望贵刊给予指点和帮助。 案例分析: 您的这一问题很具有普遍性，即将结束聘用关系的用人单位和劳动者经常会在很多问题 上发生摩擦、引发争议。然而，即便是特殊的雇佣期间，它依然受到法律的调整，双方曾经 达成的约定和协议也仍然有约束力。因此，在这个所谓的特殊阶段，解决争议的依据和化 解矛盾的方法并没有什么特殊性。 其实您的分析完全是正确的，作为劳动者，他既有解除合同前的通知义务，同时也有享 受年休假的权利，但问题是两者之间并不存在直接的联系。员工在履行了提前通知的义务 后，并不表示其在最后的 30 天内能够随意安排自身的工作计划，作为一名员工，他依然受 到用人单位的行政管理和工作调度。如果说在一般的聘用期间，用人单位可以依据具体的 工作情况核准员工的休假申请，那么在最后的 30 天聘用期内，用人单位的这一权利也依然 存在并没有被剥夺。对于由于特殊的工作需求而未享受休假的员工，双方可以约定采取其 他方式予以补偿。 然而，如果作进一步分析，本案的焦点其实并非公司有无权利核准您的休假而是其是否 滥用了这项权利。根据您的陈述，您公司对您的休假申请采取了无端拒绝的方式，那么这 就是它滥用权利的表现。权利的滥用必然会导致支出更大的代价，其实是损人损己。因此， 我们建议您继续与公司协商一次，要求其明确告知不批准您休假的理由，如果公司确因您 的工作交接等原因无法安排您休假，那么希望您能给予配合；如果公司仍然一意孤行侵害 您的休假权利，那么您可以通过各种申诉和投诉机制保护自己的权益。
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9-公司搬外地合同解除的经济补偿
公司搬外地合同解除的经济补偿 舒先生原系一上海某软件公司的首席设计师，自 2001 年 4 月进公司。2004 年 11 月接到 公司通知：公司将搬至北京，员工愿随搬迁的继续留在公司工作，不愿搬迁的，公司将自 11 月底解除合同。舒先生不愿随公司搬迁，于是公司于 2004 年 12 月初为舒先生办理了退工 手续，但补偿问题却拖延不决。舒先生在多次与公司协商未果的情况下，申请了劳动仲裁。 仲裁庭经审理后认为，公司搬迁至另一城市的员工不随迁，公司据此提前一个月书面通 知解除劳动合同并无不当，但应当依法向劳动者支付经济补偿金，支付的标准是劳动者在 公司的工作年限，每满一年支付一个月的工资，满半年不满一年的部分按一年计算。据此 仲裁庭作出了公司应支付舒先生 4 个月工资的经济补偿金的裁决。 公司在经营过程中发生一些重大情势变化有时在所难免，比如本案中公司从上海搬至北 京即较典型。在此情况下如果不允许劳动合同可以有条件地解除，对双方均不合理。于是现 行劳动法有一条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法 履行，但当事人协商不能就变更合同达成协议的，用人单位可以提前 30 天书面通知劳动者 解除合同。但在此情况下公司解约客观上给劳动者造成了损失，于是现行劳动法还有一条 规定：用人单位依据上述原因规定解除合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中舒 先生在公司工作了 3 年零 8 个月，按该条法律规定，公司应当支付给舒先生 4 个月工资的 经济补偿金。
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6-辞职也能获得经济补偿金
辞职也能获得经济补偿金 王某与世纪公司于 1998 年建立劳动关系，世纪公司聘用王某为该公司人力资源部主管 ， 月工资 8000 元。2002 年 1 月起因公司经营不善，每月仅发放王某工资 1500 元。2002 年 4 月 初王某以世纪公司长期拖欠工资为由提出辞职，并要求世纪公司在为其办理离职手续时全 额补发工资、支付经济补偿金。双方为此产生争议，世纪公司在法院当庭辩称因王某属于自 行辞职，故其无权向公司追索经济补偿金。 案例评析：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五 条之规定：用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的、克扣或者无故 拖欠劳动者工资的，迫使劳动者提出解除劳动合同，用人单位应支付劳动者的劳动报酬和 经济补偿金，并可支付赔偿金。法院据此判决世纪公司按原工资标准向王某补付工资，同 时按王某的工作年限向其支付解除劳动合同的经济补偿金。 提示：我们都知道，如果用人单位适用《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条之 规定与劳动者解除劳动合同的，用人单位负有向劳动者支付经济补偿金的法定义务。那么 劳动者提出与用人单位解除劳动合同，用人单位是否还负有上述给付义务呢？依据劳动部 《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单 位可以不支付经济补偿金。但此规定不能一概适用，因为如果系用人单位违约在先、导致劳 动者被迫辞职的，用人单位不仅不可免除给付经济补偿金的义务，同时还负有相应赔偿义 务。
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10-公司强制放假工人告上法庭
公司强制放假 工人告上法庭 专家析案： 蓬江区法院李法官：本案的争议焦点是被告的行为是解除劳动合同还是终止劳动合同。 为何法院没有支持员工的诉讼请求呢？因为被告已明确表明双方的合同期满后劳动关系即 终止，且补足员工工资，被告做法欠妥，但并不能得出其要提前解除劳动合同的结论。 用人单位在合同期满前一个月通知劳动者，最后一个月不用上班，这一行为是否提前解 除劳动合同？41 名劳动者与用人单位为此产生争议，诉至法院，蓬江区人民法院近日作出 判决，认定双方是终止劳动合同，驳回 41 名原告要求补偿金的诉讼请求。 合同期满前通知工人放假 原告金某等 41 人于 2003 年 6 月 30 日前均在某水暖器材有限公司工作。双方签订《劳动合 同》时约定，合同期从 2003 年 7 月 1 日至 2004 年 6 月 30 日止，工资以月薪制计算。 2004 年 5 月 27 日，该公司向金某等员工发出《劳动合同终止通知》，称决定从 2004 年 7 月 1 日起合同期满不再与原告续签合约。次日，金某等人被告知全部放假，不用上班。后来， 该公司向金某等人以银行存款方式支付每人 400 元。 金某等以公司提前解除合同，要求给付劳动补偿金为由，向江门市蓬江区劳动争议仲裁 委员会申请仲裁。被该委员会于 8 月 9 日裁决驳回其诉求。金某等对仲裁不服，向法院提起 诉讼。 法院判决：驳回原告请求 蓬江区法院经审理认为，原、被告签订的《劳动合同》是双方当事人在平等自愿的基础上 订立的，被告在双方签订的劳动合同期限届满前一个月通知原告在劳动合同期满后不再续 签劳动合同的做法并无不当。 被告在通知原告不再续签劳动合同后，要求金某等放假且只发放 400 元工资，此做法 欠妥，但在金某等要求下，已在 7 月初补发原告 6 月份的工资收入，原告并没因此而受到 工资收入的损失。故被告的行为并没有提前解除与原告劳动合同的故意，原告主张被告提 前解除劳动合同而请求支付劳动补偿金及额外经济补偿金的诉讼请求，证据不足，理由不 充分。
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14-劳动者学历造假被辞退单位是否需要支付经济补偿
劳动者学历造假被辞退单位是否需要支付经济补偿 当前，一些求职者为了迎合用人单位的需求而在个人简历上乱做文章，殊不知这样将 会导致签订的劳动合同无效，进而使自己的权利得不到有效保障。近年来，由于劳动者的 简历作假而导致的劳动争议数量也日益增加。劳动者如果伪造假文凭而求职成功，用人单 位是否可以解除劳动合同？用人单位因此而解除劳动合同是否需要支付经济补偿？ 【典型案例】 电视大学专科学历的彭先生在向上海某机械有限公司（以下简称“公司”）提交履历时 弄虚作假，使自己摇身成了上海财经大学本科毕业生。2005 年 11 月，彭先生成功应聘入该 公司担任营业部部长，月薪人民币 8000 元。2007 年 9 月，公司发现后，以彭先生申报的履 历有假、所提供的上海财经大学本科学历是伪造的为由解除了与彭先生的劳动合同。2007 年 9 月，彭先生向所在区的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付 1.2 万余元作为 解除劳动合同的经济补偿。 2008 年 1 月，劳动争议仲裁委员会作出裁决，由公司向彭先生支付解除劳动合同经济补 偿金 1.2 万余元。公司不服诉至法院，称彭先生 2005 年应聘时向公司提供虚假学历，致使 公司与其签订待遇优厚的劳动合同。公司依法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。 【法院判决】 一审法院经审理，判决对彭先生要求公司支付 1.2 万余元解除劳动合同经济补偿金的请 求不予支持。彭先生不服，向二审法院提起上诉。二审法院认为，用人单位与劳动者订立劳 动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，用人单位有权了解劳 动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。经查证，彭先生向公司提供 的确为假文凭。因此，公司以彭先生隐瞒真实学历，双方签订的劳动合同无效为由解除劳 动关系，在此情况下无须向彭先生支付任何经济补偿。 【案例评析】 求职过程中，简历作假主要体现在两个方面，一是伪造学历，二是虚构经历。所谓学历 作假，一般是指低端劳动者没有学历而伪造学历、低学历而伪造高学历、此学历而伪造彼学 历等；所谓虚构经历，一般是指中高端劳动者没有某种经历或经验而进行虚构。本案是一 起典型的由于劳动者的简历作假而导致劳动合同无效的案例。 什么是劳动合同无效 劳动合同无效是指用人单位和劳动者所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事 人预期的法律后果。 哪些情形会导致劳动合同无效 根据《劳动合同法》第二十六条第一款之规定，有下列三种情形之一的，劳动合同无效或 者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订 立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3） 违反法律、行政法规强制性规定的。此外，如果是劳动合同部分无效的，不影响其他部分效 力，其他部分仍然有效。 用人单位和劳动者在签订劳动合同过程中，均负有缔约告知义务。缔约告知义务，是指 劳动合同订立过程中，用人单位和劳动者依法承担相互如实告知必要信息以满足需求的义 务。根据《劳动合同法》第八条之规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作 内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其 他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 如果违反了缔约告知义务，则可能构成欺诈，“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚 假情况，或故意隐瞒实情，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。 在本案当中，彭先生应聘时向公司提供伪造的上海财经大学的本科学历，致使公司与其 签订待遇优厚的劳动合同，可以认定彭先生的行为构成了欺诈。因此，在本案中，彭先生 与公司签订的劳动合同无效。 劳动合同的无效由谁来确认 根据《劳动合同法》第二十六条第二款之规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的， 由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 劳动合同确认无效，劳动报酬如何确定 根据《劳动合同法》第二十八条之规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用 人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动 者的劳动报酬确定。 劳动合同认定无效后有何法律后果 劳动合同被认定无效的，可能产生两大法律效果，一是劳动合同的解除，二是赔偿责任 的承担。 1.劳动合同的解除 根据《劳动合同法》第三十八条第一款第五项、第三十九条第五项以及第四十六条第一项 之规定，如果是用人单位的原因导致劳动合同无效的，劳动者可以随时解除劳动合同，而 且此时用人单位需要按照法定标准向其支付经济补偿；如果是劳动者的原因导致劳动合同 无效的，用人单位也可以随时解除劳动合同而不需支付任何经济补偿。 在本案中，公司可以与彭先生解除劳动合同，而不需支付经济补偿。 2.赔偿责任的承担 根据《劳动合同法》第八十六条之规定，劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的， 有过错的一方应当承担赔偿责任。 因此，在本案中，假设公司能够证明彭先生给其造成损害的，还可要求其承担赔偿责任。 律师答疑 问：企业与员工劳动合同中没约定违约金，员工辞职企业还要付违约金吗？有何依据？ 答：《劳动合同法》只允许在两种条件下约定违约金，第一是由用人单位为劳动者提供专 项培训费用进行专业技术培训而进行服务期约定的，第二是双方当事人有竞业限制约定的 除了上述两种情况外，法律不允许用人单位与劳动者在劳动合同当中约定对劳动者的违约 金。 问：我在一家企业工作，与该企业直接签订劳动合同，去年 7 月份，在我在该企业工作 差 2 个月就要满 10 年的时候，该企业对我说，或者合同期满不再续签，或者我与一家劳务 派遣公司签订劳动合同，作为劳务工，在该企业继续工作。在此情况下，我只能选择与劳 务公司签订劳动合同，作为劳务工继续留在该单位，在原来的岗位上继续从事原来的工作 请问，是不是可以认定我与该企业而非劳务公司存在劳动关系？ 答：劳务派遣，是由派遣公司与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工， 使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，劳务派遣是一种特殊的 用工方式。 你与派遣公司签订劳动合同后，虽然你仍然继续留在该单位，在原来的岗位上继续从事 原来的工作，但是现在合同主体变了，实际上你与派遣公司之间形成了劳动合同关系，而 不是你与该企业之间存在劳动合同关系。 问：员工在操作过程中由于自己失误给公司造成经济损失，员工应该承担什么责任?是否 要赔偿。 答：《上海市企业工资支付办法》第二十二条规定“劳动者因本人原因给单位造成经济损 失，用人单位依法要求其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者 当月工资收入的 20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。” 所以，如果能够证明确实是由于劳动者的失误给公司造成损失的，公司可以要求劳动者 赔偿。如果需要从员工工资中扣除赔偿费的，有两个限制，一是扣除的部分不得超过员工 当月工资收入的 20%，另一个限制是扣除后的剩余工资不得低于上海市规定的最低工资标 准。 问：用人单位与劳动者于 2007 年 12 月解除劳动关系，劳动者到 2008 年 6 月 18 日才因经 济补偿问题申请劳动仲裁，适用 60 天还是 1 年的仲裁申请时效呢？ 答：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁 的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算， 但是该法自 2008 年 5 月 1 日起施行。因此，用人单位与劳动者于 2007 年 12 月解除劳动关 系的话，那么申请仲裁的时效是 60 天。
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16-离职原因为空白 一公司因举证不足被判败诉
“离职原因”为空白 一公司因举证不足被判败诉 公司声称原职工散布诽谤言论且违反保密规定私自录音，最后自行提出辞职，而原职 工却认定是“公司单方面要求解除合同并无故拖欠工资”，最后双方闹上法庭，公司拿出 了《离职结算单》，却发现“离职原因”一栏竟为空白。 日前，上海市浦东新区人民法院对上海某计算机发展有限公司（以下简称计算机公司） 起诉江小姐劳动合同纠纷一案作出判决，上海某计算机公司应支付江小姐解除劳动合同的 经济补偿金 5000 元、替代期工资 2500 元、2007 年 9 月份工资 1019 元及 25%的经济补偿金 255 元，仲裁费 300 元由公司承担 250 元，江小姐承担 50 元，案件受理费由公司承担。 计算机公司称，2006 年 3 月，江小姐进入公司工作，双方签订了 3 年的劳动合同，但是 一年后公司发现，江小姐在工作期间经常利用她在培训部工作之便散布诽谤性言论，还违 反保密规定，私自录音，个人品行“不当”。公司在不得已之下专门找了江小姐谈话，要 求江小姐改正，并告诉她公司将根据规定对她的行为进行严肃处理。由于江小姐担心公司 的处理，遂向公司提出以辞职方式离职，并要求公司办理离职手续。2007 年 9 月 29 日江小 姐填写了《离职结算单》。但当公司为江小姐结算 9 月份工资时，却发现江小姐拒不交出装 有公司保密资料的 U 盘，为此双方在 9 月份出勤天数及工资标准上发生争议，江小姐遂提 起劳动仲裁，并在仲裁阶段将 U 盘归还给公司。2007 年底，仲裁机关作出裁定，裁决计算 机公司支付经济补偿金、9 月份工资等。公司不服，向法院提起诉讼。 法庭上公司坚持认为，江小姐是自行离职，所以公司不需要向江小姐支付经济补偿金 5000 元以及替代期公司 2500 元，而且由于江小姐私自扣押 U 盘，所以才导致 9 月份工资 无法结算，并非公司无故拖欠工资，故请求法院判决公司不支付经济补偿金等费用。 江小姐对公司所谓的“个人品行”问题予以了否认。江小姐称，是公司单方面解除劳动 合同，并要求其办理离职手续，所以她填写了《离职结算单》，10 月 10 日江小姐还收到了 公司开具的退工单和劳动手册。根据《劳动法》规定，用人单位提出解除劳动合同，未提前 三十日通知的，应支付劳动者替代期工资，并支付经济补偿金。 由于双方对“究竟谁提出解除劳动合同”这一问题存在分歧，计算机公司向法院提交了 江小姐提出离职时填写的《离职结算单》，然而法院发现，在该结算单的“离职原因”一栏 内却没有注明具体的离职原因。 法院经审理后认为，在原告公司制作的格式化《离职结算单》中“离职原因”未注明具体 的离职原因，公司也没有提供证据证明是江小姐自行离职，在此情况下，应当作出不利于 提供格式条款一方的解释，而且原告公司也向被告江小姐开具了退工单，因此法院确认公 司系单方面与江小姐解除劳动合同。 根据《上海市劳动合同条例》规定，用人单位解除劳动合同没有提前三十日通知劳动者的， 应当支付劳动者替代期工资；用人单位无故解除劳动合同的，应当根据劳动者在本单位工 作年限，给予相应经济补偿金；用人单位无故拖欠劳动者工资的，应支付拖欠工资的 25% 的补偿金，据此，法院遂出上述判决。
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19-企业有加班加点决定权吗
企业有加班加点决定权吗 [案情摘要] 赵某系某化工厂催化车间技术工人。2001 年 4 月 6 日催化车间 2 号催化炉发生故障，影响 生产，急需抢修。车间主任要求职工加班抢修，大家蜂拥而上，但赵某则以家远、需要照顾 小孩为由而不参加抢修。因赵某系技术骨干而未参加抢修，致使抢修工作受到影响。后来， 经车间主任了解，赵某居家距厂址仅有 20 分钟的骑车路程；赵的小孩虽然只有 8 岁，但由 赵某岳母照顾小孩上学。厂方据此召开厂务会议，决定给予赵某警告处分，并扣除其当月 奖金，厂工会主席签署意见表示同意。赵某接到该处分决定后表示不服，认为企业组织职 工加班加点进行抢修未与工会和劳动者协商，属于企业擅自决定加班加点，因而厂方对其 作出警告处分和扣除当月奖金的决定是错误的。请求劳动争议仲裁委员会裁决撤销工厂对 赵某作出的给予警告处分、扣除当月奖金的决定。 赵某认为：他不参加抢修的是有合理原因的，而且抢修属于延长工作时间，应该征得工 会和其本人的同意。 化工厂认为：抢修不受延长工作时间的有关规定的限制，并且赵某提出的理由并不合理。 [焦点问题] 1．企业有加班加点决定权吗？ 2．在特殊情况下加班加点都给付劳动报酬吗？ 3．对无正当理由不参加特殊情况下加班加点的劳动者能否给予行政处分或者经济处罚？ [分析意见] 1．本案是一起因用人单位延长劳动者的工作时间而引起的劳动争议。 我国《劳动法》第 41 条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后 可以延长工作时间，一般每日不得超过 1 小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障 劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不超过 3 小时，但是每月不超过 36 小时。”同 时，第 42 条规定：“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第 41 条的限制：（1）发 生自然灾害、事故或者其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的； （2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公共利益，必须及时抢修 的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。”可见，在一般情况下，用人单位经与工会和 劳动者协商后，可以加班加点；在特殊情况下，例如《劳动法》第 42 条规定的情形，用人 单位可不与工会和劳动者协商，有权决定延长工作时间。本案催化车间 2 号催化炉发生故障， 车间主任有权决定加班加点进行抢修，不与工会和劳动者协商并不违法。 2.在特殊情况下加班加点是否都给付劳动报酬，这应从两个方面分析：一是因不可抗拒 的原因发生了地震、火灾、水灾等自然灾害和发生了战争及重大、特大事故等，威胁自己及 人民群众的生命健康和财产安全，包括劳动者在内的每个公民都有义务参加，不论是劳动 者个人自愿参加，还是用人单位安排参加的，都不应给付加班加点的劳动报酬；二是因生 产设备、交通运输线路、公共设施发生了故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的，属 用人单位的生产性劳动，则应当按劳动法的规定支付劳动者实际加班加点的劳动报酬。本 案因抢修催化炉延长工作时间，属生产规定给付劳动者加班加点的劳动报酬。今后如再发 生《劳动法》第 42 条规定的情形之一，仍可分别不同情况决定是否应当给付劳动者劳动报 酬。 3.对无正当理由不参加特殊情况下加班加点的劳动者，通常给予道义谴责，但由于劳动 者的不作为而影响生产、工作或致使人民生命、财产遭受损失的，可给予行政处分或者经济 处罚。本案赵某系催化车间技术骨干，由于他借故不服从车间主任安排加班加点进行催化 炉抢修，某化工厂可依据《企业职工奖惩条例》的规定，给予赵某行政处分或经济处罚。
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20-企业自身无权决定或变更工时制度
企业自身无权决定或变更工时制度 某外资企业近年来出口量降低。公司因此不得不压缩生产，时常让员工们放假回家。今 年春节后，公司接到国外的订单，要求尽快供货。公司总经理考虑到要求交货的期限十分 紧张，于是向全体员工宣布：“由于公司刚刚接到的这批活儿，时间紧、数量大，为了确 保按时向人家交活儿，公司决定，从今天开始的三个月内，全公司每天加班两小时，周六 周日一律不休息。等到完成这批活儿后，公司将按照国家综合计算工时制度的标准，给全 体人员放假，让你们大家集中休息一段时间。” 经历了一个多月没有休息日的连续工作后，一些员工申请星期天休息，但遭到了公司拒 绝，并被告知：谁不来上班，公司将对其按旷工处理，并扣发当月奖金。有些人对公司的 做法十分有意见，便来到公司工会反映。工会同意了公司的做法，员工们非常失望。无奈之 中，有人提议到劳动仲裁委员会申诉，希望仲裁委员会依法保护他们的休息权。 仲裁机构认为：公司的做法确有不妥之处。 《劳动法》在第 39 条中规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门 批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部在《贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的 实施办法》中具体规定：因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作 8 小时，每周工 作 40 小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休 息办法，并按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。 也就是说，如果企业因工作性质或生产特点，确需实行综合计算工时或其他工时制度的， 也必须经劳动行政部门批准后，方可实施。企业自身无权决定将标准工时制度变更为综合 计算工时或其他工时制度。 本案中，公司为完成这批急活儿而暂时采取综合计算工时的办法，让职工连续上班三个 月后，再放长假集中休息。此办法从表面上看，似乎合情合理，并征得了工会的同意，但 由于未经过劳动行政部门的批准，实际上是违反《劳动法》的，它侵犯了职工的休息权。 李小姐在一家公司负责打印工作，由于文稿较多，常常一天也不得闲，而且，李小姐常 在临下班时，接到一些需要打印的文稿，有时周末，公司主管告知李小姐，这些文稿下周 一需要，李小姐不得不加班加点工作，有时休息日也来公司加班，当李小姐向公司提出给 加班费时，公司领导却说：“公司并未安排你加班，你加班是自愿行为，也就没有加班 费。”为此引起争议。 仲裁机构认为：该公司的答复是完全错误的，是没有法律依据的。根据我国现行的劳动 法及相关法规、规章和政策的有关规定，只要下班后仍在工作场地继续从事与其工作有相 关联系的事情均可视为加班，而加班是不分自愿不自愿的。该公司应支付给劳动者不低于 劳动合同规定的本人小时工资标准的 150％的延时工资，如果在休息日工作，又不能安排 补休的，公司应支付不低于劳动合同规定的本人日或小时工资标准的 200％的加班工资。 刘某在 2000 年 6 月被同村村民王某与佘某叫到一肠衣厂工作。同年 11 月某日刘某干完活 睡觉休息，次日早上 6 时，王某叫刘某等起床时发现刘已死亡，公安局认定刘某系病死。刘 的母亲怀疑刘某是王、佘谋害，向法院起诉，要求王某赔偿死亡抚慰金、差旅费等各项费用 40 余万元。王某辩称其与刘是合伙关系而非雇佣关系，刘是病死不构成工伤且自己无过错 ， 不同意赔偿。法院审理认为，刘某和王某是合伙关系证据不足，应认定是雇佣关系。被告在 雇用工人劳动期间，让工人在工作条件差、劳动强度大的环境下劳动且劳动时间太长，致 使刘某因劳累过度而患病死亡，被告依法应当承担民事责任，判决被告赔偿原告误工费、 死者生前抚养和赡养人的生活费、丧葬费、精神损害抚慰金等共计 4．5 万元。 这是一个典型的“过劳死”案件。“过劳死”是指由于劳动强度极度超过身体承受能力 致使过度疲劳而形成的猝死，或者因过劳而导致其他疾病引起的死亡。因侵害休息权造成 “过劳死”的侵权责任，应当由造成“过劳死”的单位或者雇主承担。如果是单位或者雇 主的责任造成的，应当由法人或者雇主承担责任。如果有直接责任人且该责任人有过错， 法人或者雇主承担责任之后，可以向其追偿。如果是个人雇主造成雇工“过劳死”，则雇 主个人承担责任。侵害休息权造成“过劳死”的侵权责任内容，应当参照侵害生命权的损 害赔偿责任确定，即侵权人应当承担死者医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、受害人生前抚养或 赡养的人的生活补助费等项目。
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22-上班睡觉罚1000元 合理吗
上班睡觉罚 1000 元 合理吗？ [案例]： 日前，在成都某企业打工的泸州民工李裕，因为上夜班时违纪睡觉被逮住，一下子就被 厂里扣掉了 2 个月的夜班工资 1000 余元。李不服告到劳动局，劳动局要求企业处罚职工须 按有关劳动法规时，该企业负责人竟称，如何处罚该由企业来定。 今年 31 岁的李裕在成都打工已经 10 年了，原在成都某纺织厂力织车间任保检工，月工 资近 2000 元。9 月 13 日晚，李值夜班，至下半夜到隔壁成品车间布堆里睡觉。约凌晨 1 点 钟时，车间主任陈某突然来到车间查岗，正在串岗睡觉的李裕被逮个正着。 事后李裕为此事写了检讨，但等月底拿到 8、9 两月的工资条后他发现，自己两个月的 13 个夜班工资竟全部被扣除，还外加 300 元罚款。“我在厂里干了 4 年多，值夜班时睡觉确实 是错了，也愿意接受处罚，但一次扣掉 1000 多元，快赶上我 1 个月的工资，我不服”。次 日，不服这一处罚的李裕离开该厂，并于 11 月 11 日，走进了当地劳动社保局投诉。 接到李裕的投诉，成都市劳动社保局非常重视，立即派人前往该企业调查，向企业宣传 有关工资支付的法律法规，并查看了李与企业所签的劳动合同。据此，该所要求企业制定 厂纪厂规要符合法律、法规。此外，鉴于处罚较重，能否重新考虑对李的处罚。但企业负责 人认为，这一处罚是车间主任所作，他不能更改，不然，会给车间主任今后开展工作带来 不利。虽然当天企业答应考虑劳动部门的建议，但第二天企业电话告知，对李的处罚不变。 [分析]： 成都劳动仲裁委员会有关人士认为，根据省劳动部门有关工资支付规定的解释，企业对 职工罚款总额不能超过当月工资总额的 20％，扣完后的工资不能低于最低工资标准，并须 经职工代表大会讨论通过，向职工公示。该企业对职工违纪这样重罚的做法是不合理的， 如果造成了损失，那么赔偿是另一码事。他建议，李不服，可以申请劳动仲裁。
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21-强迫劳动者辞职，单位支付经济补偿
强迫劳动者辞职，单位支付经济补偿 随着市场经济及用工制度的发展，劳动合同纠纷的数量日益增大。在我们日常处理的 法律咨询中，劳动合同纠纷就占了很大比例。 小王是南京某科技公司职员，1998 年 3 月与公司签订了为期 3 年的劳动合同，2000 年 3 月，公司更换了总经理，新任总经理以小王工作能力不足为由，要求与小王解除劳动合同 小王不同意。公司便采取了加班，克扣小王奖金等办法予以刁难。小王在不堪忍受的情况下， 提出如果由公司提出解除劳动合同，他本人可以签字同意。但公司坚持让小王自己写“辞 职报告”，然后由公司批准。小王坚决不同意这样做，但该公司许诺：如小王照办，公司 可以给予小王一笔比较丰厚的生活补助，还可以按照劳动法有关规定支付解除劳动合同的 经济补偿金。在这样的情况下，小王于 2000 年 7 月向公司递交了“辞职报告”，立即被公 司批准，但此后的生活补助和经济补偿金却毫无踪影。小王找公司索要，公司拿出小王的 “辞职报告”说，生活补助是单位对被辞退人员的抚恤，根据劳动法规定，经济补偿金在 用人单位提出解除劳动合同时才支付，小王是自动辞职，没有上述两项待遇。小王非常气 愤，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。劳动争议仲裁委员会，裁决公司支付小王三个 月工资的经济补偿金，仲裁费用由公司承担。 律师点评 首先，本案关键是判断提交的“辞职报告”是自愿还是被迫的，如果没有相应证据，对 小王显然是不利的。本来是公司希望并促使解除劳动合同，却采取种种刁难和欺骗手段， 诱使劳动者提出“辞职”，显然是在规避法律规定，从而避免承担支付经济补偿金的责任 但是由于小王掌握了公司强迫和诱骗自己递交“辞职报告”的证据，从而使本案的事实得 以澄清。在被强迫和欺骗情况下，劳动者作出的意思表示不能认为是真实的，应当视为公 司主动解除劳动合同，解除劳动合同的责任由公司承担。 其次，关于赔偿数额的确定。 根据《劳动法》第 24 条、28 条的规定，劳动合同签订后，经协商可以解除，解除劳动合同 一般都会涉及经济补偿金问题，即使是双方协商一致也要支付经济补偿金。劳动部《违反和 解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481 号）第五条规定：“经过劳动合同当事 人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每 满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一 年的标准发给经济补偿金”。 小王工作了 2 年零 4 个月，2 年以外的 4 个月，应按一年计算，即按工作三年计发经济补 偿金。依据是劳动部办公厅《关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》（劳办发〔1997〕98 号）的规定，即关于对《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481 号）第 五条中的“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的理解问题。这里的“工 作时间不满一年”是指两种情形，第一种是指职工在本单位的工作时间不满一年；第二种 是职工在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间不满一年。计发经济补偿金时对上 述不满一年的工作时间都按工作一年的标准计算。 当前，某些公司为了解除与劳动者之间的劳动关系，经常采取拖欠工资、克扣奖金、增加 劳动强度等措施逼迫劳动者自己辞职，从而规避自己的责任，这是明显违法的。
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24-深圳市劳动保障部门详解工伤保险四种
深圳市劳动保障部门详解工伤保险四种“具争议性”案例 界定工伤除了要考虑发生时间、发生地点等因素外，认定参保人的身份及劳资双方的 事实劳动关系也非常重要。 在工伤保险中，工伤认定一直是员工和企业关注的焦点。我市劳动保障部门不断提升队 伍业务素质，通过采取疑难案例讨论分析制度等措施，探讨在办案过程中存在的一些争议 和疑难案例。经过努力，工伤保险管理依法行政的水平不断提高。今年上半年，我市工伤认 定 19835 人，完成工伤补偿 17119 人；参保人数达到 805 万人，比去年同期增长 12.1%。 记者近日走访了市劳动和社会保障局工伤保险处，收集了近期我市工伤保险行政复议和 行政诉讼的典型案例，并选取了其中 4 个常见的典型案例进行报道，并邀请劳动保障部门 进行点评。 案例 1：不是参保人无法获工伤待遇 事件：参保时借用他人身份证 在深圳大鹏某制造厂上班的小杨因工受伤，社保部门根据规定没有给小杨核发工伤待遇 。 小杨与该厂都不服，而社保部门也坚持自己的认定。该案争议的焦点在于，小杨是否属于 工伤保险参保人员。 当初投保时，该厂为员工投保的人员当中并没有小杨，而是小黄。社保部门认为，尽管 该厂认定小杨是其员工，但当时小杨使用的是小黄的身份证，为小杨办理参保时是用小黄 的身份证办理的，因此小杨并不是参保人。社保部门认为，在招聘员工的过程中，该厂应 当审核员工的真实身份，造成这个事实的主要原因在于该厂没有尽到基本身份的审查义务 而工伤保险关系中的参保人是指参加工伤保险时所申报的人员。根据该规定，小杨并没有 参加工伤保险，其与社保部门不存在工伤保险关系，社保部门也就没有义务给其核发工伤 保险待遇，其工伤保险待遇应由厂方支付。 但小杨与厂方认为，尽管参保是以小黄的名义，但实际参保人员是小杨，因此小杨与社 保部门存在事实上的工伤保险关系。社保部门则认为，小杨与厂方的看法不能成立，因为 工伤保险关系不同于劳动关系，劳动关系存在“事实上的劳动关系”，但是没有法律法规 有“事实上的工伤保险关系”的认定。社保部门在认定“工伤保险关系”的时候，必须严 格按照参加保险时单位申报职工身份进行工伤保险关系的确定，而不能以事实上的劳动关 系推定存在“事实上的工伤保险关系”。 点评：一旦得逞将导致高骗保风险 严格区分事实劳动关系与工伤保险关系，意义非常重大。这种以借用他人身份证名义参 加工伤保险，最终却认定参保人为借用人的情形，如果一旦获得认定，将会给用人单位骗 取工伤保险待遇打开方便之门。在这种情形下，用人单位完全无需审查员工身份，也无需 为全厂员工参加工伤保险，只要一部分员工参加工伤保险；一旦没有参保的人员发生伤亡 事故，那么用人单位可以主张该伤亡员工是以某参保人员的名义参加的工伤保险，社会保 险基金就会处于一种高骗保的风险状态。 案例 2：交接班前伤亡不属工伤 事件：上班之前突然病发 潘力是深圳市龙岗区坪地某时装厂的员工，从事保安工作。 2005 年 12 月 17 日，潘力在 工作岗位上突发疾病，后经医院抢救无效，于 2005 年 12 月 19 日死亡。其父潘旗认为潘力 是在上班时在工作岗位上突发疾病死亡的，因此向社保部门申请工伤待遇。 但该时装厂提供的报告则称，潘力是在准备接班时，因身体不适而要求同事延长上班时 间以替其上班；之后潘力感觉病情严重，前往医院入院就诊，并于次日经抢救无效而死亡。 鉴于用人单位和家属就潘力突发疾病的场所存在争议，社保部门进行了调查。调查后认 定，2005 年 12 月 17 日，潘力准备上班时，因身体不适而要求同事继续值班，后前往诊所 就诊；因病情严重而再次要求同事前往诊所送其去医院就诊，后经医院抢救无效死亡。根 据该事实，虽然潘力是在交接班过程中感觉不适，但其情形并非属于在工作时间和工作岗 位上，故其并非在工作时间和工作岗位上因突发疾病而导致死亡，社保部门认定不属于或 不视同工伤。 点评：发病时间、地点是关键 社保部门对潘力突发疾病的时间、地点进行调查核实，并对其同事先后两次进行调查并 制作笔录，确认潘力不是在工作时间、工作场所突发疾病。根据《广东省工伤保险条例》第九 条、第十条的规定，潘力不属于或不视同工伤。潘力突发疾病的时间、地点是该案的争议焦 点，其死亡时间、死亡原因不是该案的关键。因此，潘力的死亡时间不影响社保部门依照相 关事实依据作出潘力非工伤的认定结论。 案例 3：分包人受伤也算工伤 事件：因工资问题被班下工人击伤 2006 年 9 月 28 日，曹友为其子曹民（某建筑公司员工）向社保部门提出工伤认定申请 。 2006 年中期，张品承包该建筑公司某花园二期的一部分木工活。2006 年 8 月 14 日，张品将 其中一套木工活包给了曹民。2006 年 8 月 30 日，曹民班下的工人向曹民讨要工资，因未到 发工资的时间，被曹民拒绝。其班下的工人赵某操铁棒击中曹民，导致其右侧脑室左移， 经公安局法医鉴定为重伤，诊断结论为重型颅脑损伤。曹友因此要求社保部门认定曹民所 受伤害属工伤。 但该建筑公司则认为，其与曹民之间不存在事实劳动关系，因为其已将承建的工程分包 给了张品，而张品又将其中一项木工项目分包给了曹民，因此曹民所受伤害不属于工伤。 社保部门调查后认为，该公司将工程分包给不具备建筑工程质资的自然人，而自然人显然 不具备用人单位的主体资格。因此，尽管曹民是从张品手里承包木工项目，但是，根据《广 东省工伤保险条例》第三十五条的规定，该公司应当承担曹民的工伤保险责任，因为与曹 民形成事实劳动关系的正是该建筑公司。 点评：形成事实劳动关系且因工作受伤 根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，曹民与该公司形成事实劳动关系。同时 曹民作为管班人员，其负责管理班下人员的日常工作以及工资发放等事宜。其在工作时间 以及工作场所内，与员工就工资问题进行协商属于其工作职责之内的事宜。在协商未成的 情形之下，其被班下人员打伤，属于“因履行工作职责而遭受暴力伤害”。 案例 4：仅靠打卡表不能界定工作时间 事件：上班时阻止行凶受重伤 2004 年 10 月 22 日晚上 10 时许，某百货商场防损员周峰在工作过程中发现，一伙人数大 约为 20～30 人、身份不明的不法分子企图冲击该百货商场。周峰等人奋力阻止，维护了百 货商场的权益。但是，周峰在这一过程中，被不明身份的不法分子用钢管、铁管等打伤，伤 势严重，被送往观澜人民医院抢救。此后，其父周辰要求认定周峰所受伤害属工伤。 尽管维护了商场的利益，但商场却认为周峰受到的伤害不应当视为工伤。该商场认为， 当天周峰已经在 22 时 3 分打卡下班，因此整个事件并非在其上班时间发生，因而不被视为 工伤。 社保部门调查后认定，周峰与该百货商场存在事实劳动关系，并有工卡、打卡表、证人证 言以及派出所的证明证实周峰属该百货商场员工，周峰与该百货商场之间存在事实劳动关 系。同时根据调查，该事件的确存在“工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力 等意外伤害”的事实，因此认定周峰伤害属于工伤。 点评：打了下班卡不代表没上班 作为商场防损员的周峰，其上下班时间并不是严格的，而是与工作任务有关联；而且， 事发当天周峰需要到晚 11 时 30 分才能下班。因此，百货商场仅仅依据打卡表显示的时间就 认为周峰当时已下班的主张不能成立。周峰的确是在工作时间和工作场所内，因履行工作 职责而受到暴力伤害。
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34-享受社保还能领经济补偿金吗
享受社保还能领经济补偿金吗？ 第二十期案例：某单位已经依照法律规定为农民工缴纳了全部社会保险，在单位与他 们解除劳动关系的时候，这些农民工可以依照规定申请享受一次性养老保险待遇和一次性 生活补助费，那么这家单位还用支付他们解除劳动关系的经济补偿金吗？评析：社会保险 是社会保障的一部分，是国家通过立法建立的一种社会保障制度。 这种制度的目的在于保障劳动者因年老、患病、生育、伤残、死亡及失业等原因丧失劳动能 力时，能够从国家获得一定的物质帮助。而解除劳动关系的经济补偿金是指劳动合同解除 时，用人单位依法支付给劳动者一次性的经济补偿金，是用人单位在无法定原因（此“法 定原因”主要指《劳动法》第二十五条的规定，下同）的情况下，提前单方解除劳动合同所 要付出的一种代价。制定经济补偿金的目的首先是为了维护劳动者的权益，避免可能出现 的失业期间劳动者及其家属的生活困难；另外也可以从经济方面起到制约用人单位随意解 除劳动合同的行为，促进和保持劳动关系的和谐、稳定。 如果符合领取条件而社会保险经办机构没有按照规定支付给农民工养老保险待遇和一次 性生活补助费，农民工可以依法提起行政复议或行政诉讼。而如果用人单位解除劳动关系 时没有支付给农民工经济补偿金，农民工的救助途径首先是申请劳动仲裁。对仲裁结果不 服，才可以向法院提起诉讼。 通过以上分析可以看出，社会保险与经济补偿金完全是两个不同的概念，具有不同的性 质和作用。因此，社会保险经办机构不能以用人单位支付了经济补偿金为由拒发养老保险 待遇和一次性生活补助费，用人单位也不能以农民工已经领取了养老保险待遇或一次性生 活补助费为由而拒绝支付经济补偿金。 所以，本案例中的用人单位虽然已经为农民工缴纳了社会保险，但是也不能因此免除它 因单方解除劳动合同所需承担的支付经济补偿金的义务。
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37-用人单位可否向第三人行使工伤赔付追偿权
用人单位可否向第三人行使工伤赔付追偿权 [案情] 原告：某建筑安装工程公司。 被告：黄某某 原告诉称：2004 年 11 月 16 日 19 时 55 分左右，被告黄某某驾驶的二轮摩托车与叶某某 驾驶的二轮摩托车发生交通事故，致乘坐在被告黄某某车上的唐某某死亡。该案经公安机 关责任认定，被告黄某某与叶某某负事故的同等责任。2004 年 12 月 8 日，原告与唐某某的 亲属达成工伤补偿协议及补充协议，约定给唐某某的亲属工伤补偿款 120000 元，对叶某某 的赔偿请求权由唐某某的亲属享有，对黄某某的赔偿请求权由原告享有，双方赔偿请求权 的划分按责任认定书确定，并由唐某某亲属享有对叶某某追偿工伤赔偿款 60000 元权利， 原告享有对被告赔偿款 60000 元的追偿权。请求判令被告返还原告赔偿款 60000 元。 原告为证明自己主张的事实和理由成立，向法院提交了下列证据材料：1、原告与唐某某 的亲属签订的协议书、补充协议书和转让追偿权通知书，以证明原告已为被告垫付给原告 赔偿款 120000 元，并将其中的 60000 元的追偿权转让给唐某某亲属。2、交通事故责任认定 书，证明黄某某与叶某某负事故的同等责任。3、某某区人民法院判决书，均证明该追偿权 合法，唐某某的亲属向叶某某行驶的追偿权得到了法院的确认。 被告辩称，工伤赔偿属于社会保险，原告方不享有追偿权。 [审判] 某县人民法院经审理认为：受害人唐某某在下班途中因交通事故死亡，构成了工伤事故 和交通事故，唐某某的亲属同时享有向原告要求工伤赔偿和向被告要求人身损害赔偿的请 求权，是否向被告主张人身损害赔偿是受害人亲属的权利，与原告无涉。本案原告向受害 人唐某某的亲属作出工伤赔偿，是其法定的义务。原告履行该义务后，再行向交通事故中 的赔偿义务人追偿赔偿款，无法律依据。而原告认为其享有追偿权，主要依据是某区人民 法院判决书。某区人民法院判决书中载明“二审判决载明了用人单位或工伤保险机构给付 工伤保险机构给付工伤保险赔偿款后，可依法向道路交通事故责任人行使追偿权”，但市 中级人民法院的判决书对用人单位或工伤保险机构给付工伤保险机构给付工伤保险赔偿款 后，未明确载明可向道路交通事故责任人行使追偿权，且我国实行的是成文法典，而不适 用判例法。判例在审判实践中只能作为参考，而不能作为依据。所以法院只有依据成文法典 的规定，对本案作出具体的判决。某县人民法院依据依照《中华人民共和国民法通则》第五 条之规定，判决驳回原告某某建筑安装工程公司的诉讼请求。 一审判决后，原告不服提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。 [评析] 本案的焦点问题是：作为用人单位的原告可否向第三人行使工伤赔付追偿权？ 针对焦点，笔者作为法官拟从司法实务的角度作如下评析： 一、在司法实践中有个问题长期以来有争议，就是用人单位以外的第三人侵权行为造成 劳动者工伤的如何处理，是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？笔者认为，工伤 保险赔偿制度，是劳动者在生产工作过程中发生意外事故负伤，致残、致死或患职业病， 劳动者本人及其家庭生活发生困难，国家和社会给予物质保障的一种社会制度。具有受到 法律制约的福利性、互济性和社会性的特点。工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考 虑劳动者是否有过错。工伤保险属于社会保险范畴，在处理工伤保险赔偿时适用《工伤保险 条例》。而民事损害赔偿，在民事侵权行为发生后，应考虑受害人自身是否存在过失，实行 过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。民事侵权行为损害赔偿应适用《最高 人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。工伤保险关系与交通事故 损害赔偿关系是两个不同的法律关系，当《工伤保险条例》不再规定“取得了交通事故赔偿， 就不再支付相应工伤待遇”时，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险 待遇，又依《中华人民共和国道路交通安全法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释》的规定获得交通事故损害赔偿，二者不可替代。 二、最高人民法院胡仕浩同志在讲解《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （二）》的理解与适用问题时也认为，最高人民法院于 2003 年 12 月 26 日发布的《关于审理 人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 12 条规定：“依法应当参加工伤保险统筹 的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请 求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外 的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法 院应予支持。”对于此条规定，是否可以理解为劳动者因用人单位以外的第三人侵权行为 造成劳动者工伤的是否只能请求侵权人赔偿，不可以按照劳动争议处理的模式寻求救济？ 有观点认为，该条规定即是意在排除。我们认为，这种理解不符合解释的本意，在制定该 司法解释时，之所以作出该条第 2 款的表述，是因为该解释并非针对工伤赔偿所作，故没 有必要作出过多规定，上述规定不能得出以上结论。由于第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法 律上并行不悖，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿，给予受害人享受双重赔偿 的权利，不违背社会公平原则，也不违背工伤保险的制度目的。理由是：第一，第三人的 侵权赔偿是普通民事赔偿，属于“私法”领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔 偿，属于公法”（社会法）领域的赔偿，二者性质不同，不可替代。第二，第三人侵权赔 偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳 动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的民法上的侵权责任，这也是法律 规定的责任，不存在有损社会公平的问题。如果基于人的生命和健康是无价的观点，双重 赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权。第三，目前法律上并没有明确规定受 害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足。第四，从实际情况来看 侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能作出择一选择 反而是难以掌握公平。第五，如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，赋予用人单位或者 社会保险经办机构对侵权人的代位求偿权或者追偿权，不仅法律依据不明确，实际上也难 以操作。 三、本案中，受害人唐某某在下班途中因交通事故死亡，构成了工伤事故和交通事故， 唐某某的亲属同时享有向原告要求工伤赔偿和向肇事者要求人身损害赔偿的请求权，是否 向肇事者主张人身损害赔偿是受害人亲属的权利，与原告无涉。本案原告向受害人唐某某 的亲属作出工伤赔偿，是其法定的义务。原告履行该义务后，再行向交通事故中的赔偿义 务人追偿赔偿款，无法律依据。案中原告认为其有追偿权的依据是某市中级人民法院和某 区人民法院判决书，而在我国实行的是成文法典，并不适用判例法。判例在实践中仅作参 考，而不能作为依据。所以在本案中原告行使的工伤赔偿款追偿权是不合法的，法院不予 支持。
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