劳动关系、就业、薪酬福利劳动争议问答汇总
劳动关系、就业、薪酬福利问答汇总 一、用工就业 1、 哪些企业可以申请共享用工？当前是否只有电商、物流等企业可以 申请？ 答：共享用工是企业之间进行用工余缺调剂合作的重要方式 ,有需求的企 业都可以实行，无需申请，不限定性质。 2、 哪种情况下原企业可以安排劳动者去其他企业从事共享工作？ 答：共享用工是企业之间进行用工余缺调剂合作的重要方式，可以在特定 情况下解决本市企业用工余缺矛盾，提升人力资源配置效率，稳定就业岗 位。因此，在不违反法律、法规和相关政策规定的情况下，任何企业之间 都可以自主结对，有序实现共享用工。 3、 劳动者是否有权拒绝原企业派其去缺工企业工作？ 答：共享用工的原企业与劳动者遵循合法公平、平等自愿、协商一致、诚 实信用原则，将劳动者安排到缺工企业工作的，不改变原企业与劳动者之 间的劳动关系，原企业应当依法履行用人单位对劳动者的义务。原企业在 安排劳动者到缺工企业工作前，应当告知劳动者缺工企业具体情况和所涉 及的相关权利义务内容，征求劳动者的意见。双方可以在依法自愿的基础 上协商变更劳动合同或签订补充协议。 4、 共享员工如发生工伤该找哪个企业负责？ 答：共享用工期间，原企业与缺工企业应签订共享用工协议。劳动者在缺 工企业工作期间受到工伤事故伤害的，按照《工伤保险条例》第四十三条 第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，但原企业与缺工企业可以约定 补偿办法。 5、 实行共享用工的企业（原企业和缺工企业）各自承担的法律责任有 哪些？ 答：共享用工的原企业与缺工企业应签订共享用工协议，确立共享用工关 系、明确双方权利和义务。共享用工期间，原企业有及时足额支付劳动者 劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费等义务，缺工企业有合理安排劳动者 工作、及时足额结算相关费用等义务。双方应妥善约定被调剂劳动者的人 员数量、共享用工期限、工作岗位、工作内容、工作时间、休息休假、劳 动报酬和社会保险费数额、劳动保护条件、相关费用的结算周期及支付方 式、发生工伤后的责任划分等涉及被调剂劳动者切身利益的内容。 共享用工协议可以是书面形式，也可以是具有法律效力的电子方式。 二、劳动关系 6、 被派遣劳动者权益受到侵害的，劳务派遣单位与用工单位如何承担 责任？ 答：用工单位违反《劳动合同法》规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳 务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 7、 非全日制用工如何支付劳动报酬？是否可以约定试用期？ 答：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的 最低小时工资标准。劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。非全日 制用工不得约定试用期。 8、 哪些情形用人单位应当向劳动者支付经济补偿金？ 答：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： 1）、劳动者因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条 件而提出解除劳动合同的； 2）、劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而提出解除劳动合同 的； 3）、劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而提出解除劳 动合同的； 4）、劳动者因用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动 者权益而提出解除劳动合同的； 5）、劳动者因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者 在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而提出解除劳动合同 的； 6）、劳动者因用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强 迫劳动者劳动而提出解除劳动合同的； 7）、劳动者因用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全 而提出解除劳动合同的； 8）、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳 动合同的； 9）、由于劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事 原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，单位提出解除劳动 合同的； 10）、由于劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不 能胜任工作，单位提出解除劳动合同的； 11）、由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳 动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内 容达成协议，单位提出解除劳动合同的； 12）、用人单位依照企业破产法规定进行重整而裁减人员； 13）、合同期满后终止固定期限劳动合同的；（如用人单位维持或者 提高劳动合同约定条件续订劳动合同的情况下，劳动者不同意续订劳 动合同，用人单位无需支付经济补偿） 14）、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的； 15）、用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的； 16）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提 前解散而终止劳动合同的； 17）法律、行政法规规定的其他情形。 9、 列入经济补偿金计发的标准是什么？ 答：经济补偿金按劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资收 入计算。 这里的工资收入是指，按国家和本市规定列入工资总额统计的工资、奖金、 津贴、补贴。 10、 哪些情形用人单位不得终止劳动合同？ 答：劳动合同期满，有下列情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形 消失时终止。 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者 疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力 的； 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 女职工在孕期、产期、哺乳期的； 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 法律、行政法规规定的其他情形。但是，在本单位患职业病或者因工 负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止， 按照国家有关工伤保险的规定执行。 11、 什么情况下，用人单位在提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或 者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同？ 答：有下列情形之一的，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人 或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的； 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议 的。 用人单位选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支 付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 12、 公司搬迁至外地，劳动者不愿意履行合同，单位要支付经济补偿金 吗？ 根据《劳动合同法》规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变 化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动 合同内容达成协议的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本 人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，并支付经济补偿。公 司要搬迁至外省市的，一般认为劳动合同不能履行，属于“客观情况发生 重大变化”。在这种情况下员工不愿意去，那就是双方就变更劳动合同无 法达成一致，单位可以解除劳动合同，同时应支付经济补偿。 13、 用人单位违法解除劳动合同，经济赔偿怎么算？ 答：用人单位违法解除劳动合同，依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付 了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 三、薪酬福利 14、 工资支付的周期如何规定？ 答： 企业应当每月至少支付一次工资，支付工资的具体日期由企业与劳动 者约定。如遇法定休假节日或休息日，通过银行发放工资的，不得推 迟支付工资；直接发放工资的，应提前支付工资。 企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工 资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双 方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。 对实行年薪制或按考核周期兑现工资的劳动者，企业应当每月按不低 于最低工资的标准预付工资，年终或考核周期期满时结算。 非全日制就业的劳动者，小时工资由企业与劳动者约定，但不得低于 本市规定的小时最低工资标准，且支付周期最长不得超过十五日。 15、 实行标准工时制的加班工资支付标准是什么？ 答：企业根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，按以 下标准支付加班工资： 安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于 劳动者本人小时工资的 150%支付； 安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者 本人日或小时工资的 200%支付； 安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时 工资的 300%支付。 16、 职工给企业造成经济损失，企业在其工资中扣除赔偿费的标准是多 少？ 答：劳动者因本人原因给企业造成经济损失，企业依法要其赔偿，并需从 工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%，且扣 除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。 17、 不列入最低工资组成部分的有哪些？ 答：下列项目不作为最低工资的组成部分，企业应另行支付： 1、延长工作时间的工资； 2、中夜班津贴、夏季高温津贴及有毒有害等特殊工作环境下的岗位 津贴； 3、伙食补贴、上下班交通费补贴、住房补贴； 4、个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金。 法律、法规、规章规定的职工劳动保险、福利待遇，不得列入最低工 资。 18、 职工工资总额的含义是什么？ 答：职工工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的 劳动报酬。 19、 奖金的含义是什么？ 答：奖金是指支付给在岗职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。 20、 工资总额的计算原则是什么？ 答：工资总额按以下原则进行计算： 工资总额以劳动报酬为根据； 工资总额以在岗职工范围为前提； 工资总额不考虑经费来源和支付形式； 工资总额应按报告期实发数统计。 21、 在岗职工工资总额包括哪些内容？ 答：在岗职工工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加 班加点工资和其他工资。 22、 津贴和补贴的含义是什么？ 答：津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其它特殊原 因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职 工的物价补贴。 23、 用人单位在什么情况下可以实行不定时工时制？ 答：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制： 企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他 因工作无法按标准工作时间衡量的职工； 企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装 卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工； 其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时 工作制的职工； 因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业的消防和化救 值班人员，以及值班驾驶员等，可实行不定时工时工作制。 24、 延长工作时间的规定是什么？ 答：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作 时间，一般每日不得超过 1 小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保 障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过 3 小时，但是每月 不得超过 36 小时。任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。企业由 于生产经营需要而延长职工工作时间的，应按上述规定执行。 有下列特殊情形和紧急任务之一的，不受延长工作时间限制： 发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财 遭到严重威胁，需要紧急处理的； 生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益， 必须及时抢修的； 必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的； 为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生 产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品 紧急任务的。 25、 制度工作时间如何进行计算？ 答：制度工作天数是指除法定节假日和休息日以外的工作天数。 据此：年工作日：365 天-104 天（休息日）-11 天（法定节假日）＝ 250 天季工作日：250 天÷4 季＝62.5 天/季月工作日：250 天÷12 月＝ 20.83 天/月工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的 8 小 时。 26、 实行综合计算工时制的用人单位，如何界定是否延长工作时间？ 答：经批准实行综合计算工时制的用人单位，即分别以周、季、年等为周 期综合计算工作时间，但其平均日工作时间、周工作时间应与法定标准工 作时间基本相同，并保证劳动者每周至少休息一天。 实行综合计算 工时制的企业职工，工作日正好是标准工时制周休息日的，属于正常工作； 其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应当视为延长工作时 间，并按照不低于劳动者本人小时工资标准的 150%支付延长工作时间的 工资；工作日正好是法定节假日的，应依照规定支付不低于工资 300%的 报酬。 27、 职工病假期间是否可以计算为连续工龄？ 答：疾病或非因工负伤停止工作医疗期间，在 6 个月内的，计算为本企业 连续工龄；超过 6 个月病愈仍回本企业工作的，除超过 6 个月的期间不算 工龄外，其前后在本企业的工龄应合并计算。 28、 年底时，来不及休年假，单位可以支付工资替代吗？ 答：单位经职工同意不安排年休假或者安排职工天数少于应休天数的，应 当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的 300%支 付工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，换言 之，就是额外支付日工资收入的 200%。 29、 竞业限制限制什么？ 劳动者解除或者终止劳动合同后一定期限内，不得： 到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其 他用人单位工作； 自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 30、 发生工伤后，年休假假期还有吗？ 有。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定：“职工依法享受 的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计 入年休假假期。”也就是说，因为工伤产生的停工留薪期间和年休假之间 不存在冲突，职工可以同时享受。 31、 请病假会影响当年的年休假吗？ 根据《职工带薪年休假条例》：职工有下列情形之一的，不享受当年的年 休假： 职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； 职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的； 累计工作满 1 年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的； 累计工作满 10 年不满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的； 累计工作满 20 年以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。 所以，是否能享受当年的年休假，要根据累计工作年限和请病假的时 间来看哦。 32、 员工在医疗期内严重违反规章制度，单位可以解除劳动合同吗？ 答：劳动者在规定医疗期内严重违反用人单位规章制度的，单位可以解除 劳动合同，且不需要支付经济补偿金。 33、 34、 35、 36、
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劳动法规与案例集-我国劳动法律法规中有关工时的规定有哪些
问：我国劳动法律法规中有关工时的规定有哪些？ 答： 国家层面有关工时的规定有： 1）《中华人民共和国劳动法》（全国人民代表大会常务委员会于 1994 年 7 月 5 日颁布， 并于 1995 年 1 月 1 日实施）； 2）《劳动保障监察条例》（中华人民共和国第 423 号令，2004 年 10 月 26 日国务院第 68 次常务会议通过，自 2004 年 12 月 1 日起施行）； 3）《国务院关于职工工作时间的规定》（ 1994 年 2 月 3 日国务院令第 146 号发布， 1994 年 3 月 1 日起施行，1995 年 3 月 25 日，国务院令第 174 号修订）； 4）劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳动部 1994 年 12 月 14 日发布、1995 年 1 月 1 日起执行，劳部发[1994]503 号）； 5）《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部 发[2008]3 号)； 6）《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271 号，劳动部 1997 年 9 月 10 日发布实施）； 7）《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发 [1995]309 号，1995 年 8 月 4 日发布实施）； 8）劳动部关于印发《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答的通知》（劳部发 [1995]187 号）； 9）《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》（劳动部 1995 年 3 月 26 日发布，1995 年 5 月 1 日实施）。 用人单位需要注意：各地方政府在执行国家层面的法律法规时，也纷纷出台了许多相 关的具体规定。因此，用人单位在处理有关工时的具体事务时，也要参考地方性规定。 目前在全日制用工形式下，分为三种工时制度： 1）标准工时制 即劳动者每日工作八小时、每周工作四十小时的工时制度。对于实行标准工时工作 制的劳动者，在完成劳动定额或规定的工作任务后在每日八小时或者每周四十小 时工作时间以外工作的，都属于加班，用人单位都应该按法律规定安排补休或支 付加班工资。 用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低 于劳动者本人小时工资标准的 150%支付加班工资；依法安排劳动者在休息日工作， 又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 200%支付加班工 资；安排劳动者在法定休假节日工作的，应支付给劳动者不低于劳动者本人日或 小时工资标准 300%的加班工资。 2）综合计算工时制 它是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制 度。实行这种工时制度在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超 过 8 小时、40 小时，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工 作时间，总法定标准工作时间应按以月、季、年等不同周期的计算工时制度分别折 算为 166.64 小时/月、500 小时/季、2000 小时/年，超过部分应视为延长工作时间 并按《劳动法》的规定支付加班工资。 用人单位依法安排劳动者在整个综合计算周期法定标准工作时间总数以外延长工 作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的 150%支付加班工资；安排劳动 者在法定休假节日工作的，应支付给劳动者不低于劳动者本人日或小时工资标准 300%的加班工资。此处需要注意的是，对于实行综合计算工时工作制的员工，工 作日正好是双休日的，属于正常工作，用人单位无须支付加班工资。 3）不定时工时制 这是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动 作业而采取不确定工作时间的一种工时制度，即每一工作日没有固定的上下班时 间限制。不定时工作制适用于企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值 班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的工作岗位和企业中的长途运输人 员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机 动作业的工作岗位以及其它因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合 实行不定时工作制的工作岗位。 实行不定时工作制人员，按国家规定可不执行加班工资的规定。但是有的地方性 法规就有不同规定，例如，根据《上海市企业工资支付办法》第 13 条的规定，经 劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动 者工作的，应当按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 300%支付工资。 《深圳 市员工工资支付条例》第 20 条规定：“用人单位安排实行不定时工作制的员工在 法定休假节日工作的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之三百 支付员工加班工资。”按照深圳市的这一规定，企业实行不定时工作制的，不影 响其向员工支付法定节假日加班工资。 需注意的一点是：企业实行综合计算工时制或不定时工时制必须得到政府有关部门的 批准，并办理有关手续，未经批准企业不得自行决定实行综合计算工时制或不定时工时制。 参考法规： 《劳动法》等。 例： 2008 年 9 月 20 日起，原告到被告处上班，在被告管理的某中心当监控员，每月工资 900 元，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告购买养老保险。 被告人员的护管员、监控员等部分岗位经劳动行政部门批准在 2008 年 12 月至 2009 年 11 月期间、2009 年 12 月至 2010 年 11 月期间、2010 年 12 月至 2011 年 11 月期间实行不定时 工作制。 2010 年 12 月 31 日，被告在某中心的物业管理项目合同终止。2011 年 1 月 6 日，原告 自愿与被告解除劳动关系并提交了离职申请，并在被告处领取了 2011 年 1 月工资 150 元。 2011 年 3 月 3 日，原告向重庆市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求由被告支付 延时加班工资 22,660.56 元，节假日工资 2,580 元，双休日工资 9,288 元，该委驳回了原 告的仲裁请求，原告不服起诉到法院。 法院认为，被告对原告所在岗位实行不定时工作制且获得了劳动行政部门审批，根据 《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行支付 超时加班、休息日加班、法定节假日加班工资的规定，现原告主张按标准工作时间计算其加 班工资的，本院不予支持。 解： 本案的法律要点是： 实行不定时工时制度的，按国家规定可不执行支付超时加班、休息日加班、法定节假日 加班工资的规定。 本案中：由于被告对原告实行不定时工作制，且原告没有加班的事实，因此，原告主 张按标准工作时间计算其加班工资，未得到法院支持。 操作提示： 1）用人单位要严格遵守法律对工时的规定。尽管实行不定时工作制的员工不受日延长 工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工 作和休息方式，确保员工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。 2）用人单位须注意，对于不定时工作制按国家规定可不执行支付超时加班、休息日加 班、法定节假日加班工资的规定，但地方性法规可能会有不同的规定。
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劳动法规与案例集-可以要求所有员工订立非全日制劳动合同吗
问：可以要求所有员工订立非全日制劳动合同吗？ 答： 可以。非全日制用工突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动 者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。法律上并没有禁止用人单位与全部员工 订立非全日制劳动合同，但应当在实践中注意通过签订非全日制用工合同合理规范这一灵 活用工的行为，以及劳资双方的权利与义务。 非全日制用工的特点有以下几个方面: 1) 可以口头订立非全日制用工劳动合同。 2) 劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合 同不得影响先订立的劳动合同的履行。 3) 没有试用期。 4) 任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不用向劳动者支付 经济补偿。 5) 小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 6) 劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日。劳动者可以自行向社保机构缴纳养老、 医疗和失业保险费，而无须用人单位缴纳。 7) 用人单位必须为劳动者缴纳工伤保险。 8) 法定休息日、法定休假日的加班工资按照地方规定执行，各个地方略有不同。 上述非全日制用工内容有吸引企业之处：双方当事人任何一方都可以随时通知对方终 止用工，且用人单位终止用工时不需向劳动者支付经济补偿等等。但是有一利必有一弊。非 全日制用工形式也有其不利的地方： 1）不能约定试用期。法律明令禁止非全日制用工约定试用期，如此一来，企业就不能 享有试用期用工的优势，如试用期的工资可以低至正式期工资的 80%。 2）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日。全日制员工可以按月支付 工资，但是非全日制用工的工作支付周期最长不得超过 15 日，这就使得用工单位一不小心， 按月支付非全日制用工工资的，将会构成无故拖欠员工工资而需要承担相应的法律责任。 3）非全日制用工每天工作不得超过 4 小时，每周不得超过 24 小时。由于非全日制用工 的工作时间比较短，客观来讲，它只能在个别岗位才能使用。否则，一旦在某一公司时间 要求较长的岗位上使用非全日制用工，将违反后者工时不超过每天 4 小时、每周不超过 24 小时的法律规定，一旦有争议，用人单位会被要求按照全日制用工处理，企业就须承担社 保、补足最低工资等一系列法律责任。 4）非全日制员工缺乏归属感，不利于企业凝聚力的形成。法律规定，非全日制员工可 以同时和多家企业建立非全日制用工关系，这就使得员工缺乏归属感，不利于企业的凝聚 力。 5）非全日制员工流动性大，不稳定。由于非全日制员工可以随时终止用工，这就使得 非全日制员工流动性大，不利于企业员工队伍的稳定。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 20 条、第 68 条、第 69 条、第 70 条、第 71 条、第 72 条； 2.劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》。 例： 2007 年 3 月，骆某通过招聘进入某县广播电视局工作，任广电节目主持人，负责节目 的采编和播音等工作。试用期满后，骆某继续留在某县广播电视局工作，但某县广播电视 局没有与骆某签订书面劳动合同，也没有为骆某办理各项社会保险。2009 年 3 月，某县广 播电视局将骆某辞退，双方终止劳动合同关系。 2009 年 9 月 8 日，骆某向某县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某县广播电视局支 付 2008 年 1 月至 2008 年 12 月期间未签订书面劳动合同双倍工资 9,600 元；补缴 2007 年 3 月至 2009 年 3 月工作期间养老保险和医疗保险等请求。 2009 年 9 月 18 日，某县劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件确认书。 2010 年 1 月 11 日，骆某诉至法院。 法院查明，骆某试用期满后，其在某县广播电视局工作期间，工资总额由以下部分构 成，即底薪 300 元、交通补助 50 元、每档节目提成款 10 元。也就是说，骆某的工资构成是底 薪加提成的形式。 法院认为，非全日制用工形式应具备以下条件：第一、非全日制用工的工资支付形式 为按小时计酬。第二、平均每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小 时。第三、非全日制用工不得约定试用期。第四、工资支付周期最长不得超过十五日。而本案 中骆某在被告单位工作，其工资支付形式并非按小时计酬，而是采取底薪加提成的方式。 双方口头约定了试用期。被告对骆某的工资支付周期为按月支付，超过了非全日制用工最 长支付周期十五日。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，某县广播 电视局主张与骆某的用工形式为非全日制用工，应对其主张承担举证责任，但从其提供的 证据不能充分证明双方之间的用工形式为非全日制用工，应承担举证不能的法律后果。 综上，法院认为：1）某县广播电视局对骆某的用工形式不符合非全日制用工的法定条 件，应认定双方的用工形式并非非全日制用工。2）某县广播电视局通过招聘的方式将骆某 召入其单位任主持人工作，并按月向骆某发放工资，虽然双方未签订书面劳动合同，但双 方已经形成事实劳动合同关系。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，某县广播电视局应 向劳动者每月支付二倍的工资。3）根据有关规定，有关骆某主张要求补缴社会保险费的请 求不属于人民法院受理范围，故法院对骆某的此项主张不予处理，其可以通过有关行政部 门予以解决，等等，并作出判决。 某县广播电视局不服上述民事判决，提起上诉称： 1）原审法院对于非全日制用工形式的认定错误，《劳动合同法》第六十八条是对非全 日制用工的明确定义，只要符合该条规定的用工形式，就是非全日制用工，而第六十九条 至第七十二条是在确认非全日制用工的基础上，对用工方式包括协议、试用期、报酬支付周 期等做出的进一步规定。判断是否是全日制用工，首先还应该看计酬方式、工作时间等最主 要的用工形式是否符合第六十八条的规定。 2）本案中，某县广播电视局并不是采取底薪加提成的方式为骆某支付报酬，实际上骆 某的计酬方式是以小时计酬，并给予适当补助的计酬方式。骆某在上诉人处只需每天为上 诉人制作一档节目，每档节目时间 1 小时，上诉人按被上诉人工作的小时时间计算报酬， 并予以适当的补助，并非底薪加提成。 3）骆某的工作时间为每天 1 小时，每周工作时间累计为 7 小时，远远低于法律规定每 日工作时间不超过 4 小时、每周工作时间累计不超过 24 小时的规定，骆某做完节目后，上 诉人未对其工作外的时间作出安排，其可以自由支配，从工作时间上，完全符合非全日制 用工形式。 4）上诉人为被上诉人支付报酬的数额满足最低工资的规定。 5）根据工资发放记录显示，被上诉人的报酬是每半个月发放一次。综上，原审法院对 于双方当事人之间的用工形式认定错误，上诉人与被上诉人之间是非全日制用工，故无须 签订书面劳动合同，也无须支付未签订书面劳动合同的双倍工资，请求二审法院撤销原审 判决，依法改判。 二审期间审理查明的事实与原审查明的事实一致，驳回上诉，维持原判。 解： 本案的法律要点是： 工作时间和计酬方式是判断用工形式的最重要的方面。 本案中，法院认为骆某的用工形式是全日制用工形式： 1）从工作时间上看： 骆某在单位工作不仅包括上机播音的时间，还包括为播音节目准备的时间、提前 到单位的时间等均应作为被上诉人的工作时间； 根据单位的“电台编辑部 2009 年工作制度”，作为节目的主持人必须提前编辑好 每档节目的文案，并提前报送责任编辑审阅，在审看同意后才能播出；同时要求 主持人对选择的嘉宾要全面了解，严格把关，要与嘉宾就节目的内容事先相互交 流，从上述制度可以看出，骆某的工作还包括为播音所作的文案选题、编辑、审核 以及与嘉宾的事先沟通交流等，骆某为完成上述工作所付出的时间，应作为其工 作时间； 某县广播电视局对于骆某每天工作时间不超过 4 小时的主张，所提供的证据也不 足以证明其观点；故其仅仅认为上机播音的时间是工作时间，骆某每天的上班时 间不超过 4 小时的主张，与事实不符，法院对此不予支持。 2）从工资发放的周期上看，通过查明的事实是每月发放一次；从工资的发放形式上看， 骆某的工资并非按小时计酬，而是底薪加提成的方式进行确定的。综合以上情况，根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》认定双方当事人之间的用工形式为全日制用 工，并无不当；某县广播电视局认为双方之间是非全日制用工，其所提供的证据不足以证 明其主张，其应当承担举证不能的法律后果。 操作提示： 1）需要全日在公司上班的岗位不可以签订成非全日制劳动合同。 2）如果某些岗位不需要整天在公司工作，则存在签订非全日用工协议的可行性。 3）如果企业与员工签订非全日制用工合同，企业就应该严格按照非全日制用工的法律 要求来管理员工。企业不应该希望通过签订非全日制用工劳动合同以规避若干法律规定， 如让员工干全日制的活，却不给员工上医疗、养老保险等。
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劳动法规与案例集-劳动合同法实务操作逐条解析完全版
第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和 义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制 定本法。 【律师解析】：立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益，并不是 说保护劳资双方的合法权益，劳动合同法作为一部规范劳动关系的社 会法，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单 位太强势，而劳动者过于弱势，如果法律对用人单位和劳动者进行同 等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值 取向。因此，侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相 对平衡。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单 位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、 变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立 履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 【律师解析】：本条增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规 定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行（法律、行政法 规或者国务院另有规定的，从其规定）。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致 诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合 同约定的义务。 【律师解析】：此条是订立、变更和履行劳动合同的基本原则，劳动 合同的订立、变更、履行违反本条规定的，将直接导致无效的法律后 果。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享 有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假 劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代 表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平 等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的 有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定 公示，或者告知劳动者。 【律师解析】：此条对用人单位影响深远，规章制度需与工会或者职 工代表平等协商确定，民主管理发挥到了极限。实务操作中需掌握如 下要点：1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”； 2、需严格履行“民主程序”，并保留相关证据；3、严格履行“公示 程序”，并保留已公示的证据。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表， 建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大 问题。 【律师解析】：三方机制的作用有待加强。但此条规定在实践中可能 会流于形式，发挥不了作用。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动 合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 【律师解析】：实践中大多数工会主席由单位副职领导、原领导或者 人事部门主管兼任。少数用人单位的工会主席是普通职工，没有多少 发言权，自己的权益都很难维护。用人单位控制下的工会，工会不独 立于用人单位，工会不便维权、不敢维权、不善维权，工会改革任重 道远。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位 应当建立职工名册备查。 【律师解析】：要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动 者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况， 有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工 作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动 者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者应当如实说明。【律师解析】：告知义务很重 要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力，另外 与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。操作实务中，从举证角度 考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知 条款可在入职登记表中进行设计。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他 证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 【律师解析】：实务操作中，本条规定的“其它证件”包括但不限于 下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、 职称评定证书等证件。“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金 培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。禁止要求劳动者提供 担保，是否可以要求第三人提供担保呢？法律没有明确规定，但是， 从日常经验看，如果与劳动者无亲无故的第三方，谁会自愿给劳动者 提供担保呢？显然，实质上还是等于要求劳动者提供担保。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一 个月内订立书面劳动合同。 【律师解析】：劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目的是 保护作为弱势群体的劳动者的利益，在出现劳动合同纠纷时，可以拿 出充分的证据。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付 2 倍的工 资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，实践中大量存 在的事实劳动关系即将退出历史舞台。用人单位应当改变观念，将上 岗后再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中，应当注意两倍工 资是从第二个月开始支付。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起 建立。 【律师解析】：用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯 一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方存在 劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无 需承担用人单位的法定义务。第十一条 用人单位未在用工的同时订 立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动 者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体 合同未规定的，实行同工同酬。 【律师解析】：劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说 明中规定：“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量 劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬，操作实务中 实行同工同酬也存在一个举证问题，从事相同工作容易举证，但是付 出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和 以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法明确规定以劳动合同期限作为劳动合同的 分类，劳动合同分类仅限于三种。劳动法规定的是劳动合同的期限分 为三种：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一 定的工作为期限。”新法和旧法的规定还是有明显区别的。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止 时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件 达到约定的终止条件合同则终止，且无经济补偿金，为了限制用人单 位随意约定合同终止条款，劳动合同法施行后只可以约定合同终止的 时间了。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定 终止时间的劳动合同。 【律师解析】：无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同 只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗， 符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同，并没有用人 单位想像的那么恐怕。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列 情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提 出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 【律师解析】：劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，劳动者要 求订立无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝，必须订立。实务 操作中须注意“连续”的含义。 （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳 动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不 足十年的； 【律师解析】：本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有 企业改制重新订立劳动合同的情形，与第（一）项是有区别的。以往 实践中有的用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随后以 劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同，此项对保护老员工 很有意义。 （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九 条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 【律师解析】：适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限在第 一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合 同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝， 必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订 立无固定期限劳动合同无多大区别。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为 用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【律师解析】：视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可以不 签订书面合同，劳动合同法要求劳动合同书面化，即使已经“视为” 已订立无固定期限劳动合同，双方仍需签订书面无固定期限劳动合同， 否则用人单位需每月支付两倍工资。另外需注意，如果劳动者为达到 签订无固定期限劳动合同的目的，故意不与用人单位签订固定期限劳 动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，不能 适用本规定，否则对用人单位不公平。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与 劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的 劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳 动合同终止需支付经济补偿金，也没有规定连续订立二次以完成一定 工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同，用人单位运 用得好，可以降低解雇成本，运用得不好，也会弄巧成拙。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与 劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 【律师解析】：生效的要件是协商一致、签字或者盖章，可见盖章并 非必须。实践中用人单位的法定代表或其代理人，或者劳资主管人员 签名的，合同也可生效。另外，合同是否鉴证，是否用劳动部门的合 同范本，是否备案并不重要。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】：实践中很多用人单位在签订劳动合同时只让劳动者在 空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意填写 不利于劳动者的条款。因此，劳动合同必须给劳动者持有一份，否则 用人单位需承担相应的法律责任。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 【律师解析】：（一）、（二）项是劳动合同法新增条款，约定劳动 合同主体的基本情况； （三）劳动合同期限； 【律师解析】：劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳 动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，选择哪种期限的劳 动合同，视合同双方意思表示而定。 （四）工作内容和工作地点； 【律师解析】：工作内容简而言之是劳动者该干什么，工作内容应当 明确。工作地点如何约定？可否约定工作地点为“中国”或“省内” 从立法原意看，显然不行。实践中在合同中约定几个工作地点应当是 可行的，但前提是劳动者确认。 （五）工作时间和休息休假； 【律师解析】：工作时间和休息休假应当以国家法律规定为准。 （六）劳动报酬； 【律师解析】：劳动报酬应当明确，实践中很多用人单位以保守工资 秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支付日期或者按公司相关规定 执行，这样对劳动者非常不利。 （七）社会保险； 【律师解析】：参加社会保险是劳资双方的法定义务，合同中是否约 定意义并不大，起个警示作用而已。 （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 【律师解析】：劳动者从事有毒有害的工种，用人单位招聘劳动者时 就应当将这些情况告知劳动者，合同中再进行明确约定，加强用人单 位的责任感。 （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 【律师解析】：本项主要是针对今后新制定的法律法规，现有的应当 纳入劳动合同的事项已经完全列举了。 劳动合同除前款规定的必备 条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充 保险和福利待遇等其他事项。 【律师解析】：劳动合同必备条款属于法定条款，实践中操作空间不 大，因此，约定条款的运用尤显重要。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发 争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合 同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同 酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家 有关规定。 【律师解析】：本条与第十一条都规定了劳动报酬约定不明的处理， 区别在于一个是有签订劳动合同，一个是未签订劳动合同，签了合同 的，多了一个重新协商的机会。第十九条 劳动合同期限三个月以上 不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三 年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳 动合同，试用期不得超过六个月。 【律师解析】：原劳动部规定：劳动合同期限在六个月以下的，试用 期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期 不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得 超过六十日，本条有很大变化。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 【律师解析】：在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时， 用人单位能否重新考察劳动者是否适合新的工作，能否再设定一个试 用期？按照法条的文意解释，同一用人单位与同一劳动者只能约定一 次试用期，不能再次约定试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月 的，不得约定试用期。 【律师解析】：除了这两种不得约定试用期的情况，很有一种情形也 不得约定试用期，那就是非全日制用工。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不 成立，该期限为劳动合同期限。 【律师解析】：实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合 同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增 加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限 劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工 资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地 的最低工资标准。 【律师解析】：本条的出台，用人单位随意约定试用期工资的行为寿 终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人 单位。“本单位相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资的百分 之八十”、“最低工资标准”这三者中取其高者。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第 一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位 在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 【律师解析】：劳动合同法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的 客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动 者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日 以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除劳动合同，但根据本条的规定，试用期内用人单位不得因客观情 况发生重大变化而解除劳动合同。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技 术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 【律师解析】：如何区分本条的“专业技术培训”和劳动法第 68 条规 定的“职业培训”，将决定双方的服务期协议是否有效。提供专项培 训费用，进行专业技术培训是服务期协议存在的唯一条件，提供住房、 汽车、户口等特殊待遇已经不能约定服务期了。实务操作中用人单位 应当在服务期协议中明确专项培训费的构成，除培训费用外，还应当 包括交通费、住宿费、伙食费等费用。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违 约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者 支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 【律师解析】：实践中用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进 行专业技术培训的，但未与劳动者约定服务期，劳动者解除劳动合同 的，是否需支付违约金？按照本条的规定，劳动者支付违约金的前提 是违反服务期约定，没有服务期约定的，不承担支付违约金的责任。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提 高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 【律师解析】：用人单位与劳动者约定较长期限的服务期的，劳动者 在服务期内也享有按照正常的工资调整机制提高劳动报酬的权利。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位 的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中 与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在 竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定 的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 【律师解析】：实务操作中适用本条，应当把握如下原则：1、竞业限 制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中； 2、竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付，支付周期为每月支付 一次，“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法；3、违约金数额 法律未限制，由合同双方自由约定。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技 术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由 用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 【律师解析】：实务操作中，“其它负有保密义务的人员”不容易界 定，在为用人单位提供劳动的过程中，劳动者是否知悉商业秘密很难 有明确的标准，在实践中往往由用人单位来认定，所有劳动者均可成 为“其它负有保密义务的人员”，因此很难避免用人单位将竞业限制 适用到普通劳动者身上，使竞业限制变成用人单位的一种特权，侵犯 了普通劳动者的择业自由。另外，“地域”的自由约定，将出现劳动 者在全世界范围内承担竞业限制义务的约定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经 营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己 开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超 过二年。 【律师解析】：劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事 同类业务，自己在幕后操作，同时还可每月从原单位领取“竞业限制 补偿金”，用人单位要想举证，难！ 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单 位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 【律师解析】：实践中以高额违约金限制劳动者流动是用人单位的制 胜法宝之一，劳动合同法的施行，“违约金时代”将一去不复返！严 格来说，劳动者承担违约金仅限于违反竞业限制协议。违反服务期约 定所承担的后果仅仅是将用人单位支付的培训费按比例返还而已，这 不能算真正意义上的违约金，毫无惩罚性可言。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的 情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者 人民法院确认。 【律师解析】：劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效； 与 16 岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效； “用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗 位，劳动者必须服从单位的安排”，可能因排除劳动者权利无效。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分 仍然有效。 【律师解析】：实践中最常见的是劳动合同部分无效，如劳动合同中 规定未经批准不得辞职、加班不给加班费、工作受伤自己负责等。该 部分虽无效，但对其它条款没有影响，不能因此认定为整个合同无效 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位 应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者 相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 【律师解析】：如果合同约定的劳动报酬远高于相近岗位报酬（比如 高薪从海外挖来的高端人才），但由于用人单位的原因导致合同无效 最终劳动报酬参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定， 这对无过错的劳动者的不公平的，我认为应当根据造成合同无效的过 错责任分别作出规定更合理。 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行 各自的义务。 【律师解析】：全面履行原则是合同履行的基本原则，本条采纳了 《合同法》中的规定。全面履行包括了亲自履行、全面履行、协作履 行几方面的内容。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及 时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人 民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 【律师解析】：劳动报酬的支付不仅要及时，还要足额。本条规定劳 动者可申请支付令，看起来很美，但“支付令”并非“执行令”，用 人单位只要一提出书面异议，支付令将自动失效，劳动者还得从仲裁 程序从头再来，如果《劳动争议调解仲裁法》不对此进行特别规定， 该条对劳动者来说弊大于利。第三十一条 用人单位应当严格执行劳 动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班 的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 【律师解析】：支付加班费的前提是用人单位“安排加班”，如用人 单位未安排，劳动者主动、自愿加班的，显然不在此限。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业 的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出 批评、检举和控告。 【律师解析】：合同虽需“全面履行”，但劳动者也有权说“不”。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资 人等事项，不影响劳动合同的履行。 【律师解析】：万变不离其宗，合同仍需履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有 效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 【律师解析】：用人单位发生合并或者分立后，往往会出现原岗位消 失或变更、工作地点发生变化等情况，劳动者如无异议，当然可继续 履行，如劳动者不同意呢？ 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的 内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】：劳动合同的订立、变更、履行均要求书面化，虽然 “死板”、“凝固”，但对保护劳动者权益还是有积极作用的。实践 中用人单位单方面随意调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬的案 例实在太多了，现在，无书面变更协议的，变更行为无效。变更后的 劳动合同文本由用人单位应当交付一份给劳动者持有。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 【律师解析】：关于协商解除，用人单位提出的，需支付经济补偿， 劳动者提出的，用人单位可不支付经济补偿。实务操作中，用人单位 和劳动者均需保留相关证据，以证明协商解除的动议由谁提出。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除 劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动 合同。 【律师解析】：劳动者履行提前通知义务（书面形式），一定要保留 用人单位签收的证据，用人单位拒绝签收的，最好可以提供其它证据 证明已经书面通知了用人单位（如 ems 快递详情单），否则，发生纠 纷时，用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职，那就被动 了，另外，注意试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同 （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 【律师解析】：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动 条件； （二）未及时足额支付劳动报酬的； 【律师解析】：拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 【律师解析】：劳动法规定的五项保险，一直得不到有效执行，有了 这条规定，情况或许会有改观。用人单位不参加社会保险、只参加部 分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保，均属未依法缴纳。除了劳动 者可解除劳动合同外，用人单位必须补缴社会保险费，并承担由此给 劳动者造成的损失。 （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益 的； 【律师解析】：实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定， 原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，看来，规章制度 还是由专业人士审查更保险。规章制度的违法包括内容违法和程序违 法，但要适用本项规定，除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件 虽违法，但未损害劳动者权益的，劳动者不能以本项规定解除劳动合 同。 （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 【律师解析】：实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多，因欺 诈而导致无效的却不少； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 【律师解析】：兜底条款，避免遗漏，且为今后新制定法律预留接口 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动 的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的， 劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 【律师解析】：以上第一款共六项情形劳动者均需事先通知用人单位 方可解除合同，此款无须事先通知。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 【律师解析】：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件 由用人单位举证；因此，录用条件应当具体化，书面化，公示化，证 据化； （二）严重违反用人单位的规章制度的； 【律师解析】：“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当 在规章制度中进行明确以利于操作。 （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 【律师解析】：“重大损害”应当以书面形式量化，如达到 10000 元 则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工 作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 【律师解析】：怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，从实 务操作角度看，用人单位选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更 容易操作，也更容易举证。实践中可书面通知劳动者，要求其在指定 期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。 （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效 的； 【律师解析】：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文 凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审 查制度，并且适当运用知情权的法律规定。 （六）被依法追究刑事责任的。 【律师解析】：法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行 政拘留均排除在外；实践中需注意：被人民检察院免予起诉的或被人 民法院依据刑法规定免予刑事处分的，用人单位可依本项规定解除劳 动合同。劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依 本项规定解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位也不得依本 项规定解除劳动合同。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知 劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原 工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 【律师解析】：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算 一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。另外需注意解除劳动 合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作，不能医疗期满后即直接 解除劳动合同。 （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的； 【律师解析】：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践 中用人单位在适用时需注意劳动者不能胜任工作的，需经过培训或调 整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的才可解除劳动合同。 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合 同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达 成协议的。 【律师解析】：客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权， 这对劳动者好像不公平，很多情况下，劳动者更想解除。实务操作中， 解除劳动合同之前需经协商程序，用人单位需举证，未经协商而直接 解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不 足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向 工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员 方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同 后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行的； 【律师解析】：劳动法规定裁一人也得履行本条规定的程序，此条与 劳动法的规定相比，放宽了裁员的标准，增加了裁员的范围。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的， 应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 【律师解析】：用人单位在六个月内重新招用人员的，未通知被裁减 的人员，而另聘他人的，如果被裁减人员主张权利，且条件相当的， 用人单位应当赔偿损失、恢复劳动关系，且根据劳动部的有关规定， 其工作年限与裁员前工作年限应当连续计算。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四 十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查， 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳 动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第 三十九条之情形的，用人单位同样可解除劳动合同。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要 求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面 通知工会。 【律师解析】：实务操作中，用人单位单方解除劳动合同，不事先将 理由通知工会，或不研究工会的意见，不将处理结果书面通知工会， 其解除行为是否有效？劳动合同法对此进行了回避，没有明确规定。 看来得由实施细则或司法解释进行规定了。第四十四条 有下列情形 之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定 提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：特别注意第（二）项，达到退休年龄劳动合同不一定 终止，开始依法享受基本养老保险待遇才算数。第（三）项，如劳动 者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，劳动合同终止后，劳动者又 出现了，怎么处理？如劳动者出现时原劳动合同尚未到期，劳动者主 张恢复劳动关系的，应当恢复。 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳 动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第 二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照 国家有关工伤保险的规定执行。 【律师解析】：实践中比较常见的是劳动合同期满时，劳动者患病或 者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同应当顺延至医疗期满 终止；女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当顺延至哺乳期 满。劳动者丧失或者部分丧失劳动能力的，按照如下原则处理：（1） 完全丧失劳动能力（1-4 伤残），劳动关系不得解除、不得终止，劳 动者保留劳动关系，退出生产岗位直至退休；（2）大部分丧失劳动能 力（5-6 伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单 位不得提出解除或者终止劳动关系；（3）部分丧失劳动能力（7-10 伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单位不得提 出解除劳动关系，但劳动合同期满，用人单位可以终止劳动合同。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补 偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 【律师解析】：这就是实践中所称的“被迫解除劳动合同”，劳动者 依第三十八条规定解除劳动合同的，法律没有规定需书面形式通知， 但从实务操作中举证角度出发，建议采用书面形式，且保留送达证据。 （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同 并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 【律师解析】：注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的，劳动 者提出的，用人单位无需支付经济补偿。 （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； 【律师解析】：理论上称为“非过失性辞退”，共有三种情形，即劳 动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也 不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过 培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳 动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。此三种情形下，劳 动者无过失，用人单位也无过错，但为了保护劳动者，仍需支付经济 补偿。 （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； 【律师解析】：裁员，支付经济补偿是应该的。 （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳 动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定 期限劳动合同的； 【律师解析】：注意：合同终止需支付经济补偿，仅限于固定期限劳 动合同。如果是以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止，无需支 付经济补偿。 （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 【律师解析】：用人单位被依法宣告破产的以及用人单位被吊销营业 执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致劳动合同终 止的，劳动者无过错，用人单位支付经济补偿天经地义。 （七）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：兜底条款，为今后法律预留接口。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付 一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计 算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 【律师解析】：如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿该按半 个月还是一个月计算？我国法律规定“以上”、“以下”、“以内”、 “届满”，一般包括本数；所称的“不满”、“以外”，一般不包括 本数。所以工作时间正好六个月的，经济补偿按照一个月工资计算。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的 本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职 工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过 十二年。 【律师解析】：计算封顶仅适用于高工资收入者，即工资高于用人单 位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均 工资三倍的劳动者，普通工资收入的劳动者不适用。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平 均工资。 【律师解析】：实务操作中需注意“月工资”是一个总额的概念，包 括标准工资、加班工资、津贴补贴等，具体规定可参照《工资总额组 成规定》。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者 要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继 续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依 照本法第八十七条规定支付赔偿金。 【律师解析】：赔偿金不等于经济补偿金，支付了赔偿金外，是否还 需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金，这是一个值得思考的问题， 劳动合同法未明确规定，但从条文文意解释，似乎不能同时适用。目 前法律规定能同时适用的仅限于一种情形：最高人民法院关于在民事 审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题解释第六条规定， 根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员 因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动 争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发 被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单 位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《违反和解除劳动合同的经济 补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。 第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转 移接续制度。 【律师解析】：实践中由于社保账户还无法做到全国转移，劳动者在 不同地区之间跳槽，短期的社保账户就成了食之无味、弃之可惜的 “鸡肋”。社会保险关系无法跨地区转移接续，也导致了现阶段很多 劳动者宁愿用人单位支付现金而不愿意参加社会保险，此条仅是一个 倡导性条款，尚无法解决现实问题。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终 止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系 转移手续。 【律师解析】：不出证明、不移档案、不移保险，是很多用人单位挟 制劳动者的常用招数，劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失 的，需承担赔偿责任，不移档案需受处罚。但实务操作中好像也不一 定对劳动者有利，档案和社保转移一般均要求劳动者有新的接收单位， 所以是否需要转移应当考虑劳动者的意愿，也需要劳动者的配合。一 律的要求用人单位在十五日内办理转移，不一定符合劳动者的利益。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规 定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 【律师解析】：工作交接是用人单位支付经济补偿的前置程序，实务 操作中建议用人单位与劳动者在劳动合同中约定工作交接条款。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 【律师解析】：为什么是二年？不是一年、三年？我想应当是与劳动 保障监察条例衔接吧，劳动保障监察条例规定：违反劳动保障法律、 法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举 报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。第五十一条 企业职工一 方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假 劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提 交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的 用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 【律师解析】：本条是关于订立集体合同的规定，可以概括为十二个 字：平等协商、民主程序、订立主体。实务操作中注意集体合同的制 定民主程序以及签订的主体。 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职 工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。 【律师解析】：此条是关于订立专项集体合同的规定，正因为“专” 所以不“全”，专项合同中未约定的内容，应当另行签订劳动合同进 行明确。 第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行 业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性 集体合同。 【律师解析】：注意行业性集体合同、区域性集体合同适用的区域为 县级以下区域。 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部 门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行 生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域 性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 【律师解析】：履行报批程序是集体合同生效的前提条件，生效后的 集体合同具有普遍的约束力，即使新入职的新员工也同样适用。 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人 民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报 酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。 【律师解析】：订立了集体合同后，劳动者获得的实际权利往往会大 于政府最低标准，这就是签订集体合同的优势。 第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可 以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解 决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。 【律师解析】：注意用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的， 提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者，协商是必经程序，仲裁诉 讼是否可选择适用，将由《劳动争议调解仲裁法》予以明确。 第二节 劳务派遣 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资 本不得少于五十万元。 【律师解析】：公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民 币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从 其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位 对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除 应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用 工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 【律师解析】：明确劳务派遣单位应当承担用人单位的义务及与劳动 者签订合同的必备条款。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合 同必备条款更多，用工单位以及派遣期限、工作岗位必须在劳动合同 中予以明确。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同， 按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当 按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 【律师解析】：实践中劳务派遣处于法律真空地带，其不正常发展有 点泛滥，为了限制这种不正常的发展，劳动合同法的两大招数“签订 二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 势必让劳务 派遣有序发展。实务操作中，劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立 两次规定期限劳动合同后，是否需订立无固定期限劳动合同？有人认 为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合 同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同， 这是一般性规定；在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳 动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。因此劳动者 不能与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同，也就是说只能永远签 订二年以上的固定期限劳动合同。笔者认为，派遣单位也是劳动合同 法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳动合同法 规定的用人单位的应尽义务，派遣单位均应当执行，这是一个大前提， 包括符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动 合同。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用 工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当 约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额 与支付方式以及违反协议的责任。 【律师解析】：劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订 的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。实务操作中，派遣单位的 利益是否能够得到最大保护，法律风险是否能够最小化，很大程度上 取决于派遣协议的制作水平，因此，派遣单位应当高度重视派遣协议 的制作。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 【律师解析】：用工单位为什么要分割订立数个短期协议？主要是为 了逃避社会保险和合同期内正常工资调整，对此法律做了禁止性规定。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动 者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动 者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 【律师解析】：此条规定了劳务派遣单位的义务，即告知义务、工资 支付义务、禁止收费义务。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有 的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 【律师解析】：经济越落后的地方，劳动力越过剩，有的劳务派遣公 司从经济不发达地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用人单位工 作，利用地区间经济发展不平衡，工资标准差别大，赚取其中差价。 劳务派遣公司从用人单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的 工资，而付给劳动者的工资则按照经济落后地区的工资标准计算。劳 动者权益受到严重侵害，本条对此行为进行了规制。本条的出发点是 为了保护劳动者的利益，但是，该条款也是一把双刃剑，实务操作中 如果从经济发达地区向经济落后地区派遣，按照本条的规定，被派遣 劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，应当按照用工单位所在地的标准 执行，这又实际上会损害劳动者的利益。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 【律师解析】： 派遣过程的不透明，方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款 的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”，规定了用工单位的义务，第二 款规定了接收劳动者必须“自用”。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗 位劳动者的劳动报酬确定。 【律师解析】：劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬， 而是以身份计酬，派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得 多，身份歧视问题突出，本条的制定，实务操作中将更充分的保护劳 动者的利益。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的 规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使用人单位内部的“同工”彻 底消失，从而使“同酬”失去基础，如何处理？笔者认为应当参照用 工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参 加或者组织工会，维护自身的合法权益。 【律师解析】：根据我国目前实际情况，工会的力量仍显得较单薄， 实务操作中，由于劳动者实际工作所在地在用工单位，因此，在用工 单位依法参加或者组织工会，更方便维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的 规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 【律师解析】：协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被 派遣劳动者，该支付经济补偿的，派遣单位同样需依法支付。实务操 作中，如果用工单位未依法提供劳动保护或者劳动条件的，或用工单 位的规章制度违反法律、法规的规定，损害被派遣劳动者权益的，被 派遣劳动者因此而提出解除劳动合同似乎找不到法律依据。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形 的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本 法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。【律师解析】：被派遣劳 动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形，用工 单位可以将劳动者退回，派遣单位可以依法解雇，这种情况下，派遣 单位可不支付经济补偿。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位 上实施。 【律师解析】：有些用人单位为了降低用工成本，把单位内部长期固 定的正常工作岗位转为劳动力派遣岗位，同时与劳务派遣公司合作， 劳动者还是那些劳动者，但被转变为由劳务公司派遣，收入大幅降低 实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重，发展到很多企业在长期性 稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工，劳务派遣大有成为主流用工形 式之势，为了遏制这种不正常发展，本条明确了劳务派遣的适用范围 一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是需注意， 法条规定“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施， 而不是“应当“，可见并非强制性规定，实务操作中本条的可变性很 大。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位 派遣劳动者。 【律师解析】：实践中有的用人单位自己成立劳务派遣公司，把自己 的员工全部通过自己的劳务派遣公司派遣给本单位，用工关系性质转 变，劳动者收入降低，企业用工成本降低。其间的差价直接奖励给了 单位的有关管理人员。劳务派遣还成为少数企业的不正常发财途径。 本条禁止用人单位为了规避用工成本自设劳务派遣公司的行为。违反 本条规定的，属于违反法律强制性规定，行为无效。 第三节 非全日制用工 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用 人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超 过二十四小时的用工形式。 【律师解析】：本条是对非全日制用工形式的定义，与劳动和社会保 障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中的规定有较大区别。实 践中还有一种以完成一定项目的非全日制用工形式。实务操作中如果 劳动者周工作时间超过二十四小时，用人单位是否需支付加班费？按 照何种标准支付？法律没有明确规定。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳 动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 【律师解析】：非全日制用工双方当事人可不签订书面合同，可建立 双重或者多重劳动关系，这就是非全日制用工灵活的典型体现。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 【律师解析】：非全日制用工双方当事人虽不能约定试用期，但双方 当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工，是否约定试用期对 非全日制用工没有意义。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方 终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 【律师解析】：非全日制用工中，双方当事人解除合同、终止合同均 无需理由，无需支付经济补偿，非全日制用工虽灵活，但对劳动者却 显得不公平，立法者的目的是“牺牲”小部分劳动者的利益去换取非 全日制用工的蓬勃发展。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人 民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 【律师解析】：此条规定了非全日制用工劳动报酬的“两不”原则， 我更关心的是用人单位违反这“两不”原则的，劳动者有什么救济途 径。要求支付经济补偿？看来行不通。唯有通过劳动监察程序去“责 令”限期支付或补足差额了。 第六章 监督检查 第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督 管理。 县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度 实施的监督管理。 县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理 工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。 【律师解析】：本条规定了劳动合同制度监督检查的体制。劳动合同 制度实施的监督管理权属于劳动行政部门。 第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳 动合同制度的情况进行监督检查： （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的 情况； （二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况； （三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况； （四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况 （五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的 情况； （六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； （七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。 【律师解析】：本条列举了劳动行政部门监督监察的具体事项，我们 唯有希望劳动行政部门真正能够严格执法。 第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时， 有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实 地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。 劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职 权，文明执法。 【律师解析】：本条规定了监督检查措施、程序和文明执法要求。 第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有 关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况 进行监督管理。 【律师解析】：建设行业拖欠农民工工资问题一度成为社会热点，建 设部门自然责无旁贷；劳动合同应当具备职业危害防护条款，发生问 题，卫生部门自然参与进来；劳动合同应当具备劳动保护条款，出现 安全事故，又怎么少得了安全生产监督部门？ 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门
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劳动法规与案例集-劳动争议12大经典案例及法规解析(工伤保险篇)
劳动争议 12 大经典案例及法规解析 (工伤保险篇) 【前言】很长一段时间内，很多 HR 反映希望多出一些劳动纠纷之类 的案例汇总。为满足大家的要求，我们从员工招聘到离职过程中总结出了一些 经典的劳动纠纷案例，并给出解析和法规支持。共分三篇，《招聘入职篇》、 《劳动合同篇》、《工伤保险篇》，本期是最后一篇。喜欢本系列的可不要错 过了。 目录 【工伤篇】 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 瞒报工伤，得不偿失 究竟多少工伤补偿才合适 工伤后自杀定为因公死亡 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 谁为包工队员工伤亡担责？ 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 【保险篇】 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 【劳务派遣篇】 劳务派遣与事实劳动关系 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 劳务派遣员工的培训协议 退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制 工伤篇 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 一、典型案例 2007 年 5 月，北京某小型铁架加工厂与拾荒者赵、秦二人口头约定了垃圾清理协议。 协议约定赵、秦二人负责清理加工厂车间门口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每 日两次，加工厂既不向二人收取任何费用，也不为其支付工资；同时，要求二人必须遵守 加工厂的纪律，不得随意乱走乱逛、偷拿原料。2008 年 6 月，小赵在清理时，不慎从尾料 堆上跌落，加工厂领导得知消息后，立即将其送至医院治疗，并全额支付了医疗费用。医 院诊断小赵伤及腰椎，日后只能依靠轮椅行走。出院后，小赵被送回了老家。 两个月后，小赵家乡进行普法宣传教育，在志愿者的帮助下，小赵得到了免费的法律 援助，向加工厂所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求做工伤认定和伤残等级 认定，并支付其工伤待遇。 加工厂认为；小赵与加工厂不存在劳动关系，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾 料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，所以小赵不算加工厂员工；加工厂 没有指挥小赵在尾料堆上工作，对其受伤一事也就没有任何责任，所以不应认定工伤，也 不应支付任何工伤待遇。 （二）仲裁结果 本案双方仍在不断提供新的补充证据，仲裁委尚未做出仲裁决定。 二、本案件适用相关法律条款 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为 工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形。 三、案例点评 焦点一：小赵与加工厂存在劳动关系吗？ 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 本案中，加工厂作为独立的法人单位，小赵作为具有劳动权利能力和劳动行为能力的 公民，显然双方都具有符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 此条件是判定是否存在劳动关系的关键。专家认为，加工厂与小赵签订的垃圾清理协 议中，明确约定了小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛 不得偷拿原料”的劳动纪律，这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守 约定也就是接受了加工厂的劳动管理。 那么小赵是否从事的是加工厂安排的有报酬的劳动呢？本案中加工厂持否定态度的理 由貌似非常充分（因为加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资 双方没有任何经济往来），但事实上，加工厂所谓的双方没有经济往来，确切地说应该是 双方没有现金、货币的直接往来。通过清理垃圾，小赵从加工厂获得有价值的实物（尾 料），经过变卖，从回收站直接获得基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货 币收入，实际上这就是一种以实物（尾料）替代劳动报酬的形式。因此，小赵清理垃圾， 属于从事加工厂安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理同样是该厂业务的组成部 分。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳 动应属于加工厂业务的组成部分。 综上所述，加工厂与小赵是存在劳动关系的。另外，上述通知还规定，用人单位未与 劳动者签订劳动合同的，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项 社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录 等凭证，认定双方存在劳动关系。 许多加工厂、物业公司都乐于采用类似案例的用工形式，并且一致认为这种用工形式 不但减少了人力资源管理的工作量，还能达到双赢的效果。而实际上，这是一种不规范的 用工管理模式，潜藏着大量的劳动争议和法律风险。用人单位可以通过依法与拾荒者建立 劳动关系，签订劳动合同，为其缴纳社会保险或者采用劳务派遣用工等两种方式来规范用 工，以减少法律成本支出。 焦点二：如何认定工伤？ 正如各人力资源管理工作者所熟知的，《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤 认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定 或者视同为工伤的三种情形， 案例中，小赵与加工厂存在劳动关系，应当适用并接受《工伤保险条例》等劳动法律 调整，由于小赵符合该法第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事 故伤害的情形”，应当认定为工伤。加工厂在及时将小赵送至医院救治后，应当在 30 日 内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请，依法落实工伤待 遇。 四、操作提示 以下列举了部分常会出现的工伤认定的特殊情形，帮助各用人单位人力资源管理工作 者准确判定工伤，及时申报工伤。 1. 虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，劳动者也适用《工伤保险条例》。 2. 上下班途中，是指工作地到居住地的直接空间距离。如职工下班后去朋友家吃饭， 再从朋友家回自己家途中发生交通事故受伤，不属于工伤。另外，《关于实施〈工伤保险 条例〉若干问题的意见》劳社部函［2004］256 号文件中还提到，“上下班途中”既包括 职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。还有，上下班途中受到 机动车事故伤害，但交管部门出具的《交通事故责任认定书》或其他信息能有效证明职工 属于酒后驾驶，以及无照驾驶、驾驶无牌照车辆发生伤亡的，均不予认定工伤。 3. 工作时间前后在工作场所从事与工作有关的预备性或者收尾性工作，应当指法律规 定的或者单位要求的开始工作时间之前，或结束工作时间之后，职工在工作场所从事与本 职工作或者领导指派的其他工作有关的工作。例如：甲作为钳工，到单位后，在从事清洗 机床的准备工作中受伤，就应认定为工伤。 4. 代表单位参加比赛受伤，应当认定为工伤。职工参加本单位(本单位部门之间组织的 除外)利用工作时间组织的运动会及体育比赛，或者代表本单位参加上级单位举办的运动会 及体育比赛中受伤可认定为工伤。 瞒报工伤，得不偿失 一、典型案例 吕某是某化学制品生产企业的原料注入工，2007 年 11 月 22 日，在其加注原料时， 右手被机器带入混合池，造成严重烧伤。该化工厂为了保住自己“安全生产模范企业”的 称号，也为了不超出国家安全生产监督管理局对工伤事故发生率的指标规定，避免罚款， 向上级部门隐瞒了吕某的工伤事故。2007 年 12 月 17 日，该厂在支付了吕某 2 万元补偿 费后，与其协商一致，解除了劳动合同。 2008 年 3 月，吕某反悔，认为化工厂应当为其申报工伤，并使其享受工伤待遇，不能 解除劳动合同，遂向仲裁委员会提出了仲裁申请。 化工厂认为，双方已通过协商达成一致，解除了劳动合同，且根据约定支付了吕某的 经济补偿，不应再申报工伤。 （二）仲裁结果 吕某自己进行过工伤认定后，其伤残等级为 7 级，因吕某未主动提出解除劳动合同， 化工厂的解除决定无效。应当按照《工伤保险条例》规定，继续履行劳动合同。吕某依法 享受工伤保险待遇。 二、本案件适用相关法律条款 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿 三、案例点评 焦点一：职工发生工伤，用人单位该如何处理？ 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行义务。为了使各用人单位能够迅速、合法地应对“职工发生工伤”这一突 发状况，避免用人单位违反法律程序而承担赔偿责任，维护劳动者的合法权益，在用人单 位依法为劳动者缴纳了工伤保险的前提下，应注意做到以下五步： 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 本案中，吕某发生事故，虽然化工厂及时将其送至医院救治，但未在 30 日内向劳动 保障行政部门如实申报工伤。根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定 用人单位未按规定时限（30 日）内提交工伤认定申请，在事故伤害发生日到劳动保障行政 部门受理工伤认定申请日期间，发生的符合工伤待遇的有关费用由用人单位承担。因此， 吕某的住院治疗费用只能由该化工厂全额承担，即使参加了工伤保险，也无法得到报销。 根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，化工厂未按规定时限提出工伤认定申 请，吕某或者吕某的直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起１年内，是可以直接向化 工厂所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 需要注意的是，认定工伤后，用人单位应当立即根据医院出具的诊断证明材料，对照 当地工伤停工留薪期管理办法，确定停工留薪的期限，并按月支付工伤职工停工留薪期待 遇；如职工未能认定工伤，那么用人单位应当按医疗期处理。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇， 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿。 焦点二：工伤职工应享受哪些工伤保险待遇？ 本案最终的仲裁结果之一是吕某依法享受工伤保险待遇，这些待遇主要包括： 1. 对工伤进行治疗，享受工伤医疗待遇； 2. 职工工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变， 由所在单位按月支付； 3. 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤 保险基金里按月支付生活护理费； 4. 职工因工致残，被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤 残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴，职工办理退休手续 后，停发伤残津贴； 5. 职工因工致残，被鉴定为五级、六级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，用人单位按 月发给伤残津贴；职工本人提出解除或者终止劳动关系的，用人单位需支付一次性工伤医 疗补助金和伤残就业补助金； 6. 职工因工致残，被鉴定为七级至十级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，劳动合同期满终止，或者职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次 性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。案中吕某经过工伤认定、劳动能力等级鉴定后，其 伤残等级属于 7 级，按照规定，在其本人未主动提出解除劳动合同的情况下，化工厂是不 能作出解除决定的。因此，双方的劳动合同应继续履行。当劳动合同期满终止时，化工厂 应当根据新颁布的《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，除按照法律规定支付吕某一 次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当支付终止劳动合同的经济补偿。 7. 职工因工死亡的，其直系亲属可以按照有关规定，从工伤保险基金领取丧葬补助金、 供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 究竟多少工伤补偿才合适 一、典型案例 A 女为山东省 B 公司的办公室职员。2005 年 9 月 A 女与 B 公司另一名职工 C 女发生 争执，C 女持美工刀将 A 女左下颌划伤，经当地劳动部门认定，构成工伤。再经当地劳动 能力鉴定委员会鉴定，该划伤造成 A 女部分劳动能力丧失，A 女应当享受八级伤残待遇。 由于 A 女伤及面部，情况比较特殊，B 公司允许 A 女长期外出治疗，全额报效治疗费 和美容费，并按病假标准向 A 女发放工资。2006 年 9 月，B 公司要求 A 女回公司工作时， A 女提出辞职，并要求 B 公司进行工伤补偿。补偿要求为：（1）B 公司在其病假期间只是 按照其合同工资的 70%发放工资，不符合法律规定，应当按照其受伤前的实际工资收入 （包括加班费和服装费等）补足其在病假期间的工资约 2 万元；（2）B 公司没有按照其受 伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险，而是按照合同工资缴纳工伤保险，致使其从工伤 保险基金所领受的一次性伤残补助金金额不足，B 公司对其差额约 1 万元应当补足； （3）B 公司应当另外支付其离职后的后续医疗费不少于 25 万元人民币。 经证实，A 女病假期间 B 公司实发 A 女的工资确为 A 女合同工资的 70%，为 A 女投保 的工伤保险基数确为其合同工资，而非实际收入。 二、本案件适用法律条款： 根据《工伤保险条例》等法律法规的规定，单位职工在遭受工伤后将享有两大类待遇， 即停工留薪期待遇和伤残待遇。 所谓停工留薪期待遇是指职工遭受工伤后暂停工作接受工伤医疗期间内的待遇。 所谓伤残待遇是指工伤职工在工伤医疗期满或者评定伤残登记后可以享受的待遇。 三、案例点评 A 女请求所涉及的正是这两大类待遇的补偿标准问题，即停工留薪期内的工资福利待 遇标准以及一次性伤残补助金支取标准。此外，A 女的第三项请求还涉及到了另外一个重 要的问题，即工伤职工离职后的后续治疗是否应当由单位继续承担。 （一）停工留薪期的工资福利待遇标准 《工伤保险条例》第 31 条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停 工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。” 根据该条规定，B 公司在 A 女病假期间按其合同工资的 70%向 A 女发放工资是明显不合适 的，因为“原工资福利待遇不变。”但问题是，该“原工资福利待遇”是由哪些部分组成 的？是否应当包括加班工资、奖金以及服装费等？如果该“原工资福利待遇”不包括这些 费用，那么 B 公司直接向 A 女补足 30%的合同工资差额即可；如果包括这些费用，那么除 补足上述差额外，B 公司还需将这些费用的平均值按月补偿给 A 女。 根据《关于工资总额组成的规定》第 4 条的规定，工资总额由六部分组成：即计时工 资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，因此 A 女在 遭受工伤前的工资福利待遇中应当包括奖金、加班费等内容，B 公司应当依法予以补足。 不论 A 女的收入表现为何种形式，只要最终为 A 女所得，均应构成其遭受工伤前的工 资福利待遇。 上述分析解决了工伤停工留薪期内的工资福利待遇标准问题，但这里仍有另外一个重 要问题需要解决，即工伤职工可以在多长的时间内享受这种工资福利待遇，亦即停工留薪 期的期限为多少？ 停工留薪期是指职工遭受工伤后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利 待遇的期限。为确定该期限，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给 所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，确定其停工 留薪期限，并书面通知工伤职工本人。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈， 不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前 5 个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面 申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。但 停工留薪期一般不超过 12 个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确 认后可以适当延长，但延长期限不得超过 12 个月。 以此确定 A 女的停工留薪期，得出的结论是，A 女的停工留薪期应当在 1 个月左右， 因为 A 女的伤口经治疗后 1 个月内完全可以愈合，并开始工作。另 A 女并未就其停工留薪 期的延期问题向 B 公司提出过任何书面申请，因此其 1 个月左右的停工留薪期也不存在延 长的问题。因此，虽然 B 公司负有义务补足 A 女 1 个月左右的停工留薪期的差额，但没有 义务补足其一年病假期的差额，因为其所享有的一年病假是 B 公司对其进行的特殊人道待 遇，B 公司完全有理由按照病假待遇向其支付工资。 （二）一次性伤残补助金支取标准 根据《工伤保险条例》第 35 条的规定，伤残补助金由工伤保险基金在职工离职时一 次性支付，其中八级伤残职工所享受的伤残补助金为 10 个月的本人工资。此处的本人工 资是指职工遭受工伤前单位为职工缴纳工伤保险时所登记的 12 个月工资的平均数。如果 某职工在单位工作不足一年，则该全部工资性收入为其在该单位工作的第一个月的月工资 收入；如果该职工第二年为该单位工作，则该全部工资性收入为其上一年度的月平均工资 收入；所谓的月（平均）工资收入与上述对工资福利待遇的解释相同。 由此可见，A 女关于一次性伤残补助金的请求并不合理，因为其在 2005 年 9 月份遭 受工伤时才刚刚在 B 公司工作了三个月，B 公司应当按照其第一个月的实际工资收入为其 缴纳工伤保险，而不是按照其遭受工伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险。两者数额相 差不大，但有本质区别。另外，虽然 B 公司可以在 A 女工作满一年时，按照 A 女的上一年 度月平均工资收入为其调整工伤保险基金的缴纳基数，但由于 A 女遭受工伤是在工伤基金 缴费基数调整以前，因此也只能按照遭受工伤前登记的工伤保险缴费基数领取一次性伤残 补助金，而不是按照 A 女工作满一年后的调整缴费基数领取。 （三）后续治疗是否应当由单位继续承担 《工伤保险条例》对此没有任何明确规定，当地劳动部门对此也没有确切答案，并坦 言尚未先例。根据对《工伤保险条例》的理解，A 女唯一可能引用的条款是该条例的第 36 条，即工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，继续享受工伤停工留薪期的工伤待遇。那么 A 女的工伤有无复发的可能呢？我们认为，不存在复发的可能，因为 A 女已治疗完毕，且 在一年的时间内并未复发；另外，虽然 A 女需要对面部伤疤进行美容处理，但这并不属于 工伤复发的范围，它只是工伤的治疗完毕后所留的后果；再次，按照《工伤保险条例》的 规定，A 女在离职时还可以从 B 公司领取一次性工伤医疗补助金（双方对该补助金金额均 无疑义），而该补助金本身就已经暗含了补偿后续治疗费用的意思，因此 B 公司无需就 A 女离职后的后续治疗费用另外作出补偿。 解决意见： 根据上述分析，提出法律意见和解决方案: （1）A 女关于病假期间工伤待遇标准的请求符合法律规定，B 公司依法应当予以补足， 但 B 公司按照工伤待遇标准进行补差的期间应当为停工留薪期，而非 A 女所主张的病假期 间；为确定 A 女的具体停工留薪期期限，B 公司应当要求 A 女提供所有的诊断证明，特别 是关于医生建议 A 女休息的时间的材料。 （2）B 公司应当按照 A 女第一个月的实际工资收入与其合同工资之间的差额向 A 女 作出 10 个月补偿，以补偿 A 女在领取一次性伤残补助金的损失。 （3）B 公司在法律上没有义务承担 A 女离职后的后续治疗费用，但仍可在支付一次性 工伤医疗补助金的基础上，提供其他相应人道帮助。 （4）鉴于上述费用的计算较为复杂，建议 B 公司要求 A 女对上述费用作出精确计算 并列明依据，然后交 B 公司查证。 本案是一件典型的工伤补偿案件。虽然其中的法律关系并不复杂，但由于它涉及到各 种费用标准及金额的计算，也会让企业费神费力。 四、操作提示 企业应当充分遵守国家和地方关于工伤的法律法规，向职工足额支付工伤停工留薪期 的工资福利待遇，并足额缴纳工伤保险，以免在发生工伤后面临不必要的争执甚至讼累； 另外，企业在发生工伤纠纷后，应当及时听取律师的建议，在充分考虑法律因素的基础上 充分考虑工伤职工的处境，在维护企业自身权益的同时，尽量避免矛盾激化，为企业逐步 积累良好的信誉。 工伤后自杀定为因公死亡 一、典型案例 2007 年 5 月 10 日，北京铁路局职工杨某参加单位组织的施工时，被一根 10 多公斤 重的铁棍击中头部，造成头部 3 厘米的皮裂伤。单位将杨某送到卫生站，为其简单包扎， 打了一针破伤风疫苗，没有进行影像学检查。此后，回到家中休养的杨某时常感到头晕、 恶心、头痛、失眠。 2007 年 5 月 15 日凌晨，杨某从厨房拿来菜刀，挥刀砍伤熟睡中的妻儿，然后割腕身亡。 警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴定，结论为杨某作案时存 在严重的抑郁情绪，在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。 杨妻认为，丈夫是在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病，并最终导致自杀，因 此于 2007 年 5 月 25 日向海淀区劳动保障局提出申请，要求将杨某的死亡认定为因公死亡。 海淀区劳动保障局以《工伤保险条例》中规定“自残或自杀不得认定为工伤”为由，于 2007 年 6 月 28 日裁决认定杨某自杀不属于因公死亡。 杨妻不服，提起行政复议和行政诉讼均败诉。于是杨妻对行政诉讼一审判决提起上诉， 法院审理认为，既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害，也无证据证明杨某受伤 前有精神疾病，应认定杨某自杀时的精神状态是由于头部受伤引起的。在该精神状态下， 杨某的自杀行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系，应认定为工伤。 因此，法院在 2008 年 1 月 3 日作出终审判决，杨某自杀被认定属于因公死亡，要求海 淀区劳动保障局重新做出处理。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 一个工伤认定的问题，即哪些情况下可以认定为工伤，哪些情况下不应当认定为工伤。 众所周知，《工伤保险条例》将“员工自残或者自杀”列为不得认定为工伤的情形之一， 既有立法依据又有明确的立法指向。但是本案，作为极其特殊的个案而言，将因工伤造成 受害者精神疾患而导致自杀认定为工伤，这对于“习惯性司法”而言，确实是一个很大的 冲击。本案的法律启示在于：若抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只 能成为司法适用中的“盲人摸象”。所以，二审法院正是基于对《工伤保险条例》的灵活 运用，才做出了自杀认定为工伤的判决。这个判决在我们看来，并不是对《工伤保险条 例》的悖反，而恰恰是对条例的正确适用。就像对故意杀人行为的定性，我们不能因为法 院认定了一个精神病人的杀人行为不构成故意杀人罪，就把这样的个案视为推翻了对故意 杀人罪的通常认定。 四、操作提示 不能抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只能成为司法适用中的 “盲人摸象”。 下班途中的交通事故认定工伤 一、典型案例 吴某系江苏省通州市某纺织有限公司工人。2007 年 3 月 15 日，吴某在下班途中与 单某驾驶的机动车发生碰撞受伤。为赔偿问题，吴某将单某及其投保的保险公司告上法庭 要求两被告赔偿。经法院审理，双方达成了调解协议，由保险公司赔偿医药费、护理费、 误工费等损失 37000 元，单某赔偿 1500 元。 事故发生后，吴某同时向通州市劳动和社会保障局申请工伤认定，经通州市劳动和社会 保障局认定，吴某因交通事故受伤构成工伤。吴某受伤情况经南通市劳动能力鉴定委员会 鉴定为九级伤残。 由于通州市某纺织有限公司未为吴某交纳工伤保险金，吴某遂申请劳动仲裁，要求用人 单位通州市某纺织有限公司承担工伤保险责任，并终止劳动关系。通州市劳动争议仲裁委 员会作出裁决后，通州市某纺织有限公司不服，认为仲裁裁决未扣除吴某在交通事故赔偿 案件中已获赔的医疗费等费用，遂向通州市人民法院提起诉讼。 近日，江苏省通州市人民法院一判决对此作出肯定的回答，用人单位被判决承担医疗 费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计 68000 元。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 通州市人民法院经审理认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的，侵权人 已对劳动者（受害人）进行了赔偿，并不影响受害人享受工伤待遇，因此对通州市某纺织 有限公司提出吴某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张本院依法不予支 持。因通州市某纺织有限公司没有为吴某缴纳工伤保险费，故吴某享受的工伤待遇应当由 通州市某纺织有限公司直接支付。 四、操作提示 是一个工伤保险待遇享受的问题。认定为工伤了，那么该如何享受有关的工伤保险待 遇呢？这在法律日益规范的今天，似乎是一个多余的问题。然而，由于现实情况的复杂性 同一个事件往往可能同时涉及两个或者两个以上法律关系的处理，此时如何来处理这些不 同法律关系之间的冲突，就需要有相关的法律依据。工伤事故，尤其是上下班途中的机动 车事故，往往会涉及除用人单位与劳动者之外的第三方，那么一个工伤法律关系，一个民 事侵权法律关系，工伤保险待遇和侵权赔偿的冲突到底如何解决，2004 年之前我们尚且有 法可依，可惜 2004 年的《工伤保险条例》并未对此问题有所涉及，从而给我们留下了一 个不小的立法空白。于是公说公有理，婆说婆有理，劳动争议在所难免。 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 一、典型案例 某单位有一名返聘的退休技术人员，在上班途中发生了车祸，单位根据制度规定并考 虑到该同志曾为单位做出过突出贡献，同意他在家修养两个月，并按月支付 80%的工资。 当他回单位销假上班时，却拿着此次事故发生的医疗费用单据找到人力资源部，要求单位 按工伤为其报销。该员工能算工伤吗？单位没有为其参加工伤保险，一定要支付他的工伤 费用吗？ 二、本案件适用相关法律条款 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定： “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人 造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔 偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 三、案例点评 首先，该公司返聘的这位同志，在上班路上发生交通事故受伤，不属于工伤。因为该技 术人员办理退休手续后，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其与单位签订的是劳 务（聘用）协议，不是劳动合同，其与单位存在劳务关系，而非劳动关系，不在《劳动合 同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定的调整范围内，不能依照《工伤保险条例》的 认定条件来认定工伤。如该单位与该同志签订的 “返聘协议”合法有效，那么双方所形成 的民事法律关系为雇佣关系，双方发生异议应适用于民事法律。 关于该同志此次事故的费用是否应当由单位报销的问题，依据《最高人民法院关于审 理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中 遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔 偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责 任后，可以向第三人追偿。” 因此，该同志在上班途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人 身伤害，雇佣单位对该同志从事雇佣活动中受到的人身伤害，应当承担民事赔偿责任。 四、操作提示 受行业特点、高新技术产业发展要求、市场竞争激烈等影响，用人单位通常会选择聘 用兼职、退休人员从事产品研发、技术支持、咨询顾问、财务等此类“越老越值钱”的工 作岗位，并以此来增强企业核心竞争力，确保企业的快速发展。然而，很多用人单位却忽 视了此类人员发生工伤应负的法律责任，反而大大增加了用工成本和法律风险。因此，各 用人单位应当积极为兼职人员缴纳工伤保险，为退休人员缴纳雇主责任险或者意外伤害险 以减少用人单位用工成本支出，避免法律风险。 谁为包工队员工伤亡担责？ 一、典型案例 某装饰公司于 2007 年 10 月在北京市承接了新楼装修项目，根据需要，该公司将该项 目的部分工作委托给一包工队完成，并于 2007 年 12 月与包工队队长王某签订了项目承包 协议，协议明确约定了项目内容、质量保证、完工日期、协议总额等相关事项。 2008 年 1 月 15 日，该包工队按协议进程规定，进行 5 号楼的楼层粉刷工作。工作期 间，一名粉刷工出于好奇，将头探入该楼未封闭的电梯运行观察口向下观望，不幸被正在 下行的电梯挫伤头部，包工队队长及几名工友立即将其送至附近医院抢救，终因抢救无效 死亡。 事后死者家属要求包工队队长连同装饰公司赔偿死者抢救医疗费、丧葬费及家属精神 损失费共计 60 万元。 包工队队长表示：包工队是由民工自由组织而成的，是“有活聚，没活散”的临时务 工队，并不是具有法人资质的经济组织，不能算是用人单位。此事故是死者自己原因造成 的，包工队不应承担赔偿责任。 装饰公司表示：装饰公司与包工队队长王某签订了承包协议，一切劳务费用款项直接 支付给王某。死者是王某找来的，不是装饰公司员工，且未与公司订立书面劳动合同，工 资也由王某支付，只是在施工地发生伤亡事故，与装饰公司毫无关系，公司不应承担任何 赔偿责任。 （二）仲裁结果 装饰公司一次性支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后按月向死者父母支付 供养亲属抚恤金。 二、本案件适用相关法律条款 依据《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳 动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、 矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人 对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经依法 登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职 工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 三、案例点评 焦点一：包工队员工因工伤亡，赔偿责任到底该由谁承担？ 专家认为要判定本案死者的赔偿责任该由谁承担，应从分析死者、包工队队长和装饰 公司三者的相关法律关系入手。 本案中，装饰公司与包工队队长于 2007 年 12 月签订了楼道粉刷承包协议，该协议的 签订，使装饰公司与包工队队长建立了发包方与承包方的关系。 该包工队队员均是队长王某为完成该项目专门招来的粉刷工，他们的工资由王某按月 支付，粉刷工作完成，雇佣关系随即结束。由此，我们判定死者作为包工队中的一员，与 包工队队长王某是被雇佣者和雇佣者的关系（临时雇佣关系）。 本案的队长王某作为承包方，属不具备用工主体资格的自然人，死者作为王某临时招 用的粉刷工，在工程期内和工程地点，如发生伤亡事故，应由具备用工主体资格的发包方 装饰公司承担用工主体责任，承担赔偿责任。这里的用工主体责任包括：签订合同、依法 支付工资、工伤保险责任、其他社会保险责任等。 焦点二：死者家属能获得哪些赔偿金？ 根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经 依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死 亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 本案中，由于装饰公司未给死者缴纳相关社会保险费用，死者不能享受劳动社会保障 部门给予的工伤待遇，其应享受的法定工伤待遇应由装饰公司承担。 依据《工伤保险条例》第三十七条规定的职工因工死亡，直系亲属领取补助金的计算 方法，装饰公司应支付下列赔偿： 1. 丧葬补助金：丧葬补助金为 6 个月的用人单位所在统筹地区上年度职工月平均工资。 2. 供养亲属抚恤金：供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职 工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为 :配偶每月 40%, 其他亲属每人每月 30%, 孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%。核定的各供养亲属的抚 恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政 部门规定。本案中，死者父母属于法定供养亲属且符合享受条件，应享受供养亲属抚恤金 3. 一次性工亡补助金：一次性工亡补助金标准为 48 个月至 60 个月的用人单位所在统 筹地区上年度职工月平均工资。 另外，事故当天，死者被送至医院抢救所发生的相关医疗费用，也应由装饰公司一并 承担。 最终，装饰公司应一次支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后每月向死者父 母支付供养亲属抚恤金。 四、操作提示 据相关政府劳动行政部门统计，从事房地产、建筑、家装等行业的劳动者工伤事故的 发生率明显高于其他行业。这与此类行业的岗位特征、作业环境及劳动者的基本素质存在 直接关系。房地产、建筑、家装这类行业都属于高危行业，其工作内容和作业环境的危险 系数相对较高，再加上从业人员的文化素质水平较低，安全防范意识严重缺乏，导致了工 伤事故的频繁发生。这对于多数未依法缴纳社会保险的用人单位来说，无时无刻都在面临 着高额赔偿。 同时，纵观整个房地产、建筑、家装行业的用工管理现状，会发现很多问题。例如： 企业与员工未订立书面劳动合同，劳动关系混乱；用人单位不为劳动者缴纳社会保险，劳 动者的权益无法保障；工伤事故频繁发生，多数用人单位面临高额赔偿；人员流动率高， 企业难于管理；劳动争议多发，潜在集体争议隐患等等。 因此，用人单位应着重做到这样两点：第一，理顺与劳动者的劳动法律关系，依法订 立书面劳动合同。正如案例所述，目前此类行业的工程项目、业务模式大多采用发包和承 包的方式，那么作为发包方就应当明确与包工队的关系，理顺与包工队员工的关系。特别 是在包工队无用工主体资格的情况下，发包方应当注意与包工队员工依法确立劳动关系。 第二，依法为劳动者缴纳社会保险，承担法律义务。用人单位只有依法承担为劳动者缴纳 社会保险的法律义务，才能合理地降低自己的法律成本和用工成本。本文案例对此问题就 是一个很好的说明。 另外，用人单位还可以选择采用多种用工形式（如劳务派遣、非全日制用工）；加强 劳动者的安全教育，积极为劳动者创造安全工作环境；提高用人单位人力资源管理者的专 业管理水平等措施，构建行业内部和谐的劳动关系。 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 一、典型案例 江苏常州市中院就一起职工休息期间与他人调班工作期间死亡的工伤纠纷案作出判决。 2009 年 6 月 27 日，常州某保洁公司职工朱俊才休息，但同事因家中有事，请求与他调 班，朱骏才在未告知公司的情况下答应了。同日，朱骏才在道路清扫作业时被车辆撞伤死 亡。事后，有关部门认定朱俊才为工伤。 2010 年 3 月，保洁公司因不服工伤认定，向常州市新北区人民法院提起行政诉讼：根 据保洁公司的考勤记录，2009 年 6 月 27 日，朱俊才休假，其在未告知保洁公司并获得同 意的情况下，私自与同事调班发生车祸死亡，朱俊才不属在工作时间因工死亡，有关部门 的工伤认定错误。 二、本案件适用相关法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 《工伤保险条例》第 14 条、第 16 条之规定，凡排除了第 16 条规定的五种法定不予 认定的情况，不考虑受伤人的主观是否有过错，一律认定为工伤。 原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单 位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部 门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。 三、案例点评 朱俊才与他人调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 结合。根据朱俊才病历、死亡证明、交通事故认定书，证明保洁公司与朱俊才存在劳动合 同关系，朱俊才是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依法应当认定为 工伤。 保洁公司再次不服，上诉至常州市中级人民法院。 日前，二审法院终审判决：驳回上诉，维持原判。 说法 现实生活中发生的案例形形色色，这起工伤认定行政诉讼案的特殊性是企业认为发生于 职工休假期间与他人私自调班，其死亡不应认定为工伤。 一审法院认为，依照《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡 的、犯罪的、自残或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。保洁公司所称朱俊才 擅自调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 本案二审审理认定的理由，不仅在法律认定的实体适用上进行了说理分析，即朱俊才确 属上班时间在工作场所，从事清扫道路工作职责时发生交通事故受伤死亡，劳动部门认定 其是在工作时间发生事故受伤并无不当。 同时，判决还着重在程序上进行了说理分析，原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定 职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任 用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认 定结论。 本案中，死者亲属向有关工伤认定部门申请工伤认定后，人事劳动保障局就朱俊才发 生交通事故死亡等事宜向保洁公司法定代表人进行了调查。二审庭审中，保洁公司明确知 道朱俊才家属申请工伤认定事宜，但保洁公司在行政程序和原审审理过程中均未提供证据 证明其主张，即朱俊才事故发生当日系休假及私自调班，朱俊才不属工作时间发生交通事 故受伤死亡的证据。因此，保洁公司依法应承担不利的法律后果。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 保险篇 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 一、典型案例 王某于 2007 年春节过后，和同村老乡一起进城务工，经老乡介绍进入一家餐饮行业 的企业 A 公司从事服务员工作，双方约定基本薪酬为 1500 元。因王某系农村户口，A 公 司要求王某提供相关身份证明，由公司为其在本城缴纳综合社会保险。王某的老乡告诉王 某，若由企业为其缴纳综合社会保险，会每个月从王某应得工资中扣除八十元左右，这对 于急于通过打工补贴家用的王某来说无疑是不愿意的。 次日，王某向 A 公司提出，自愿放弃综合社会保险的缴纳，并愿意与企业签订协议书， 说明是自己自动放弃综合社会保险。A 公司考虑到若不为王某缴纳综合社会保险同样可以 节约企业的人力成本支出，遂同意与之订立双方协议。协议约定，王某自愿放弃公司为其 办理综合社会保险，企业为保证王某诸项社会保险的相关权益，为其购买含生育、医疗、 意外在内的商业保险，每月由公司代为缴纳商业保险费。 2008 年 5 月，在市劳动监察大队对实际用工情况的监察审核中发现 A 公司未为王某 缴纳综合社会保险，故依法作出处罚决定。 那么监察大队的处罚决定是否正确？A 公司与王某基于“自愿”和“友好协商”下签 订的双方协议是否有效？能否依据该协议免除社会保险缴纳义务？商业保险能否替代社会 保险？ 二、本案件适用相关法律条款 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来 源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社 会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。 第十三条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务 机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分 之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。 商业保险从其性质、保障范围、资金用途各方面来看均与社会保险有所不同，不能替 代社会保险对员工的保障。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规 定的，合同无效。 三、案例点评 既然社会保险费的缴纳属于单位和个人共同承担的强制义务，那么王某与 A 公司所签 订协议的效力又如何界定呢？《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法 律、行政法规的强制性规定的，合同无效。也就是说无论王某与 A 公司如何详尽地约定了 双方在不缴纳社会保险一事上的权利义务，皆自始归于无效。 四、操作提示 以商业保险和“协商”放弃社会保险的形式规避社会保险缴纳义务，在面临员工举报 或申请仲裁时，不仅不能免除企业应承担的社会保险缴纳义务，反而还可能因此承担更多 的滞纳金和行政处罚。 企业应注意：为员工购买社会保险是企业和员工的法定义务，不因双方的协议而免除。 劳务派遣篇 劳务派遣与事实劳动关系 一、典型案例 小李经杨浦职业介绍所五角场职介分所介绍到某大学城物业管理有限公司处任保安 ， 2005 年 1 月 24 日小李持介绍信到该公司面试上岗，双方未签订书面合同。 2007 年 1 月 31 日该公司通知小李不用再来上班。 2007 年 2 月 13 日，小李向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付解除劳动关系经 济补偿金人民币 2200 元，并确立劳动关系、补办 2005 年 1 月至 2007 年 1 月 31 日的招、 退工手续，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月的夜班津贴人民币 457.60 元，返还 2006 年 12 月季度奖人民币 230 元，返还年货人民币 130 元。 该劳动争议仲裁委员会于同年 4 月 19 日裁决某某大学城物业管理有限公司为小李补办 2005 年 1 月 24 日至 2007 年 1 月 31 日的招、退工手续，支付解除劳动关系经济补偿金人 民币 2200 元，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月夜班津贴人民币 457.60 元。 某大学城物业管理有限公司不服，遂诉至法院，诉请不同意支付小李解除劳动关系的经 济补偿金人民币 2，200 元，不同意为小李办理招、退工手续。 在法院审理过程中，某大学城物业管理有限公司为证明其与小李无劳动关系，提供了下 列证据：1、某大学城公司与某服务社签订的公益性劳动项目合作协议书；2、某服务社于 2007 年 5 月 24 日出具的证明，证明内容主要为小李系该服务社派遣至某大学城公司处从 事保安工作，由该社负责发放工资、缴纳社会保险费；3、2005 年 2 月至 3 月某服务社发 放小李工资的工资签收单，该工资单为打印件，上方注明“某服务社劳务费”； 4、2006 年由某服务社通过银行发放小李工资的部分划款记录。 小李表示对某服务社不清楚，与该社无关系，对工资签收单无异议，但称其签收时并 无“某服务社”的名称。 法院经审理后认为：根据庭审中调查、质证，小李系与某服务社建立劳动关系，并由某 服务社等非正规就业组织为小李缴纳社会保险费。且小李曾在印有“某服务社劳务费”字 样的工资单上签领工资，据此可推断小李对其与某服务社的劳动关系是明知的，小李所述 其不知晓某服务社、与该社无任何关系的辩称，本院难以采信。综上，某大学城物业管理 有限公司与小李间无劳动关系，小李要求某大学城物业管理有限公司办理招、退工手续及 支付解除劳动关系的经济补偿金无依据，不予支持。 小李不服法院判决，遂上诉至上海市二中院，二中院经审理后驳回其上诉、维持原判。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法》的相关规定，用工单位应当履行下列义务：（1）用工单位应当根据工作 岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳 务派遣协议；（2）用工单位应履行执行国家劳动标准，为派遣员工提供劳动条件和劳动 保护；（3）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4） 用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。 三、案例点评 争议的焦点在于劳动者和公司的关系是不是事实劳动关系，这就涉及到劳务派遣的界 定问题。本案中小李与某大学城物业管理有限公司并未签订劳动合同，小李虽持有杨浦职 业介绍所五角场职介分所介绍信至该公司面试上岗，但其劳动报酬由某服务社发放，社会 保险费亦由某服务社等非正规就业组织为其缴纳，且某大学城物业管理有限公司与某服务 社之间所签订的公益性劳动项目合作协议书，均可确定小李系由某服务社录用后被派至某 大学城物业管理有限公司处工作的，所以小李和某大学城物业管理有限公司既无法律上的 劳动关系，也不构成事实劳动关系。二者之间的关系符合劳务派遣的特征。 四、操作提示 法院的最终判决也支持了这一点，通过本案值得用工单位注意的是要注意保存好相关 的证据，本案最终用工单位能够胜诉的关键在于用工单位提供了其与劳务派遣服务机构的 协议以及工资签收单等证明材料。 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 一、典型案例 2007 年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险 费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月 50 元 的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009 年 2 月，两个 合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工 一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍 在该校工作。直到 2009 年 6 月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公 司，劳务公司开出了退工通知单。 于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及 3 月—6 月没有签订劳动合同的双倍 工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。 学校方表示愿意承担经济补偿金责任，但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成 的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。劳务派遣公司则认为自己只是按照学校 的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承 担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。 劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用 人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济 补偿。 《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务 派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定， 因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责 任。 三、案例点评 这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司 应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，没有签订劳动合同的，应 当支付双倍的工资。学校作为用工单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的 约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。 本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签 订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行 为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特 殊性，《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派 遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定，因 用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任 因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。 通过本案可以看出，用工单位在使用劳务派遣这一用工模式时，切不可忽视对派遣员工 的管理，注意合同的及时续签，以避免与派遣员工的法律关系发生变化。否则我们不难想 象这一局面的发生：用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣，而事实上因为没有及时续 签派遣协议而变成了事实劳动关系。更有甚者，如若在解雇该员工时未发现，则用工单位 将承担高昂的解约成本。 四、操作提示 用人单位必须重视对派遣员工的管理，选择专业化的劳务派遣服务机构。在管理劳务 派遣公司时出现失误，劳务派遣公司未能及时履行管理者义务，派遣协议中责任的认定非 常重要。 具体如下： 1、派遣协议中明确各项权力义务； 2、完成告知的书面通知； 3、定期检查复核。 劳务派遣员工的培训协议 一、 典型案例 被诉人彭某 2005 年 7 月 6 日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年， 外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年 7 月 11 日，也与该跨国企业签订培训协议。 2007 年 6 月 30 日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合 同。该跨国企业于 8 月 19 日发出退工单和劳动手册，并于 8 月 20 日发出通知，要求彭嘉 支付违约金 30 余万元。 9 月 6 日，该跨国企业申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，用人 单位不是该跨国企业，彭某与该跨国企业没有劳动关系，该跨国企业不能对彭某设立违约 金的资格，对其的请求不予支持。 二、本案件适用法律条款 根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术 培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。 三、案例点评 涉及的是劳务派遣中培训协议的签订问题，这也是让许多 HR 很头疼的问题。与签订 培训协议的主体是用工单位和派遣员工，还是劳务派遣服务机构和派遣员工呢?由于这方面 法律规范的空白，导致培训协议如何签订成为劳务派遣中比较棘手的问题。 从法律的角度来分析，根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。劳务派遣机构 无权与派遣员工签订培训协议约定服务期。那么是不是说用工单位就有权与派遣员工签订 培训协议了呢？答案是否定的，因为订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系 显然用工单位和派遣员工之间不存在劳动关系，自然无权订立培训协议了。本案的最终结 果也证明了这一点。用工单位为了公司的利益、促进公司发展故而经常对员工进行培训也 是理所应当的，这里培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是急需化解的。 比如上文中的案例，该跨国企业公司虽然与派遣员工签订了培训协议，约定了服务期， 但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时，该跨国企业公司申请仲裁，却得不到仲裁的支持。 这是由于该跨国企业公司只是实际用工单位，而非法律上的用人单位，故无权与派遣员工 约定服务期。 如果案例中，该跨国企业公司与劳务派遣单位在《派遣协议》中约定彭某（派遣员工） 的服务期，是否可行呢？这就涉及到了合同的相对性的问题。因为协议的当事人该跨国企 业公司与某知名劳务派遣公司南京分公司约定合同条款，却给合同的第三人－－彭某设定 了义务。根据合同的相对性原则，显然此条款对于彭某来说是没有任何拘束力的。 四、操作提示 劳务派遣一定程度上缓解了企业灵活用工的需求与我国严格的解雇保护制度的之间的 矛盾。劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力，当企业不需要时，企业也可 以退回派遣企业，不必继续雇佣，大大提高了企业的用工灵活性。那么劳务派遣到底存在 哪些法律风险呢？ 关于这一点可以从当前由劳务派遣引发的劳动争议案件的类型初见端倪，第一类，是由 于劳务派遣服务机构不具有资质而产生的纠纷；第二类是因执行国家有关工资、社会保险 规定发生的争议，目前劳务派遣企业不依法支付派遣员工的工资、缴纳社会保险引发的争 议具有一定的数量；第三类是因实际用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争 议；第四类是因劳务派遣服务机构缺乏支付能力产生的争议。 一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险 根据《劳动合同法》第 92 条的规定，给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单 位承担连带责任。所以，用工单位选择劳务派遣单位的同时，也就是选择了劳动关系风险 与责任的连带承担盟友。但这个盟友是否可以起到积极的作用，就要看用工企业的选择是
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劳动法规与案例集-企业修改了规章制度，员工合同要修改吗
问：企业修改了规章制度，员工合同要修改吗？ 答： 如果修改后的“规章制度”与“劳动合同”有不一致的条款，建议企业同时和员工协 商变更劳动合同相应条款。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（二）》第 16 条规定， 用人单位指定的内部规章制度与劳动合同约定的内容不一致的，劳动者如请求优先适用合 同约定，人民法院应予支持。这里劳动者有了一个选择的权利，如果规章制度的规定对劳 动者更为有利，劳动者当然也可以主张按照规章制度执行。这样一来，用人单位就落到了 相对被动的境地。 还有些用人单位把规章制度作为劳动合同的附件，这样一来，修改规章制度内容实际 上就是变更劳动合同，需要经合同双方协商一致，给用人单位造成很多不必要的麻烦。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 4 条； 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（二）》第 16 条； 3.《劳动合同法》第 35 条。 例： 王某自 2008 年起在一家公司工作，与公司签订的劳动合同期限到 2010 年 2 月，约定 了她的工资是 5,000 元。劳动合同同时写明“如果公司的工资制度发生变化或者员工的工作 岗位变动，按照新的工资标准确定”。 2009 年 6 月公司以规范管理薪酬体系为由，实施新的《绩效管理方案》，方案将员工的 工资改为基本工资和绩效工资两部分，绩效工资由员工完成的工作数量和质量来折算。王 某的月基本工资降为 3,000 元，经过三个月的运行，王某的工资逐月降低。王某非常不满， 多次提出异议，但公司认为公司有权制定新的规章制度。于是王某提起了劳动仲裁，要求 公司支付差额部分的工资以及解除劳动合同的经济补偿金。 解： 本例提示了以下法律要点： 如果用人单位未与劳动者协商一致，用人单位不能通过修改规章制度的方式来排除劳 动合同中约定的条款的适用。 根据《劳动合同法》第 35 条的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合 同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”用人单位未经劳动者同意，不能擅自 降薪。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第 16 条 的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动 者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。 因此，规章制度的修改如果与劳动合同不一致，且这种不一致对员工不利时，劳动者 可以选择适用合同而不适用新的制度。 本例中，修改后的规章制度在实际上降低了王某的劳动报酬，因此王某有权要求适用 合同的规定而不适用规章制度的规定。 操作提示： 1）在劳动者签收新制度时，让其书面确认：同意执行新的规章制度，新的规章制度与 原规章制度或劳动合同不一致的，以新的规章制度为准。 2）建议用人单位在劳动合同中约定：“当劳动合同与规章制度冲突时，适用规章制度 的规定。”
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劳动法规与案例集-劳动合同法
劳动合同法 第一章 总则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护 劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 （以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止 劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更 解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的 原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的 义务。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、 履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫 生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利 益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出 方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向 用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或 者告知劳动者。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协 调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与 用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职 工名册备查。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工 作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说 明。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得 要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订 立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报 酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有 集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定 工作任务为期限的劳动合同。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动 合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的 劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一， 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合 同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时， 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四 十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位 与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定 以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳 动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； (三)劳动合同期限； (四)工作内容和工作地点； (五)工作时间和休息休假； (六)劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、 保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用 人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合 同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合 同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动 合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和 无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得 约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期 限为劳动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动 合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二 项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同 的，应当向劳动者说明理由。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的， 可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额 不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过 服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者 在服务期期间的劳动报酬。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密 和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者 约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按 月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位 支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其 他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定 竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产 品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同 类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳 动者约定由劳动者承担违约金。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或 者变更劳动合同的； (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； (三)违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院 确认。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动 者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动 报酬确定。 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付 劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申 请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动 者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为 违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举 和控告。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项， 不影响劳动合同的履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合 同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更 劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； (二)未及时足额支付劳动报酬的； (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的； (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用 人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳 动合同，不需事先告知用人单位。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的； (二)严重违反用人单位的规章制度的； (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成 严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； (六)被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人 或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不 能从事由用人单位另行安排的工作的； (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行， 经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但 占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说 明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告， 可以裁减人员： (一)依照企业破产法规定进行重整的； (二)生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁 减人员的； (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合 同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的； (三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通 知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四 十一条的规定解除劳动合同： (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似 职业病病人在诊断或者医学观察期间的； (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； (三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的； (五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； (六)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位 违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用 人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止： (一)劳动合同期满的； (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； (三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； (四)用人单位被依法宣告破产的； (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； (六)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当 续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分 丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动 者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同 意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资 的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向 劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年 度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的 数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履 行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者 劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔 偿金。 第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同 的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳 动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 第五章 特别规定 第一节 集体合同 第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时 间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当 提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位， 由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、 工资调整机制等专项集体合同。 第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工 会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集 体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同 对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定 的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准 不得低于集体合同规定的标准。 第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求 用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以 依法申请仲裁、提起诉讼。 第二节 劳务派遣 第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件： （一）注册资本不得少于人民币二百万元； （二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； （三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法 办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的 义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条 规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等 情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支 付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民 政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位 （以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员 数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将 连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动 报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬 和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： (一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； (三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； (五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位 应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同 的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同 或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协 议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织 工会，维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务 派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单 位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与 劳动者解除劳动合同。 第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形 式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗 位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工 单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动 者替代工作的岗位。 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例， 具体比例由国务院劳动行政部门规定。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 第三节非全日制用工 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般 平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工 形式。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同； 但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。 终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定 的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 第六章 监督检查 第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。 县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监 督管理。 县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中， 应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。 第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度 的情况进行监督检查： (一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况； (二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况； (三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况； (四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况； (五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况； (六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； (七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。 第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与 劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳 动者都应当如实提供有关情况和材料。 劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明 执法。 第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门 在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依 法申请仲裁、提起诉讼。 第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体 合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的， 工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予 支持和帮助。 第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政 府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。 第七章 法律责任 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的， 由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责 任。 第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款 或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给 劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳 动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无 固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责 令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资 为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动 行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行 政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以 罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的， 依照前款规定处罚。 第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报 酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额 部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以 下的标准向劳动者加付赔偿金： (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； (三)安排加班不支付加班费的； (四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的， 有过错的一方应当承担赔偿责任。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第 四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依 法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任： (一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； (二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的； (三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的； (四)劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。 第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书 面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密 义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者， 给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政 部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚 款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限 期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳 务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损 害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律 责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向 劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿 责任。 第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发 包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行 法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担 赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分； 构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第八章 附则 第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止 劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的， 依照本法有关规定执行。 第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履 行；本法第十四条 第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本 法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日 起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六 条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行 前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关 规定执行。 第九十八条 本法自 2008 年 1 月 1 日起施行。
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劳动法规与案例集-不服劳动争议仲裁裁决，当事人可以将劳动争议仲裁委员会列为被告提起行政诉讼吗
问：不服劳动争议仲裁裁决，当事人可以将劳动争议仲裁委员会列为被告提起 行政诉讼吗？ 答：不可以。根据相关法律规定，企业和员工对劳动争议仲裁裁决不服向法院起 诉的，应以对方争议当事人为被告，而不能以仲裁委员会为被告或第三人。 参考法规： 1.《劳动争议仲裁调解法》第 22 条第 1 款； 2.《 最高人民法院关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》； 3.《最高人民法院对劳动部关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函的复 函》第 2 条； 4.《劳动争议仲裁委员会组织规则》第 2 条、第 7 条、第 8 条。 例： 湖北省黄冈市某公司职工孙某 1989 年 11 月经公司同意办理了停薪留职手 续（但双方未签订相关书面协议）后，受聘于本市社会保险事业管理局（以下 简称保险局）从事退休金发放工作。孙某和保险局签订了聘用合同书，聘用期 6 年，正好聘至李某年满 60 周岁，即退休的年龄。 1995 年 11 月，孙某与保险局合同到期后解除了聘用关系，孙某回原公司 （该公司未参加养老统筹）要求办离退休手续，但公司以其未上交停薪留职管 理费为由而拒绝办理。 孙某又要求保险局为其办理退休手续，保险局认为双方之间只是一种聘用 关系，没有办理退休的义务。孙某遂向该市的市委、市政府领导反映，后在市委 信访办和劳动局的协调下，保险局根据孙某在原公司的档案工资计算了其月退 休金，报本市劳动局审批后，由保险局负责按月发放。劳动局并就此事发文明确 了具体处理的意见。 事后孙某又认为保险局计算核发有误，降低了其退休金标准，遂向湖北省 劳动厅申请复议。劳动厅有关部门人员口头答复不予受理。孙某为此于 1996 年 9 月向法院提起行政诉讼。 法院审查后认为属于劳动争议，应先通过劳动争议仲裁程序解决，遂裁定 不予受理。1997 年 2 月，李某以保险局为被诉人，向市仲裁委员会提出申诉， 请求依法定标准计发其退休金和要求保险局承担自己退休后的医疗保险费用。 劳动争议仲裁委员会审查后认为：孙某申诉的主要内容，即退休金计发标 准问题已经劳动行政部门审批，是一种行政行为而产生的法律事实，超出了劳 动仲裁的受案范围。个人对此有异议，应通过行政复议或行政诉讼途径解决，申 诉于仲裁部门不符合有关法律的规定。此后，仲裁委员会多次向孙某及其代理人 作出解释和说明，要求其对申诉的两个请求内容分别处理，但孙某及其代理人 坚持要仲裁委员会一并处理。最终，仲裁委员会裁定对孙某的申请不予受理。 孙某于是向市中级人民法院提起行政诉讼，中院立案并进行了开庭审理。 庭审中，市劳动行政部门负责人（兼仲裁委员会负责人）就诉讼主体及仲裁裁 定不予受理之原因等问题进行了充分地阐述。审判庭对此不置可否，但当庭动员 原告孙某撤诉，其具体权益问题可通过其他途径解决。 孙某在审判庭的劝说下同意撤诉，并当庭出示了书面申请，此案以法院裁 定原告撤诉结束。后孙某所要求解决的退休金和退休后的医疗福利待遇，分别通 过行政途径与仲裁程序得到妥善处理。 解： 本案提示了以下法律要点： 对劳动争议仲裁委员会裁决不服的，应以对方当事人为被告， 而不应以劳动争议仲裁委员会为被告或第三人； 劳动争议当事人就同一事件的不同诉求中，符合劳动争议仲裁 受案范围的诉求可以申请仲裁，不符合仲裁受案范围的，应寻求其他 合法途径解决。 本案中，孙某对劳动争议仲裁委员会的裁定不服，向法院提起行政诉讼。根 据目前的相关法律规定，劳动争议仲裁委员会虽是“国家授权，依法独立处理 劳动争议案件的专门机构”，但是，只是由劳动行政部门、工会组织、经济综合 管理部门三方代表组成的非实体性机构，亦不具有行政执法权力，不具备作为 行政诉讼当事人主体资格。因此最高人民法院在相关规定中明确了当事人对劳动 争议裁决不服，应以对方当事人为诉讼主体而不能以劳动争议仲裁委员会为被 告或第三人。 本案中的法院受理孙某的起诉并开庭审理违反了最高人民法院的相关规定， 合法的做法应该是对孙某的起诉裁定不予受理或驳回起诉。 但从本案的实际情况来看，法院开庭后，由审判庭劝原告孙某撤诉，孙某 后来也将不符合劳动争议仲裁受案范围的事项寻求行政途径解决。最终孙某还是 通过合法的形式实现自己的权利的。 操作提示 1） 尽管实务中，有当事人以劳动争议仲裁委员会为被告起诉，得到法 院审理的情形，但毕竟这种情形属于比较特殊的情形，因此，企业对仲裁裁 决不服起诉时应确定合法的诉讼主体，不要因此浪费自己的时间。 2） 实务中，还可能遇到劳动争议仲裁委员会接到申请后，在法定期限内既不 作出是否受理的裁定，也不开庭审理的情况。目前遇到这种情形，当事人可 以直接向法院起诉劳动争议事项，而不能以劳动争议仲裁委员会“不作为” 为由将劳动争议仲裁委员会作为被告提起行政诉讼。
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劳动合同管理法律文书汇总（合同、续签、变更、解除协议书等）
劳动合同书 甲方（用人单位）名称： 地址： 性质： 法定代表人： 乙方（劳动者）姓名： 性别： 居民身份证号码： 出生年月： 家庭住址： 甲乙双方根据《中华人民共和国劳动法》、 《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规、规章的规定， 在平等自愿、协商一致的基础上，同意订立本劳动合同，共同遵守本合同所列条款。 一、合同类型和期限 第一条 根据甲、乙双方协商，本合同期限为如下第（ ）种类型： （1）、有固定期限合同。期限为 （2）、无固定期限合同。自 年，自 年 月 年 月 日至 年 月 日； 日起。 （3）、以完成一定工作为期限的合同。具体工作为： 。 二、工作内容和工作地点 第二条 根据甲方工作需要，甲方安排乙方在 部门从事 的相关工作。经甲、乙双方协商 同意，甲方可以变更乙方的工作岗位（工种），乙方愿意配合。 第三条 乙方的工作地点为甲方所在地：长沙市雨花区环保科技产业园环保东路 158 号； 三、工作时间和休息休假 第四条 甲方实行标准工时工作制。每日工作时间八小时，每周工作时间四十小时。标准工作时间不包 括用餐时间和加班时间。 第五条 甲方由于工作需要，经与乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不超过三小时，每月不得 超过三十六小时。 第六条 甲乙双方经协商一致同意，甲方可安排乙方在其他休息日或节假日加班。 四、劳动保护和劳动条件 第七条 甲方将为乙方提供必要的劳动条件和劳动工具，建立健全生产工艺流程，制定操作规程、工 作规范和劳动安全卫生制度及其标准。 第八条 甲方负责对乙方进行政治思想、职业道德、业务技术、劳动安全卫生及有关规章制度的教育和 培训；乙方应取得相应的职业资格证书，并严格遵守规章制度和安全操作规程。 第九条 乙方有权拒绝甲方的违章指挥，对甲方及其管理人员漠视乙方安全健康的行为，有权提出批 评并向有关部门检举控告。 五、劳动报酬 1 第十条 试用日期从______年_____月_____日至_____年_____月_____日为止,(即为____个月),乙方试用期 的工资标准为 元/月。 第十一条 试用期满后， 甲方根据乙方所从事的岗位及担任的职务，按甲方薪酬管理制度确定乙方的 工薪标准，具体标准另行规定。如甲方的薪酬管理制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标 准确定。 第十二条 甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，因考虑甲方工资结算工作量较大的客观情况， 当月发放上月的工资。发薪日为每月 31 日前，若遇节假日，提前至最近工作日发放，不得克扣或无故拖 欠。如遇特殊情况甲方不能按时支付乙方工资，甲方应与工会协商具体发放时间，并且提前 5 日以公告形 式通知乙方，但延迟支付时间不得超过一个月。 第十三条 甲方延长乙方工作时间或休息日安排乙方加班的，应依法安排乙方同等时间补休或支付加 班工资。 六、社会保险和福利待遇 第十四条 甲乙双方依照国家规定参加社会保险，按时足额缴纳社会保险费，乙方依法享受社会保险 待遇；社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴；甲乙双方解除、终止劳动合同时，甲方 应按有关规定为乙方办理社会保险相关手续。 第十五条 乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按照国家和地方有关政策规定执行。 第十六条 乙方工伤待遇按国家和地方有关工伤保险政策法规执行。 第十七条 乙方在孕期、产期、哺乳期等各项待遇，按国家和地方有关生育保险政策规定执行。 七、劳动纪律和规章制度 第十八条 乙方应严格遵守甲方制定的规章制度，完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生 规程，遵守劳动纪律和职业道德。 第十九条 乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予相应的行政处分、经济处罚等，直 至解除本合同。 八、劳动合同的变更、解除、终止、续订 第二十条 订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲乙双方协商同 意，可以变更本合同相关内容。 第二十一条 经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。 第二十二条 乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同。 1、在试用期间，被证明不符合录用条件的； 2、严重违反劳动纪律或甲方规章制度的； 3、严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的； 4、被依法追究刑事责任或劳动教养的。 第二十三条 下列情形之一，甲方提前三十日以书面形式通知乙方，可以解除本合同： 1、乙方患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事甲方另行安排的工作的； 2、乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3、乙方同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成甲方的工作任务造成严重影响,经甲方提出,拒不改正 的； 4、双方不能依据本合同第二十条规定就变更合同达成协议的。 2 第二十四条 甲方濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，经向工会或者全体职工说 明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动保障行政部门报告后，可以解除本合同。 第二十五条 有下列情形之一，乙方可以解除本合同。 1、甲方未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 2、甲方未按本合同约定的时间足额支付劳动报酬的； 3、甲方未依法为乙方缴纳社会保险费的； 4、甲方的规章制度违反法律、法规的规定，损害乙方权益。 第二十六条 乙方因自身原因单方面要求解除本合同的，乙方应提前三十日以书面形式通知甲方；如 果乙方系甲方的技术人员、项目经理、销售人员或其他因工作移交需要较长时间才能完成的岗位人员，必 须提前三个月通知甲方； 第二十七条 在试用期内乙方提前三日通知甲方，可以解除本合同。 第二十八条 本合同到期，劳动合同即行终止。 第二十九条 出现下列情形之一时，本合同终止： 1、本合同期限届满时； 2、乙方开始依法享受基本养老保险待遇时； 3、乙方死亡，或者被人民法院宣告死亡或者失踪时； 4、甲方被依法宣告破产时； 5、甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散时； 6、法律、行政法规规定的其他情形出现时 第三十条 本合同到期，甲乙双方经协商同意，可以续订劳动合同。甲方在本合同期满前 30 日内以书 面形式通知乙方续订劳动合同，乙方须在接到通知 15 日内给予明确回应，否则视乙方放弃续订劳动合同。 九、双方约定事项、违约补偿 第三十一条 乙方未经甲方法人代表授权或批准，不能从事下列活动。 1、以甲方名义考察、谈判、签约； 2、以甲方名义提供担保或证明； 3、以甲方名义对新闻媒体发表意见、信息； 4、代表公司出席公众活动； 第三十二条 乙方不得有下列情形的兼职，同时乙方的其他任何兼职行为均须以书面形式报告甲方， 否则乙方应按《商业秘密保护协议》及《竞业限制保密协议》向甲方支付违约金和赔偿金，并且甲方可进一 步追究乙方相关法律责任。 1、利用甲方的工作时间或资源从事兼职工作； 2、兼职于甲方的业务关联单位或商业竞争对手； 3、所兼职工作对本单位构成商业竞争； 4、因兼职影响本职工作或有损甲方形象。 第三十三条 乙方执行甲方的工作任务或主要是利用甲方物质技术条件所完成的发明、实用新型和外 观设计等属职务技术成果。乙方职务技术成果属甲方的保密信息，申请专利的权利属于甲方，乙方不得擅 自将该成果泄露或者授予他人使用，否则乙方应按《商业秘密保护协议》向甲方支付违约金和赔偿金，并 且甲方可进一步追究乙方相关法律责任。 第三十四条 乙方负有保守甲方商业秘密的义务。乙方应当遵守甲方的《公司保密制度》，不得有泄露 甲方的生产、技术、经营等各种商业秘密和知识产权的行为活动。如乙方违反保密义务，乙方须按《商业秘 密保护协议》向甲方支付违约金和赔偿金。甲方可进一步追究乙方的相关法律责任。 第三十五条 在本合同服务期满或者按照本合同的规定甲乙双方解除合同后，乙方应当遵守甲方《关 于竞业限制的相关规定》，在规定的期限内不得自营或者为他人经营与甲方有直接竞争的业务。乙方在规 定的竞业期限内违反本条款的规定，由乙方按《竞业限制保密协议》向甲方支付违约金。甲方可进一步追究 3 乙方相关法律责任；在协议规定的竞业限制期限内，由甲方按协议规定向乙方支付相应的竞业限制补偿金。 第三十六条 甲方所制订《公司保密制度》和《关于竞业限制的相关规定》为本劳动合同的附件，与本合 同具备同等法律效力。乙方应按照相关规定认真履行相关义务。 第三十七条 乙方对在甲方工作期间所提供的个人信息以及相关资料的真实性负责，如有弄虚作假行 为，乙方愿意承担由此带来的一切后果。 第三十八条 乙方违反规定或本合同的约定解除劳动合同，对甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方下列 损失： 1、甲方出资培训乙方的培训费，如外出考察、学习、参观等。乙方在接受培训后未在本企业服务满约定 期，单方面要求解除合同，则乙方需按《培训协议》补偿甲方相关的培训费用； 2、对生产、经营和工作造成的直接经济损失； 十、劳动争议处理 第三十九条 本合同未尽事宜或与国家有关法律、法规不符之处，按照国家法律、法规和有关政策执行。 因履行本合同发生的争议，甲乙双方友好协商解决，协商不成时，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁或 向当地人民法院提起诉讼。 十一、其他 第四十条 以下专项协议和规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。 1、《公司保密制度》 2、《关于竞业限制的相关规定》 3、《商业秘密保护协议》 4、《竞业限制保密协议》 5、《培训协议》 6、 其他经双方签字认可的制度或协议 第四十一条 乙方确定下列地址为劳动关系管理相关文件、文书的送达地址。如以下地址发生变化，乙 方应书面告知甲方。否则，一切文书、文件按登记地址送达出现的一切不良后果均由乙方承担。 通讯地址： 联系电话： 联系人： 第四十二条 本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效。本合同一式两份，甲乙双方各执一份。 第四十三条 自本合同生效之日起，双方以往所签的相同或类似的合同文件即失效废止。 （特别申明：以上条款内容甲乙双方在签署本合同前，均已仔细阅读，并详细了解本合同以及附件内容， 双方签字盖章后即行生效。） 甲方（盖章）： 年 月 日 乙方（签字）： 年 月 日 4 劳动合同变更协议书 甲 方： 乙 方： 甲乙双方平等自愿、协商一致，对双方在 合同第 二 条第 年 1 月 1 日签订的劳动 款作如下变更： 一、变更后的内容 第二条 根据甲方工作需要，经双方协商同意，甲方安排乙方在项目管 理部从事相关工作。 二、本协议书经甲、乙双方签字（盖章）后生效。 三、本协议书一式二份，甲、乙双方各执一份。 甲方： 乙方（签字）： 法定代表人： 年 月 日 年 月 日 5 劳动合同续签通知书 第 一 联 同志： 你与公司签订的劳动合同将于 年 日到期期满。根据合同期间你在公司的综 单 位 月 存 根 合表现，经公司研究决定，同意与你续签劳动合同。请你于 协商办理续签劳动合同事宜。如你未于 年 月 年 月 日前到厂部办公室 日前到厂部办公室协商办理续签劳动合 同事宜，则视为你不同意续签劳动合同。 特此通知 行政部 年 签收： 月 日 日期： 第 二 联 交 员 工 本 人 劳动合同续签通知书 6 同志： 您与公司签订的劳动合同将于 年 月 日到期期满。根据合同期间您在公司的综 合表现，经公司研究决定，同意与您续签劳动合同。请您于 协商办理续签劳动合同事宜。如您未于 年 月 年 月 日前到厂部办公室 日前到厂部办公室协商办理续签劳动 合同事宜，则视为您不同意续签劳动合同。 特此通知 行政部 年 月 日 劳动合同解除通知书 __________同志： 由于下列第（ ）条原因，根据你与公司签订的《劳动合同》及《劳动合同法》等有关规定，你与公司 签订的劳动合同将予以解除。请凭本通知到厂办领取并填写《员工离职流程手续》和《离职声明》表，至相关 部门办理文件及实物移交、工作交接、工资结算等，然后凭办理完毕的《员工离职手续单》和《离职声明》到 厂部办公室办理《劳动合同终止证明》。 请于 年 月 日前将工作交接及离职手续办理完毕。 7 1、订立现行合同所依据的客观情况发生重大变化，现行合同无法履行，经与你协商，未能就变更现 行合同相关内容达成一致。 2、你已严重违反劳动纪律及规章制度； 3、你已严重失职、对公司利益造成重大损害； 4、你已营私舞弊、对公司利益造成重大损害； 5、你患病（非因工负伤），医疗期满后，不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作； 6、你不能胜任岗位工作，经过培训以及调整工作岗位，仍不能胜任工作； 7、你同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成公司的工作任务造成严重影响,经公司提出,拒不改正； 8、你被依法追究刑事责任或劳动教养； 9、其他： 解除劳动合同关系原因的具体说明见所附资料。 特此通知 湖南正大轻科机械有限公司 （盖章） 年 月 日 所附资料： 签收： 注：本表一式两份，一份送当事人，一份公司存档。 员工辞职申请复函 第 一 联 同志： 你于 年 月 日提交的辞职申请书已收悉。经公司研究决定，现按如下第（ ）条给你答复， 请配合做好相关工作。 1、公司同意你的辞职申请，非常感谢你在任职期间为公司所做的工作。请你于 年 月 日前办 理完工作交接及离职手续。凭本复函到厂办领取并填写《员工离职手续流程》和《员工离职声明》，至相关部 门办理文件及实物移交、工作交接、工资结算等，然后凭办理完毕的《员工离职手续流程》和《员工离职声 明》到厂部办公室办理《劳动合同终止证明》； 2、因 原因，自你提交申请之日起算，一个月内不能辞职，望你坚守岗位， 认真完成岗位工作；一个月后你是否辞职，望你再与公司协商； 8 单 位 存 根 3、其他： 行 政 部（盖章） 年 月 日 签收： 日期： 员工辞职申请复函 同志： 你于 年 月 日提交的辞职申请书已收悉。经公司研究决定，现按如下第（ ）给你答复，请 配合做好相关工作。 1、公司同意你的辞职申请，非常感谢你在任职期间为公司所做的工作。请你于 年 月 日前办 理完工作交接及离职手续。凭本复函到厂办领取并填写《员工离职移交清单》和《员工离职声明》，至相关部 门办理文件及实物移交、工作交接、工资结算等，然后凭办理完毕的《员工离职移交清单》和《员工离职声 明》到厂部办公室办理《劳动合同终止证明》； 2、因 原因，自你提交申请之日起算，一个月内不能辞职，望你坚守岗位， 认真完成岗位工作；一个月后你是否辞职，望你再与公司协商； 3、其他： 行 政 部（盖章） 年 月 日 签收： 日期： 员工辞职申请书 姓 名 进厂日期 所属部门 年 月 日 岗 位 申请日期 年 月 日 辞 职 本人因 申 请 9 第 二 联 交 员 工 本 人 原因，拟申请解除本人与 XXXXXXXXXX 有限公司的劳动关系，于 年 月 日起辞去本人现所从事的工作。 盼批准回复为感！ 申请人： 年 月 日 备 注 第 一 联 员工辞职申请复函 同志： 你于 年 月 日提交的辞职申请书已收悉。经公司研究决定，现按如下第（ ）条给你答复， 请配合做好相关工作。 1、公司同意你的辞职申请，非常感谢你在任职期间为公司所做的工作。请你于 年 月 日前办 理完工作交接及离职手续。凭本复函到厂办领取并填写《员工离职手续流程》和《员工离职声明》，至相关部 门办理文件及实物移交、工作交接、工资结算等，然后凭办理完毕的《员工离职手续流程》和《员工离职声 明》到厂部办公室办理《劳动合同终止证明》； 2、因 原因，自你提交申请之日起算，一个月内不能辞职，望你坚守岗位， 10 单 位 存 根 认真完成岗位工作；一个月后你是否辞职，望你再与公司协商； 3、其他： 行 政 部（盖章） 年 月 日 签收： 日期： 员工辞职申请复函 同志： 你于 年 月 日提交的辞职申请书已收悉。经公司研究决定，现按如下第（ ）给你答复，请 配合做好相关工作。 1、公司同意你的辞职申请，非常感谢你在任职期间为公司所做的工作。请你于 年 月 日前办 理完工作交接及离职手续。凭本复函到厂办领取并填写《员工离职移交清单》和《员工离职声明》，至相关部 门办理文件及实物移交、工作交接、工资结算等，然后凭办理完毕的《员工离职移交清单》和《员工离职声 明》到厂部办公室办理《劳动合同终止证明》； 2、因 原因，自你提交申请之日起算，一个月内不能辞职，望你坚守岗位， 认真完成岗位工作；一个月后你是否辞职，望你再与公司协商； 3、其他： 行 政 部（盖章） 年 月 日 签收： 日期： 员工离职手续流程 在你即将离开公司之际，请按以下流程顺序办理离职手续，全部办理完毕，方可视为离职手续齐全。顺 祝你在今后的人生道路上一路顺风、万事如意！ 姓 名 部 门 进厂日期 年 月 日 岗位 离职日期 年 月 日 流程一、文件及实物移交 办理部门 本部门 名 交接详情记录 接收人签字 计算机、文具、文件、图纸等 仓库 工具、劳动用品 厂办 钥匙、图书 资料室 称 技术资料、图纸 其 它 流程二、待办事项交接 待办事项 已完成情况 续办人签字 部门主管签字 11 第 二 联 交 员 工 本 人 流程三、考 勤 情 况 月份 应出勤（天） 实际出勤（天） 其他事项说明 请假情况 共计出勤（天） 人事专干签字 流程四、填写《员工离职声明》 本人已阅读并理解《员工离职声明》的内容，同意签字认可。 本人签字 人事专干签收 流程五、财务往来及结算 内容 情况记录 经办人签字 财务主管签字 离职人签字 帐务清理 工资结算 其他： 流程六、相关负责人审核意见及签字 部门负责人： 主管厂级领导： 厂级人事主管： 总经理： 说明：1、员工离职时，由本人持本单办理完“流程一”至“流程四”的相关手续后，将本单交至公司 人事专干，由人事专干持本单办理“流程五”和“流程六”的相关手续； 2、本单办理完毕后由厂办存档保存，同时厂办复印一份交财务部门。 员工离职声明 本人 ，于 年 月 日从 XXXXXXXXX 有限公司离职，离职前本人郑重作如下 声明： 1、本人在 XXXXXX 工作期间涉及的所有相关资料和文件（包括但不限于光盘、磁盘、磁 带、笔记本、文件、图纸、蓝图、备忘录、客户名单、销售资料、报告、案卷、样品、账簿、财务报表、 12 信件、清单、录像带、幻灯片或其他书面、图示记录等）已全部移交给部门主管和公司指定的 其他人员。 2、本人保证没有对上述资料和文件等进行任何形式的备份。 3、离职后，本人保证不利用任何手段将上述资料和文件等向同行业厂家进行传递、复制 摘抄等。 4、本人保证已经将公司配备的集团手机卡和电子邮箱退还回公司厂部办公室。 5、本人保证除私人物品外，已将生产设备、办公设备、办公文具、劳动工具等按照规定全 部移交公司相关部门。 6、本人如违反上述条款所涉及的相关内容，愿意按照 XXXXXXXXXX 公司制定的《保密 制度》相关规定承担责任，XXXXXX 有限公司也可进一步追究本人的法律责任。 特此声明！ 声明人（签字）： 年 月 日 13
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劳动法规与案例集-企业工伤保险风险分列表
行业类别 行业名称 软件和信息技术服务业，货币金融服务，资本市场服务，保险业， 其他金融业，科技推广和应用服务业，社会工作，广播、电视、 一 电影和影视录音制作业，中国共产党机关，国家机构，人民政协、 民主党派，社会保障，群众团体、社会团体和其他成员组织，基 层群众自治组织，国际组织 批发业，零售业，仓储业，邮政业，住宿业，餐饮业，电信、广 二 播电视和卫星传输服务，互联网和相关服务，房地产业，租赁业， 商务服务业，研究和试验发展，专业技术服务业，居民服务业， 其他服务业，教育，卫生，新闻和出版业，文化艺术业 农副食品加工业，食品制造业，酒、饮料和精制茶制造业，烟草 制品业 ，纺织业，木材加工和木、竹、藤、棕、草制品业，文 三 教、工美、体育和娱乐用品制造业，计算机、通信和其他电子设 备制造业，仪器仪表制造业，其他制造业,水的生产和供应业， 机动车、电子产品和日用产品修理业，水利管理业，生态保护和 环境治理业，公共设施管理业，娱乐业 1 农业，畜牧业，农、林、牧、渔服务业，纺织服装、服饰业，皮 革、毛皮、羽毛及其制品和制鞋业，印刷和记录媒介复制业，医 药制造业，化学纤维制造业，橡胶和塑料制品业，金属制品业， 四 通用设备制造业，专用设备制造业，汽车制造业，铁路、船舶、 航空航天和其他运输设备制造业，电气机械和器材制造业，废弃 资源综合利用业，金属制品、机械和设备修理业，电力、热力生 产和供应业，燃气生产和供应业，铁路运输业，航空运输业，管 道运输业，体育 林业，开采辅助活动，家具制造业，造纸和纸制品业，建筑安装 五 业，建筑装饰和其他建筑业，道路运输业，水上运输业，装卸搬 运和运输代理业 渔业，化学原料和化学制品制造业，非金属矿物制品业，黑色金 六 属冶炼和压延加工业，有色金属冶炼和压延加工业，房屋建筑业， 土木工程建筑业 七 石油和天然气开采业，其他采矿业，石油加工、炼焦和核燃料加 工业 煤炭开采和洗选业，黑色金属矿采选业，有色金属矿采选业，非 八 金属矿采选业 2
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劳动法规与案例集-企业员工工伤的劳动关系怎样处理
企业与工伤员工的劳动关系如何处理 根据《工伤保险条例》第 33 条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需 要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月 支付。 停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力 鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过 12 个月。工伤职工评定伤残等级后， 停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗 的，继续享受工伤医疗待遇。 此外，如果与工伤员工的劳动合同到期，企业是否可以不再续签呢？ 劳动合同法第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十 条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职 业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 而且，劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之 一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定 丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执 行。 1、职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，直 至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。 2、职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，只有工伤职工本人提出，用人单位 与该职工的劳动关系才能解除或者终止。 3、职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，用人单位与工伤职工劳动期满的可 以终止，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，用人单位需支付一次性 伤残就业补助金。
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《劳动合同法》解析及员工关系管理实操
《劳动合同法》解析及员工关系管理实操 以前，公司为刀俎，员工为鱼肉。 自《劳动合同法》颁布实施以来，员工逐渐 了解到自己被公司侵犯的利益，开始利用法律 手段维护自己的权益。甚至，有员工利用法律， 来找公司的空子，找公司的茬。 本次学习课题 一、员工管理的基本问题 二、劳动合同法下的员工管理 三、违纪员工处理 四、离职员工管理 一、员工管理的基本问题 1 、人性论与管理 中国：性善论 性恶论 西方： X 理论 Y 理论 Z 理论 2 、人的需求层次： 自我 实现需要 尊重需要 归属与爱需要 安全需要 生理需要 3 、员工管理的发展趋势 人事管理 人力资源管理 人力资源经营管理 人是“工具” 人是“资源” 最原始、最初级 的阶段 强调人力资源管 理与开发 人是最重要的“资 本” 老板即人事经理 人具有能动性 甚至没有专门人 事管理人员 开发的主体和客 体即可以分开也 可以为同一体 最关注员工的保值、 增值 投资收益率 主动团队的整体的 潜能开发和服务意 识培养 4 、员工管理的目的 协调员工与公司，员工与员工之间的 关系，在建立积极向上的工作环境的基 础上，实现组织的工作目标。 5 、员工管理核心三要素 主体：劳动法律关系的参与者，包括劳动者、 劳动者的组织（工会、职代会）和用 人 单位 内容：主题双方依法享有的权利和承担的义务 客体：主体的劳动权利和劳动义务共同指向的 事物，如劳动时间、劳动报酬、安全 卫 生、劳动纪律、福利保险、教育培训、 劳动环境等 6 、和谐员工管理三阶段 • 合法：主体 / 程序 / 内容 • 平等：没有歧视 • 和谐：满意度高 案例： 企口车间 A 员工与 B 员工打架， B 员工用木板 把 A 员工的头打破，鲜血直流。由于处于用工时期， 且公司从人性化考虑，并未按制度给予开除，而是采 取双方从轻处理的办法：给于 B 员工记大过一次， A 员工不处理。公司在调解及处理的过程中， A/B 员 工均在场表示同意。可事后， A 员工表示被打的头破 血流，对于 B 员工处理太轻。不满到后勤人事部反映， 人事的态度是：当时处理事情的时候，你们都在场， 都同意了，而且有意见当时为何不提出？说好的事情， 怎么能随便改？ A 员工不满的走了。讨论后果。 A 员工不满的走了，可能有几种后果： 1 、回去报复 B 员工。员工大多农村出来的，没 有考虑太多后果，大不了不做，也要出这口气， 中国人，讲的是面子，不能受气。 2 、报复管理人员。管理人员没处理好，觉得处 处向着他人，心理不服气。 3 、报复公司。工作不好好干，估计降低产品质 量、损坏机器设备等。 4 、寻求法律援助，电话报警。 7 、员工管理文化三要素 1 、企业文化 2 、公司政策与用工环境 3 、员工满意度、敬业度与忠诚度 二、《劳动合同法》下的员工管理 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、 公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 劳动合同法对管理的影响 • • • • 员工的管理更加复杂了，风险加大了 人力资源成本增加了 法制化时代来临了 人力资源从粗放式管理到精细化管理 案例分析 : A 员工与我司于 2008 年 1 月 1 日签订 2 年劳动合 同， 2009 年 12 月 31 日，合同期满。因该员工工 作表现不好，公司打算与该员工沟通后，观察两个 月，看其表现再决定是否与其续签劳动合同。 请问公司这样做是否正确？对于公司 2 个月后与其 签订和不签订两种情况可能出现的问题进行讨论。 1 、 2 个月后签订劳动合同： 承担 2 个月双倍的工资 2 、 2 个月后不签订劳动合同： 承担 2 个月的双倍工资 承担 2.5 个月工资的经济补偿金 承担“未提前 30 天通知解除劳动合同， 需额外支付一个月的工资” 招聘风险分析 • 身份证、学历证虚假 • 简历虚假 • 带病入职 • 形成了非法的双重劳动关系，承担连带赔偿责 任 应对策略 • 设计好员工履历表，含紧急电话、通信地址、 个人承诺（真实性、背景调查） • 统一体检或健康证 • 学历证、身份证审核 • 背景调查 • 职业信用担保 • 离职证明与入职承诺书 三、违纪员工处理 违纪员工处理的法律依据 1. 《劳动合同法》 2. 劳动合同 3. 企业规章制度与劳动纪律 1 、《劳动合同法》 《劳动合同法》第 39 款第 2-6 条： ⊙ 严重违反用人单位的规章制度的 ⊙ 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的 ⊙ 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本 单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出， 拒不改正的。 ⊙ 因本法第 26 条第 1 款第 1 项规定的情形致使劳动合 同无效的 ⊙ 依法追究刑事责任的 2 、劳动合同 劳动合同的概念：劳动合同是一把双刃剑； 1. 签订劳动合同的原则 2. 劳动合同的内容与约定技巧 3. 约定条款提示 3 、企业规章制度 规章制度要做到：制度程序合法，内容合法，向 劳动者公示。 公示的方式：员工手册发放，会议宣传，入职培 训，内部公告，内部考试等。 企业规章制度制定的程序：《劳动合同法》第 4 条 规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报 酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福 利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接 涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时， 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案 和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人 单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和 重大事项决定公示，或者告知劳动者。 4 、严重违纪员工处理程序 1 、违纪的证据收集 2 、协商解除劳动合同 3 、单方面解除劳动合同 4 、办理离职交接手续 5 、违纪的证据收集 1 、全面 2 、及时 3 、本人书面面对经过的陈述的必要性 4 、相关部门调查的配合 6 、证据的种类 1 、书证 2 、物证 3 、视听材料 4 、证人证言 5 、当事人陈述 6 、鉴定结论 举证责任 劳动争议调节与仲裁法第六条：发生劳动争 议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证 据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握 管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供 的，应当承担不利后果。 劳动仲裁时效 第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间 为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当 知道其权利被侵害之日起计算。 用人单位单方面解除劳动合同 1 、《劳动合同法》第 36 条：用人单位解除劳 动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。 如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同， 工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者 提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。 2 、对策：积极成立工会，化被动为主动 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解 除劳动合同： 1 、在试用期间被证明不符合录用条件的； 2 、严重违反用人单位的规章制度的； 3 、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4 、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本 单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出， 拒不改正的； 5 、因本法 26 条 1 款 1 项规定的情形致使劳动合同无效的 6 、被依法追究刑事责任的。 相关问题处理 • 违约金 • 赔偿金 • 擅自离职 擅自离职处理 适用对象：不辞而别、请假、放长假、长 期病休、停薪留职期满人 员。 1 、以书面形式直接送达职工本人 2 、交由同住成年家属签收 3 、邮寄送达 4 、公告送达 处理违纪员工应注意的问题 1 、不要用辞退、开除、除名的字眼 2 、收集违纪事实依据，且能被仲裁认可的依据 3 、处理违纪员工，用人单位负举证责任 4 、制定明确的规章制度，处理违纪员工适用条 款要明确、易懂，不产生歧义 四、离职员工管理 我们公司离职的类型： 1 、辞职 2 、辞退 3 、开除 3 、自愿申请离职 案例 : 女员工小沈，在公司工作一年，因为工 作态度有问题，所以在小沈合同到期时，公司按 正常手续给她办理离职。离职后半个月，小沈发 现怀孕，于是申请恢复劳动关系，并且支付离职 那段时间的工资。公司拒绝，因为公司按正常手 续办理离职，且办理离职时并不知道小沈是否怀 孕。另外公司有制度规定员工怀孕后必须告诉公 司，否则后果自负。小沈于是申请仲裁。 如果是你，该如何处理？ 处理办法： 1 、协商，给予一定补偿金。 2 、如其所愿，恢复劳动关系至“三期”满。 3 、由其申请仲裁，因为公司在处理整个过程中均 按正常程序办理，并未出现错误。 离职员工管理的原则： 做一个明亮、圆滑、坚硬的水晶球 明亮的含义 • 公正、公平、平等 • 依据明确员工认可的公司规定 • 有充分的依据 圆滑的含义 • 了解和顺应被辞退员工的心理 • 采用正当且恰当的手段处理（如家访） • 消除员工的心理对抗 坚硬的含义 • 做事有原则 • 不推脱 • 果断面对 案例分析：我司保安 A 值晚班时睡觉，被总 经理巡查时发现，经过协商，该员工自愿办理 了离职手续。假如该员工不同意办理离职手续， 公司按《劳动合同法》及公司的规章制度能否 开除？如果不能，开除后将承担什么后果？ 1 、公司规章制度制定程序合法，且有类似“工作 时间睡觉给予解除劳动合同处罚”的说明，则开 除合理，不需支付经济补偿。 2 、一般“工作睡觉”都属于严重违反公司规章制 度，但对公司没有造成损失，且不会造成很大的 影响，如果没有在相关制度中特别说明，不能给 予开除。否则要给予经济补偿。 Thank You !
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劳动法规与案例集-劳动合规实务处理
新经济下 大湾区劳动合规实务处理 联合主办： 深圳市律师协会劳动法律专业委员会 组织单位： 律簇青年法律人成长平台 2022年3月12日 主讲人 ● 浙江天册（深圳）律师事务所权益合伙人 ● 深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员 ● 广东省法学会社会法学研究会理事 ● 深圳市律师协会劳动法专业委副主任 ● 深圳前海合作区人民法院律师调解员 Contents ● 2017年深圳市劳动人事争议仲裁委“优秀仲裁员” ● 律师、国家一级人力资源管理师、劳动及商事仲裁员 ● 执业17年，处理劳动争议案件超过2000余件，曾荣获“优 秀委员”“专业律师”“十佳律师”“优秀仲裁员”“纪念深圳改革 开放40周年优秀公益律师”等荣誉。 主讲内容 第一类 涉疫员工关系处理 涉疫一般工资支付 涉疫隔离工资支付 涉疫工作制度管理 涉疫休息休假安排 涉疫劳动合同履行及解除 涉疫工伤待遇及医疗期 涉疫劳资争议解决 第二类 规章制度的制定及法律风险 防范 ● 1、因疫情可否安排员工在家休假，工资照付？ 主 要 问 题 及 解 决 方 案 ● 2、因封楼等疫情管控导致停工，工资如何发放？标准如何确定？法律规定是什么？ ● 3、公交行业、快递行业、酒店行业的员工能否主张加班费？ ● 4、疫情防控期间，工资能否推迟发放或只发放部分？ ● 5、疫情防控期间医护人员和有关防控人员有什么额外待遇？ ● 6、员工因为交通限制等防控措施无法回到单位复工，工资如何支付？ ● 7、出差职工因疫情不能返岗，工资如何支付？ ● 8、单位因疫情而停工，停工期间支付的款项性质是工资还是生活费？ ● 9、单位给个人发放的口罩等防护用品能否计入工资、薪金收入？ ● 10、医务人员和防疫工作者、参与疫情防控人员取得的临时性工作补助和奖金，是 否要征收个人所得税？ ● 11、劳动者被隔离期间的工资如何发放？ 主 要 问 题 及 解 决 方 案 ● 12、如果不幸感染新型冠状病毒，工资待遇如何计算？ ● 13、劳动者在强制隔离治疗、观察期间，用人单位是否要正常发放其工资？ ● 14、隔离期间发放的“正常工作时间工资”如何理解？ ● 15、隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的劳动者，用人单位如何支付其工资？ ● 16、企业根据需要，要求员工上班前在家隔离，工资待遇如何？ ● 17、员工未感染或疑似感染，也不属于密切接触者，但自我要求上班前在家隔离， 工资待遇如何？ ● 18、根据政府部门的通知，劳动者自行居家隔离14天期间，用人单位是否应当支付 工资？ ● 19、受疫情影响，用人单位部分停工停产的，能否按照停工停产规定支付工资待遇？ ● 20、因疫情影响，企业决定全部或者部分停工时，需要注意哪些事项？ 处理疫情下劳动争议要遵循的三个基本原则 第一，严格对标国家和省政府的政策文件精神； 第二，兼顾企业和劳动者权益保护的原则，对劳动者，强调要维持其基 本的生活、生存权，对用人单位，注重减轻因疫情造成的不良影响； 第三，引导劳动者与用人单位共商互谅、共克时艰。妥善处理劳资纠纷， 依法维护劳动者合法权益 ，切实维护社会稳定。 第一类 涉疫员工有 关系处理 1、因疫情可否安排员工在家休假，工资照付？ • 答：有观点认为，如果未经协商即不让员工上班，其实是剥夺了劳动 者的劳动权利，即便支付工资也可能被认定违法——属于《劳动合同 法》第三十八条规定的不提供劳动条件情形。但笔者认为，在有传染 风险的特殊情形下，安排员工在家休假没有损害员工利益，故不太可 能会认定违法。 2、因封楼等疫情管控导致停工，工资如何发放？标准如何确定？ 法律依据是什么？ • 答：根据《广东省工资支付条例》、人社部办公厅《关于妥善处理新 型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅 明电〔2020〕5号）关于停工、停产期间工资支付相关规定，企业应 当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。 • 我的理解为：一、正常上班的，正常发工资；二、如果不上班的，按 停工、停产的工资支付相关规定执行，即第一个月发正常工作时间工 资，第二个月起发生活费。 2、因封楼等疫情管控导致停工，工资如何发放？标准如何确定？ 法律依据是什么？ • 答：原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因 造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合 同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者 提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工 资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。” 2、因封楼等疫情管控导致停工，工资如何发放？标准如何确定？ 法律依据是什么？ • 答：《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定：“非因员工原因 造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日） 的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周 期的，可以根据员工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资； 用人单位没有安排员工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的 百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解 除劳动关系为止。” • 与《广东省工资支付条例》第三十五条一致。 3、公交、快递、酒店等行业的员工正常出勤，能否另行主张加 班费？ • 答：不可以。 • 不因客观原因停工企业员工上班的，属于正常出勤，企业支付正常工 资。 • 如员工拒绝工作安排，不但没有工资可以领取，还属于严重违反劳动 纪律，可作相应处分。 • 广东省人社厅对此也作了明确。 4、疫情防控期间，工资能否推迟发放或只发放部分？ • 答：《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案 件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号）中关于“12.用人单位 因受疫情影响延迟发放工资或者未依法及时为劳动者缴纳社会保险费， 劳动者解除劳动合同并请求经济补偿，应否支持？”广东省高级人民 法院、广东省人力资源和社会保障厅的意见如下： • “用人单位因受疫情影响延迟发放工资未超过30天，或者未依法及时 缴纳社会保险费，劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的， 不予支持。” • 处理建议：可以与工会或职代会或员工大会协商推迟发放，但注意不 应超过一个工资支付周期，广东省规定是最长不得超过30天。 5、疫情防控期间医护人员和有关防控人员有什么额外待遇？ • 答：有额外津贴。 • 《人力资源社会保障部财政部关于建立传染病疫情防治人员临时性工 作补助的通知》（人社部规〔2016〕4号）的规定，对于直接接触待 排查病例或确诊病例，诊断、治疗、护理、医院感染控制、病例标本 采集和病原检测等工作相关人员，按照每人每天 300 元予以补助； 对于参加疫情防控的其他医务人员和防疫工作者，按照每人每天 200 元予以补助。当日工作时间累积超过4小时的，按照一天计算；在4小 时以下的，按照半天计算。 6、员工因为交通限制等防控措施无法回到单位上班，工资如何 支付？ • 答：参照北京市人力资源和社会保障局发布《关于做好疫情防控期间 维护劳动关系稳定有关问题的通知》第二条规定“对于因疫情未及时 返京复工的职工，企业可以优先考虑安排职工年休假。职工在年休假 期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工未复工时间较长的， 企业经与职工协商一致，可以安排职工待岗。待岗期间，企业应当按 照不低于北京市最低工资标准的70%支付基本生活费。” • 处理建议：1、可优先安排年休假，休假期间工资正常支付；2、如果 时间较长的，也可引导员工办理事假手续、协商待岗、劳动合同中止 等；3、协商待岗、劳动合同中止等由双方协商相应待遇。如协商不 成的，按停工处理。 7、出差职工因疫情不能返岗，工资如何支付？ • 答：按停工处理，依法发放停工工资。 • “对不属于被依法隔离情形但属于因政府依法采取停工停业、封锁疫 区等紧急措施情形，导致企业延迟复工或劳动者不能返岗的，区分不 同情况处理。……三是对企业未复工或者企业复工但劳动者未返岗且 不能通过其他方式提供正常劳动的，企业参照国家关于停工停产期间 工资支付相关规定与劳动者协商……” • ——人力资源社会保障部、最高人民法院等七部门《关于妥善处置涉 疫情劳动关系有关问题的意见》（人社部发〔2020〕17号） 8、单位因疫情而停工，停工期间支付的款项性质是工资还是生 活费？ • 答：款项法律性质问题。 • 第一个月是工资，第二个月起是生活费。 9、单位给个人发放的口罩等防护用品能否计入工资、薪金收入？ 是否要征收个人所得税 • 答：不能。 • 根据2020年2月7日，财政部、国家税务总局联合发布公告：“单位 发放给个人用于预防新冠肺炎的药品、医疗用品和防护用品等实物 （不包括现金），不计入工资、薪金收入，免征个人所得税” 10、医务人员和防疫工作者、参与疫情防控人员取得的临时性工 作补助和奖金，是否要征收个人所得税？ • 答：根据2020年2月7日，财政部、国家税务总局联合发布公告，对 参加疫情防治工作的医务人员和防疫工作者、参与疫情防控人员按照 政府规定标准取得的临时性工作补助和奖金，免征个人所得税。政府 规定标准包括各级政府规定的补助和奖金标准。 第二类 涉疫隔离工资 支付 11、劳动者被隔离期间的工资如何发放？ • 答：正常发放工资。1.《传染病防治法》第四十一条规定：对已经发 生甲类传染病病例的场所或该场所内的特定区域的人员，在隔离期间， 被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作 报酬。2.《传染病防治法实施办法》第四十九条规定，甲类传染病疑 似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携 带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。3.《人社 部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关 系问题的通知》根据国家防疫要求，新型冠状病毒感染肺炎按照甲类 传染病管理，对于新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人及密切接 触者，隔离、医学观察期间的工资待遇由所属企业按正常工作期间工 资支付。 12、如果不幸感染新型冠状病毒，工资待遇如何计算？ • 答：是否支付全额工资，不以感染为条件，而以是否隔离为条件。 • 根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的 肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》“对新型冠状病毒感染的肺 炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以 及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的 企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬……”也即是否全 额，不以是否患病为条件，而是看是否隔离或被采取类似措施。 13、劳动者在强制隔离治疗、观察期间，用人单位是否要正常发 放其工资？ • 答：应当正常发放。 • 根据《传染病防治法》第四十一条第二款规定：“对已经发生甲类传 染病病例的场所或该场所内的特定区域的人员，在隔离期间，被隔离 人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。” 14、劳动者作为密接者被居家隔离，要不要发放工资？ • 答：按正常工作期间工资支付。 • 人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎 疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，根据国家防疫要求，新型 冠状病毒感染肺炎按照甲类传染病管理，对于新型冠状病毒感染的肺 炎患者、疑似病人及密切接触者，隔离、医学观察期间的工资待遇由 所属企业按正常工作期间工资支付。 15、隔离期间发放的“正常工作时间工资”如何理解？ • 《深圳市员工工资支付条例》第四条规定：“本条例所称正常工作时 间工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的 劳动报酬。正常工作时间工资不包括加班工资，中班、夜班、高温、 低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的补助以及按照规定不属于 工资的其他费用。” • 笔者认为，《深圳市员工工资支付条例》的上述规定是非常明确的， 排除法，即除了“加班工资，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒 有害等特殊工作条件下的补助以及按照规定不属于工资的其他费用” 以外，均属于“正常工作时间工资”。 16、隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的劳动者，用人单 位如何支付其工资？ • 答：《深圳市员工工资支付条例》第二十三条规定：“员工患病或者 非因工负伤停止工作进行医疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位 应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假 期工资，但不得低于最低工资的百分之八十。”双标准取高。 • 例：工资2360元/月，病伤工资为：1888元/月（2360*80%） • 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工 因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作 年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一） 实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个 月；……二十年以上的为二十四个月。” 17、企业根据需要，要求员工上班前在家隔离，工资待遇如何？ • 答：这种情况严格上来讲，属于企业的工作安排，可以协商工资待遇， 如协商不成的，按正常工作时间工资支付。 18、员工未感染或疑似感染，也不属于密切接触者，但自我要求 在上班前自我在家隔离，工资待遇如何？ • 答：建议可以以休年休假的方式处理，也可以协商工资待遇，如协商 不成的，按事假处理较为合适。 • 根据2020年7月10日，人力资源和社会保障部、最高人民法院发布了 一则《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》【人社部 函〔2020〕62号】的规定，休年休假需要经过协商程序。 19、员工去过中高风险地区，自我居家隔离，工资待遇如何？ • 答：观点有4：1、有认为应全额支付；2、有认为应按病假标准支付； 3、有认为应支付生活费；4、有人认为不用支付任何工资待遇。 • 无须支付的观点认为，可以参照不可抗力。通说认为，因不可抗力， 不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。这种 情况不属于双方过错原因所致，所以无需支付工资。 • 本人观点：应相互体谅，做好充分沟通，通过协商解决，通知员工上 班而员工拒绝的，可以不发工资。 20、劳动者自行居家隔离14天期间，用人单位是否应当支付工 资？ • 答：如员工未感染或者疑似感染，也不属于密切接触者，但是自我要 求居家自行隔离，如员工不同意远程办公，也不同意休年休假的，可 以双方协商工资待遇，如协商不成的，可以按无薪事假处理不予支付 工资。 • 法律依据： • 《广东省工资支付条例》第二十五条规定：“劳动者因事假未提供劳 动期间，用人单位可以不支付工资。” 21、受疫情影响，用人单位部分停工停产的，员工能否不同意且 要求补足工资？ • 答：案例：张某为某汽车公司客户俱乐部员工，汽车公司零部件生产、 汽车组装、车辆销售部门陆续复工，但因新冠肺炎疫情防控要求，客 户俱乐部暂时无法对外开放，俱乐部未能同步复工复产，张某所在客 户俱乐部中的10余名劳动者均处于停工状态。张某认为汽车公司恶意 以停工为由降低其工资待遇，遂申请仲裁支付克扣的工资。结果：驳 回。 • （人社部和最高院在【人社部函〔2020〕62号】第1批典型案例）尽 管法律对企业在何种情形下进行停工没有做出明确的规定，我们认为 用人单位决定停工要有正当和合理的理由，同时，停工行为不能沦为 惩罚和侮辱员工的手段，因此无差别适用于劳动者。 22、因疫情影响，企业决定全部或部分停工时，有哪些需要特别 注意的地方？ • 答：人社部和最高院在【人社部函〔2020〕62号】：“新冠肺炎疫 情影响了用人单位生产经营和劳动者正常劳动。在这种情况下，用人 单位通过短期停工停产发放生活费的方式，较因客观情况与劳动者解 除劳动合同并支付补偿的处理方式，既降低了成本，维护了劳动关系 稳定，也为下一步复工复产提供了人力资源保障，因此，是一种择优 选择；而从劳动者角度，虽然一定时期内的收入下降，但减轻了用人 单位压力，让其能够渡过难关，稳定了自身的就业岗位，双方各得其 利。这种利益的平衡和兼顾，正是疫情影响下构建和谐劳动关系的内 在要求，也是仲裁和司法实务中，维护停工停产劳动者合法权益，尊 重和保障用人单位用工自主权的依据。” 22、因疫情影响，企业决定全部或部分停工时，有哪些需要特别 注意的地方？如何操作才能降低法律风险？ • 答：（1）能够通过协商解决的尽可能协商解决； • （2）作出相应停工决定时，用人单位要有正当的理由，同时，停工 不应具有针对性、侮辱性和惩罚性，要无差别地适用于劳动者， • （3）先就停工工资待遇与员工进行协商和沟通。发出停工通知时， 应当告知停工期间的工资待遇及发放标准。 • （4）加强停工期间的劳动用工管理，包括何时报道一次，是否同意 劳动者与其他用人单位同时建立劳动关系，停工期间要遵守哪些人事 管理规定等。 23、因疫情影响拖欠工资，是否可以免除违法责任？ • 答：不可以。因疫情影响经与员工协商一致后，可以就发放工资时间 进行协商，但需要符合法律规定，且不能无故拖欠工资。 • 后果：最严重是追究刑事责任。最高院规定拒不支付1名劳动者3个月 以上的劳动报酬且数额在5000元至2万元以上的；或拒不支付10名以 上劳动者的劳动报酬且数额累计在3万元至10万元以上的，即构成拒 不支付劳动报酬罪。 • 行政处罚 • 员工维权：被迫辞退并支付经济补偿。 第三类 涉疫工作制度 管理 24、居住区域被划定为封控区、管控区、防范区，导致员工不能 正常上班，企业是否要发放工资？ • 答：根据深圳市疫情防控指挥部通告，封控区域实行“区域封闭，足 不出户，上门服务”；管控区实行“人不出区，严禁聚集”；防范区 实行“强化社会面管理，严格限制人员聚集”。 • 实际上，部分管控区、防范区实际实施的是“只进不出”的措施，故 导致上述区域的居民进入后，不得离开相应的区域，导致无法到单位 上班。 • 上述情形均属于“非因员工原因造成用人单位停工、停产”的情形， 应当按停工处理，并由用人单位依法支付工资及生活费。 25、用人单位可以拒绝曾患病的员工回单位上班吗？ • 答：如果员工已治愈或已排除传染病嫌疑，不可以。 26、写字楼因疫情影响被划入封控区，可否安排员工在家远程工 作？ • 答：可以的。 • 劳资双方建立了劳动关系，劳动者对用人单位存在人格从属性、人身 依附性，用人单位有用工自主权和经营管理权，劳动者应服从用工管 理。否则用人单位有权对其进行处罚。 27、员工拒绝远程办公，用人单位是否可以不支付劳动报酬、 甚至解除劳动合同？ • 答：可以的。遵守用人单位依法制定的规章制度，守成劳动任务，是劳动 者的法定义务。法律规定劳动报酬按劳分配，员工不提供工作，用人单位 可以不支付劳动报酬，且用人单位还可以以严重违反劳动纪律和规章制度 为由解除劳动合同。 • 第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。 • ——《中华人民共和国劳动法》 • 第九条 劳动者应当依法履行下列义务（一）勤勉工作，完成劳动任务； （二）遵守用人单位依法制定的规章制度；…… • ——《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》 28、可否安排部分员工在家远程办公，安排部分员工按停工停产 处理？ • 答：可以的。 • 属于用人单位的用工自主权，并不违法，但是建议以人为本，兼顾公 平合理原则，不具有侮辱性、惩罚性，无差距，确定工资发放标准。 29、封控区、管控区、防范区解除后，员工拒绝 返岗上班，企业可否对员工作违纪处理？ 30、员工能否以担心感染病毒为由，拒绝到封控区、管控区办事？ • 答：如果政府已解除了有关防控措施，员工不得拒绝。 • 劳动关系具有人身依附性的基本属性，劳动者在向用人单位提供劳动 之时应当遵守用人单位的安排，除有特殊情况出现或者劳动合同中有 除外约定，否则劳动者应当服从用人单位的工作安排。在政府解除有 关防控措施之后，员工应服从出差及工作的安排。 31、员工以担心染病为由拒绝上班，如何处理？ • 答：企业可以根据企业和员工的实际情况针对不同情况作不同处理。 如员工确实无故意旷工的情形的，可安排员工年休假或事假，也可通 过协商待岗、中止劳动关系等，并签订相应协议，确认双方的权利义 务，也可引导员工主动辞职或协商解除劳动合同。 • 如员工不愿意配合的，则可按规章制度及劳动纪律处理，比如按不服 从工作安排或旷工处理。 32、员工确诊新型冠状病毒感染后，用人单位如何处理？ • 答：如果员工属于确诊或者疑似新型冠状病毒感染，企业单位应当不 予安排其上班，并安排其休病假。 • 第十六条第二款 传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治 愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫 生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。 • ——《中华人民共和国传染病防治法》 第四类 涉疫休 息休假安排 33、因疫情需要，安排加班时长超过法律规定，是否违法？ • 答：不违法。 • 《劳动法》第四十二条的规定，有下列情形之一的，延长工作时间不 受本法第四十一条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其 他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二） 生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益， 必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。 34、受疫情影响导致员工居家隔离，用人单位是否有权单方面安 排员工休带薪年休假？ • 答：可以安排休年休假，但是要有协商的动作，并有协商记录。 人社部和最高院【人社部函〔2020〕62号】认为：《职工带薪年休假 条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑 职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”《企业职工带薪年休假实施办 法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工 本人意愿，统筹安排年休假。”人社部发〔2020〕8号规定：“对不具 备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福 利假等各类假”。用人单位有权统筹安排劳动者带薪年休假，与劳动者 协商是用人单位需履行的程序，但并未要求“必须协商一致”。无论劳 动者是否同意，企业都可以在履行协商程序后统筹安排带薪年休假。 35、受疫情影响导致员工居家隔离，用人单位是否有权单方面安 排员工休带薪年休假？ • 答：人社部和最高院认为：“8号文件明确引导企业与劳动者优先使 用带薪年休假、企业自设福利假等各类假，把新冠肺炎疫情对企业经 营和劳动者收入损失降到最低。安排劳动者在延迟复工复产期间优先 使用带薪年休假时，企业应当尽量考虑劳动者实际情况，依法履行协 商程序，并依法支付带薪年休假工资；劳动者应当准确理解法律和政 策规定，积极接受用人单位安排。” • 风险：不走协商流程，可能导致年休假无效的风险。 36、新型冠状病毒疫情防控期间安排员工休年休假，国家法定休 假日、休息日能否计入年休假的假期？ • 答：不能。 • 法律规定国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 37、疫情防控期间安排员工休年休假，工资如何计算？ • 答：按正常工作时间工资计发。 • 第四条 正常工作时间工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位 提供正常劳动应得的劳动报酬。正常工作时间工资不包括加班工资， 中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的补助 以及按照规定不属于工资的其他费用。 • ——《深圳市员工工资支付条例》 38、可否以无薪事假的方式通知封控区、管控区员工休息？ • 答：不可以。 • 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫 的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更 劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利 的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。 • ——《中华人民共和国劳动合同法》 39、政府采取的疫情管控紧急措施结束后，企业职工因病继续在 家休养的，用人单位如何处理？ • 答：员工提供病休证明，根据医疗机构的病假建议，在医疗期内员工 可以享受不低于最低工资标准80%的病假工资。 • 如不能提供病假证明，可要求限期补交，仍不能补交的，可以按无薪 事假或者旷工处理。 • 建议公司完善相关的病休流程，并经员工签名确认。 40、政府采取的疫情管控紧急措施结束后，企业职工无病假证明， 但继续在家休养的，用人单位如何处理？ • 答： • 可以指引员工休年休假或请事假，也可以与员工协商待岗、中止劳动 关系。如果员工具备正常工作的能力和条件，而拒不返岗的，公司可 以依据合法有效的规章制度进行处理，包括予以辞退。 41、疫情管控停工天数，与三期女职工产假天数重叠，发生冲突， 三期天数如何计算？ • 答：对三期女职工的产假应当优先计算。 • 国家级：98天 • 广东省及产假：+80天 • 特殊情况：+15天难产+多生育1个婴儿产假15天。 • 流产假期：未满4个月流产的，享受15天产假； • 怀孕满4个月流产的，享受42天产假。 第五类 涉疫劳动合同 履行及解除 42、用人单位因受疫情影响延迟发放工资能否成为劳动者被迫辞 职的正当理由？ • 答：未超30天，不可以。 • “用人单位因受疫情影响延迟发放工资未超过30天，或者未依法及时 缴纳社会保险费，劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的， 不予支持。” • ——《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案 件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号） 43、被隔离过或感染过的劳动者，用人单位可以拒绝录用甚至解 除劳动合同吗？ • 答：不可以。 • 第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利。 • ——《中华人民共和国劳动法》 44、企业如发现员工确诊染病，能否解除劳动合同？ • 答：一般不能。符合《劳动合同法》第三十九条情形，可以解除。 • 如果企业如发现员工染病，此时员工属于医疗期内的员工，《劳动合 同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得 依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……（三）患病 或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”。 • 需要注意的是，并非绝对不能辞退。 • 要有制度依据和事实证据。 45、劳动合同在职工隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措 施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的，企业可以以合同到 期为由终止劳动合同吗？该如何处理？ • 答：不可以，劳动合同自动延续。 • “对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离 治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措 施导致不能提供正常劳动的企业职工……在此期间，劳动合同到期的， 分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府 采取的紧急措施结束。” • 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎 疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号) 46、如果员工拒绝接受核酸检测，单位是否可以处分、解除劳动 合同？ • 答：如员工被依法追究刑事责任的，用人单位可以根据《劳动合同法》 第三十九条第六项规定，解除劳动合同，并不必支付经济补偿。 • 如虽未被依法追究刑事责任，但在工作场所妨碍防疫工作，严重违反 用人单位规章制度的，用人单位也可以根据《劳动合同法》第三十九 条第二项规定，立即解除劳动合同，并不必支付经济补偿。 • 用人单位没有规章制度明确规定，用人单位也可以依据《劳动法》第 二十五条的规定，以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。 • 如员工是在工作场所外妨碍防疫的违法行为，但不构成犯罪的，建议 警告为主，如解除劳动合同，构成违法解除。 47、员工确诊新型冠状病毒感染但已治愈，单位如何处理劳动合 同的履行？ • 答：第23条 请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以 继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位 另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴 定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位， 解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退 休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并 按规定支付经济补偿金和医疗补助费。 • 原劳动部《关于印发《关于贯彻执行 ＜中华人民共和国劳动法＞若干 问题的意见》的通知 47、员工确诊新型冠状病毒感染但已治愈，单位如何处理劳动合 同的履行？ • 答：依法解除劳动合同，N+1补偿。 • 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知 劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合 同：……（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不 能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。 ——《中华人民共和国劳动合同法》 48、员工疑似或确诊新型冠状病毒感染，用人单位可否要求员工 提供体检证明或者康复证明？ • 答：可以的。 • 第八条 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况， 劳动者应当如实说明。 ——《中华人民共和国劳动合同法》 • 第九条 国家支持和鼓励单位和个人参与传染病防治工作。 ——《中华人民共和国传染病防治法》 49、员工疑似或确诊新型冠状病毒感染后，故意隐瞒病情进行应 聘，用人单位发现后能否以此为由辞退员工？ • 答：可以。 • 当员工本人疑似或确诊新型冠状病毒感染后，应当依据《传染病防治 法》及相关法律规定，遵守政府规定，积极接受治疗，并采取防范措 施，避免疫情扩大。如果故意隐瞒病情进行应聘，并入职成功，用人 单位发现后可以以此为由辞退员工，且不予支付任何经济补偿或者赔 偿金，但是劳动者提供正常劳动的，应当结算相应的劳动报酬。 • 属于采取欺诈手段建立劳动关系，可认定为无效。 50、员工疑似或确诊新冠期间，用人单位能否解除劳动合同？ • 答：不能。 • 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四 十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工 负伤，在规定的医疗期内的。 ——《中华人民共和国劳动合同法》 • 第34条 除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、 产期和哺乳期内，劳动，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳 动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期 期满为止。 原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》 51、用人单位能否以员工因疑似或确诊新冠请病假时间长为由解 除劳动合同，解除劳动合同？ • 答：不行。没有法律依据。 52、对于因疑似或确诊新冠处于医疗期内的员工，用人单位是否 绝对不可以解除劳动合同？ • 答：不是。 • 《劳动合同法》只是明确了医疗期内用人单位不能进行非过错性解除 和经济性裁员，并没有规定用人单位不可以进行过错性解除（第39条） 和协商解除（第36条）。所以，对于医疗期内的员工，用人单位可以 其试用期不符合录用条件、存在严重违纪、存在严重过错的理由解除 其劳动合同，也可以与进行沟通，在支付经济补偿金等相关事宜达成 一致的前提下协商解除其劳动合同。 53、在员工疑似或确诊新冠感染后，故意隐瞒病情返岗工作，造 成严重后果的，用人单位能否以此为由辞退员工？ • 答：可以。 • 在员工疑似或确诊新冠感染后，员工应当依据《传染病防治法》及相 关法律规定，遵守政府规定，积极接受治疗，并采取防范措施，避免 疫情扩大。不论员工出于何种目的，故意隐瞒病情返岗工作，其行为 本身不仅属违法行为，更有可能涉嫌刑事犯罪。就劳动关系而言，其 行为违反《劳动合同法》第三十九条之规定，用人单位有权以员工严 重违反规章制度为由，予以辞退且不予支付任何经济补偿或者赔偿金。 54、疫情情况下，劳动关系的中止如何处理？ • 答：劳动关系中止的方式，法律上并无明确规定。 • 《江苏省劳动合同条例》第三十条规定，有下列情形之一的，劳动合 同可以中止：（一）经双方当事人协商一致的；（二）劳动者因涉嫌 违法犯罪被限制人身自由的；（三）劳动合同因不可抗力暂时不能履 行的；（四）法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动 关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止 缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工 作年限。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履 行。 第六类 涉疫工伤待 遇及医疗期 55、医护人员因工作原因感染，是否属于工伤？ • 答：属于工伤。 • 《人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委关于因履行工作职 责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》 （人社部函〔2020〕11 号）规定：“在新型冠状病毒肺炎预防和救 治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒 肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工 伤保险待遇。” 56、在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关人员因 履职感染病毒，工资待遇如何支付？ • 答：按工伤待遇处理。停工留薪期工资正常发放。 • 第三十三条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接 受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位 按月支付。 ——《工伤保险条例》 57、用人单位委派劳动者去疫区出差过程中感染新型冠状病毒肺 炎，是否认定为工伤？ • 答：视同工伤。 • 第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作 时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……（五）因工外 出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。 ——《工伤保险条例》 • 第十条 职工有下列情形之一的，视同工伤：……（四）由用人单位 指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的。 ——《广东省工伤保险条例》 58、在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，劳动者被认定为工 伤，或者视同工伤，发生的相关费用由谁承担？ • 答：已参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用，由工伤保险基 金和单位按工伤保险有关规定支付；未参加工伤保险的，由用人单位 按照法定标准支付，财政补助单位因此发生的费用，由同级财政予以 补助。 • ——人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委《关于因履行工 作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的 通知》 • 简言之，参加工伤保险，由社会基金和用人单位依法定标准支付；没 有参加工伤保险，由用人单位全部承担。 59、员工作为志愿者支援防疫而被感染，是否可以认定工伤？ • 答：视同工伤。 • 《工伤保险条例》第十五条规定“职工有下列情形之一的，视同工 伤：……（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤 害的。” 60、新型冠状病毒肺炎疫情下，对于工伤认定工作有哪些政策性 意见？ • 答： • 对于参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置的医护、防疫等有关 工作人员因履行工作职责而感染新型冠状病毒肺炎的，参照《广东省 工伤保险条例》第九条第一项规定认定为工伤。因新型冠状病毒感染 的肺炎疫情防控处置和救治等特殊原因的， 用人单位申请工伤认定时 限予以适当延长。 • ——全面落实《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及 相关工作人员有关保障问题的通知》要求 61、劳动者如从事新型冠状病毒防治工作，可否要求申领卫生防 疫津贴？ • 答：可以的。 • 第三十三条 凡在生产、工作中接触传染病病原体的工作人员，可以 按照国家有关规定申领卫生防疫津贴。 ——《传染病防治法实施办法》 62、如果不幸感染，可以获得多长时间的医疗期？ • 答：最长24个月。 第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本 人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的 医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下 的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的， 在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月； 十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个 月；二十年以上的为二十四个月。 ——《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 62、如果不幸感染，可以获得政府什么补助？？ • 答：深圳工会会员如有确诊新冠肺炎，在今年内，可向深圳工会提出 申请，审核通过后可领取5000元/人的关爱帮扶金。市总工会也将 “新冠肺炎”纳入深圳市在职职工重大疾病互助保障计划，职工最高 可申领互助金2.5万元。 • 内容来源：深圳发布（深圳市疫情防控新闻发布会） • 发布时间？2022年3月9日 • 原标题：《因疫情在家没法上班工资怎么算？确诊新冠肺炎有什么补 助？发布会回应》 第七类 涉疫劳资争议解决 63、因为受疫情影响不能及时申请仲裁或起诉的，怎么办？ • 答：时效中止。 • 《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时 效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵 害之日起计算。……因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在 本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止 时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。” • 新型冠状病毒疫情可以作为《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定 的“不可抗力或者有其他正当理由”。 64、因为受疫情影响不能及时申请仲裁或起诉的，怎么办？ • 根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的 肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第三条规定，因受疫情影响 造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁 时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的， 可相应顺延审理期限。 第二类 规章制度的 制定及法律风险防 范 1、什么是劳动规章制度？ • 规章制度或劳动规章制度，又称用人单位内部劳动规则，有的国家或 者地区称为雇佣规则、劳工规则、工作规则、从业规则， • 是指用人单位依照法律规定的程序制定的，只有在保障有效组织劳动、 维护劳动和经营活动秩序，在用人单位内部对用人单位和劳动者均具 有约束力的规章制度和规范性文件的总称。 2、劳动规章制度的范围及类型有哪些？ 【类型】 1、履约类：严格履行劳动合同及违约应承担的责任 、保密、竞业限制。 2、考勤类：按规定时间 、地点到达工作岗位，按要求请休事假 、病假、 年休假、探亲假等，相应的旷工、迟到、早退。 3、工作类：根据生产、工作岗位职责及规则，按质、按量完成工作任 务，相应的消极怠工。 4、安全类：严格遵守技术操作规程和安全卫生规程、安全事故 5、行为准则类：爱护单位财产和物品，冲撞领导、盗窃、卖淫、犯罪 6、财务类：虚假报账、成立小金库、职务侵占、虚假报销 7、奖惩规则：不同的情形，不同的奖惩细则 3、劳动规章制度的范围及类型有哪些？ 【范围】 “劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培 训、劳动纪律以及劳动定额管理等”。 4、用人单位的规章制度成为我国劳动法非正式渊源的依据？ • 答： • 第五十条 用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定 的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者 公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。 ——《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释 （一）》（2021年1月1日起施行） 5、【案例】因规章制度瑕疵导致的败诉案例分析 【法院观点】 一审法院认为，平度市燃料总公司解除与巩岷山之间的劳动合同违法，理 由如下：一、平度市燃料总公司未能举证证明其解除劳动合同所依据的公 司规章制度制定程序合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规 定，……。根据该条规定，只有依据民主、正当的程序制定的规章制度 ， 方才符合法律规定，才能作为用人单位行使单方解除权的依据。但在一审 法院作出判决前，平度市燃料总公司未能提交证据证明其公司规章制度制 定程序合法，应承担举证不能的不利后果。二、平度市燃料总公司未将单 方解除与巩岷山劳动合同的事宜，事先将理由通知工会，并取得工会的同 意 。综 上，平 度市 燃料总 公司 于 202 1 年 9月 15日 单方 解除与 巩岷 山之 间 的劳动合同违法。 （2021）鲁02民终14650号） 6、企业自查规章制度法律风险的基本方法有哪些？ 一：合法性审核，即对规章制度设定的管理权限、管理内容、管理手 段等是否符合相关法律规定进行审核； 二：规范性审核，即对规章制度的体例是否规范、表述是否清晰等进 行审核； 三：协调性审核，即对规章制度之间是否存在冲突、不一致等问题进 行审核。 7、规章制度程序合法性自查与补正方法 一：合法性方面的补正方法 二：规范性方面的补正方法 三：协调性方面的补正方法 8、企业劳动规章制度的程序性要求有哪些？ 答：”应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与 工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实 施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过 协商予以修改完善”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规 章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” ——《中华人民共和国劳动合同法》第四条 9、劳动规章制度在解除合同中的作用有哪些？ 10、劳动规章制度不履行民主程序的后果有哪些？ 11、劳动规章制度违反法律法规的后果有哪些？ • 答： • 1、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益 的”，劳动者可被迫辞职，并主张经济补偿金。 • 2、“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规 规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的， 应当承担赔偿责任。” 12、对劳动规章制度的司法审查标准有哪些？ 1、在授权用人单位制定规章制度，法律是相当宽容的，只要不违反 强制性规定，即为有效。 用人单位依法制定的规章制度规定，在发放年度绩效奖金时双方已解 除或终止劳动合同的，不予发放年度绩效奖金。该规定是否有效？” 解答意见为：“该规章制度未违反法律、法规的强制性规定，应属合 法有效。在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同，劳动者 请求用人单位支付年度绩效奖金的，一般不予支持。” 浙江省高院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若 干问题的解答(四)》 13、规定违反计划生育，公司有权解除劳动合同，是否有效？ 第十三条 用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的， 应承担违法解除劳动合同的法律责任。 ——广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳 动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》 14、规定违反计划生育，公司有权解除劳动合同，是否有效？ 第十三条 用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的， 应承担违法解除劳动合同的法律责任。 ——广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳 动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》 15、公司规定：员工在购物时若出现上述规定购买商品范围或 违反上述购买行为规范的即视为不诚实行为，将受到相应的纪律 处分，最高可导致解聘。是否有效？ 上诉人规章制度中，对于劳动者违反规章制度的后果存在不一致的规 定，同样的违反规章制度行为既存在根据程度予以分别处理或处分直 至严重者可解除劳动合同的规定，也存在直接视为严重违反规章制度 可解除劳动合同的规定。用人单位规章制度自行作出的严重违反规章 制度的规定，效力并不等同于《劳动合同法》第三十九条关于严重违 反用人单位规章制度的规定。上诉人认定被上诉人承认的违反员工购 物规定的行为和占用工作时间服药的事实，即属于严重违反规章制度 而直接解除劳动合同，而不是根据违反规章制度情形分别予以处分直 至最严重者解除劳动合同，并非正当行使用人单位权利的行为。 16、规章制度“民主程序”的认定，司法实践的态度？ 17、规章制度制定中的民主程序流程设计与操作方法？ 制定规章制度草案或征求意见稿→员工代表大会或全体员工讨论协商 →收集员工的意见和建议→回复员工的意见和建议→规章制度的修改 →员工代表大会或者全体员工会议表决通过→公示或者告知规章制度。 18、规章制度有哪8种公示方式与操作技巧？ 1、签名确认。 5、培训签收。 2、劳动合同附件。 6、考试告知。 3、公告栏公示。 7、上公示。 4、考核告知。 8、电子邮件。 19、公司执行上级单位规章制度的注意事项及操作方法？ 20、规章制度中能否设定罚款条款？如何避免法律风险？ 21、规章制度与劳动合同条款不一致的法律风险及防范方法？ 22、规章制度与劳动合同条款不一致的法律风险及防范方法？ 21、规章制度的边界： 能否约束工作场所或工作范围之外的事项？ 会提问 才是好学生 Ｔｈａｎｋ ｙｏｕ！
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劳动法规与案例集-劳动法规及常用劳动范本全集（精品）
共 560 页 目 第一部分 第1 页 录 HR 相关法律法规 劳动法规 •中华人民共和国劳动法‣……………………………………………………12 •中华人民共和国劳动合同法‣………………………………………………23 •中华人民共和国劳动争议调解仲裁法‣……………………………………38 •中华人民共和国劳动就业促进法‣…………………………………………46 •中华人民共和国国家赔偿法‣………………………………………………55 •中华人民共和国职业病防治法‣……………………………………………62 全国年节及纪念日放假办法（新）…………………………………………77 职工带薪年休假条例…………………………………………………………78 关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知……………………80 劳动部关于贯彻执行•中华人民共和国劳动法‣若干问题的意见………81 劳动合同 集体合同规定…………………………………………………………………96 企业经济性裁减人员规定…………………………………………………105 企业职工患病或非因工伤医疗期规定……………………………………107 违反•劳动法‣有关劳动合同规定的赔偿办法……………………………109 违反和解除劳动合同的经济补偿办法……………………………………111 劳动时间 人事部关于贯彻•国务院关于职工工作时间的规定‣的实施办法………114 劳动部实施•职工工作时间规定‣办法……………………………………116 劳动部关于贯彻•国务院关于职工工作时间的规定‣的实施办法………119 国务院关于职工工作时间的规定…………………………………………121 国务院关于职工探亲待遇的规定…………………………………………122 关于探亲假的法律规定……………………………………………………125 关于职工产假的法律规定…………………………………………………127 关于丧假的法律规定………………………………………………………128 关于婚假的法律规定………………………………………………………129 关于带薪年休假的法律规定………………………………………………130 共 560 页 第 2 页 关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法………131 •劳动法‣关于工作时间和休息休假的规定………………………………132 劳动工资 工资与支付暂行规定………………………………………………………134 国务统计局关于工资总额组成的规定……………………………………137 企业最低工资规定…………………………………………………………140 外商投资企业工资收入管理暂行办法……………………………………144 个人所得税自行纳税申报办法 ……………………………………………146 劳动保护 女职工劳动保护规定………………………………………………………154 女职工禁忌劳动范围的规定………………………………………………156 禁止使用童工规定…………………………………………………………157 未成年工特殊保护规定……………………………………………………160 重大事故隐患管理规定……………………………………………………163 职业病范围和职业病患者处理办法的规定………………………………166 企业职工伤亡事故报告和处理规定………………………………………171 企业年金试行办法…………………………………………………………174 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 …177 劳动培训 企业职工培训规定…………………………………………………………185 职业技能鉴定规定…………………………………………………………188 职业资格证书规定…………………………………………………………192 中华人民共和国职业教育法 ………………………………………………193 社保福利 工伤保险条例………………………………………………………………199 社会保险费征缴监督检查办法……………………………………………211 社会保险费征缴暂行条例…………………………………………………215 住房公积金管理条例 ………………………………………………………129 共 560 页 第 3 页 劳动争议 劳动争议仲裁委员会组织规则……………………………………………228 企业劳动争议调解委员会组织及工作规则………………………………231 中华人民共和国企业劳动争议处理条例…………………………………236 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释………240 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）…243 •中华人民共和国企业劳动争议处理条例‣若干问题解释………………246 劳动保障监察条例 …………………………………………………………250 劳动就业 劳动力市场管理规定………………………………………………………258 劳动就业服务企业管理规定………………………………………………265 •就业服务与就业管理规定‣………………………………………………270 私营企业劳动管理暂行规定………………………………………………282 职业指导办法………………………………………………………………287 关于发布•社会福利企业招用残疾职工的暂行规定‣的通知…………289 境外就业中介管理规定……………………………………………………292 外国人在中国就业管理规定………………………………………………298 外商投资企业劳动管理规定………………………………………………303 中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定 ……………………307 第二部分 HR 常用法律文书、合同范本 法律文书 起诉状………………………………………………………………………310 民事上诉状…………………………………………………………………311 民事答辩状…………………………………………………………………312 民事反诉状…………………………………………………………………313 刑事上诉状…………………………………………………………………314 刑事自诉状…………………………………………………………………315 行政上诉状…………………………………………………………………316 仲裁答辩书…………………………………………………………………317 仲裁反诉书…………………………………………………………………318 上诉答辩状…………………………………………………………………319 共 560 页 第 4 页 申请执行书…………………………………………………………………320 撤诉申请书…………………………………………………………………321 回避申请书…………………………………………………………………322 财产保全申请书……………………………………………………………323 先予执行申请书……………………………………………………………324 延期执行申请书……………………………………………………………325 强制执行申请书（行政强制执行） ………………………………………326 诉讼财产保全担保书………………………………………………………327 诉讼管辖异议申请书………………………………………………………328 承认外国法院判决申请书…………………………………………………329 代理词（民事一审用） ……………………………………………………330 合同范本 某公司劳动合同书（根据劳动合同法制订）………………………………332 劳动合同书…………………………………………………………………340 劳动合同变更书……………………………………………………………345 劳动合同续订书……………………………………………………………346 劳动合同解除（终止）证明书………………………………………………347 劳动争议仲裁申请书………………………………………………………348 劳动争议仲裁应诉答辩书…………………………………………………350 合同制工人招聘合同………………………………………………………351 家政服务合同………………………………………………………………354 中外劳务合…………………………………………………………………357 中外合资企业劳动合同……………………………………………………363 个体工商户雇工劳动合同书………………………………………………365 私营企业雇工劳动合同书…………………………………………………368 聘请经济与法律顾问合同…………………………………………………372 聘用合同……………………………………………………………………373 赠与合同……………………………………………………………………377 国际劳务合同………………………………………………………………379 股权转让协议………………………………………………………………384 遗赠协议……………………………………………………………………387 终止、解除劳动合同通知书 ………………………………………………388 共 560 页 第 5 页 经典案例 精典案例一…………………………………………………………………390 精典案例二…………………………………………………………………391 精典案例三…………………………………………………………………392 精典案例四…………………………………………………………………393 错把劳务合同当劳动合同…………………………………………………394 甲某与某服装公司劳动合同、社会保险争议案……………………………395 第三部分 HR 必备法律常识 女职工特殊保护 女职工特殊劳动保护包括哪些方面？ ……………………………………399 女职工劳动保护权益受到侵害时，如何提出申诉？ ……………………400 女职工在月经期间享受哪些特殊劳动保护？ ……………………………401 怀孕女职工产前休假有什么规定？ ………………………………………402 怀孕女职工检查和分娩费用有什么规定？ ………………………………403 女职工产假期满后因身体原因仍不能工作的，享受什么待遇？ ………404 女职工流产休假有什么规定？ ……………………………………………405 女职工孕期禁忌从事的劳动有哪些？ ……………………………………406 女职工在怀孕期间享受哪些特殊劳动保护？ ……………………………407 已婚待孕女职工的保健有什么规定？ ……………………………………408 已婚待孕女职工禁忌从事的劳动有哪些？ ………………………………409 怀孕女职工劳动期间进行产前检查，是否算作劳动时间？………………410 什么是哺乳期？女职工在哺乳期享受哪些特殊劳动保护？ ……………411 什么是生育期？女职工生育期享受什么待遇？ …………………………412 外商投资企业在女职工孕期、产期、哺乳期间，企业能不能解除、终止劳 动合同？ ……………………………………………………………………413 劳动争议 什么是•劳动争议仲裁申诉申请书‣………………………………………415 什么是劳动争议？哪些劳动争议属于劳动争议处理的范围？…………416 什么是劳动争议调解期限？怎样确定劳动争议的调解期限？…………417 什么是企业劳动争议调解？………………………………………………418 解决劳动争议的途径有哪些？……………………………………………419 劳动争议的当事人有哪些？………………………………………………420 共 560 页 第 6 页 劳动争议调解委员会怎样调解劳动争议？………………………………421 劳动争议发生后，如何申请劳动争议仲裁？ ……………………………422 发生劳动争议后，如何正确及时地申请劳动争议调解？…………………423 哪些劳动争议可由劳动争议调解委员会调解？…………………………424 有关工资、保险、福利、培训、劳动保险的劳动争议分别包括哪些内 容？…………………………………………………………………………425 职工离职引起的劳动争议是否属于劳动争议处理范围？………………426 职工达到退休年龄前有旷工行为企业是否可在办理退休手续时“一并”处 理？ ………………………………………………………………………427 工作时间 法定节假日有哪些？ ………………………………………………………429 职工带薪年休假有什么规定？ ……………………………………………430 加班加点的工资报酬应怎样给付？ ………………………………………431 每周公休假日有什么规定？ ………………………………………………432 哪些职工可以实行不定时工作制？ ………………………………………433 哪些职工可以实行综合计算工时工作制？ ………………………………434 企业安排职工加班加点，应符合哪些条件？ ……………………………435 什么是工作日？国家对工作日有什么规定？ ……………………………436 什么是工作日的间歇时间？有什么具体规定？ …………………………437 什么是计件工作日？进行计件工作的职工怎样计算工时？ ……………438 什么是加班加点？加班加点有什么限制规定？ …………………………439 什么是休息时间？职工的休息时间有什么规定？ ………………………440 实行不定时工作制和综合计算工时工作制的职工，工作和休息时间应怎样 安排? ………………………………………………………………………441 劳动安全 国家对产生尘毒危害车间的通风措施有什么规定？ ……………………443 职工个人劳动防护用品发放有什么规定？ ………………………………444 工厂职工操作的机械设备应符合哪些要求？ ……………………………445 工厂职工使用的锅炉、气瓶应符合哪些安全要求？ ……………………446 放射工作人员保健待遇有哪些？ …………………………………………447 劳动者在劳动安全卫生方面有哪些权利和义务？ ………………………448 用人单位应对放射工作人员进行怎样的健康保护 ………………………449 共 560 页 第 7 页 技术设备在尘毒防治方面应符合什么要求？ ……………………………450 对气体、粉尘和危险物品工作场所的要求是什么？ ……………………451 产生尘毒危害车间的卫生要求有哪些？ …………………………………452 劳动合同 订立劳动合同应遵循哪些原则？ …………………………………………454 劳动合同应当具备哪些内容？ ……………………………………………455 劳动合同期限有何规定？ …………………………………………………460 劳动合同期满，哪些人不能终止劳动合同？………………………………461 劳动合同可以协商约定的内容有哪些？ …………………………………462 劳动合同的生效时间如何确定？ …………………………………………463 劳动合同的期限有几种？怎样理解和签订无固定期限的劳动合同？ …464 哪些用人单位与劳动者应当订立劳动合同？ ……………………………465 哪些借贷合同不受法律保护 ………………………………………………466 租赁合同是否必须采用书面形式？ ………………………………………468 租赁合同的出租人和承租人分别负有哪些义务？ ………………………469 关于试用期的有何规定？ …………………………………………………471 关于房屋租赁合同有何规定？ ……………………………………………472 什么是试用期？试用期是怎样约定？ ……………………………………473 什么是解除劳动合同？ ……………………………………………………474 什么是劳动合同的解除？劳动合同的解除有哪两种形式？ ……………475 什么是无效劳动合同？哪些合同属于无效劳动合同？ …………………476 在什么情况下会发生劳动合同的变更？ …………………………………477 解除劳动合同的条件 ………………………………………………………478 在什么情况下用人单位可以解除劳动合同？ ……………………………479 在什么条件下用人单位能解除劳动合同？ ………………………………480 在什么情况下，用人单位不得解除劳动合同？……………………………481 在什么情况下，用人单位必须顺延劳动合同期限？………………………482 在什么情况下，劳动者可以解除劳动合同？………………………………483 在什么情况下，劳动合同终止？……………………………………………484 什么情况下，劳动合同有效但用人单位可以暂不履行？…………………485 在什么情况下，劳动合同期满也不能终止？………………………………486 在什么情况下，劳动合同可逾期终止？……………………………………487 用人单位只签订试用期合同怎么办？ ……………………………………488 共 560 页 第 8 页 用人单位应当何时与劳动者订立劳动合同？ ……………………………489 用人单位解除劳动合同，须提前三十日通知劳动者的情形？……………490 用人单位发生合并或分立等情况，劳动合同如何处理？…………………491 用人单位发生变化后，劳动合同如何签订？………………………………492 劳动者签订无固定期限劳动合同与固定工有什么区别？ ………………493 劳动者解除劳动合同或者劳动者合同终止，对用人单位的培训费是否赔 偿？ …………………………………………………………………………494 劳动者解除劳动合同后的权利义务是怎样规定的？ ……………………495 劳动者解除劳动合同的程序及法律后果 …………………………………496 参加工作时间较长的的职工如何签订劳动合同？ ………………………497 终止、解除劳动合同后，职工档案及社会保险关系如何处理？ …………498 已签订的劳动合同中的试用期如超出规定，如何处理？…………………499 无效劳动合同由谁确认？ …………………………………………………500 无效劳动合同造成劳动者损害，按什么标准赔偿？………………………501 怎样理解被追究刑事责任与解除劳动合同？ ……………………………502 双方当事人应如何履行劳动合同的变更手续？ …………………………503 请长病假的职工医疗期满后劳动合同的履行与解除有什么规定？ ……504 企业法定代表人变更，是否需要变更劳动合同？ ………………………505 采取欺诈手段订立的劳动合同无效吗？ …………………………………506 “打工”没有签订劳动合同怎么办？………………………………………507 劳动权益 保护妇女的合法权益 ………………………………………………………509 有关法规对女职工的劳动保护有何具体规定？ ………………………510 国家法律对保护妇女的政治权利有何具体规定？ ………………………512 国家法律对保护妇女的文化教育权利有何具体规定？ …………………513 国家法律对保护妇女的劳动权利有何具体规定？ ………………………514 •劳动法‣规定了劳动者享有哪些劳动权益？……………………………515 什么叫劳动权益？劳动权益受到侵害时怎么办？ ………………………516 劳动者保护自己的合法权益有哪些途径？由哪些部门负责？ …………517 侵害未成年人合法权益的行为应当承担什么法律责任 …………………518 侵犯残疾人合法权益的行为应当承担什么法律责任？ …………………519 父母抚养子女到什么时候为止？ …………………………………………520 继母可以要求与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务吗？ …………521 共 560 页 第 9 页 一次性抚恤金应如何发放? ………………………………………………522 死亡抚恤有哪几种? ………………………………………………………523 社会保险 在什么情况下，劳动者依法享受社会保险待遇？…………………………525 什么是社会保险？社会保险包括哪些项目？ ……………………………526 什么是养老保险？ …………………………………………………………527 什么是工伤保险？ …………………………………………………………528 社会保险有什么特点？用人单位和劳动者是否可以不参加社会保险？ 529 职工达到什么条件，可以享受养老保险待遇？ …………………………530 职工个人如何缴纳社会保险费？ …………………………………………531 职工退休、退职应具备什么条件？ ………………………………………532 职工违章造成工伤能否享受工伤保险待遇？ ……………………………533 缴纳养老保险费有什么规定？ ……………………………………………534 对社会保险费缴纳情况，职工有怎样的知情权？ ………………………535 企业破产时职工社会保险待遇有什么保障？ ……………………………536 哪些社会保险项目由单位和职工个人共同缴费？哪些项目职工个人不用缴 费？ …………………………………………………………………………537 保险合同生效，意味着保险责任的开始吗？………………………………538 被承包或租赁的国有企业，社会保险有什么规定？………………………539 从事哪些工种，可以提前退休？……………………………………………540 劳动工资 什么是工资？工资包括哪几种形式？ ……………………………………542 什么是最低工资？最低工资制度有什么规定？ …………………………543 什么是无故拖欠工资？哪些情况不属于用人单位无故拖欠工资？ ……544 什么是克扣工资？ …………………………………………………………545 工资分配有什么规定？ ……………………………………………………546 在什么情况下用人单位可以减发工资？ …………………………………547 在什么情况下，用人单位应支付劳动者经济补偿及赔偿金？……………548 在什么情况下，用人单位可以扣除或代扣劳动者工资？ ………………549 在什么情况下，企业可以低于当地最低工资标准发给职工生活费和救济 费？ …………………………………………………………………………550 劳动者依法参加社会活动和依法休假期间，用人单位应如何支付工资？551 共 560 页 第 10 页 劳动者的哪些收入不属于工资范围？ ……………………………………552 用人单位依法破产时，是否还要支付劳动者工资？………………………553 用人单位扣除劳动者工资，应遵循什么规定？ …………………………554 哪些情况属于用人单位无故拖欠劳动者工资？ …………………………555 哪些情况属于用人单位克扣劳动者工资？ ………………………………556 未完成劳动定额或在试用期内，用人单位是否可以支付低于工资标准的工 资？ …………………………………………………………………………557 实行计时工资的劳动者，在支付加班工资时，日工资应如何计算？……558 实行计件工资的劳动者，加班工资应如何计算？…………………………559 昨日正好是周休假日或法定节假日的，用人单位应否支付加班工资？…560 企业在法定标准工作时间以外安排劳动者工作的应按什么标准支付工 资？ …………………………………………………………………………561 企业低于当地最低工资标准支付劳动者工资应给予劳动者怎样的赔 偿？………………………………………………………………………… 562 加班加点工资、津贴和劳保福利待遇是否属于最低工资组成部分？……563 非因劳动者原因企业停工、停产，应如何支付劳动者工资？……………564 共 560 页 第 11 页 法 律 法 规 中华人民共和国劳动法 共 560 页 第 12 页 主席令第二十八号 1994 年 7 月 5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过 第一章 总 则 第二章 促进就业 第三章 劳动合同和集体合同 第四章 工作时间和休息休假 第五章 工 资 第六章 劳动安全卫生 第七章 女职工和未成年工特殊保护 第八章 职业培训 第九章 社会保险和福利 第十章 劳动争议 第十一章 监督检查 第十二章 法律责任 第十三章 附 则 第一章 总 则 第一条 为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主 共 560 页 第 13 页 义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。 第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位） 和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法 执行。 第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息 休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受 社会保险和福利的 权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权 利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守 劳动纪律和职业道德。 第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和 履行劳动义务。 第五条 国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准， 调节社会收入，完善社会保险，协调劳动关系，逐步提高劳动者的生活水平。 第六条 国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动， 鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范 和先进工作者。 第七条 劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益， 依法独立自主地开展活动。 第八条 劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式， 参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。 第九条 国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动 行政部门主管本行政区域内的劳动工作。 第二章 促进就业 第十条 国家通过促进经济和社会发展,创造就业条件,扩大就业机会。国家鼓 励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓 展经营,增加就业。国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就 业。 第十一条 地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构， 提供就业服务。 第十二条 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。 第十三条 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不 共 560 页 第 14 页 适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的 录用标准。 第十四条 残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特 别规定的，从其规定。 第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。 文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关 规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。 第三章 劳动合同和集体合同 第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务 的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得 违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必 须履行劳动合同规定的义务。 第十八条 下列劳动合同无效： （一）违反法律、行政法规的劳动合同； （二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无 效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由 劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。 第十九条 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件； （七）违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作 为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳 动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限 共 560 页 第 15 页 的劳动合同。 第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。 第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的 有关事项。 第二十三条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合 同即行终止。 第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。 第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前 三十日以书面形式通知劳动者本人： （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事 由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法 履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重 困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取 工会或者职工的意见， 经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依 据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。 第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定 解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。 第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、 第二十七条的规定解除劳动合同： （一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； （三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 第三十条 用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果 用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请 共 560 页 第 16 页 仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。 第三十一条 劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。 第三十二条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 第三十三条 企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳 动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代 表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代 表与企业签订。 第三十四条 集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集 体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 第三十五条 依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力.职工个 人与企业订立劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规 定。 第四章 工作时间和休息休假 第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间 不超过四十四小时的工时制度。 第三十七条 对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规 定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。 第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的， 经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。 第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节； （四）国庆节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。 第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长 工作时间，一般每日不 得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保 障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得 共 560 页 第 17 页 超过三十六小时。 第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制： （一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全， 需要紧急处理的； （二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益， 必须及时抢修的； （三）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。 第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者 正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资 报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二 百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报 酬。 第四十五条 国家实行带薪年休假制度。 劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。 第五章 工 资 第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经 济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。 第四十七条 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定 本单位的工资分配方式和工资水平。 第四十八条 国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、 直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当 地最低工资标准。 第四十九条 确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素： （一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用； （二）社会平均工资水平； （三）劳动生产率； （四）就业状况； （五）地区之间经济发展水平的差异。 共 560 页 第 18 页 第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖 欠劳动者的工资。 第五十一条 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间， 用人单位应当依法支付工资。 第六章 劳动安全卫生 第五十二条 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动 安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事 故，减少职业危害。 第五十三条 劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。 新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施 工、同时投入生产和使用。 第五十四条 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和 必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。 第五十五条 从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。 第五十六条 劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人 单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身 体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。 第五十七条 国家建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级 人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中 发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。 第七章 女职工和未成年工特殊保护 第五十八条 国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。 未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。 第五十九条 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度 的劳动和其他禁忌从事的劳动。 第六十条 不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第 三级体力劳动强度的劳动。 第六十一条 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度 的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长 工作时间和夜班劳动。 第六十二条 女职工生育享受不少于九十天的产假。 第六十三条 不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第 三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作 共 560 页 第 19 页 时间和夜班劳动。 第六十四条 不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级 体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。 第六十五条 用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。 第八章 职业培训 第六十六条 国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳 动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。 第六十七条 各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓 励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。 第六十八条 用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业 培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种 的劳动者，上岗前必须经过培训。 第六十九条 国家确定职业分类,对规定职业制定职业技能标准,实行职业资格 证书制度,由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴 定。 第九章 社会保险和福利 第七十条 国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金， 使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。 第七十一条 社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。 第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。 用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 第七十三条 劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （一）退休； （二）患病、负伤； （三）因工伤残或者患职业病； （四）失业； （五）生育。 劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和 标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。 第七十四条 社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险 基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。社会保险基金监督机构依照法 律规定，对社会保险基 金的收支、管理和运营实施监督。社会保险基金经办机 构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。任何组织和个人不得挪 共 560 页 第 20 页 用社会保险基金。 第七十五条 国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。 国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。 第七十六条 国家发展社会福利事业,兴建公共福利设施,为劳动者休息、休养 和疗养提供条件。用人单位应当创造条件,改善集体福利,提高劳动者的福利待 遇。 第十章 劳动争议 第七十七条 用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲 裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。 第七十八条 解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维 护劳动争议当事人的合法权益。 第七十九条 劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请 调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲 裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服 的，可以向人民法院提起诉讼。 第八十条 在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员 会由职工代表、用人单位 代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工 会代表担任。劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。 第八十一条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人 单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。 第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动 争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作 出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。 第八十三条 劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日 起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲 裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。 第八十四条 因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政 府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。因履行集体合同发生争议，当事 人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的， 可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 共 560 页 第 21 页 第十一章 监督检查 第八十五条 县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法 律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责 令改正。 第八十六条 县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，有 权进入用人单位了解执行劳动法律、法规的情况，查阅必要的资料，并对劳动 场所进行检查。 县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，必须出示证件， 秉公执法并遵守有关规定。 第八十七条 县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内，对用人单位 遵守劳动法律、法规的情况进行监督。 第八十八条 各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、 法规的情况进行监督。任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检 举和控告。 第十二章 法律责任 第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行 政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第九十条 用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门 给予警告，责令改正，并可以处以罚款。 第九十一条 用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部 门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金： （一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。 第九十二条 用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未 向劳动者提供必要的劳动 防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有 关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责 令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和 财产损失的，对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。 第九十三条 用人单位强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严 重后果的，对责任人员依法追究刑事责任。 第九十四条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门 共 560 页 第 22 页 责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。 第九十五条 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法 权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损 害的，应当承担赔偿责任。 第九十六条 用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以 下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。 第九十七条 由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应 当承担赔偿责任。 第九十八条 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立 劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责 任。 第九十九条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经 济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。 第一百条 用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴 纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。 第一百零一条 用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使 监督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款； 构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。 第一百零二条 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中 约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 第一百零三条 劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、 徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。 第一百零四条 国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保 险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第一百零五条 违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、法规已规定处 罚的，依照该法律、行政法规的规定处罚。 第十三章 附 则 第一百零六条 省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况， 规定劳动合同制度的实施步骤，报国务院备案。 第一百零七条 本法自 1995 年 1 月 1 日起施行。 共 560 页 第 23 页 •中华人民共和国劳动合同法‣ 已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议 于 2007 年 6 月 29 日通过，现予公布，自 2008 年 1 月 1 日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 2007 年 6 月 29 日 第一章 总 则 第二章 劳动合同的订立 第三章 劳动合同的履行和变更 第四章 劳动合同的解除和终止 第五章 特别规定 第一节 集体合同 第二节 劳务派遣 第六章 监督检查 第七章 法律责任 第八章 附 则 共 560 页 第 24 页 第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保 护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 （以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终 止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、 变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信 用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的 义务。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权 利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳 动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳 动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工 讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有 权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公 示，或者告知劳动者。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全 协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并 与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立 职工名册备查。 共 560 页 第 25 页 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、 工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他 情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当 如实说明。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不 得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月 内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动 报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没 有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一 定工作任务为期限的劳动合同。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳 动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间 的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形 之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期 限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同 时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第 四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位 与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约 定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动 共 560 页 第 26 页 合同。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在 劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、 培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的， 用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体 合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体 合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳 动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限 和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的， 不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立， 该期限为劳动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者 劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第 二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动 合同的，应当向劳动者说明理由。 共 560 页 第 27 页 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训 的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金 的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金 不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳 动者在服务期期间的劳动报酬。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业 秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳 动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限 内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用 人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和 其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者 约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同 类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者 经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与 劳动者约定由劳动者承担违约金。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下 订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民 法院确认。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳 动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的 劳动报酬确定。 共 560 页 第 28 页 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义 务。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支 付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法 院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳 动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视 为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、 检举和控告。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项， 不影响劳动合同的履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动 合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变 更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合 同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法 规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 共 560 页 第 29 页 （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的， 或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立 即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务 造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二
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5、解除合同模板-解除劳动合同协议书(员工自愿)
解除劳动合同协议书 甲方： 乙方： XXXX集团股份有限公司 ，身份证号码： 甲、乙双方于 年 月 日签订劳动合同，现因劳动者个人原因， 双方经协商一致，现就解除劳动合同相关事宜达成以下协议： 一、甲乙双方解除劳动合同的日期为： 年 月 日。 二、甲方于 年 月 日向乙方付清 给乙方的全部费用，包括工资、保险、福利、加班工资等。 年 月应付 三、乙方确认，甲方无需另行再向乙方支付经济补偿金，乙方无权要求甲 方支付经济补偿金。 四、乙方确认，甲方付清本协议费用后，甲方已付清应向乙方支付的全部 费用，包括工资、保险、福利、加班工资、经济补偿金等，双方无任何经济纠纷。 乙方承诺不再对本协议内容及与甲方的劳动关系事项提出任何仲裁、诉讼请求或 者其它要求。 五、乙方应于 年 月 日前按甲方《离职交接清单》的要求办妥工 作移交等离职交接手续，归还所有属于甲方（含甲方关联公司）的文件（含任 何载体）和财物，否则，由此造成损失的，乙方将承担全部赔偿责任。 六、乙方承诺，离开甲方后，不得向任何第三方泄漏甲方的商业秘密，不 从事任何损害甲方利益和名誉的活动。乙方违约的，愿承担相应法律责任。 七、乙方确认，本协议的全部内容是乙方的真实意思表示。 八、本协议自甲、乙双方签字或盖章后生效。本协议一式两份，甲、乙双方 各执一份，具有同等法律效力。 甲方： 乙方（签字）： 签订时间： 年 月 日
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9、解除合同模板-解除合同备案表
劳动合同解除（终止）备案表 单位名称 三河市为民劳务 有限公司 所有制性质 联系电话 有限公司 职工姓名 身份证号码 家庭住址 劳动合同 起止时间 本单位 工作年限 本单位工作 起始日期 解除终止劳动合同原因、依据：《劳动合同法》 第三十六条规定解除劳动合同关系。 缴纳社会保险情况： 有关情况说明 １、养老保险费： 从 年 月缴纳到 年 月 ２、医疗保险费： 从 年 月缴纳到 年 月 ３、失业保险费： 从 年 月缴纳到 年 月 ４、工伤保险费： 从 年 月缴纳到 年 月 ５、生育保险费： 从 年 月缴纳到 年 月 经济补偿金发放情况： 工资、生活费发放情况： 从 年 月发放到 年 月 备注： 用人单位意见： 法人盖章及法定代表人签章书 年 月 日 职工本人意见:本人于2012年8月XX日自愿离职，因本人原因一直未办理离职手续，今特 申请办理离职手续。（手写） 本人签字（签字摁手印） 年 月 日 劳动保障部门备案签章： 年 月 日 注：１、本表一式四份，内容不得涂改。 ２、“用人单位意见”和“职工本人意见”栏内必须有一方提出解除或终止意向。 ３、解除（终止）后七日内到仲裁部门办理备案。 ４、办理备案时需携带经备案的合同书。
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14、员工辞退通知书
员工辞退通知书 编码 到职日 期 姓名 离职 日期 部门 薪金 号 辞 退 原 因 上 级 主 管 意 见 人 事 部 门 主 管 意 见 签字/日期： 签字/日期： 总 经 理 意 见 签字/日期： 职务 其他
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3、解除劳动合同申请表
解除劳动合同申请表 解除劳动合同分为： 口 办事处（部门）提出 口 员工提出 离 岗 员 部 门 任职岗位 工 姓 名 (办事处) （职务） 到公司 预计离开公司 日 期 日 期 离开公司 后打算 解 除 劳 动 合 同 理 由 申请人签名： 直 口 不同意解除劳动合同 接 请说明理由： 上 年 月 日 口 同意解除劳动合同 分 管 从 年 月 日 司 上 开始办理工作移交手续 司 意 意 见 见 签名： 人 力 口 符合《解除劳动合同规定》， 口 不符合《解除劳动合同规定》第 发放《离岗准办通知》 条的内容，请办事处重新办理。 人 力 资 源 源 部 总 经办人： 查 年 月 日 年 月 日 资 审 签名： 监 年 月 日 签名： 年 月 日 备注：此表由申请解除劳动合同方填写；直接上司为申请人的直接上司（部门经理 /办事处主任及以上人 员）。
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12、停薪留职合同
停薪留职合同 甲 方：________________ 代表人：________________职 务________________ 乙 方：________________ 根据国家有关规定，乙方自愿申请停薪留职，另谋职业，经与甲方协商，特订立本合同，以便共同遵守。 第一条 停薪留职期限从____ 年____ 月____ 日起到____ 年月____ 日止，共为____ 年。 第二条 停薪留职期间，甲方应保留乙方的国有企业职工的工籍，并连续计算其工龄。 第三条 停薪留职期间，如遇工资调整，按工资调整政策予以评定，评定的附加条件是乙方履行本合同，如符合条件，甲方应予乙方升级，待合同期满后，乙方回原 单位工作时，按调整后的工资级别执行。 第四条 停薪留职后，乙方可以从事各种正当的经营活动。需要办理的手续，由本人自理；如确需甲方出具证明的，甲方可以证明其实属停薪留职人员。 第五条 停薪留职后，乙方不享受工资、奖金、劳保福利、医疗费等待遇。 第六条 停薪留职期间，乙方按基本工资的____ %向甲方缴纳劳动保险基金____ 元，每月____ 日前缴纳。逾期 6 个月连续不按期缴纳，甲方可以对乙方作自动离职处 理。 第七条 停薪留职期间，如乙方因病、残而基本丧失劳动能力，甲方按退职办法予以处理。 第八条 停薪留职期间，乙方必须遵纪守法，如从事非法活动，符合《企业职工奖惩条例》规定的开除条件，甲方有权按规定予以开除。 第九条 停薪留职期满，乙方愿意回原单位工作，须在一个月前提出申请，以便甲方按时予以安排工作，停薪留职期满后一个月内，乙方未申请回原单位的，甲方可 以按自动离职予以处理。 第十条 本合同在履行期间，合同条款如与党和国家的有关方针、政策和法规有抵触，按党和国家的有关方针、政策和法规执行。 第十一条 本合同自停薪留职期限起算之日起生效，在合同执行期间，双方不得随意变更或解除合同，本合同如有未尽事宜，应由双方根据国家的有关政策规定进行 协商，作出补充规定。补充规定与本合同具有同等效力。 第十二条 本合同正本一式二份，甲乙双方各执一份。 甲 方：________________________ 代表人：________________________ ____ 年____ 月____ 日 乙 方：________________________ 代表人：________________________ ____ 年____ 月____ 日
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劳动合同管理-劳务派遣协议书范本
劳务派遣协议书 甲方（用工单位）： 法定代表人： 地址： 电话： 传真： 乙方（派遣单位）： 法定代表人： 地址： 电话： 传真： 甲、乙双方根据《劳动合同法》相关法规，本着平等互利的原则，经过友好协商，就乙方 向甲方派遣人员事宜达成如下协议： 第一章 派遣与费用 第一条 派遣系指乙方按照本协议约定，将与乙方建立劳动关系的人员（下称派遣人 员）派往甲方从事劳务的行为。 第二条 乙方根据甲方需求，派遣_____人到甲方从事____工作。 第三条 派遣人员的工作地点、工作内容、工作岗位等由甲方根据工作需要确定。 第四条 甲方支付给乙方的劳务费包括： （一） 派遣人员的劳动报酬。 （二） 派遣人员的养老、失业、医疗、工伤社会保险。（自派遣之日起由乙方办理养老保 险、失业保险、医疗保险、工伤保险等社会保险。） （三）劳务管理费。 第五条 根据派遣人员的数量，甲方每月支付乙方劳务费___元。（其中派遣人员的劳务 报酬、各项社会保险费、劳务管理费每人___元/月标准支付） 第二章 甲方的责任、义务与权利 第六条 甲方承担以下责任与义务： （一） 尊重派遣人员的民族习惯，维护派遣人员合法权益。 （二） 为乙方派往现场的工作人员提供必要的办公场所，并协助乙方工作人员做好各 项服务工作。 （三） 严格贯彻执行《劳动合同法》的相关规定及甲方制订（执行）的安全生产、行为规 范、考核办法等管理规章制度应向派遣人员公开，并送乙方备案，以便共同监督执行。 （四） 派遣人员在甲方工作期间由于工伤事故造成伤、残、亡等，甲方应积极采取抢救 措施，并及时将事故情况通报乙方，甲、乙双方共同对派遣人员的工伤事故进行处理。所发 生费用由保险公司承担，工伤保险以外的所有费用由甲方承担。 （五）甲方应于乙方派遣人员试用期满前 5 个工作日，以书面形式将派遣人员试工情况 通知乙方（逾期视为合格），以便乙方办理相关手续。 （六）及时将派遣人员的工作、培训、考核等情况以书面形式反馈乙方，协助乙方做好派 遣人员的管理工作。 （七）对试用期满后，经实践证明不能胜任甲方工作的派遣人员，甲方可安排其进行必 要的技能培训，若经培训仍不能胜任工作的，甲方可将派遣人员退回乙方，但应提前 5 天以 书面形式通知乙方及派遣人员，并按照规定支付工作期间的劳务报酬、保险及乙方与派遣人 员解除劳动合同依法支付的补偿金等费用。 （八）在向乙方按时支付劳务费的前提下，对因乙方原因造成的派遣人员劳务报酬、社 会保险延误等问题不承担任何责任。 （九）甲方按时支付足额加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，代扣个 人所得税。 （十）甲方不得将派遣人员再派到其他用工单位，连续用工的甲方单位，应实行正常的 工资调整机制。 （十一）甲方应保证派遣人员依法参加或者组织工会的权利。 （十二）甲方对劳务派遣人员实行每天八小时工作制度，甲方因生产需要劳务人员加班 的应按有关国家规定给予调休。 第七条 甲方享有如下权利 （一）甲方可对派遣人员规定试用期____天，并有权终止不符合条件人员的试用，但应 按照规定支付试用期间的劳动报酬。 （二）甲方拥有对派遣人员进行批评、教育、处罚及奖励的权利。乙方派遣人员有下列情 况之一的，甲方有权直接退返乙方，但应提前 5 天以书面形式通知乙方。涉及经济处罚或经 济赔偿等问题时，按照甲、乙双方相关规定进行处理。 具体情况如下： （1） 严重违反劳动纪律和规章制度的； （2） 严重失职，给甲方利益造成_____元以上损失的； （3） 被依法追究刑事责任的； （4） 试用期内不符合甲方录用条件的； （5） 不能胜任工作或连续___次考核为不合格。 第三章 乙方的责任、义务与权利 第八条 乙方承担以下责任与义务： （一）根据甲方的要求推荐人选，并与甲方审核合格人员签订劳动合同。 劳动合同：三个月以上不满一年的劳动合同（试用期不超过 30 天），一年以上不满三 年的劳动合同（试用期不超过 60 天），三年以上的劳动合同（试用期不超过半年）。 （二）负责对派遣人员的基础培训，主要包括：1、劳动法规和职业道德培训；2、安全防 护、遵章守纪；3、职业技能培训等。 （三）乙方应当与派遣人员订立 2 年以上的固定期限劳动合同，同时规定乙方在派遣人 员无工作期间，即在劳动合同期限之内，派遣期限未满，没有新的用工单位时，应向派遣人 员按照乙方所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬。 （四）按月按时足额支付派遣人员的劳动报酬。 （五）严格贯彻执行《劳动合同法》及用工单位有关安全管理的法规和规定，加强派遣人 员安全教育管理。 （六）依法为派遣人员办理养老、失业、医疗和工伤等社会保险手续并按时缴纳保险费用 为新签及终止、解除劳动合同的派遣人员及时办理社会保险关系转移等事宜。 （七）定期安排派遣人员到制定医院体检，项目包括：肝功能、心电图、内、外科及耳、 鼻、喉、眼科检查（招工体检费用由派遣人员自行负担）。 （八）根据甲方工作需要，安排管理人员到甲方进行现场办公，做好服务工作。 （九）教育派遣人员严格遵守甲方管理规章制度，优质、高效完成工作任务。 （十）为派遣人员提供良好的工作环境和工作条件。 （十一）按照《劳动合同法》有关工伤事故处理的规定，负责组织派遣人员进行工伤事故 的处理工作。由乙方依照人员管理权限及事故处理程序进行事故申报及处理，所发生费用由 甲方负责。 （十二）由于派遣人员违反服务期的约定（保守商业秘密）故意或无意造成重大损失的， 经甲乙双方认定或相关机构认定后，由责任人员负责赔偿，乙方应配合甲方进行追偿。 （十三）乙方根据甲方需要，可对劳务人员进行岗前培训，取得岗前培训合格证者方可 到甲方工作。 第九条 乙方享有如下权利： （一）乙方有权对甲方违反本协议有关条款或侵害乙方和派遣人员合法权益的行为提出 书面意见及索赔要求。甲方应在收到乙方意见后的 10 个工作日之内，以书面形式回复乙方。 （二）乙方有权提出对甲方因违反《劳动合同法》及本协议的约定擅自解除本协议进行经 济赔偿的要求，甲方应按照《劳动合同法》的相关规定及标准向乙方支付补偿金。 第四章 费用及结算 第十条 甲方须于每月____日前向乙方提供派遣人员上月出勤考核情况，于每月 ____日 前以支票形式将上月劳务费支付给乙方（如遇到休息日或者法定节假日可以适当顺延但最长 不能超过 5 日）。 第十一条 乙方收到甲方支付的费用后，须向甲方开具正式发票，并按时支付派遣人员 的劳动报酬，按时缴纳派遣人员的各项社会保险。 第十二条 如遇有特殊情况，甲方不能按时支付劳务费用，应提前以书面形式通知乙方 ， 并向乙方说明原因。 第十三条 甲方不按协议规定的付款方式拨付劳务费用时，乙方可向甲方发出付款要求 通知，甲方在收到乙方通知 30 天内仍不能按要求支付时，甲方应承担从拖欠之日起的违约 责任，如超过 60 日仍未能支付的，乙方可单方面解除本协议，并向甲方追索所欠费用。 第十四条 加班费的计算及发放按照《劳动合同法》及甲方现行规定执行。 第五章 协议终止 第十五条 本协议在以下情况下终止： （一） 本协议期满； （二） 发生不可抗力（自然伤害，经济危机等）致使本协议无法履行； （三） 协议任何一方宣布破产、依法解散、关闭或撤消； （四） 协议任何一方严重违反本协议条款； （五） 协议任何一方发生本章上述第（二）、第（三）、第（四）条的情况时，应向另 一方发生书面通知，经对方书面确认后 30 日内解除本协议； （六） 法律，行政法规规定的其他情形； （七） 因违约致协议终止的赔偿问题，按照《劳动合同法》的规定及本协议有关约定执 行。 第六章 争议处理 第十六条 甲乙双方在本协议执行过程中发生争议，应本着协商的原则解决，协商不成 时，采取诉讼的方式解决。 第七章 其他条款 第十七条 本协议未尽事宜，国家有规定的按国家规定执行，国家无规定的由甲、乙双方 协商解决，或另行约定。 第十八条 本协议在履行过程中，如因颁布新的《劳动合同法》造成本协议条款必须进行 修订时，均应以新的法规为准，并由甲、乙双方协商修订。 第十九条 甲、乙双方不认真履行协议，造成损失应由责任方承担全部赔偿责任。 第二十条 本协议的有效期自____年____月____日起至___年___月____日止。如协议任何 一方意欲延长本协议书的期限，则应在本协议书期满前 30 日前，以书面形式通知另一方， 并经甲、乙双方协商一致后，重新签订书面协议约定。 第二十一条 本协议书一式六份。甲乙双方各持正本一份、副本两份，副本分送甲乙双方 财务部门、合同管理部门一份备案。 第二十二条 双方约定的其他事项：________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ _________________ 甲方： 乙方： 代表签章： 年 月 日 代表签章： 年 月 日
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