劳动法规与案例集-劳动合同法实务操作逐条解析完全版
第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和 义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制 定本法。 【律师解析】：立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益，并不是 说保护劳资双方的合法权益，劳动合同法作为一部规范劳动关系的社 会法，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单 位太强势，而劳动者过于弱势，如果法律对用人单位和劳动者进行同 等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值 取向。因此，侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相 对平衡。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单 位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、 变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立 履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 【律师解析】：本条增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规 定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行（法律、行政法 规或者国务院另有规定的，从其规定）。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致 诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合 同约定的义务。 【律师解析】：此条是订立、变更和履行劳动合同的基本原则，劳动 合同的订立、变更、履行违反本条规定的，将直接导致无效的法律后 果。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享 有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假 劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代 表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平 等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的 有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定 公示，或者告知劳动者。 【律师解析】：此条对用人单位影响深远，规章制度需与工会或者职 工代表平等协商确定，民主管理发挥到了极限。实务操作中需掌握如 下要点：1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”； 2、需严格履行“民主程序”，并保留相关证据；3、严格履行“公示 程序”，并保留已公示的证据。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表， 建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大 问题。 【律师解析】：三方机制的作用有待加强。但此条规定在实践中可能 会流于形式，发挥不了作用。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动 合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 【律师解析】：实践中大多数工会主席由单位副职领导、原领导或者 人事部门主管兼任。少数用人单位的工会主席是普通职工，没有多少 发言权，自己的权益都很难维护。用人单位控制下的工会，工会不独 立于用人单位，工会不便维权、不敢维权、不善维权，工会改革任重 道远。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位 应当建立职工名册备查。 【律师解析】：要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动 者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况， 有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工 作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动 者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者应当如实说明。【律师解析】：告知义务很重 要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力，另外 与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。操作实务中，从举证角度 考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知 条款可在入职登记表中进行设计。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他 证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 【律师解析】：实务操作中，本条规定的“其它证件”包括但不限于 下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、 职称评定证书等证件。“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金 培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。禁止要求劳动者提供 担保，是否可以要求第三人提供担保呢？法律没有明确规定，但是， 从日常经验看，如果与劳动者无亲无故的第三方，谁会自愿给劳动者 提供担保呢？显然，实质上还是等于要求劳动者提供担保。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一 个月内订立书面劳动合同。 【律师解析】：劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目的是 保护作为弱势群体的劳动者的利益，在出现劳动合同纠纷时，可以拿 出充分的证据。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付 2 倍的工 资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，实践中大量存 在的事实劳动关系即将退出历史舞台。用人单位应当改变观念，将上 岗后再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中，应当注意两倍工 资是从第二个月开始支付。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起 建立。 【律师解析】：用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯 一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方存在 劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无 需承担用人单位的法定义务。第十一条 用人单位未在用工的同时订 立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动 者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体 合同未规定的，实行同工同酬。 【律师解析】：劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说 明中规定：“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量 劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬，操作实务中 实行同工同酬也存在一个举证问题，从事相同工作容易举证，但是付 出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和 以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法明确规定以劳动合同期限作为劳动合同的 分类，劳动合同分类仅限于三种。劳动法规定的是劳动合同的期限分 为三种：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一 定的工作为期限。”新法和旧法的规定还是有明显区别的。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止 时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件 达到约定的终止条件合同则终止，且无经济补偿金，为了限制用人单 位随意约定合同终止条款，劳动合同法施行后只可以约定合同终止的 时间了。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定 终止时间的劳动合同。 【律师解析】：无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同 只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗， 符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同，并没有用人 单位想像的那么恐怕。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列 情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提 出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 【律师解析】：劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，劳动者要 求订立无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝，必须订立。实务 操作中须注意“连续”的含义。 （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳 动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不 足十年的； 【律师解析】：本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有 企业改制重新订立劳动合同的情形，与第（一）项是有区别的。以往 实践中有的用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随后以 劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同，此项对保护老员工 很有意义。 （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九 条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 【律师解析】：适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限在第 一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合 同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝， 必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订 立无固定期限劳动合同无多大区别。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为 用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【律师解析】：视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可以不 签订书面合同，劳动合同法要求劳动合同书面化，即使已经“视为” 已订立无固定期限劳动合同，双方仍需签订书面无固定期限劳动合同， 否则用人单位需每月支付两倍工资。另外需注意，如果劳动者为达到 签订无固定期限劳动合同的目的，故意不与用人单位签订固定期限劳 动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，不能 适用本规定，否则对用人单位不公平。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与 劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的 劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳 动合同终止需支付经济补偿金，也没有规定连续订立二次以完成一定 工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同，用人单位运 用得好，可以降低解雇成本，运用得不好，也会弄巧成拙。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与 劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 【律师解析】：生效的要件是协商一致、签字或者盖章，可见盖章并 非必须。实践中用人单位的法定代表或其代理人，或者劳资主管人员 签名的，合同也可生效。另外，合同是否鉴证，是否用劳动部门的合 同范本，是否备案并不重要。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】：实践中很多用人单位在签订劳动合同时只让劳动者在 空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意填写 不利于劳动者的条款。因此，劳动合同必须给劳动者持有一份，否则 用人单位需承担相应的法律责任。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 【律师解析】：（一）、（二）项是劳动合同法新增条款，约定劳动 合同主体的基本情况； （三）劳动合同期限； 【律师解析】：劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳 动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，选择哪种期限的劳 动合同，视合同双方意思表示而定。 （四）工作内容和工作地点； 【律师解析】：工作内容简而言之是劳动者该干什么，工作内容应当 明确。工作地点如何约定？可否约定工作地点为“中国”或“省内” 从立法原意看，显然不行。实践中在合同中约定几个工作地点应当是 可行的，但前提是劳动者确认。 （五）工作时间和休息休假； 【律师解析】：工作时间和休息休假应当以国家法律规定为准。 （六）劳动报酬； 【律师解析】：劳动报酬应当明确，实践中很多用人单位以保守工资 秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支付日期或者按公司相关规定 执行，这样对劳动者非常不利。 （七）社会保险； 【律师解析】：参加社会保险是劳资双方的法定义务，合同中是否约 定意义并不大，起个警示作用而已。 （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 【律师解析】：劳动者从事有毒有害的工种，用人单位招聘劳动者时 就应当将这些情况告知劳动者，合同中再进行明确约定，加强用人单 位的责任感。 （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 【律师解析】：本项主要是针对今后新制定的法律法规，现有的应当 纳入劳动合同的事项已经完全列举了。 劳动合同除前款规定的必备 条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充 保险和福利待遇等其他事项。 【律师解析】：劳动合同必备条款属于法定条款，实践中操作空间不 大，因此，约定条款的运用尤显重要。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发 争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合 同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同 酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家 有关规定。 【律师解析】：本条与第十一条都规定了劳动报酬约定不明的处理， 区别在于一个是有签订劳动合同，一个是未签订劳动合同，签了合同 的，多了一个重新协商的机会。第十九条 劳动合同期限三个月以上 不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三 年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳 动合同，试用期不得超过六个月。 【律师解析】：原劳动部规定：劳动合同期限在六个月以下的，试用 期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期 不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得 超过六十日，本条有很大变化。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 【律师解析】：在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时， 用人单位能否重新考察劳动者是否适合新的工作，能否再设定一个试 用期？按照法条的文意解释，同一用人单位与同一劳动者只能约定一 次试用期，不能再次约定试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月 的，不得约定试用期。 【律师解析】：除了这两种不得约定试用期的情况，很有一种情形也 不得约定试用期，那就是非全日制用工。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不 成立，该期限为劳动合同期限。 【律师解析】：实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合 同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增 加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限 劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工 资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地 的最低工资标准。 【律师解析】：本条的出台，用人单位随意约定试用期工资的行为寿 终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人 单位。“本单位相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资的百分 之八十”、“最低工资标准”这三者中取其高者。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第 一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位 在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 【律师解析】：劳动合同法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的 客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动 者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日 以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除劳动合同，但根据本条的规定，试用期内用人单位不得因客观情 况发生重大变化而解除劳动合同。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技 术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 【律师解析】：如何区分本条的“专业技术培训”和劳动法第 68 条规 定的“职业培训”，将决定双方的服务期协议是否有效。提供专项培 训费用，进行专业技术培训是服务期协议存在的唯一条件，提供住房、 汽车、户口等特殊待遇已经不能约定服务期了。实务操作中用人单位 应当在服务期协议中明确专项培训费的构成，除培训费用外，还应当 包括交通费、住宿费、伙食费等费用。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违 约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者 支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 【律师解析】：实践中用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进 行专业技术培训的，但未与劳动者约定服务期，劳动者解除劳动合同 的，是否需支付违约金？按照本条的规定，劳动者支付违约金的前提 是违反服务期约定，没有服务期约定的，不承担支付违约金的责任。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提 高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 【律师解析】：用人单位与劳动者约定较长期限的服务期的，劳动者 在服务期内也享有按照正常的工资调整机制提高劳动报酬的权利。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位 的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中 与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在 竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定 的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 【律师解析】：实务操作中适用本条，应当把握如下原则：1、竞业限 制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中； 2、竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付，支付周期为每月支付 一次，“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法；3、违约金数额 法律未限制，由合同双方自由约定。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技 术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由 用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 【律师解析】：实务操作中，“其它负有保密义务的人员”不容易界 定，在为用人单位提供劳动的过程中，劳动者是否知悉商业秘密很难 有明确的标准，在实践中往往由用人单位来认定，所有劳动者均可成 为“其它负有保密义务的人员”，因此很难避免用人单位将竞业限制 适用到普通劳动者身上，使竞业限制变成用人单位的一种特权，侵犯 了普通劳动者的择业自由。另外，“地域”的自由约定，将出现劳动 者在全世界范围内承担竞业限制义务的约定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经 营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己 开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超 过二年。 【律师解析】：劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事 同类业务，自己在幕后操作，同时还可每月从原单位领取“竞业限制 补偿金”，用人单位要想举证，难！ 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单 位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 【律师解析】：实践中以高额违约金限制劳动者流动是用人单位的制 胜法宝之一，劳动合同法的施行，“违约金时代”将一去不复返！严 格来说，劳动者承担违约金仅限于违反竞业限制协议。违反服务期约 定所承担的后果仅仅是将用人单位支付的培训费按比例返还而已，这 不能算真正意义上的违约金，毫无惩罚性可言。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的 情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者 人民法院确认。 【律师解析】：劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效； 与 16 岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效； “用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗 位，劳动者必须服从单位的安排”，可能因排除劳动者权利无效。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分 仍然有效。 【律师解析】：实践中最常见的是劳动合同部分无效，如劳动合同中 规定未经批准不得辞职、加班不给加班费、工作受伤自己负责等。该 部分虽无效，但对其它条款没有影响，不能因此认定为整个合同无效 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位 应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者 相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 【律师解析】：如果合同约定的劳动报酬远高于相近岗位报酬（比如 高薪从海外挖来的高端人才），但由于用人单位的原因导致合同无效 最终劳动报酬参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定， 这对无过错的劳动者的不公平的，我认为应当根据造成合同无效的过 错责任分别作出规定更合理。 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行 各自的义务。 【律师解析】：全面履行原则是合同履行的基本原则，本条采纳了 《合同法》中的规定。全面履行包括了亲自履行、全面履行、协作履 行几方面的内容。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及 时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人 民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 【律师解析】：劳动报酬的支付不仅要及时，还要足额。本条规定劳 动者可申请支付令，看起来很美，但“支付令”并非“执行令”，用 人单位只要一提出书面异议，支付令将自动失效，劳动者还得从仲裁 程序从头再来，如果《劳动争议调解仲裁法》不对此进行特别规定， 该条对劳动者来说弊大于利。第三十一条 用人单位应当严格执行劳 动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班 的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 【律师解析】：支付加班费的前提是用人单位“安排加班”，如用人 单位未安排，劳动者主动、自愿加班的，显然不在此限。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业 的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出 批评、检举和控告。 【律师解析】：合同虽需“全面履行”，但劳动者也有权说“不”。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资 人等事项，不影响劳动合同的履行。 【律师解析】：万变不离其宗，合同仍需履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有 效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 【律师解析】：用人单位发生合并或者分立后，往往会出现原岗位消 失或变更、工作地点发生变化等情况，劳动者如无异议，当然可继续 履行，如劳动者不同意呢？ 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的 内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】：劳动合同的订立、变更、履行均要求书面化，虽然 “死板”、“凝固”，但对保护劳动者权益还是有积极作用的。实践 中用人单位单方面随意调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬的案 例实在太多了，现在，无书面变更协议的，变更行为无效。变更后的 劳动合同文本由用人单位应当交付一份给劳动者持有。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 【律师解析】：关于协商解除，用人单位提出的，需支付经济补偿， 劳动者提出的，用人单位可不支付经济补偿。实务操作中，用人单位 和劳动者均需保留相关证据，以证明协商解除的动议由谁提出。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除 劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动 合同。 【律师解析】：劳动者履行提前通知义务（书面形式），一定要保留 用人单位签收的证据，用人单位拒绝签收的，最好可以提供其它证据 证明已经书面通知了用人单位（如 ems 快递详情单），否则，发生纠 纷时，用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职，那就被动 了，另外，注意试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同 （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 【律师解析】：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动 条件； （二）未及时足额支付劳动报酬的； 【律师解析】：拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 【律师解析】：劳动法规定的五项保险，一直得不到有效执行，有了 这条规定，情况或许会有改观。用人单位不参加社会保险、只参加部 分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保，均属未依法缴纳。除了劳动 者可解除劳动合同外，用人单位必须补缴社会保险费，并承担由此给 劳动者造成的损失。 （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益 的； 【律师解析】：实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定， 原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，看来，规章制度 还是由专业人士审查更保险。规章制度的违法包括内容违法和程序违 法，但要适用本项规定，除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件 虽违法，但未损害劳动者权益的，劳动者不能以本项规定解除劳动合 同。 （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 【律师解析】：实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多，因欺 诈而导致无效的却不少； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 【律师解析】：兜底条款，避免遗漏，且为今后新制定法律预留接口 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动 的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的， 劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 【律师解析】：以上第一款共六项情形劳动者均需事先通知用人单位 方可解除合同，此款无须事先通知。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 【律师解析】：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件 由用人单位举证；因此，录用条件应当具体化，书面化，公示化，证 据化； （二）严重违反用人单位的规章制度的； 【律师解析】：“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当 在规章制度中进行明确以利于操作。 （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 【律师解析】：“重大损害”应当以书面形式量化，如达到 10000 元 则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工 作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 【律师解析】：怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，从实 务操作角度看，用人单位选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更 容易操作，也更容易举证。实践中可书面通知劳动者，要求其在指定 期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。 （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效 的； 【律师解析】：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文 凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审 查制度，并且适当运用知情权的法律规定。 （六）被依法追究刑事责任的。 【律师解析】：法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行 政拘留均排除在外；实践中需注意：被人民检察院免予起诉的或被人 民法院依据刑法规定免予刑事处分的，用人单位可依本项规定解除劳 动合同。劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依 本项规定解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位也不得依本 项规定解除劳动合同。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知 劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原 工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 【律师解析】：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算 一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。另外需注意解除劳动 合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作，不能医疗期满后即直接 解除劳动合同。 （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的； 【律师解析】：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践 中用人单位在适用时需注意劳动者不能胜任工作的，需经过培训或调 整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的才可解除劳动合同。 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合 同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达 成协议的。 【律师解析】：客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权， 这对劳动者好像不公平，很多情况下，劳动者更想解除。实务操作中， 解除劳动合同之前需经协商程序，用人单位需举证，未经协商而直接 解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不 足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向 工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员 方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同 后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行的； 【律师解析】：劳动法规定裁一人也得履行本条规定的程序，此条与 劳动法的规定相比，放宽了裁员的标准，增加了裁员的范围。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的， 应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 【律师解析】：用人单位在六个月内重新招用人员的，未通知被裁减 的人员，而另聘他人的，如果被裁减人员主张权利，且条件相当的， 用人单位应当赔偿损失、恢复劳动关系，且根据劳动部的有关规定， 其工作年限与裁员前工作年限应当连续计算。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四 十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查， 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳 动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第 三十九条之情形的，用人单位同样可解除劳动合同。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要 求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面 通知工会。 【律师解析】：实务操作中，用人单位单方解除劳动合同，不事先将 理由通知工会，或不研究工会的意见，不将处理结果书面通知工会， 其解除行为是否有效？劳动合同法对此进行了回避，没有明确规定。 看来得由实施细则或司法解释进行规定了。第四十四条 有下列情形 之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定 提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：特别注意第（二）项，达到退休年龄劳动合同不一定 终止，开始依法享受基本养老保险待遇才算数。第（三）项，如劳动 者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，劳动合同终止后，劳动者又 出现了，怎么处理？如劳动者出现时原劳动合同尚未到期，劳动者主 张恢复劳动关系的，应当恢复。 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳 动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第 二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照 国家有关工伤保险的规定执行。 【律师解析】：实践中比较常见的是劳动合同期满时，劳动者患病或 者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同应当顺延至医疗期满 终止；女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当顺延至哺乳期 满。劳动者丧失或者部分丧失劳动能力的，按照如下原则处理：（1） 完全丧失劳动能力（1-4 伤残），劳动关系不得解除、不得终止，劳 动者保留劳动关系，退出生产岗位直至退休；（2）大部分丧失劳动能 力（5-6 伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单 位不得提出解除或者终止劳动关系；（3）部分丧失劳动能力（7-10 伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单位不得提 出解除劳动关系，但劳动合同期满，用人单位可以终止劳动合同。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补 偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 【律师解析】：这就是实践中所称的“被迫解除劳动合同”，劳动者 依第三十八条规定解除劳动合同的，法律没有规定需书面形式通知， 但从实务操作中举证角度出发，建议采用书面形式，且保留送达证据。 （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同 并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 【律师解析】：注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的，劳动 者提出的，用人单位无需支付经济补偿。 （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； 【律师解析】：理论上称为“非过失性辞退”，共有三种情形，即劳 动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也 不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过 培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳 动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。此三种情形下，劳 动者无过失，用人单位也无过错，但为了保护劳动者，仍需支付经济 补偿。 （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； 【律师解析】：裁员，支付经济补偿是应该的。 （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳 动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定 期限劳动合同的； 【律师解析】：注意：合同终止需支付经济补偿，仅限于固定期限劳 动合同。如果是以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止，无需支 付经济补偿。 （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 【律师解析】：用人单位被依法宣告破产的以及用人单位被吊销营业 执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致劳动合同终 止的，劳动者无过错，用人单位支付经济补偿天经地义。 （七）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：兜底条款，为今后法律预留接口。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付 一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计 算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 【律师解析】：如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿该按半 个月还是一个月计算？我国法律规定“以上”、“以下”、“以内”、 “届满”，一般包括本数；所称的“不满”、“以外”，一般不包括 本数。所以工作时间正好六个月的，经济补偿按照一个月工资计算。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的 本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职 工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过 十二年。 【律师解析】：计算封顶仅适用于高工资收入者，即工资高于用人单 位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均 工资三倍的劳动者，普通工资收入的劳动者不适用。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平 均工资。 【律师解析】：实务操作中需注意“月工资”是一个总额的概念，包 括标准工资、加班工资、津贴补贴等，具体规定可参照《工资总额组 成规定》。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者 要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继 续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依 照本法第八十七条规定支付赔偿金。 【律师解析】：赔偿金不等于经济补偿金，支付了赔偿金外，是否还 需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金，这是一个值得思考的问题， 劳动合同法未明确规定，但从条文文意解释，似乎不能同时适用。目 前法律规定能同时适用的仅限于一种情形：最高人民法院关于在民事 审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题解释第六条规定， 根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员 因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动 争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发 被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单 位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《违反和解除劳动合同的经济 补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。 第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转 移接续制度。 【律师解析】：实践中由于社保账户还无法做到全国转移，劳动者在 不同地区之间跳槽，短期的社保账户就成了食之无味、弃之可惜的 “鸡肋”。社会保险关系无法跨地区转移接续，也导致了现阶段很多 劳动者宁愿用人单位支付现金而不愿意参加社会保险，此条仅是一个 倡导性条款，尚无法解决现实问题。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终 止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系 转移手续。 【律师解析】：不出证明、不移档案、不移保险，是很多用人单位挟 制劳动者的常用招数，劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失 的，需承担赔偿责任，不移档案需受处罚。但实务操作中好像也不一 定对劳动者有利，档案和社保转移一般均要求劳动者有新的接收单位， 所以是否需要转移应当考虑劳动者的意愿，也需要劳动者的配合。一 律的要求用人单位在十五日内办理转移，不一定符合劳动者的利益。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规 定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 【律师解析】：工作交接是用人单位支付经济补偿的前置程序，实务 操作中建议用人单位与劳动者在劳动合同中约定工作交接条款。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 【律师解析】：为什么是二年？不是一年、三年？我想应当是与劳动 保障监察条例衔接吧，劳动保障监察条例规定：违反劳动保障法律、 法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举 报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。第五十一条 企业职工一 方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假 劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提 交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的 用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 【律师解析】：本条是关于订立集体合同的规定，可以概括为十二个 字：平等协商、民主程序、订立主体。实务操作中注意集体合同的制 定民主程序以及签订的主体。 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职 工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。 【律师解析】：此条是关于订立专项集体合同的规定，正因为“专” 所以不“全”，专项合同中未约定的内容，应当另行签订劳动合同进 行明确。 第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行 业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性 集体合同。 【律师解析】：注意行业性集体合同、区域性集体合同适用的区域为 县级以下区域。 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部 门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行 生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域 性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 【律师解析】：履行报批程序是集体合同生效的前提条件，生效后的 集体合同具有普遍的约束力，即使新入职的新员工也同样适用。 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人 民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报 酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。 【律师解析】：订立了集体合同后，劳动者获得的实际权利往往会大 于政府最低标准，这就是签订集体合同的优势。 第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可 以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解 决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。 【律师解析】：注意用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的， 提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者，协商是必经程序，仲裁诉 讼是否可选择适用，将由《劳动争议调解仲裁法》予以明确。 第二节 劳务派遣 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资 本不得少于五十万元。 【律师解析】：公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民 币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从 其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位 对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除 应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用 工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 【律师解析】：明确劳务派遣单位应当承担用人单位的义务及与劳动 者签订合同的必备条款。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合 同必备条款更多，用工单位以及派遣期限、工作岗位必须在劳动合同 中予以明确。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同， 按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当 按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 【律师解析】：实践中劳务派遣处于法律真空地带，其不正常发展有 点泛滥，为了限制这种不正常的发展，劳动合同法的两大招数“签订 二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 势必让劳务 派遣有序发展。实务操作中，劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立 两次规定期限劳动合同后，是否需订立无固定期限劳动合同？有人认 为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合 同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同， 这是一般性规定；在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳 动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。因此劳动者 不能与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同，也就是说只能永远签 订二年以上的固定期限劳动合同。笔者认为，派遣单位也是劳动合同 法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳动合同法 规定的用人单位的应尽义务，派遣单位均应当执行，这是一个大前提， 包括符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动 合同。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用 工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当 约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额 与支付方式以及违反协议的责任。 【律师解析】：劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订 的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。实务操作中，派遣单位的 利益是否能够得到最大保护，法律风险是否能够最小化，很大程度上 取决于派遣协议的制作水平，因此，派遣单位应当高度重视派遣协议 的制作。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 【律师解析】：用工单位为什么要分割订立数个短期协议？主要是为 了逃避社会保险和合同期内正常工资调整，对此法律做了禁止性规定。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动 者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动 者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 【律师解析】：此条规定了劳务派遣单位的义务，即告知义务、工资 支付义务、禁止收费义务。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有 的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 【律师解析】：经济越落后的地方，劳动力越过剩，有的劳务派遣公 司从经济不发达地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用人单位工 作，利用地区间经济发展不平衡，工资标准差别大，赚取其中差价。 劳务派遣公司从用人单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的 工资，而付给劳动者的工资则按照经济落后地区的工资标准计算。劳 动者权益受到严重侵害，本条对此行为进行了规制。本条的出发点是 为了保护劳动者的利益，但是，该条款也是一把双刃剑，实务操作中 如果从经济发达地区向经济落后地区派遣，按照本条的规定，被派遣 劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，应当按照用工单位所在地的标准 执行，这又实际上会损害劳动者的利益。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 【律师解析】： 派遣过程的不透明，方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款 的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”，规定了用工单位的义务，第二 款规定了接收劳动者必须“自用”。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗 位劳动者的劳动报酬确定。 【律师解析】：劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬， 而是以身份计酬，派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得 多，身份歧视问题突出，本条的制定，实务操作中将更充分的保护劳 动者的利益。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的 规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使用人单位内部的“同工”彻 底消失，从而使“同酬”失去基础，如何处理？笔者认为应当参照用 工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参 加或者组织工会，维护自身的合法权益。 【律师解析】：根据我国目前实际情况，工会的力量仍显得较单薄， 实务操作中，由于劳动者实际工作所在地在用工单位，因此，在用工 单位依法参加或者组织工会，更方便维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的 规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 【律师解析】：协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被 派遣劳动者，该支付经济补偿的，派遣单位同样需依法支付。实务操 作中，如果用工单位未依法提供劳动保护或者劳动条件的，或用工单 位的规章制度违反法律、法规的规定，损害被派遣劳动者权益的，被 派遣劳动者因此而提出解除劳动合同似乎找不到法律依据。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形 的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本 法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。【律师解析】：被派遣劳 动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形，用工 单位可以将劳动者退回，派遣单位可以依法解雇，这种情况下，派遣 单位可不支付经济补偿。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位 上实施。 【律师解析】：有些用人单位为了降低用工成本，把单位内部长期固 定的正常工作岗位转为劳动力派遣岗位，同时与劳务派遣公司合作， 劳动者还是那些劳动者，但被转变为由劳务公司派遣，收入大幅降低 实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重，发展到很多企业在长期性 稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工，劳务派遣大有成为主流用工形 式之势，为了遏制这种不正常发展，本条明确了劳务派遣的适用范围 一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是需注意， 法条规定“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施， 而不是“应当“，可见并非强制性规定，实务操作中本条的可变性很 大。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位 派遣劳动者。 【律师解析】：实践中有的用人单位自己成立劳务派遣公司，把自己 的员工全部通过自己的劳务派遣公司派遣给本单位，用工关系性质转 变，劳动者收入降低，企业用工成本降低。其间的差价直接奖励给了 单位的有关管理人员。劳务派遣还成为少数企业的不正常发财途径。 本条禁止用人单位为了规避用工成本自设劳务派遣公司的行为。违反 本条规定的，属于违反法律强制性规定，行为无效。 第三节 非全日制用工 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用 人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超 过二十四小时的用工形式。 【律师解析】：本条是对非全日制用工形式的定义，与劳动和社会保 障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中的规定有较大区别。实 践中还有一种以完成一定项目的非全日制用工形式。实务操作中如果 劳动者周工作时间超过二十四小时，用人单位是否需支付加班费？按 照何种标准支付？法律没有明确规定。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳 动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 【律师解析】：非全日制用工双方当事人可不签订书面合同，可建立 双重或者多重劳动关系，这就是非全日制用工灵活的典型体现。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 【律师解析】：非全日制用工双方当事人虽不能约定试用期，但双方 当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工，是否约定试用期对 非全日制用工没有意义。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方 终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 【律师解析】：非全日制用工中，双方当事人解除合同、终止合同均 无需理由，无需支付经济补偿，非全日制用工虽灵活，但对劳动者却 显得不公平，立法者的目的是“牺牲”小部分劳动者的利益去换取非 全日制用工的蓬勃发展。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人 民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 【律师解析】：此条规定了非全日制用工劳动报酬的“两不”原则， 我更关心的是用人单位违反这“两不”原则的，劳动者有什么救济途 径。要求支付经济补偿？看来行不通。唯有通过劳动监察程序去“责 令”限期支付或补足差额了。 第六章 监督检查 第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督 管理。 县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度 实施的监督管理。 县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理 工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。 【律师解析】：本条规定了劳动合同制度监督检查的体制。劳动合同 制度实施的监督管理权属于劳动行政部门。 第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳 动合同制度的情况进行监督检查： （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的 情况； （二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况； （三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况； （四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况 （五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的 情况； （六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； （七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。 【律师解析】：本条列举了劳动行政部门监督监察的具体事项，我们 唯有希望劳动行政部门真正能够严格执法。 第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时， 有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实 地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。 劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职 权，文明执法。 【律师解析】：本条规定了监督检查措施、程序和文明执法要求。 第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有 关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况 进行监督管理。 【律师解析】：建设行业拖欠农民工工资问题一度成为社会热点，建 设部门自然责无旁贷；劳动合同应当具备职业危害防护条款，发生问 题，卫生部门自然参与进来；劳动合同应当具备劳动保护条款，出现 安全事故，又怎么少得了安全生产监督部门？ 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门
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劳动法规与案例集-如何理解劳动仲裁的“非终局裁决”
问：如何理解劳动仲裁的“非终局裁决”？ 答： 劳动仲裁的“非终局裁决”是针对《劳动争议调解仲裁法》第 47 条规定的终局裁决而 言的，即对第 47 条规定的小额劳动争议和劳动基准争议案件以外的劳动争议所做的仲裁裁 决都是非终局裁决。 参考法规： 1.《劳动争议调解仲裁法》第 47 条； 2.《劳动争议调解仲裁法》第 50 条。 例： 贾明是北京某公司部门经理，任职已满 3 年，2008 年因对公司新推行的薪酬制度不满 意，向公司递交了辞职报告，在报告里同时要求公司支付拖欠自己的工资以及加班费共计 150,000 元，公司却借故推脱。 多次索要未果后，贾明向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求拿回自己的工资及 加班费。仲裁委员会经调查，认为公司拖欠工资一事属实，裁决公司立即支付拖欠贾明的 工资 100,000 元，但以贾明没有证据证明加班，就驳回了此请求。 贾明很不服气，每周五天都加班的事实怎么说没有就没有呢，去律师事务所咨询，律 师建议，仲裁裁决作出后没有超过 15 天，贾明有权向法院起诉。贾明遂向法院提起了诉讼。 解： 本例提示了以下法律要点： 仲裁裁决确定的争议金额超过本地最低工资标准 12 个月数额的，该裁决书为非终 局裁决； 争议当事人对一裁终局以外的仲裁裁决不服，可向人民法院提起诉讼； 对非终局仲裁裁决书不服向法院起诉的期限是裁决书送达当事人之日起 15 天。 本案中，由于仲裁裁决确定公司应支付贾明的工资总额已超过当年北京市最低工资标 准 12 个月的金额（8,000 元），所以裁决为非终局裁决，在法律规定的期限内，贾明可以 向法院起诉。 操作提示： 1）一裁终局以外的劳动争议案件的处理是“一调一裁两审，仲裁前置”的模式。 2）在非终局裁决的争议中，对劳动者可以申请法院支付令的争议的处理，企业需要特 别关注。
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劳动法规与案例集-劳动仲裁裁决书何时生效
问：劳动仲裁裁决书何时生效？ 答： 劳动仲裁裁决书分两种，终局裁决书和非终局裁决书，生效时间不同： 1）终局裁决书：在裁决书作出之日发生法律效力，但劳动者收到裁决书的 15 日内向 人民法院起诉的除外。 劳动者起诉后又撤诉的，裁决书在法院准予撤诉裁定书送达之日起生效。劳动者申请 强制执行，用人单位不服终局裁决向法院申请撤销仲裁裁决的，申请期间人民法院应当裁 定对已进入执行程序的仲裁裁决中止执行。用人单位申请撤销终局裁决的申请，被人民法 院驳回后，人民法院应当恢复对该裁决的执行；终局裁决被撤销的，人民法院应当裁定终 结执行。并且，收到终局裁决书后，劳动者起诉的，法院将不受理企业的撤销裁决的申请 只有劳动者起诉被驳回或者劳动者撤诉的，企业才能向法院申请撤销仲裁裁决。 仲裁裁决书中既有终局裁决事项又有非终局裁决事项的，当事人向法院起诉的，法院 按非终局裁决处理。 2）非终局裁决：当事人未起诉的，自裁决书送达之日起满 15 日发生法律效力。当事人 对裁决书中部分事项起诉的，仲裁裁决也不发生法律效力；仲裁裁决是对多个劳动者的， 对未起诉的劳动者仲裁裁决发生法律效力，可以向法院申请执行；对起诉的劳动者不发生 法律效力。 参考法规： 1.《劳动争议调解仲裁法》第 47 条、第 49 条、第 50 条； 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 17 条、第 18 条、 第 21 条； 3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第 13 条、第 14 条、第 15 条、第 18 条。 例： 李娜与北京某民营企业签订了 3 年劳动合同，岗位是财务会计，月工资 4，000 元。 工作 2 年后，李娜在上班途中出交通事故，住院治疗其间发现公司没有按自己的工资 标准缴纳相关社会保险。 李娜多次打电话跟公司人事部及公司经理交涉，要求补足自己的各项社会保险费无果。 无奈之下，李娜向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁。仲裁庭调查审理后终局裁决支 持了李娜的要求。 由于公司明确表示不履行裁决，李娜在收到仲裁裁决书的第 2 天即向法院申请了强制 执行。公司向法院就双方争议提起诉讼，法院裁定不予受理。 解： 本例提示了以下法律要点： 因执行国家劳动标准在社会保险方面发生的争议，仲裁庭作出的裁决为终局裁决； 终局裁决一经作出即发生法律效力； 对于终局仲裁裁决，企业不服起诉的，法院不予受理，已受理的会驳回起诉；企 业只有在法定条件下可以向中级人民法院申请撤销仲裁裁决； 企业不履行终局裁决的，劳动者有权申请法院执行。 本例中，公司没有为李娜足额缴纳社会保险是违反执行国家劳动标准在社会保险方面 而发生的争议，属于《劳动争议调解仲裁法》第 47 条第 2 项关于终局裁决的规定，对于终局 的仲裁裁决，公司就争议事项向法院起诉而不是申请撤销仲裁裁决，得不到支持。 操作提示： 企业需要关注不同裁决书裁决事项的法律效力发生的时间，据此确定自己的诉权以及 起诉时效，对于仲裁庭裁决书没有提示或错误使用的终局裁决或非终局裁决，从企业利益 出发，确定是否对裁决书类型及对应时效提出异议。
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劳动法规与案例集-什么是劳动报酬
问：什么是劳动报酬？ 答： 根据《劳动合同法》第 17 条，“劳动报酬”一项，是劳动合同的必备条款。用人单位必 须在劳动合同中明确与劳动者约定劳动报酬。至于什么是“劳动报酬”，则该条没有明确。 结合其他劳动法律法规，理解劳动报酬时需要注意以下几点： 1）根据《关于工资总额组成的规定》第 3 条，“工资总额是指各单位在一定时期内直 接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”据此，中国法律上的“工资”和“劳动报 酬”系同义词。劳动报酬，从本质上讲，即用人单位向劳动者就其所付出的劳动而支付的 对价。 依据《关于工资总额组成的规定》第 11 条，劳动保护支出、职工福利方面的费用、出差 伙食补助费等项目不属于工资的组成部分。但是，对于某一支付项目是否属于工资的组成 部分，不应看用人单位或劳动者采取何种称谓，而应看该支付项目在事实上是否是劳动报 酬，是否是劳动者所付出劳动的对价。用人单位将工资的某一部分，单独分离出来，内部 命名为“福利费”的做法，并不改变该部分支付项目作为工资的性质。关于“福利费”有 关规定，请读者参见《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 2）工资应当以货币形式发放。用人单位不得以发放实物、有价证券等形式发放劳动报 酬。但是，如用人单位违反规定，向劳动者发放实物的，只要该实物在事实上属于劳动报 酬，则仍应视为工资。 3）关于社会保险，在缴费时分为两部分，一部分为劳动者承担、由用人单位从劳动者 的工资中代扣代缴的部分，即个人缴费部分；另一部分为用人单位缴费的部分，由用人单 位在工资总额之外另行支付的社会保险费。个人缴费部分属于工资之一部分，而用人单位 缴费部分则不属于工资。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 10 条、第 11 条、第 17 条、第 18 条； 2.《劳动法》第 46 条； 3.《工资支付暂行条例》第 5 条； 4.《关于工资总额组成的规定》第 3 条、第 11 条； 5.财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 例： 顾某于 1999 年 12 月进入某公司工作，双方于 2001 年 7 月 31 日签订劳动合同，合同期 限自 2001 年 2 月 31 日至 2012 年 4 月 17 日止，顾某长期担任出租车驾驶员工作。2009 年 5 月 23 日，顾某因患病入院治疗，至今病休在家。某公司每月支付顾某病假工资人民币 960 元(以下币种均为人民币)。2009 年 9 月 22 日顾某向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲 裁，要求某公司补付 2009 年 5 月 23 日至同年 9 月 30 日病假工资 5,120 元及 50%赔偿金 。 2009 年 10 月 29 日仲裁委员会裁决，对于顾某的请求均不支持。顾某不服裁决，起诉到法 院。 原审审理中，某公司提供了《上海市出租车行业集体合同》，该合同第一条约定：…… 经上海市出租汽车暨汽车租赁行业协会和上海市城市交通出租汽车暨汽车租赁行业工会协 商一致，制定本合同。第六条约定：驾驶员劳动报酬是按月营业收入扣除承包费用和汽油 消耗、车辆维修、事故等应由个人承担的费用后多劳多得。劳动报酬中含基本工资(全市最低 工资标准数)和承包经营收入两部分。因此，驾驶员在按国家或企业规定带薪离岗期间的报 酬，按本市最低工资标准执行。第九条第四款约定：驾驶员疾病休假工资或疾病救济费不 得低于最低工资标准的 80%。 原审法院认为，依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力，行业性、区域 性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。劳动合同对包括病假期 间的工资发放等在内的劳动条件标准约定不明确，用人单位与劳动者可以重新协商；协商 不成的，适用集体合同约定。《上海市出租汽车行业集体合同》由上海市出租汽车暨汽车租 赁行业协会和上海市城市交通出租汽车暨汽车租赁行业工会依法订立并经有关部门审查通 过，对顾某、某公司均有约束力，予以确认。现顾某、某公司之间的劳动合同并未对顾某病 假期间工资作出约定，应适用集体合同关于病假工资支付的约定，故顾某要求某公司补付 病假工资 20,162.60 元及 50%的赔偿金 10,081.30 元的诉讼请求，于法无据，不予支持。据 此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第五十四条第二款之规定，判决如下： 顾某要求某公司补付 2009 年 5 月 23 日至 2010 年 6 月 30 日病假工资人民币 20,162.60 元， 50%的赔偿金人民币 10,081.30 元的诉讼请求，不予支持。 顾某不服原审法院判决上诉称，《上海市出租车行业集体合同》第九条第四款系事后添 加、职工不知情，应当以上海市劳动和社会保障局 2010 年发布的上海市 2009 年全市职工月 平均工资 3,566 元为基数计算病假工资及 50%赔偿金，请求二审法院依法改判。 二审法院审理中，顾某提供了一份《上海市出租汽车行业集体合同》(行业协会与行业 工会 2008 年 4 月 1 日签订)复印件，以证明该合同第九条第四款系事后添加，其不知情。 某公司对此认为，顾某提供的上述合同有效期至 2009 年 4 月 30 日，现在执行的是 2009 年 3 月 10 日起生效的集体合同。 二审法院经审理，驳回上诉，维持原判。 解： 本案的法律要点是： 劳动合同中对劳动报酬约定不清的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的， 适用集体合同约定； 行业集体劳动合同依法订立并经有关部门审查通过，即对企业和员工有约束力。 本案中： 1）顾某、某公司之间的劳动合同并未对顾某病假期间工资作出约定，应适用集体合同 关于病假工资支付的约定。《上海市出租车行业集体合同》第 9 条第 4 款约定：驾驶员疾病 休假工资或疾病救济费不得低于最低工资标准的 80%。某公司每月支付顾某病假工资人民币 960 元合理合法。顾某要求某公司补付病假工资 20,162.60 元及 50%的赔偿金 10,081.30 元 的诉讼请求，于法无据。 2）顾某提供的集体合同签订日为 2008 年 4 月 1 日，合同有效期至 2009 年 4 月 30 日。 上海市出租汽车行业协会与行业工会已于 2009 年 2 月 12 日对该合同进行了修订，并经上 海市人力资源和社会保障局审查通过，自同年 3 月 10 日起生效。而顾某系于 2009 年 5 月 6 日患病住院治疗，对其病假工资的约定应当以修订生效后的集体合同为准。 操作提示： 1）劳动报酬、劳动条件等条款属于劳动合同的法定必备条款，用人单位与劳动者订立 劳动合同时，要明确设定标准，否则会引发争议。 2）劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬 的法律后果等相关内容。 3）在劳动报酬约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可以就不明确的 事项重新进行协商，通过变更劳动合同，重新加以明确。如果用人单位与劳动者无法达成 一致，不能重新确定劳动报酬，适用集体合同中约定的标准。没有集体合同或者集体合同 未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬标准的， 适用国家有关规定。
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劳动法规与案例集-可以要求所有员工订立非全日制劳动合同吗
问：可以要求所有员工订立非全日制劳动合同吗？ 答： 可以。非全日制用工突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动 者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。法律上并没有禁止用人单位与全部员工 订立非全日制劳动合同，但应当在实践中注意通过签订非全日制用工合同合理规范这一灵 活用工的行为，以及劳资双方的权利与义务。 非全日制用工的特点有以下几个方面: 1) 可以口头订立非全日制用工劳动合同。 2) 劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合 同不得影响先订立的劳动合同的履行。 3) 没有试用期。 4) 任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不用向劳动者支付 经济补偿。 5) 小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 6) 劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日。劳动者可以自行向社保机构缴纳养老、 医疗和失业保险费，而无须用人单位缴纳。 7) 用人单位必须为劳动者缴纳工伤保险。 8) 法定休息日、法定休假日的加班工资按照地方规定执行，各个地方略有不同。 上述非全日制用工内容有吸引企业之处：双方当事人任何一方都可以随时通知对方终 止用工，且用人单位终止用工时不需向劳动者支付经济补偿等等。但是有一利必有一弊。非 全日制用工形式也有其不利的地方： 1）不能约定试用期。法律明令禁止非全日制用工约定试用期，如此一来，企业就不能 享有试用期用工的优势，如试用期的工资可以低至正式期工资的 80%。 2）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日。全日制员工可以按月支付 工资，但是非全日制用工的工作支付周期最长不得超过 15 日，这就使得用工单位一不小心， 按月支付非全日制用工工资的，将会构成无故拖欠员工工资而需要承担相应的法律责任。 3）非全日制用工每天工作不得超过 4 小时，每周不得超过 24 小时。由于非全日制用工 的工作时间比较短，客观来讲，它只能在个别岗位才能使用。否则，一旦在某一公司时间 要求较长的岗位上使用非全日制用工，将违反后者工时不超过每天 4 小时、每周不超过 24 小时的法律规定，一旦有争议，用人单位会被要求按照全日制用工处理，企业就须承担社 保、补足最低工资等一系列法律责任。 4）非全日制员工缺乏归属感，不利于企业凝聚力的形成。法律规定，非全日制员工可 以同时和多家企业建立非全日制用工关系，这就使得员工缺乏归属感，不利于企业的凝聚 力。 5）非全日制员工流动性大，不稳定。由于非全日制员工可以随时终止用工，这就使得 非全日制员工流动性大，不利于企业员工队伍的稳定。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 20 条、第 68 条、第 69 条、第 70 条、第 71 条、第 72 条； 2.劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》。 例： 2007 年 3 月，骆某通过招聘进入某县广播电视局工作，任广电节目主持人，负责节目 的采编和播音等工作。试用期满后，骆某继续留在某县广播电视局工作，但某县广播电视 局没有与骆某签订书面劳动合同，也没有为骆某办理各项社会保险。2009 年 3 月，某县广 播电视局将骆某辞退，双方终止劳动合同关系。 2009 年 9 月 8 日，骆某向某县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某县广播电视局支 付 2008 年 1 月至 2008 年 12 月期间未签订书面劳动合同双倍工资 9,600 元；补缴 2007 年 3 月至 2009 年 3 月工作期间养老保险和医疗保险等请求。 2009 年 9 月 18 日，某县劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件确认书。 2010 年 1 月 11 日，骆某诉至法院。 法院查明，骆某试用期满后，其在某县广播电视局工作期间，工资总额由以下部分构 成，即底薪 300 元、交通补助 50 元、每档节目提成款 10 元。也就是说，骆某的工资构成是底 薪加提成的形式。 法院认为，非全日制用工形式应具备以下条件：第一、非全日制用工的工资支付形式 为按小时计酬。第二、平均每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小 时。第三、非全日制用工不得约定试用期。第四、工资支付周期最长不得超过十五日。而本案 中骆某在被告单位工作，其工资支付形式并非按小时计酬，而是采取底薪加提成的方式。 双方口头约定了试用期。被告对骆某的工资支付周期为按月支付，超过了非全日制用工最 长支付周期十五日。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，某县广播 电视局主张与骆某的用工形式为非全日制用工，应对其主张承担举证责任，但从其提供的 证据不能充分证明双方之间的用工形式为非全日制用工，应承担举证不能的法律后果。 综上，法院认为：1）某县广播电视局对骆某的用工形式不符合非全日制用工的法定条 件，应认定双方的用工形式并非非全日制用工。2）某县广播电视局通过招聘的方式将骆某 召入其单位任主持人工作，并按月向骆某发放工资，虽然双方未签订书面劳动合同，但双 方已经形成事实劳动合同关系。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，某县广播电视局应 向劳动者每月支付二倍的工资。3）根据有关规定，有关骆某主张要求补缴社会保险费的请 求不属于人民法院受理范围，故法院对骆某的此项主张不予处理，其可以通过有关行政部 门予以解决，等等，并作出判决。 某县广播电视局不服上述民事判决，提起上诉称： 1）原审法院对于非全日制用工形式的认定错误，《劳动合同法》第六十八条是对非全 日制用工的明确定义，只要符合该条规定的用工形式，就是非全日制用工，而第六十九条 至第七十二条是在确认非全日制用工的基础上，对用工方式包括协议、试用期、报酬支付周 期等做出的进一步规定。判断是否是全日制用工，首先还应该看计酬方式、工作时间等最主 要的用工形式是否符合第六十八条的规定。 2）本案中，某县广播电视局并不是采取底薪加提成的方式为骆某支付报酬，实际上骆 某的计酬方式是以小时计酬，并给予适当补助的计酬方式。骆某在上诉人处只需每天为上 诉人制作一档节目，每档节目时间 1 小时，上诉人按被上诉人工作的小时时间计算报酬， 并予以适当的补助，并非底薪加提成。 3）骆某的工作时间为每天 1 小时，每周工作时间累计为 7 小时，远远低于法律规定每 日工作时间不超过 4 小时、每周工作时间累计不超过 24 小时的规定，骆某做完节目后，上 诉人未对其工作外的时间作出安排，其可以自由支配，从工作时间上，完全符合非全日制 用工形式。 4）上诉人为被上诉人支付报酬的数额满足最低工资的规定。 5）根据工资发放记录显示，被上诉人的报酬是每半个月发放一次。综上，原审法院对 于双方当事人之间的用工形式认定错误，上诉人与被上诉人之间是非全日制用工，故无须 签订书面劳动合同，也无须支付未签订书面劳动合同的双倍工资，请求二审法院撤销原审 判决，依法改判。 二审期间审理查明的事实与原审查明的事实一致，驳回上诉，维持原判。 解： 本案的法律要点是： 工作时间和计酬方式是判断用工形式的最重要的方面。 本案中，法院认为骆某的用工形式是全日制用工形式： 1）从工作时间上看： 骆某在单位工作不仅包括上机播音的时间，还包括为播音节目准备的时间、提前 到单位的时间等均应作为被上诉人的工作时间； 根据单位的“电台编辑部 2009 年工作制度”，作为节目的主持人必须提前编辑好 每档节目的文案，并提前报送责任编辑审阅，在审看同意后才能播出；同时要求 主持人对选择的嘉宾要全面了解，严格把关，要与嘉宾就节目的内容事先相互交 流，从上述制度可以看出，骆某的工作还包括为播音所作的文案选题、编辑、审核 以及与嘉宾的事先沟通交流等，骆某为完成上述工作所付出的时间，应作为其工 作时间； 某县广播电视局对于骆某每天工作时间不超过 4 小时的主张，所提供的证据也不 足以证明其观点；故其仅仅认为上机播音的时间是工作时间，骆某每天的上班时 间不超过 4 小时的主张，与事实不符，法院对此不予支持。 2）从工资发放的周期上看，通过查明的事实是每月发放一次；从工资的发放形式上看， 骆某的工资并非按小时计酬，而是底薪加提成的方式进行确定的。综合以上情况，根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》认定双方当事人之间的用工形式为全日制用 工，并无不当；某县广播电视局认为双方之间是非全日制用工，其所提供的证据不足以证 明其主张，其应当承担举证不能的法律后果。 操作提示： 1）需要全日在公司上班的岗位不可以签订成非全日制劳动合同。 2）如果某些岗位不需要整天在公司工作，则存在签订非全日用工协议的可行性。 3）如果企业与员工签订非全日制用工合同，企业就应该严格按照非全日制用工的法律 要求来管理员工。企业不应该希望通过签订非全日制用工劳动合同以规避若干法律规定， 如让员工干全日制的活，却不给员工上医疗、养老保险等。
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《员工关系管理》案例集
《员工关系管理》 案 例 集 目录： 1.朱某诉中国机电设备总公司追索劳动报酬纠纷案 2.存在事实劳动关系 合同不能随便解除 3.上海白领突遭解雇 4.是煽动罢工，还是正当维权 5.招聘中的就业歧视 7.上海化工研究院商业秘密案 8.劳动报酬发生争议怎么办？ 9.让员工做主，参与管理 10.美国的“职工持股计划” 11.IBM 的沟通管理 12.迪斯尼公司员工沟通管理 13.沃尔玛和丰田公司的奖励机制 14.用人单位解除违纪职工的劳动合同应有切实的事实依据 15.西门子裁员风波 16.单位股权变换不能随意克扣员工工资 17.解除不胜任工作员工的劳动合同需要支付补偿金吗 18.沃尔玛工会风波 19.沃尔玛组建工会了 20.工资争议 21.办事处侵权该在哪仲裁？ 《员工关系管理》案例集 1. 朱某诉中国机电设备总公司追索劳动 报酬纠纷案 朱某诉中国机电设备总公司追索劳动报酬纠纷案 2003 年 3 月 3 日，在北京一所学院任贸易系教研室主任的朱某与中国机电设备总公司进出口部签订了聘用工作 人员合同书，期限 2 年。双方约定：聘用期满后，进出口部根据业务需要和朱某的工作表现如拟不再聘用朱某，须 提前 2 个月通知朱某，并在聘用期满后 3 个月给朱某寻找工作的时间，在此期间，进出口部支付朱某工资的百分之 七十。合同签订后，朱某于同年 5 月 5 日出国工作至 2004 年 1 月 12 日回国。出国期间，朱某的国内工资每月 800 元由其妻代领；国外工资每月 300 美金，因双方未商定如何领取，朱分文未取。2004 年 2 月至 2005 年 2 月朱某回 国工作期间，单位却未支付其工资，2005 年 5 月，朱某向北京市宣武区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以 超过规定时间为由，驳回了其申诉请求。朱某又投诉至北京市宣武区法院，请求判令机电公司补发其工资及利息， 并给付赔偿金。 在法庭上，机电公司答辩道：“朱某受聘于我公司进出口部，并正式签了劳动合同，交我公司人事处备案。该合同 第 6 条规定，应聘期不得再干第二职业，要以甲方的名义和利益进行各项业务活动，不得以个人名义或其他部门名 义进行私人交易。2003 年 5 月，朱某出国工作后违反法律，构成了经济犯罪，还擅自更改货单，使货单与货物不符， 货物被海关扣留。朱某在国外工作期间没有认真地推销公司出口货物，而是张罗他的私人生意。由于他的渎职行为， 造成了国有资产的积压和重大损失。此外，他还有贪污公款和拟携款外逃问题。2004 年 1 月，朱某回国，我公司接 到了举报信后，开始对他的问题进行调查，并通知北京市公安局出入境管理处将朱某作为布控对象。朱某在国外的 工资，他已在国外领取。因朱某在回国后的第 2 个月即离开我公司，按我公司规定，‘无故旷工除名，10 天不上班 开除’，所以我公司与朱某间的劳动合同已自然解除，不再付给他工资。” 由于双方各执己见，宣武法院于 2005 年 12 月 24 日作出判决：自本判决生效后 3 日内，机电公司一次性给付朱某 2003 年 5 月至 2004 年 1 月的国外工资 2700 美元，并支付 25%的经济补偿金；机电公司一次性给付朱某 2004 年 2 月至 2005 年 2 月的国内工资（月工资 800 元人民币）10400 元人民币，2005 年 3 月至 5 月的 70%工资计 1680 元人 民币，并支付 25%的经济补偿金。 分析：员工关系的本质是双方合作、冲突、力量和权力的相互交织。冲突是由于双方的利益、目标和期望常常 会出现分歧，产生冲突，甚至彼此背道而驰。在本案例中，朱某和中国机电设备总公司签订了劳动合同，两者冲突 的焦点在于朱某是否违法了合同规定，朱某是否应该获得劳动报酬。 2.存在事实劳动关系 合同不能随便解除 存在事实劳动关系 合同不能随便解除 小罗在某网络公司工作。2008 年 3 月，他发现自己的劳动合同即将到期，于是，要求公司人事部与自己续签劳动合 同。“公司正准备换 CEO，等新的 CEO 来了再说吧。”人事经理给了他这样一个答复。半个月过去了，小罗的合同已经过 期，公司还没有跟他续订合同。又过了一个多月，新 CEO 终于上任了。新官上任三把火，这位新官的第一把火就烧在了人 的身上——决定大幅裁员。小罗跟其他一些员工一样，收到了公司发出的终止劳动合同通知书。小罗办完离职手续后，找 到人事部，要求公司向自己支付经济补偿金，没想到却遭到了人事经理的拒绝。“你的劳动合同是到期终止，不是中途解 除，所以，没有经济补偿金。”人事经理这样解释道。“可是，我的合同时一个月前到期的，你们当时没有终止呀。”小 罗觉得有点委屈。“不管怎么说，合同到期后，公司没有再跟你续，就可以随时跟你终止劳动关系。”人事经理态度很强 硬。小罗走在回家的路上，脑子还是转不过弯来：难道劳动合同过期后，公司不立即终止也不续订，以后就可以随时解除， 甚至连补偿金也可以不给？ 分析提示：本案中的网络公司虽然开始时和小罗订有劳动合同，但在劳动合同到期时，既没有终止又没有续订，双 方当事人处在了存有劳动关系但没有劳动合同的状态，属于形成事实劳动关系。网络公司以换 CEO 为理由，拖延续订劳动 合同，这在法律上不属于有正当理由，仍然属于无故拖延不订。所以，此时，网络公司已经不能采用终止劳动合同的办法 结束与小罗之间的劳动关系了。即使小罗同意公司的提议，了断双方的劳动关系，也只能属于双方协商解除劳动关系。网 络公司至少也应按有关规定向小罗支付解除劳动关系的经济补偿金。 3.上海白领突遭解雇 上海白领突遭解雇 2005 年 9 月，不少高级白领在招聘网上浏览到了这样一条消息：一家从事德国知名化妆品代理的公司正在招幕高层 管理人才，办公地点在赫赫有名的外滩中心超甲级写字楼。于是他们放弃了原本已经很优厚的待遇，从全国各地赶来，跳 槽到这家公司。 11 月 1 日，17 名在女人春天国际贸易有限公司工作还未满一月的员工一夜之间被公司全部解聘，原因是招他们进公 司的总经理被董事长解雇，这 17 名员工通过“正规”应聘程序获得的员工身份也被公司视作“总经理”的个人行为而不予 承认，仅发给每人几百到上千元不等的津贴。更棘手的是，此前他们反复要求签灯的劳动合同被公司以“没有印好”为由， 一再推脱，这让他们顿时陷入了无证可对的尴尬境地。 11 月 4 日，上海黄埔区仲裁接待了来自上海女人春天国际贸易有限公司的 14 名员工，提出仲裁申请要求公司支付拖 欠的工资及未提前一个月通知终止劳动关系，支付一个月应当提前通知期工资及经济补偿金的请求。11 月 10 日，黄浦区 劳动仲裁部门正式受理了 17 名白领与“上海女人春天”公司之间的劳动纠纷案。 在审理过程中，员工称他们从几家知名招聘网站获知该公司的招聘信息，经面试后取得了“聘用通知书”，于是才 进入了公司工作，但刚过月半就突然被解雇。书面劳动合同也未签订。而公司方则称公司目前尚未正常运作，招聘系公司 某管理人员个人擅自行为，未经公司授权，且没有签订劳动合同，因此对任用者不予认可。且辞退时对每位员工已发了津 贴予以补偿。双方各执一词。 仲裁委在查实情况的过程中，边了解情况边做双方的法律宣传工作及调解工作，11 月 18 日正式开庭审理，经审理查 明，双方虽未签订劳动合同，但劳动关系应当认定存在，劳动者的合法权益应当受到保护。经仲裁委的调解，双方终于达 成调解协议，企业愿承担相应的法律责任，上海女人春天国际贸易有限公司当庭补足了没有足额支付的 17 位白领的工资； 另外，由于没有提前 30 天通知解除劳动关系，还支付了一定数额的“代通金”，两项费用共计 59250 元。 分析：员工关系的基本含义，是指管理方与员工及团体之间产生的，由双方利益引起的表现为合作、冲突、力量和 权力关系的总和，并受到一定社会中经济、技术、政策、法律制度和社会文化背景的影响。力量是影响员工关系结果的能 力，是相互冲突的利益、目标和期望以何种形式表现出来的决定因素。在本案例中，用人单位利用自己在经济和管理上的 强势地位，招用劳动者不签订劳动合同。发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护。 4.是煽动罢工，还是正当维权 是煽动罢工，还是正当维权 2001 年 11 月 12 日上午，某电器厂李某接到公司人事部的一份书面通知：因李某煽动罢工，破坏生产，给公司造成 巨大的经济损失，经董事会研究并请示政府部门，决定给予开除的处分，并不予结算工资。先后接到通知的还有公司的何 某、刘某。 ——企业违法引发停工风波。该电器厂是一家香港投资来料加工企业，有职工 2000 多人。2001 年 10 月 29 日，由于 企业存在按低于所在市最低工资标准的金额支付工资、不按法律规定支付加班工资、停工待料期间不发生活费等问题，引 起职工强烈不满，以生产部门为主的 1000 多名职工采取在厂内静坐停工的方式，要求解决问题。停工静坐对企业起到震 慑作用。停工当天，在当地劳动站的协调下，企业第一次就工资标准和加班费等问题与李某、何某、刘某等职工代表进行 谈判。最终双方达成协议：企业补发低于最低工资标准部分的工资；公休日加班按法律规定支付加班费；停工待料期间向 员工支付生活费；从 11 月份开始，与所有员工签订劳动合同，依法办理养老保险。此后，全体员工恢复上班。 ——李某：停工静坐时为了维护合法权益。在谈判过程中，职工代表就担心，谈判结束、工人复工后，企业会对职工 代表和罢工人员打击报复。停工风波过去大约 10 天后，厂方陆续解雇员工 300 多人，并以“煽动罢工”或“参与煽动罢 工”为由开除了李某等三人。对“煽动罢工”一说，李某等人认为这是“欲加之罪，何患无辞”：罢工是由于企业肆意侵 害工人权益和工人努力争取合法权利的结果，停工静坐是为了维护自己的合法权益。 ——电器厂：开除他们没有错。企业说，“他们煽动这次罢工造成了近 1000 万元的经济损失，公司正在请律师，追 究他们的法律责任呢！”公司认为这次罢工是“有组织、有预谋”地策划的，造成了恶劣的社会影响和巨大的经济损失。 公司董事会经研究后决定给予李某等人开除处理。公司有大量的证据，包括证人证言、录音录像等，证明李某等人煽动或 参与煽动了罢工。 当被问及工人反映的问题是否属实时，企业也承认，低于最低工资标准支付工资和没按规定支付加班工资的问题确 实存在，但这些问题的解决需要过程。对记者提出的开除职工是否履行职代会或职工大会讨论程序一事，企业答复煽动罢 工已构成了刑事犯罪，企业不需要履行这些程序。 从案例我们可以看出，对于同样的行为，企业与劳动者的观点产生了根本分歧。孰是孰非，就涉及一个价值判断问 题。什么样的劳动关系目标模式才是好的模式？ 5.招聘中的就业歧视 招聘中的就业歧视 2005 年 5 月，某化妆品公司招聘大学生。面试中根据应聘大学生的血型分组面试，最后录用的 50 余名学生基本为 O 型血和 A 型血，其中 30 余人为男性，20 余人为女性。该公司与录用大学生签订了一年期劳动合同，试用期三个月。试用 期满后，该公司决定，部分员工需要延长试用期两个月。这些员工绝大部分为女大学生。其中的杨某、黄某等人非常气愤， 认为自己在试用期表现良好，并不比男员工差，公司不能仅仅因为自己是女性便给予不公正的待遇。与公司多次协商未成， 遂将公司诉至劳动争议仲裁委员会，请求撤销公司延长其试用期的规定，按转正工资标准补发其超过法定试用期期间的工 资差额。 分析：企业在开展招聘时，要避免因歧视带来的风险。具体歧视原因：年龄、性别、身高、姓氏、血型、政治、地 域等。本案例中，该化妆品公司在招聘员工和为员工转正时，分别以同工作无关的血型和性别为判断标准，剥夺了应聘大 学生的平等就业权，引起劳动争议。 7.上海化工研究院商业秘密案 上海化工研究院商业秘密案 上海化工院是国内唯一生产 15N 标记化合物的单位，15N 技术为该院的自主知识产权，被认定为上海市高新技术成 果转化项目。为研制这一高科技产品，该院先后投入上千万元的资金，科研时间长达数十年之久，已达到国内领先、接近 国际的技术水平。为保护自行研发的 15N 技术，该院先后制定了相关保密制度，并将 15N 技术的所有资料存档并列为“秘 密”等级。 2002 年 5 月，上海化工院发现，熟知 15N 生产技术的该院职工陈伟元、程尚雄、强剑康从单位辞职后跳槽至埃索托 普公司工作，且埃索托普公司的 15N 生产装置、工艺路线、流程与化工院完全一致。其生产的 15N 标记化合物通过汇鸿苏 州公司出口销售。同时，埃索托普公司还向化工院的国内外代理商用发传真、送样品等方式，低价提供 15N 标记化合物， 严重影响了上海化工院产品销售，造成该院巨大经济损失。为此，上海化工院于 2003 年 10 月以侵害其商业秘密为由，将 陈、程、强三人以及埃索托普公司告到市二中院，要求四被告停止侵权，赔偿经济损失 230 余万元，并由四被告承担连带 赔偿责任。 分析：商业秘密是企业重要的无形资产，它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。事实证明，企业商业 秘密保护中最大的风险来自参与人员的泄密和同行的“挖角”，因此，加强技术人员及高管的管理就成了商业秘密保护的 重要环节。劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。我国法律法规 对劳动者泄露企业商业秘密要承担的法律责任做了明确规定。本案是一起典型的因职工跳槽引发的侵害商业秘密纠纷案件。 8.劳动报酬发生争议怎么办？ 劳动报酬发生争议怎么办？ 张某 2008 年 3 月与快餐企业签订了负责外卖递送的劳动合同，但没有写明递送的地域范围。上班后才发现递送的范 围包括近郊，而近郊的交通条件比较恶劣，尤其是晚上，更是危险。张某做完一个月后，发现工资并没有比一般岗位的员 工多，他认为自己的劳动条件比原来想象的恶劣得多，于是要求公司加工资，公司觉得与合同不符，予以拒绝。张某又要 求如果不加工资，就减少递送的范围，公司仍然认为与合同不符，也不同意。张某觉得很不平，但他又不知如何说服公司。 请问他应该如何维护自己的正当权益？ 根据新版劳动合同法规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可 以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体 合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 9.让员工做主，参与管理 让员工做主，参与管理 B 公司董事会正在讨论是否关闭其下属的一家元器件加工厂，理由是这家工厂不能给 B 公司创造利润。如果这个决议 执行的话，将会导致 200 名工人失业，这对于总人数只有 700 人的 B 公司而言，将会引起工人们的恐慌，而造成更大的损 失，显然这样的局面不是管理者所希望面临的。 解决方案： 管理层决定让工人决定自己的命运，于是在元器件加工厂由 B 公司管理层主持召开了一次职工大会，主要是宣读董 事会的想法和倾听员工的意见。果然，关闭加工厂的提议一经宣读，会场便不再安宁，管理层希望大家踊跃建议，提出帮 助加工厂降低成本，增加利润以摆脱被关闭的命运。并给大家一周的时间，用书面报告反映上来，管理层再三告之，元器 件加工厂的命运掌握在广大员工手上，换言之，失业与否，由员工自己决定。 一周以后，管理层收到了来自全体员工的很多份报告，其中有生产第一线的工人、车间的管理者、采购部门等。管 理者将以下几份认为重要的报告呈给了董事会： 1．元器件厂的生产原材料采购成本过高，直接对工厂的利润造成影响； 2．工人的素质及操作技能参差不齐，一部分操作工极需要进行上岗培训，以降低元器件的报废率； 3．检验环节行同虚设，使很多不合格品流向市场，直接增加了产品的售后服务成本； 4．管理人员超编，冗员现象严重，职工反映工厂管理人员最低可减去一半； 5．工厂缺少激励制度，仍有大锅饭现象，干好干差一个样，工人很难想象出合资公司会出现此类问题。 这些触目惊心的报告在董事会产生很大震动，管理者被要求在最短的时间内解决这些使得元器件厂长期亏损的根本 问题。管理者依据问题，健全了元器件厂的管理制度，具体有以下做法： 采购实行招标及审批制度，收回部分下放权力，杜绝此环节的腐败给工厂的致命打击； 员工按岗位要求统一上岗培训，根据考核及实际操作水平择优录取，以保障正常优质生产； 管理人员根据其领导的部门制定分目标，对元器件厂的质量目标进行分解，上岗签定责任合同，完成不了目标任务 的解雇或换岗； 在工厂进行“保证质量，提高效益”的奖惩活动，如检验员岗位，发现不合格产品的予以奖励，而放走不合格产品 的则予以重罚或解雇； 2 个月后，元器件厂的产品一次检验合格率由原来的 90%增加到 97%，仅此一项便减少损失 30 余万，清理不合格员 工给工厂每月减少薪资发放达 5 万元。而采购环节每月更是降低采购成本近 10 万元。5 个月后，整顿后的元器件厂实现赢 利。 分析：参与式管理强调通过员工参与组织的管理决策，改善人际关系，发挥员工的聪明才智，充分实现自我价值， 同时达到提高组织效率，增长组织效益的目标。这在本案例中得到了充分的体现。B 公司通过让员工积极参与到管理中来， 通过提案制度的方式，找出并解决了元器件加工厂存在的主要问题，使其顺利渡过难关。 10.美国的“职工持股计划” 美国的“职工持股计划” 美国企业职工参与管理的形式以劳资集体谈判为主，另外工人自我管理小组也很流行，但最有特色的则是近几十年 兴起的“职工持股计划”，它导致工人更注重财务与参与。 “职工持股计划”（Employee Stock Ownership Plans，ESOP）开始于 20 世纪 60 年代初，由路易斯?凯尔索（Louis O.Kelso）最先提出，他也因此被称为“职工持股计划之父”。从 1973 年开始，美国国会陆续通过 16 项关于鼓励职工所有 制的法律，14 个州通过了建立职工所有制计划的法案，而所有这些法律几乎都集中在职工持股计划上，对促进职工持股计 划的发展起到了重要作用。到 90 年代初，美国已有 11000 多家公司采用了这一计划，包括一些最著名的公司，超过 1100 万的职工成为该计划的直接参与者，他们拥有的资本总量已超过 500 亿元。 美国企业中实行的 ESOP 有两种情况，一种是不利用信贷杠杆的 ESOP，一种是利用信贷杠杆的 ESOP。前者由企业 直接将股票交给公司成立的 ESOP 委员会（小组），该委员会为每个职工建立股权账户，每年从企业利润中按其掌握的股 票分得红利，用部分红利归还雇主或公司以股票形式的赊账，还完后股票即为职工个人所有。后者的做法是公司首先设立 一个 ESOP 基金组织，该组织向银行或其他金融企业申请优惠贷款，用该项贷款购买公司的股票，保留在“悬置账户”之 中，公司每年在利润中按预定比例提取一部分交给 ESOP 信托基金组织，信托基金组织将这笔资金用来归还银行贷款，并 负责把股份转化到每个职工的账户上，悬置的账户逐渐变成拥有实际股份的个人账户。没有信贷杠杆的 ESOP 实际上是企 业主或雇主对职工的无偿捐献，因此，这种形式并不是 ESOP 的主流，后者才是美国职工持股计划的典型形式。 11.IBM 的沟通管理 IBM 的沟通管理 IBM 内部的人事沟通渠道可分为三类：员工―直属经理；员工―越级管理阶层；其他渠道。 “员工―直属经理”的沟通是很重要的一条沟通渠道，其主要形式是：每年由员工向直属经理提交工作目标，直属经 理定期考核检查，并把考评结果作为员工的加薪依据。IBM 的考评结果标准有 5 级：未能执行的是第五级；达到既定目标 的是第四级；执行过程中能通权达变、完成任务的是第三级；在未执行前能预知事件变化并能做好事前准备的为第二级； 第一级的考绩，不但要达到第二级的工作要求，其处理过程还要能成为其他员工的表率。 “员工―越级管理阶层”的沟通有四种形态：其一是“越级谈话”，这是员工与越级管理者一对一的个别谈话；其二 是人事部安排，每次由 10 名左右的员工与总经理面谈；其三是高层主管的座谈；四是 IBM 最重视的“员工意见调查”， 即每年由人事部要求员工填写不署名的意见调查表，管理幅度在 7 人以上的主管都会收到最终的调查结果，公司要求这些 主管必须每 3 个月向总经理禀报调查结果的改进情况。 其他沟通渠道包括“公告栏”、“内部刊物”、“有话直说”和“申诉制度”等。IBM 的“有话直说”是鼓励员工 对公司制度、措施多提意见的一种沟通形式（一般通过书面的形式进行），员工的建议书会专门有人搜集、整理，并要求 当事部门在 10 天内给予回复。IBM 的“内部刊物”的主要功能是把公司年度目标清楚地告诉员工。IBM 的“申诉制度”是 指在工作中，员工如果觉得委屈，他可以写信给任何主管（包括总经理），在完成调查前，公司注意不让被调查者的名誉 受损，不大张旗鼓地调查以免当事人难堪。 为了确保沟通目标得以实现，IBM 制定了一个“沟通十诫”：一是沟通前先澄清概念；二是探讨沟通的真正目的； 三是检讨沟通环境；四是尽量虚心听取别人的意见；五是语调和内容一样重要；六是传递资料尽可能有用；七是应有追踪、 检讨；八是兼顾现在和未来；九是言行一致；十是做好听众。 分析：IBM 是企业在沟通管理方面做得很到位的企业之一，是沟通管理方面非常好的成功案例。从文中我们可以看 出，IBM 建立一套系统而有效的多方位的沟通体制，基本上采用了课程中所讲到的各种企业内部沟通管理方法，达到了沟 通的目的和作用。这也是 IBM 在激烈竞争中的很大的优势之一。 12.迪斯尼公司员工沟通管理 迪斯尼公司员工沟通管理 迪斯尼公司是一家拥有 12000 余名员工的大公司，它早在 20 年前就认识到员工意见沟通的重要性，并且不断地加以 实践。现在，公司的员工意见沟通系统已经相当成熟和完善。特别是在 20 世纪 80 年代，面临全球的经济不景气，这一系 统对提高公司劳动生产率发挥了巨大的作用。 公司的员工意见沟通系统是建立在这样一个基本原则之上的：个人或机构一旦购买了迪斯尼公司的股票，他就有权 知道公司的完成财务资料，并得到有关资料的定期报告。 本公司的员工，也有权知道并得到这些财务资料和一些更详尽的管理资料。迪斯尼公司的员工意见沟通系统主要分 为两个部分：一是每月举行的员工协调会议；二是每年举办的主管汇报和员工大会。 1．员工协调会议 早在 20 年前，迪斯尼公司就开始试行员工协调会议，员工协调会议是每月举行一次的公开讨论会。在会议中，管理 人员和员工共聚一堂，商讨一些彼此关心的问题。公司的总部、各部门、各基层组织都举行协调会议。 在开会之前，员工可事先将建议或怨言反映给参加会议的员工代表，代表们将在协调会议上把意见传递给管理部门； 管理部门也可以利用这个机会，同时将公司政策和计划讲解给代表们听，相互之间进行广泛的讨论。 在员工协调会议上都讨论写什么呢？这里摘录一些资料。 问：公司新设置的自动餐厅的周围墙上一片空白，很不美观，可不可以搞一些装饰？ 答：公司已有打算，准备布置这片空白。 问：管理部门已拟工作 8 年后才有 3 个星期的休假，管理部门能否放宽规定，将限期改为 5 年？ 答：公司已经作了很大的努力，诸如团体保险、员工保险、退休金福利计划、增产奖励计划、意见奖励计划和休假 计划等。我们将继续秉承以往精神，考虑这一问题，并呈报上级，如果批准了，将在整个公司实行。 问：可否对刚病愈的员工行个方便，使他们在复原期内，担任一些较轻松的工作。 答：根据公司医生的建议，给予个别对待，只要这些员工经医生证明，每周工作不得超 30 个小时，但最后的决定权 在医生。 问：公司有时要求员工星期六加班，是不是强迫性的？如果某位员工不原意在星期六加班，公司是否会算他旷工？ 答：除非重新规定员工工作时间，否则，星期六加班是属于自愿的。在销售高峰期，如果大家都愿加班，而少数不 愿加班，应仔细了解其原因，并尽力加以解决。 要将迪斯尼 12000 多名职工的意见充分沟通，就必须将协调会议分成若干层次。实际上，公司内共有 90 多个这类组 织。如果有问题在基层协调会议上不能解决，将逐级反映上去，直到有满意的答复为止。如果事关公司的总政策，就要在 首席代表会议上才能决定。总部高级管理人员认为意见可行，就立即采取行动；认为意见不可行，也得把不可行的理由向 大家解释。员工协调会议的开会时间没有硬性规定，一般都是一周前在布告牌上通知。为保证员工意见能迅速逐级反映上 去，基层员工协调会议应先开。 同时，迪斯尼公司也鼓励员工参与另一种形式的意见沟通。公司在四处安装了许多意见箱，员工可以随时将自己的 问题或意见写下来投到意见箱里。 为配合这一计划，公司还特别制定了一些奖励规定，凡是员工意见经采纳后，产生了显著效果的，公司将给予优厚 的奖励。令人欣慰的是，公司从这些意见箱里获得了许多宝贵的建议。 如果员工对这种间接的意见沟通方式不满意，还可以用更直接的方式来面对面地和管理人员交换意见。 2．主管汇报 对员工来说，迪斯尼公司主管汇报、员工大会的性质，与每年的股东财务报告、股东大会相类似。公司员工每人可 以接到一份详细的公司年终报告。 这份主管汇报有 20 多页，包括公司发展情况、财务报表分析、员工福利改善、公司面临的挑战以及对协调会议所提 出的主要问题的解答等。公司各部门接到主管汇报后，就开始召开员工大会。 3．员工大会 员工大会都是利用上班时间召开的，每次人数不超过 250 人，时间大约 3 小时，大多在规模比较大的部门里召开， 由总公司委派代表主持会议，各部门负责人参加。会议先由主席报告公司的财务状况和员工的薪金、福利、分红等与员工 有切身关系的问题，然后便开始问答式的讨论。 这里有关个人的问题是禁止提出的。员工大会不同于员工协调会议，提出来的问题一定要具有一般性、客观性，只 要不是个人问题，总公司代表一律尽可能予以迅速解答。员工大会比较欢迎预先提出问题的这种方式，因为这样可以事先 充分准备，不过大会也接受临时性的提议。 下边列举一些讨论的资料： 问：本公司高级管理人员的收入太少了，公司是否准备采取措施加以调整？ 答：选择比较对象很重要。如果选错了参考对象，就无法做出客观评价，与同行业比较起来，本公司高层管理人员 的薪金和红利等收入并不少。 问：本公司在目前经济不景气时，有无解雇员工的计划？ 答：在可预见的未来，公司并无这种计划。 问：现在将公司员工的退休基金投资在债券上是否太危险了？ 答：近几年来债券一直是一种很好的投资，虽然现在比较不景气，但是立即将这些债券脱手，将会造成很大损失。 为了这些投资，公司专门委托了几位财务专家处理，他们的意见是值得我们考虑的。 迪斯尼公司每年在总部要先后举行 10 余次的员工大会，在各部门要举行 100 多次员工大会。那么，迪斯尼公司员工 意见沟通系统的效果究竟如何呢？在 20 世纪 80 年代全球经济衰退中，迪斯尼公司的生产率每年平均以大于 10%的速度递 增。公司员工的缺勤率低于 3%，流动率低于 12%，在同行业最低。 这一案例是一个典型的员工沟通管理问题，迪斯尼公司建立了自己的成熟和完善的员工意见沟通系统，主要采用员 工协调会议、主管汇报、员工大会等形式，员工沟通管理取得了很好的效果。由此可见，良好的沟通能够为企业带来巨大 的效能，使企业长久不衰，对企业至关重要。 13.沃尔玛和丰田公司的奖励机制 沃尔玛和丰田公司的奖励机制 沃尔玛的口号——“员工是合伙人” 沃尔玛公司是由山姆?沃尔顿创立的，1945 年，沃尔顿在美国小镇维尔顿开设了第一家杂货店。1962 年正式起用 “沃尔玛（Wallmart）”作为企业名称。经过 40 多年艰苦奋斗，编织起全球最大的零售王国，2001 年、2002 年，连续名 列《财富》杂志 500 强榜首。巨大的成功离不开沃尔玛独特的激励机制——把员工视为合伙人。山姆非常重视人的作用， 他说：“高技术的设备离开了高层的管理人员以及为了整个系统尽心竭力工作的员工是完全没有价值的。”山姆一直致力 于建立与员工的合伙关系，并使沃尔玛 40 多万名员工团结起来，将整体利益置于个人利益之上，共同推动沃尔玛向前发展。 山姆将“员工是合伙人”这一概念具体化的政策分为三个计划：利润分享计划、雇员持股计划和损耗奖励计划。1971 年， 山姆开始实施第一个计划，保证每个在沃尔玛工作 31 年以上及每年至少工作 1000 个小时的员工都有资格分享公司利润。 员工离开公司时可以现金或股票方式取走他应得的利润。沃尔玛让员工通过工资扣除的方式，以低于市价 15%的价格购买 公司股票。损耗奖励计划的目的就是通过与员工共享公司因减少损耗而获得的赢利来控制盗窃的发生。损耗是零售业的大 敌，山姆对有效控制损耗的分店进行奖励使得沃尔玛的损耗率降至零售业平均水平的一半。出色的组织、激励机制加上独 特的发展战略，使得沃尔玛成为世界上顶级的明星企业。 丰田公司的申报制度和建议制度 日本丰田公司成立于 1938 年，其汽车产量仅次于美国通用汽车公司和福特汽车公司，居世界第三位。1999 年位居 《财富》杂志 500 强第十位。丰田公司奉行“事业在于人”的经营宗旨，并认为高工资、高福利等物质激励手段的作用是 有限的，只有当员工觉得自己的能力得以发挥、自己的想法和工作成果得到公司和同事承认的时候，才会有更大的干劲。 于是，丰田公司注重从精神层次上激励员工，建立了申报制度和建议制度。丰田公司实行“职工自己申报制度”，每年年 初，让每位员工申报一年的工作指标，年终向上级汇报指标完成情况及自己能否适应现在的各种岗位。同时，由上级和其 他部门派出代表，对每位职工的工作能力进行鉴定，以充分发挥员工的个人才能。走进丰田，到处都是“好产品，好主 意”的大幅标语，这就是有名的“丰田职工代议制度”。丰田公司认为，丰田人的使命是通过企业去奉献社会、造福人类， 为此，每个员工时刻不能忘记开发新技术，生产符合时代要求的企业。丰田为鼓励职工提建议，规定建议一经采纳即付奖 金。因此，丰田职工的建议非常多，采纳率也特别高。职工建议制度帮助公司渡过了震撼世界的 20 世纪 70 年代石油危机， 使丰田公司抓住机遇，制造出销量不断增长的节油型汽车。“建议制度”使丰田人努力消除自己工作岗位上的浪费，发挥 团结一致和主观能动性，成为丰田公司发展壮大的主要动力之一。 分析：奖惩是管理者根据员工行为发生的事实、情节，依奖惩制度所给予的处理，一般可以分为精神奖惩和物质奖 惩。这两个案例都是比较成功的奖励机制的案例。每个行业，每个企业的实际情况不同，奖惩方法和措施不同。只要发挥 奖惩的作用，达到有效管理的目的，企业的制度管理制度的设计就是成功的。例如案例中：沃尔玛作为零售业企业最难管 理的是员工的偷窃行为，因而采用员工是企业合伙人的激励机制；丰田公司在看到物质激励有限的基础上采用精神激励— —申报制度和建议制度，帮助其渡过了 20 世纪 70 年代的石油危机。 14.用人单位解除违纪职工的劳动合同应有 切实的事实依据 用人单位解除违纪职工的劳动合同应有切实的事实依据 张某与某医药公司签订了三年的劳动合同。在双方签订合同的当日，张某签字确认收到了公司的《员工手册》。该 《员工手册》第九部分商业操守和纠正行为中写明：员工有欺骗或意图欺骗的行为，如为牟取经济收益而为自己或他人考 勤，报销凭证、证明书、申请表的弄虚作假等，公司的惩罚行动为立即开除。 在对张某进行考核时医药公司发现，在 ETMS 系统中的记录与事实严重不符。经调查，公司了解到张某 9 月份曾在某 医院接受就诊治疗，有医院的刘某、周某两名医生作证。由此公司推断张某长期没有对重要客户进行拜访，并为公司提供 虚假信息，属于欺骗行为。于是合同期到期前，医药公司向张某下发了《解除劳动合同通知书》，该通知书上写明：“张 先生，您与公司签订的为期三年的劳动合同，现因下列原因立即解除：经公司核实证明，你在 ETMS 系统中的记录与事实 严重不符，而且已经长期未按公司要求对所填报的公司重要客户进行拜访，该行为已严重违反了公司制度及商业操守。请 于今天 17 点整之前到人力资源部办清所有离职手续。”张某认为公司没有证据证明自己违反了公司制度，于是向仲裁机构 提起申诉。 在审理过程中，由于刘某和周某无法提供书面证明，仲裁委员会认为医药公司的证据不足，不能证明张某违反了公 司制度和商业操守，因此裁决：撤销医药公司作出的《解除劳动合同通知书》，恢复双方的劳动合同关系。 15.西门子裁员风波 西门子裁员风波 2005 年 6 月 27 日，上海西门子移动通信有限公司（SSMC）手机营销部门的员工被逐个叫进会议室，并得知被裁员。 公司称，如果在当天 17 时之前接受这一决定，并同时归还电脑、SIM 卡和员工卡，将得到“N＋2”的经济补偿；如果超过 17 时仍未签字，公司将单方面解除合同，只补偿“N＋1”。所谓，“N”，即员工在本公司的工作年限，“＋”后面的数字 为额外补偿年限，计算出的数字乘以员工此前的月工资，即为可以获得的补偿数额。举个例子说，如果在西门子工作三年， 月薪 3000 元，按“N＋2”补偿，就可获得 15000 元的经济补偿。 6 月 28 日，裁员的风暴刮到了北京。上午 10 点，手机部门员工被通知到会议室开会。当天，来自德国的主谈人员表 示自己代表管理层、会同人事部来和大家谈重组裁员的事情。在员工提出要看公司书面的裁员授权后，德国代表离开会场。 随后，除了三名被公司通知留下的员工外，所有手机部门员工的电脑网络使用权被取消，连上网线的员工电脑被系统自动 锁死无法使用。 6 月 29 日，三十多位西门子中国总部的员工走出位于北京的办公室，“要求与德国员工同等待遇”、“还西门子中 国员工尊严”和“强烈抗议西门子粗暴裁员”，把三条横幅挂在西门子中国总部门前的树上，公开抗议西门子。这些年轻、 神情略显紧张的 IT 精英们面临“下岗”时一样也想到了用示威来保护自己。参与抗议的西门子员工表明，他们的举动并非 单纯不满于西门子裁员的赔偿标准，更多的是反对如此粗暴的裁员方式。这是在华跨国公司首次遭遇中国员工的公开抗议。 在相当多西门子手机部门员工看来，明基收购西门子手机部门是导致此次裁员的导火索——由于长期巨额亏损，从 2004 年开始西门子就想把手机部门出手，2005 年 6 月明基整体收购给西门子寻求买家的努力划上了句号。由于涉及众多 员工切身利益，员工的安置成为收购者将要面对的首要问题。由于对工作时间延长（至 40 小时）和福利待遇的降低不满， 西门子德国工会的官员向明基提出了抗议。6 月 19 日晚，李焜耀从苏州直接飞往德国安抚此事，他表示相信这一事件能够 得到妥善解决。而中国员工则没有被承诺职位及工资不变——明基电通公关经理朱勇表示，目前西门子手机部门以及上海 的工厂还没有正式并入明基集团，所以裁员是西门子的内部事务，与明基无关。 西门子中国通信集团市场总监王传东确认，2005 年 10 月 1 日（西门子新财年开始）才是西门子与明基进行全面交接 的时间，在此之前的调整是西门子基于中国手机业务现状做出的，与西门子/明基的合作无关。 裁员确实是西门子主动为之，“手机部门正在亏损，这个亏损将计入我们今年的财报。在 10 月 1 日交接前，流下的 每滴血都是我们自己的”，王传东说。 不少员工对此次裁员的合法性提出质疑，认为公司没有履行法定程序。公司则认为，尽管他们没有履行提前通知义 务，但是其补偿标准已经达到或者超过了法定补偿底线，其“N＋X”的方案已经包含了提前一个月通知期的工资，“即 ‘代通金”’。而用人单位即时解除劳动合同，向劳动者支付“代通金”作为补偿，也是比较常见的一种做法。 分析：裁员并不是简单地将员工从工资发放清单上清除，裁员时有成本的。裁员一方面可以降低成本，提高企业竞 争力，另一方面也可能带来负面影响。裁员必须要遵守法律程序。在本案例中，西门子公司没有履行法定程序。在中国境 内，不管是国企还是外企都要遵守中华人民共和国《劳动法》相关规定。这个事情的发生也提醒外企注意，在中国应该遵 守中国的法律。 16.单位股权变换不能随意克扣员工工资 单位股权变换不能随意克扣员工工资 关某等 25 人，1998 年因征地被安置在总社下属金华电线厂工作，后转到金环汽车改装厂工作。2000 年 5 月 12 日， 金环汽车改装厂与星海音像艺术服务公司二部合作开发科技产品，并签有《合作开发协议书》。根据协议规定“甲方（金 环汽车改装厂）负责原有人员的安置，并按规定标准支付其工资。乙方（星海音像艺术服务公司二部）应根据实际需要， 优先安排甲方的多余人员。”后星海音像艺术服务公司二部撤销，由翔宇电器公司继续履行协议。2002 年翔云电器公司更 名为翔宇公司。翔宇公司从 2001 年 8 月开始以金环汽车改装厂名义代发关某等 25 人工资。2006 年 3 月 31 日停止代发。 金环汽车改装厂已不存在，全部财产已移交给翔宇公司作为生产服务合作总社资金投入，全部财产计 540 万元。后生产服 务合作总社将金环汽车改装厂营业执照出租。关某等 25 名职工档案未办理转移到翔宇公司的手续。停发工资后，有 6 名职 工已到国家规定的退休年龄，另有一人因病死亡。 关某等 25 名职工因停发工资向仲裁办提出申诉，要求补发工资。 分析：企业在兼并、收购和变革中，员工关系的调整应遵循依法原则、协商原则、兼顾各方利益的原则，妥善处理 改革与稳定的关系，长远利益与当前利益的关系，维护企业和员工双方的合法权益，实现劳动关系的平稳过渡。根据劳动 法规定，劳动合同的变更，必须经过劳动关系双方协商一致，企业无权单方面变更劳动合同，否则即构成违约，应当依法 承担违约责任。在本案例中，单位因股权变动而随意克扣工资是不合法的。 17.解除不胜任工作员工的劳动合同需要支 付补偿金吗 解除不胜任工作员工的劳动合同需要支付补偿金吗 2003 年 6 月，某公司经理在企业裁员讨论会上说到：“本公司这次裁减人员，主要是针对两类员工：第一类是由于 企业结构调整造成的富余人员；第二类是各部门末位淘汰下来的，长期不能胜任工作的员工。对于这两类员工我们要分别 对待，第一类员工由于没有过错，所以我们在裁减他们时，要按国家规定给予他们经济补偿金；而在裁减第二类员工时， 由于他们长期不能胜任工作，公司也分别给过他们新的机会，其中一些人是经过了培训，另一些是调整过岗位，但他们到 目前为止还不胜任工作，对这些扶不起来的阿斗，公司也没有办法了，这次裁减他们公司不能再给他们任何经济上的补偿 了。”经理的这番话得到了在场人员的支持。 一周后，公司的裁员工作正式开始了。生产部的齐先生是基于第二类不能胜任工作的员工身份被公司解除劳动合同 的。公司在给他的书面解聘通知中还明确规定：齐先生在接到通知后必须立即办理工作交接，并在两天内离开公司。 当他办完离职手续来到人事部向公司索要解除合同的经济补偿金时，人事经理这样说道：“你是属于第二类被裁员 工，根据公司的规定，对于长期不能胜任工作，调整岗位后仍不能胜任工作的员工，公司是不支付经济补偿金的。”齐先 生疑惑地追问：“为什么？”“为什么？道理很简单，”人事经理解释道，“对于你这种长期完不成任务的员工，公司本 来早就应该请你走，一直容忍你到今天，已经仁至义尽了。公司在这种情况下与你解除劳动合同，就应该跟那些因严重违 纪被解除劳动合同的员工同等对待，都不能享受经济补偿金。理由是这种情况下的解除合同完全是你的过错造成的，公司 没有任何责任。” 那么，公司人事经理的上述说法是否正确呢？ 本案例中的齐先生长期不能胜任本职工作，在公司给他调整工作岗位后，仍然不能胜任。根据《劳动法》第四十条 第 2 款规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。据此， 公司有权单方与齐先生解除劳动合同。 不过，虽然公司与齐先生解除合同时可以的，但未提前 30 天书面通知，只给两天的时间办手续，是不符合法律规定 的，而公司拒绝支付经济补偿金更是侵犯了员工合法权益的行为。 企业管理者应当注意的是，劳动者不能胜任工作，属于个人能力问题，主观上没有过错，与《劳动法》第三十九条 第 2 款规定的“严重违反劳动纪律”（简称严重违纪）是不一样的，根本的区别在于，严重违纪是劳动者主观上有过错的。 所以法律规定，严重违纪被解除合同就没有补偿金，而不能胜任工作被解除时，企业就应当支付补偿金。 综上，本案例中的齐先生应该得到解除劳动合同的经济补偿金。 18.沃尔玛工会风波 沃尔玛工会风波 沃尔玛中国投资有限公司由于消极对待组建工会一事，受到中华总工会与大陆官方媒体猛烈批评，引起社会各界广 泛关注。 沃尔玛中国业务部门总裁张嘉声 2004 年 11 月 30 日说，根据加入世界贸易组织的要求，中国明年将放松对外国零售 商的限制，公司希望明年在中国新开的商店不少于 11 家。 中国政府目前规定，外国零售商只能在中国的某些城市开展业务，而且每个城市所开商店数量不能超过 3 家，这一 地理限制将于 2004 年 12 月 11 日取消。 在全球拥 4300 多家商店、超过 130 万员工的沃尔玛，目前有 42 家商店分布在中国的 20 个城市，雇用中国员工 1 万 9 千多名。沃尔玛希望在中国增加零售商店，也屡拒绝在中国组建工会。中国中华全国总工会圈定沃尔玛为“重点攻坚对 象”。除沃尔玛之外，还有伊斯曼科达（Eastman Kodak，EK）、戴尔（Dell Inc.，DELL）、三星集团（Samsung）等知 名外资企业均受到了点名批评。中华全国总工会上个月威胁，如果这些外企不在其中国公司中设立工会，将会受到起诉。 压力之下，沃尔玛终于打破沉默，发出公开声明，表示如果雇员要求成立工会，沃尔玛中国公司将尊重他们的愿望， 并根据中国的《工会法》履行公司的义务。 分析：工会是由工人组成的旨在维护并改善其工作条件的组织，它主要通过集体谈判方式代表雇员在工作场所的利 益。工会受到《工会法》的保护。2001 年《工会法》新增了对侵害参加和组织工会权利的行为的制裁措施，规定“阻挠职 工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；拒不改正的，由劳动 行政部门提请县级以上人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”沃尔 玛拒绝建立工会组织是违反法律规定的。同时，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。因此，员工应增强自我保护 意识，充分运用自己手中的权利，不要让企业有推卸责任的空间。 19.沃尔玛组建工会了 沃尔玛组建工会了 1962 年创立至今，沃尔玛一直保持着在美国国内决不雇用工会成员的纪录。自 1996 年在华设立分店来，沃尔玛继 续其不组建工会的惯例。全国总工会与其进行了长达十年的博弈。2006 年 7 月 29 日，沃尔玛深国投百货有限公司晋江店 工会正式成立，这是全球最大连锁零售商沃尔玛在中国的首个工会组织。29 日，在泉州市总工会 8 楼会议室，25 名来自沃 尔玛深国投百货有限公司晋江店的工会会员按照中国工会章程，投票选举出了第一届工会委员会的 7 名委员。29 岁的柯云 龙当选为这个新成立工会的主席。从 7 月 29 日起的 7 天内，沃尔玛在中国的 4 家门店成功组建工会，在曾有“拒建堡垒” 之称的沃尔玛，组建的工会一个接一个。随后的十余天里，又陆续组建了 5 家工会。8 月 10 日沃尔玛发出一纸声明：正在 采取具体步骤，协助全国总工会在沃尔玛所有的中国商场内组建基层工会组织。到 2006 年 9 月 28 日，中国各地沃尔玛分 店工会在短时间内“雨后春笋”般地发展到了 60 家，涉及晋江、深圳、南京、福州、济南、沈阳、大连、南昌、青岛、武 汉、太原等 11 个城市。沃尔玛各地分店工会与管理层经过会谈约定：沃尔玛各分店工会支持分店行政依法行使经营管理权， 动员和组织职工完成经营任务，并承诺与分店行政平等合作，相互支持，共谋企业和谐发展。 案例显示，沃尔玛在组建工会的过程中曾有过非常激烈的劳资博弈，有人把它形容为管理方与员工之间的一场“战 争”。但自从管理方采用新的管理方式后，在互相信任和互相尊重的基础上，双方停止了相互猜忌，开始创造条件加强工 会在创新性变革中与管理方的合作。实现最大限度的员工—管理方合作，是以双方都承认对方的现有权利为基础的，工会 也应该认识到公司有自己的目标，公司必须高效率地运作，必须将增值资本用于投资、生产、薪资发放和利润。管理方也 应该认识到工人有自己的需要，他们要求组建工会的权利不受威胁，或者要求参与工业民主。 20.工资争议 工资争议 张某系某私营企业招用的工人，双方约定合同期限为 2 年，从 2002 年 2 月 1 日至 2004 年 2 月 1 日止。保底工资 450 元／月，待企业正式生产以后按件计酬。2004 年 4 月 5 日，企业张贴公告，以张某经常不按时上下班、迟到早退为由，单 方与张某解除了劳动合同，同时拒绝给付张某劳动报酬。张某不服，于同年 6 月 10 日以某私营企业无故拖欠职工工资、要 求享受经济补偿金等为由，将某私营企业推上仲裁庭。 仲裁委立案调查后发现，某私营企业已在当地工商行政部门办理了法人营业执照等相关手续。由于企业在内部管理 和资金来源等方面出现严重问题，导致不能按合同约定组织工人生产。前两个月内，仅安排张某与其他工人干些零活，如 粉刷厂房等。2004 年 3 月 19 日，张某组织工人向企业索要保底工资，企业以未正式生产、资金周转困难为由，提出暂时 延期发放工资。经与全体职工协商，企业承诺一旦生产，立即支付所欠工资。4 月 1 日，张某再次组织全厂工人索要工资， 企业仍以未正式生产为由，拒付工资。张某遂带领工人集体到有关部门反映情况。4 月 5 日，企业张贴公告单方与张某解 除了劳动关系。 仲裁委在调解不成的情况下，于 2004 年 7 月 20 日依法裁决某私营企业支付申诉人 2 个月零 4 天的工资，支付单方 与申诉人解除劳动关系的赔偿费用，即 2 个月零 4 天工资报酬的 25%；支付申诉人相当于 1 个月工资标准的经济补偿金。 张某对仲裁裁决不服，认为除应享受赔偿费用外，工资应支付到 7 月 20 日，即仲裁裁决之日止；另应获得企业无故 拖欠职工工资需支付的经济补偿金。 分析：本案争议的焦点是：张某的工资应发放至企业单方与之解除劳动合同之日止，还是发放至劳动争议仲裁委下 达裁决书之日止？企业承担违反约定单方解除劳动关系 25%的赔偿费用，是否还应同时承担无故拖欠劳动者工资报酬的经 济补偿金？企业拖欠职工工资的行为是否构成无故拖欠？对于劳动争议的预防，一方面要健全和完善企业人力资源管理制 度，另一方面要提高预见能力，掌握应诉技巧。 21.办事处侵权该在哪仲裁？ 办事处侵权该在哪仲裁？ 刘女士在一家服装公司的北京办事处工作，该公司的总部在上海。北京办事处虽负责工人的工资发放以及社保关系， 却以总公司的名义在京招聘员工，没有独立的人事权。由于服装行业的特殊性，员工们不但没有节假日，平时还要经常加 班。但长期加班加点工作，刘女士却从来没有拿到过加班工资，公司也从来不安排调休。感到身心疲惫的刘女士最终决定 离开办事处，同时要求支付加班工资，并加付赔偿金。在双方交涉后，办事处只答应给一点经济补偿金，金额远远低于刘 女士应得的加班费。在这种情况下，刘女士决定申请劳动仲裁。公司了解到情况后，就告诉刘女士，如果申请仲裁的话， 只有总公司所在地上海的仲裁委员会才会受理，而到上海申请仲裁对刘女士来说要搭上许多时间和精力，花费的成本也很 高，官司打下来，肯定是得不偿失。公司劝刘女士放弃仲裁的想法。刘女士有点泄气了，但她一直有个疑问：“必须要到 上海去申请劳动仲裁吗？” 根据我国劳动争议仲裁法律、法规的规定，设区的市或者县劳动调解仲裁委员会负责本行行政区域内发生的劳动争 议，但当发生劳动争议的双方不在同一劳动调解仲裁委员会管辖地区的，由劳动者工资关系所在地的劳动调解仲裁委员会 处理。因此刘女士在北京工作，且工资关系在北京，发生劳动争议后，就应该向工资关系所在地北京的仲裁委员会申请仲 裁，而非到公司总部上海申诉。
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劳动法规与案例集-劳动合规实务处理
新经济下 大湾区劳动合规实务处理 联合主办： 深圳市律师协会劳动法律专业委员会 组织单位： 律簇青年法律人成长平台 2022年3月12日 主讲人 ● 浙江天册（深圳）律师事务所权益合伙人 ● 深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员 ● 广东省法学会社会法学研究会理事 ● 深圳市律师协会劳动法专业委副主任 ● 深圳前海合作区人民法院律师调解员 Contents ● 2017年深圳市劳动人事争议仲裁委“优秀仲裁员” ● 律师、国家一级人力资源管理师、劳动及商事仲裁员 ● 执业17年，处理劳动争议案件超过2000余件，曾荣获“优 秀委员”“专业律师”“十佳律师”“优秀仲裁员”“纪念深圳改革 开放40周年优秀公益律师”等荣誉。 主讲内容 第一类 涉疫员工关系处理 涉疫一般工资支付 涉疫隔离工资支付 涉疫工作制度管理 涉疫休息休假安排 涉疫劳动合同履行及解除 涉疫工伤待遇及医疗期 涉疫劳资争议解决 第二类 规章制度的制定及法律风险 防范 ● 1、因疫情可否安排员工在家休假，工资照付？ 主 要 问 题 及 解 决 方 案 ● 2、因封楼等疫情管控导致停工，工资如何发放？标准如何确定？法律规定是什么？ ● 3、公交行业、快递行业、酒店行业的员工能否主张加班费？ ● 4、疫情防控期间，工资能否推迟发放或只发放部分？ ● 5、疫情防控期间医护人员和有关防控人员有什么额外待遇？ ● 6、员工因为交通限制等防控措施无法回到单位复工，工资如何支付？ ● 7、出差职工因疫情不能返岗，工资如何支付？ ● 8、单位因疫情而停工，停工期间支付的款项性质是工资还是生活费？ ● 9、单位给个人发放的口罩等防护用品能否计入工资、薪金收入？ ● 10、医务人员和防疫工作者、参与疫情防控人员取得的临时性工作补助和奖金，是 否要征收个人所得税？ ● 11、劳动者被隔离期间的工资如何发放？ 主 要 问 题 及 解 决 方 案 ● 12、如果不幸感染新型冠状病毒，工资待遇如何计算？ ● 13、劳动者在强制隔离治疗、观察期间，用人单位是否要正常发放其工资？ ● 14、隔离期间发放的“正常工作时间工资”如何理解？ ● 15、隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的劳动者，用人单位如何支付其工资？ ● 16、企业根据需要，要求员工上班前在家隔离，工资待遇如何？ ● 17、员工未感染或疑似感染，也不属于密切接触者，但自我要求上班前在家隔离， 工资待遇如何？ ● 18、根据政府部门的通知，劳动者自行居家隔离14天期间，用人单位是否应当支付 工资？ ● 19、受疫情影响，用人单位部分停工停产的，能否按照停工停产规定支付工资待遇？ ● 20、因疫情影响，企业决定全部或者部分停工时，需要注意哪些事项？ 处理疫情下劳动争议要遵循的三个基本原则 第一，严格对标国家和省政府的政策文件精神； 第二，兼顾企业和劳动者权益保护的原则，对劳动者，强调要维持其基 本的生活、生存权，对用人单位，注重减轻因疫情造成的不良影响； 第三，引导劳动者与用人单位共商互谅、共克时艰。妥善处理劳资纠纷， 依法维护劳动者合法权益 ，切实维护社会稳定。 第一类 涉疫员工有 关系处理 1、因疫情可否安排员工在家休假，工资照付？ • 答：有观点认为，如果未经协商即不让员工上班，其实是剥夺了劳动 者的劳动权利，即便支付工资也可能被认定违法——属于《劳动合同 法》第三十八条规定的不提供劳动条件情形。但笔者认为，在有传染 风险的特殊情形下，安排员工在家休假没有损害员工利益，故不太可 能会认定违法。 2、因封楼等疫情管控导致停工，工资如何发放？标准如何确定？ 法律依据是什么？ • 答：根据《广东省工资支付条例》、人社部办公厅《关于妥善处理新 型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅 明电〔2020〕5号）关于停工、停产期间工资支付相关规定，企业应 当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。 • 我的理解为：一、正常上班的，正常发工资；二、如果不上班的，按 停工、停产的工资支付相关规定执行，即第一个月发正常工作时间工 资，第二个月起发生活费。 2、因封楼等疫情管控导致停工，工资如何发放？标准如何确定？ 法律依据是什么？ • 答：原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因 造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合 同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者 提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工 资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。” 2、因封楼等疫情管控导致停工，工资如何发放？标准如何确定？ 法律依据是什么？ • 答：《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定：“非因员工原因 造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日） 的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周 期的，可以根据员工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资； 用人单位没有安排员工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的 百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解 除劳动关系为止。” • 与《广东省工资支付条例》第三十五条一致。 3、公交、快递、酒店等行业的员工正常出勤，能否另行主张加 班费？ • 答：不可以。 • 不因客观原因停工企业员工上班的，属于正常出勤，企业支付正常工 资。 • 如员工拒绝工作安排，不但没有工资可以领取，还属于严重违反劳动 纪律，可作相应处分。 • 广东省人社厅对此也作了明确。 4、疫情防控期间，工资能否推迟发放或只发放部分？ • 答：《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案 件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号）中关于“12.用人单位 因受疫情影响延迟发放工资或者未依法及时为劳动者缴纳社会保险费， 劳动者解除劳动合同并请求经济补偿，应否支持？”广东省高级人民 法院、广东省人力资源和社会保障厅的意见如下： • “用人单位因受疫情影响延迟发放工资未超过30天，或者未依法及时 缴纳社会保险费，劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的， 不予支持。” • 处理建议：可以与工会或职代会或员工大会协商推迟发放，但注意不 应超过一个工资支付周期，广东省规定是最长不得超过30天。 5、疫情防控期间医护人员和有关防控人员有什么额外待遇？ • 答：有额外津贴。 • 《人力资源社会保障部财政部关于建立传染病疫情防治人员临时性工 作补助的通知》（人社部规〔2016〕4号）的规定，对于直接接触待 排查病例或确诊病例，诊断、治疗、护理、医院感染控制、病例标本 采集和病原检测等工作相关人员，按照每人每天 300 元予以补助； 对于参加疫情防控的其他医务人员和防疫工作者，按照每人每天 200 元予以补助。当日工作时间累积超过4小时的，按照一天计算；在4小 时以下的，按照半天计算。 6、员工因为交通限制等防控措施无法回到单位上班，工资如何 支付？ • 答：参照北京市人力资源和社会保障局发布《关于做好疫情防控期间 维护劳动关系稳定有关问题的通知》第二条规定“对于因疫情未及时 返京复工的职工，企业可以优先考虑安排职工年休假。职工在年休假 期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工未复工时间较长的， 企业经与职工协商一致，可以安排职工待岗。待岗期间，企业应当按 照不低于北京市最低工资标准的70%支付基本生活费。” • 处理建议：1、可优先安排年休假，休假期间工资正常支付；2、如果 时间较长的，也可引导员工办理事假手续、协商待岗、劳动合同中止 等；3、协商待岗、劳动合同中止等由双方协商相应待遇。如协商不 成的，按停工处理。 7、出差职工因疫情不能返岗，工资如何支付？ • 答：按停工处理，依法发放停工工资。 • “对不属于被依法隔离情形但属于因政府依法采取停工停业、封锁疫 区等紧急措施情形，导致企业延迟复工或劳动者不能返岗的，区分不 同情况处理。……三是对企业未复工或者企业复工但劳动者未返岗且 不能通过其他方式提供正常劳动的，企业参照国家关于停工停产期间 工资支付相关规定与劳动者协商……” • ——人力资源社会保障部、最高人民法院等七部门《关于妥善处置涉 疫情劳动关系有关问题的意见》（人社部发〔2020〕17号） 8、单位因疫情而停工，停工期间支付的款项性质是工资还是生 活费？ • 答：款项法律性质问题。 • 第一个月是工资，第二个月起是生活费。 9、单位给个人发放的口罩等防护用品能否计入工资、薪金收入？ 是否要征收个人所得税 • 答：不能。 • 根据2020年2月7日，财政部、国家税务总局联合发布公告：“单位 发放给个人用于预防新冠肺炎的药品、医疗用品和防护用品等实物 （不包括现金），不计入工资、薪金收入，免征个人所得税” 10、医务人员和防疫工作者、参与疫情防控人员取得的临时性工 作补助和奖金，是否要征收个人所得税？ • 答：根据2020年2月7日，财政部、国家税务总局联合发布公告，对 参加疫情防治工作的医务人员和防疫工作者、参与疫情防控人员按照 政府规定标准取得的临时性工作补助和奖金，免征个人所得税。政府 规定标准包括各级政府规定的补助和奖金标准。 第二类 涉疫隔离工资 支付 11、劳动者被隔离期间的工资如何发放？ • 答：正常发放工资。1.《传染病防治法》第四十一条规定：对已经发 生甲类传染病病例的场所或该场所内的特定区域的人员，在隔离期间， 被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作 报酬。2.《传染病防治法实施办法》第四十九条规定，甲类传染病疑 似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携 带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。3.《人社 部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关 系问题的通知》根据国家防疫要求，新型冠状病毒感染肺炎按照甲类 传染病管理，对于新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人及密切接 触者，隔离、医学观察期间的工资待遇由所属企业按正常工作期间工 资支付。 12、如果不幸感染新型冠状病毒，工资待遇如何计算？ • 答：是否支付全额工资，不以感染为条件，而以是否隔离为条件。 • 根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的 肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》“对新型冠状病毒感染的肺 炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以 及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的 企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬……”也即是否全 额，不以是否患病为条件，而是看是否隔离或被采取类似措施。 13、劳动者在强制隔离治疗、观察期间，用人单位是否要正常发 放其工资？ • 答：应当正常发放。 • 根据《传染病防治法》第四十一条第二款规定：“对已经发生甲类传 染病病例的场所或该场所内的特定区域的人员，在隔离期间，被隔离 人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。” 14、劳动者作为密接者被居家隔离，要不要发放工资？ • 答：按正常工作期间工资支付。 • 人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎 疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，根据国家防疫要求，新型 冠状病毒感染肺炎按照甲类传染病管理，对于新型冠状病毒感染的肺 炎患者、疑似病人及密切接触者，隔离、医学观察期间的工资待遇由 所属企业按正常工作期间工资支付。 15、隔离期间发放的“正常工作时间工资”如何理解？ • 《深圳市员工工资支付条例》第四条规定：“本条例所称正常工作时 间工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的 劳动报酬。正常工作时间工资不包括加班工资，中班、夜班、高温、 低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的补助以及按照规定不属于 工资的其他费用。” • 笔者认为，《深圳市员工工资支付条例》的上述规定是非常明确的， 排除法，即除了“加班工资，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒 有害等特殊工作条件下的补助以及按照规定不属于工资的其他费用” 以外，均属于“正常工作时间工资”。 16、隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的劳动者，用人单 位如何支付其工资？ • 答：《深圳市员工工资支付条例》第二十三条规定：“员工患病或者 非因工负伤停止工作进行医疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位 应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假 期工资，但不得低于最低工资的百分之八十。”双标准取高。 • 例：工资2360元/月，病伤工资为：1888元/月（2360*80%） • 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工 因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作 年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一） 实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个 月；……二十年以上的为二十四个月。” 17、企业根据需要，要求员工上班前在家隔离，工资待遇如何？ • 答：这种情况严格上来讲，属于企业的工作安排，可以协商工资待遇， 如协商不成的，按正常工作时间工资支付。 18、员工未感染或疑似感染，也不属于密切接触者，但自我要求 在上班前自我在家隔离，工资待遇如何？ • 答：建议可以以休年休假的方式处理，也可以协商工资待遇，如协商 不成的，按事假处理较为合适。 • 根据2020年7月10日，人力资源和社会保障部、最高人民法院发布了 一则《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》【人社部 函〔2020〕62号】的规定，休年休假需要经过协商程序。 19、员工去过中高风险地区，自我居家隔离，工资待遇如何？ • 答：观点有4：1、有认为应全额支付；2、有认为应按病假标准支付； 3、有认为应支付生活费；4、有人认为不用支付任何工资待遇。 • 无须支付的观点认为，可以参照不可抗力。通说认为，因不可抗力， 不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。这种 情况不属于双方过错原因所致，所以无需支付工资。 • 本人观点：应相互体谅，做好充分沟通，通过协商解决，通知员工上 班而员工拒绝的，可以不发工资。 20、劳动者自行居家隔离14天期间，用人单位是否应当支付工 资？ • 答：如员工未感染或者疑似感染，也不属于密切接触者，但是自我要 求居家自行隔离，如员工不同意远程办公，也不同意休年休假的，可 以双方协商工资待遇，如协商不成的，可以按无薪事假处理不予支付 工资。 • 法律依据： • 《广东省工资支付条例》第二十五条规定：“劳动者因事假未提供劳 动期间，用人单位可以不支付工资。” 21、受疫情影响，用人单位部分停工停产的，员工能否不同意且 要求补足工资？ • 答：案例：张某为某汽车公司客户俱乐部员工，汽车公司零部件生产、 汽车组装、车辆销售部门陆续复工，但因新冠肺炎疫情防控要求，客 户俱乐部暂时无法对外开放，俱乐部未能同步复工复产，张某所在客 户俱乐部中的10余名劳动者均处于停工状态。张某认为汽车公司恶意 以停工为由降低其工资待遇，遂申请仲裁支付克扣的工资。结果：驳 回。 • （人社部和最高院在【人社部函〔2020〕62号】第1批典型案例）尽 管法律对企业在何种情形下进行停工没有做出明确的规定，我们认为 用人单位决定停工要有正当和合理的理由，同时，停工行为不能沦为 惩罚和侮辱员工的手段，因此无差别适用于劳动者。 22、因疫情影响，企业决定全部或部分停工时，有哪些需要特别 注意的地方？ • 答：人社部和最高院在【人社部函〔2020〕62号】：“新冠肺炎疫 情影响了用人单位生产经营和劳动者正常劳动。在这种情况下，用人 单位通过短期停工停产发放生活费的方式，较因客观情况与劳动者解 除劳动合同并支付补偿的处理方式，既降低了成本，维护了劳动关系 稳定，也为下一步复工复产提供了人力资源保障，因此，是一种择优 选择；而从劳动者角度，虽然一定时期内的收入下降，但减轻了用人 单位压力，让其能够渡过难关，稳定了自身的就业岗位，双方各得其 利。这种利益的平衡和兼顾，正是疫情影响下构建和谐劳动关系的内 在要求，也是仲裁和司法实务中，维护停工停产劳动者合法权益，尊 重和保障用人单位用工自主权的依据。” 22、因疫情影响，企业决定全部或部分停工时，有哪些需要特别 注意的地方？如何操作才能降低法律风险？ • 答：（1）能够通过协商解决的尽可能协商解决； • （2）作出相应停工决定时，用人单位要有正当的理由，同时，停工 不应具有针对性、侮辱性和惩罚性，要无差别地适用于劳动者， • （3）先就停工工资待遇与员工进行协商和沟通。发出停工通知时， 应当告知停工期间的工资待遇及发放标准。 • （4）加强停工期间的劳动用工管理，包括何时报道一次，是否同意 劳动者与其他用人单位同时建立劳动关系，停工期间要遵守哪些人事 管理规定等。 23、因疫情影响拖欠工资，是否可以免除违法责任？ • 答：不可以。因疫情影响经与员工协商一致后，可以就发放工资时间 进行协商，但需要符合法律规定，且不能无故拖欠工资。 • 后果：最严重是追究刑事责任。最高院规定拒不支付1名劳动者3个月 以上的劳动报酬且数额在5000元至2万元以上的；或拒不支付10名以 上劳动者的劳动报酬且数额累计在3万元至10万元以上的，即构成拒 不支付劳动报酬罪。 • 行政处罚 • 员工维权：被迫辞退并支付经济补偿。 第三类 涉疫工作制度 管理 24、居住区域被划定为封控区、管控区、防范区，导致员工不能 正常上班，企业是否要发放工资？ • 答：根据深圳市疫情防控指挥部通告，封控区域实行“区域封闭，足 不出户，上门服务”；管控区实行“人不出区，严禁聚集”；防范区 实行“强化社会面管理，严格限制人员聚集”。 • 实际上，部分管控区、防范区实际实施的是“只进不出”的措施，故 导致上述区域的居民进入后，不得离开相应的区域，导致无法到单位 上班。 • 上述情形均属于“非因员工原因造成用人单位停工、停产”的情形， 应当按停工处理，并由用人单位依法支付工资及生活费。 25、用人单位可以拒绝曾患病的员工回单位上班吗？ • 答：如果员工已治愈或已排除传染病嫌疑，不可以。 26、写字楼因疫情影响被划入封控区，可否安排员工在家远程工 作？ • 答：可以的。 • 劳资双方建立了劳动关系，劳动者对用人单位存在人格从属性、人身 依附性，用人单位有用工自主权和经营管理权，劳动者应服从用工管 理。否则用人单位有权对其进行处罚。 27、员工拒绝远程办公，用人单位是否可以不支付劳动报酬、 甚至解除劳动合同？ • 答：可以的。遵守用人单位依法制定的规章制度，守成劳动任务，是劳动 者的法定义务。法律规定劳动报酬按劳分配，员工不提供工作，用人单位 可以不支付劳动报酬，且用人单位还可以以严重违反劳动纪律和规章制度 为由解除劳动合同。 • 第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。 • ——《中华人民共和国劳动法》 • 第九条 劳动者应当依法履行下列义务（一）勤勉工作，完成劳动任务； （二）遵守用人单位依法制定的规章制度；…… • ——《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》 28、可否安排部分员工在家远程办公，安排部分员工按停工停产 处理？ • 答：可以的。 • 属于用人单位的用工自主权，并不违法，但是建议以人为本，兼顾公 平合理原则，不具有侮辱性、惩罚性，无差距，确定工资发放标准。 29、封控区、管控区、防范区解除后，员工拒绝 返岗上班，企业可否对员工作违纪处理？ 30、员工能否以担心感染病毒为由，拒绝到封控区、管控区办事？ • 答：如果政府已解除了有关防控措施，员工不得拒绝。 • 劳动关系具有人身依附性的基本属性，劳动者在向用人单位提供劳动 之时应当遵守用人单位的安排，除有特殊情况出现或者劳动合同中有 除外约定，否则劳动者应当服从用人单位的工作安排。在政府解除有 关防控措施之后，员工应服从出差及工作的安排。 31、员工以担心染病为由拒绝上班，如何处理？ • 答：企业可以根据企业和员工的实际情况针对不同情况作不同处理。 如员工确实无故意旷工的情形的，可安排员工年休假或事假，也可通 过协商待岗、中止劳动关系等，并签订相应协议，确认双方的权利义 务，也可引导员工主动辞职或协商解除劳动合同。 • 如员工不愿意配合的，则可按规章制度及劳动纪律处理，比如按不服 从工作安排或旷工处理。 32、员工确诊新型冠状病毒感染后，用人单位如何处理？ • 答：如果员工属于确诊或者疑似新型冠状病毒感染，企业单位应当不 予安排其上班，并安排其休病假。 • 第十六条第二款 传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治 愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫 生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。 • ——《中华人民共和国传染病防治法》 第四类 涉疫休 息休假安排 33、因疫情需要，安排加班时长超过法律规定，是否违法？ • 答：不违法。 • 《劳动法》第四十二条的规定，有下列情形之一的，延长工作时间不 受本法第四十一条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其 他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二） 生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益， 必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。 34、受疫情影响导致员工居家隔离，用人单位是否有权单方面安 排员工休带薪年休假？ • 答：可以安排休年休假，但是要有协商的动作，并有协商记录。 人社部和最高院【人社部函〔2020〕62号】认为：《职工带薪年休假 条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑 职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”《企业职工带薪年休假实施办 法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工 本人意愿，统筹安排年休假。”人社部发〔2020〕8号规定：“对不具 备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福 利假等各类假”。用人单位有权统筹安排劳动者带薪年休假，与劳动者 协商是用人单位需履行的程序，但并未要求“必须协商一致”。无论劳 动者是否同意，企业都可以在履行协商程序后统筹安排带薪年休假。 35、受疫情影响导致员工居家隔离，用人单位是否有权单方面安 排员工休带薪年休假？ • 答：人社部和最高院认为：“8号文件明确引导企业与劳动者优先使 用带薪年休假、企业自设福利假等各类假，把新冠肺炎疫情对企业经 营和劳动者收入损失降到最低。安排劳动者在延迟复工复产期间优先 使用带薪年休假时，企业应当尽量考虑劳动者实际情况，依法履行协 商程序，并依法支付带薪年休假工资；劳动者应当准确理解法律和政 策规定，积极接受用人单位安排。” • 风险：不走协商流程，可能导致年休假无效的风险。 36、新型冠状病毒疫情防控期间安排员工休年休假，国家法定休 假日、休息日能否计入年休假的假期？ • 答：不能。 • 法律规定国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 37、疫情防控期间安排员工休年休假，工资如何计算？ • 答：按正常工作时间工资计发。 • 第四条 正常工作时间工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位 提供正常劳动应得的劳动报酬。正常工作时间工资不包括加班工资， 中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的补助 以及按照规定不属于工资的其他费用。 • ——《深圳市员工工资支付条例》 38、可否以无薪事假的方式通知封控区、管控区员工休息？ • 答：不可以。 • 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫 的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更 劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利 的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。 • ——《中华人民共和国劳动合同法》 39、政府采取的疫情管控紧急措施结束后，企业职工因病继续在 家休养的，用人单位如何处理？ • 答：员工提供病休证明，根据医疗机构的病假建议，在医疗期内员工 可以享受不低于最低工资标准80%的病假工资。 • 如不能提供病假证明，可要求限期补交，仍不能补交的，可以按无薪 事假或者旷工处理。 • 建议公司完善相关的病休流程，并经员工签名确认。 40、政府采取的疫情管控紧急措施结束后，企业职工无病假证明， 但继续在家休养的，用人单位如何处理？ • 答： • 可以指引员工休年休假或请事假，也可以与员工协商待岗、中止劳动 关系。如果员工具备正常工作的能力和条件，而拒不返岗的，公司可 以依据合法有效的规章制度进行处理，包括予以辞退。 41、疫情管控停工天数，与三期女职工产假天数重叠，发生冲突， 三期天数如何计算？ • 答：对三期女职工的产假应当优先计算。 • 国家级：98天 • 广东省及产假：+80天 • 特殊情况：+15天难产+多生育1个婴儿产假15天。 • 流产假期：未满4个月流产的，享受15天产假； • 怀孕满4个月流产的，享受42天产假。 第五类 涉疫劳动合同 履行及解除 42、用人单位因受疫情影响延迟发放工资能否成为劳动者被迫辞 职的正当理由？ • 答：未超30天，不可以。 • “用人单位因受疫情影响延迟发放工资未超过30天，或者未依法及时 缴纳社会保险费，劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的， 不予支持。” • ——《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案 件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号） 43、被隔离过或感染过的劳动者，用人单位可以拒绝录用甚至解 除劳动合同吗？ • 答：不可以。 • 第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利。 • ——《中华人民共和国劳动法》 44、企业如发现员工确诊染病，能否解除劳动合同？ • 答：一般不能。符合《劳动合同法》第三十九条情形，可以解除。 • 如果企业如发现员工染病，此时员工属于医疗期内的员工，《劳动合 同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得 依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……（三）患病 或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”。 • 需要注意的是，并非绝对不能辞退。 • 要有制度依据和事实证据。 45、劳动合同在职工隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措 施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的，企业可以以合同到 期为由终止劳动合同吗？该如何处理？ • 答：不可以，劳动合同自动延续。 • “对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离 治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措 施导致不能提供正常劳动的企业职工……在此期间，劳动合同到期的， 分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府 采取的紧急措施结束。” • 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎 疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号) 46、如果员工拒绝接受核酸检测，单位是否可以处分、解除劳动 合同？ • 答：如员工被依法追究刑事责任的，用人单位可以根据《劳动合同法》 第三十九条第六项规定，解除劳动合同，并不必支付经济补偿。 • 如虽未被依法追究刑事责任，但在工作场所妨碍防疫工作，严重违反 用人单位规章制度的，用人单位也可以根据《劳动合同法》第三十九 条第二项规定，立即解除劳动合同，并不必支付经济补偿。 • 用人单位没有规章制度明确规定，用人单位也可以依据《劳动法》第 二十五条的规定，以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。 • 如员工是在工作场所外妨碍防疫的违法行为，但不构成犯罪的，建议 警告为主，如解除劳动合同，构成违法解除。 47、员工确诊新型冠状病毒感染但已治愈，单位如何处理劳动合 同的履行？ • 答：第23条 请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以 继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位 另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴 定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位， 解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退 休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并 按规定支付经济补偿金和医疗补助费。 • 原劳动部《关于印发《关于贯彻执行 ＜中华人民共和国劳动法＞若干 问题的意见》的通知 47、员工确诊新型冠状病毒感染但已治愈，单位如何处理劳动合 同的履行？ • 答：依法解除劳动合同，N+1补偿。 • 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知 劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合 同：……（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不 能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。 ——《中华人民共和国劳动合同法》 48、员工疑似或确诊新型冠状病毒感染，用人单位可否要求员工 提供体检证明或者康复证明？ • 答：可以的。 • 第八条 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况， 劳动者应当如实说明。 ——《中华人民共和国劳动合同法》 • 第九条 国家支持和鼓励单位和个人参与传染病防治工作。 ——《中华人民共和国传染病防治法》 49、员工疑似或确诊新型冠状病毒感染后，故意隐瞒病情进行应 聘，用人单位发现后能否以此为由辞退员工？ • 答：可以。 • 当员工本人疑似或确诊新型冠状病毒感染后，应当依据《传染病防治 法》及相关法律规定，遵守政府规定，积极接受治疗，并采取防范措 施，避免疫情扩大。如果故意隐瞒病情进行应聘，并入职成功，用人 单位发现后可以以此为由辞退员工，且不予支付任何经济补偿或者赔 偿金，但是劳动者提供正常劳动的，应当结算相应的劳动报酬。 • 属于采取欺诈手段建立劳动关系，可认定为无效。 50、员工疑似或确诊新冠期间，用人单位能否解除劳动合同？ • 答：不能。 • 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四 十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工 负伤，在规定的医疗期内的。 ——《中华人民共和国劳动合同法》 • 第34条 除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、 产期和哺乳期内，劳动，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳 动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期 期满为止。 原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》 51、用人单位能否以员工因疑似或确诊新冠请病假时间长为由解 除劳动合同，解除劳动合同？ • 答：不行。没有法律依据。 52、对于因疑似或确诊新冠处于医疗期内的员工，用人单位是否 绝对不可以解除劳动合同？ • 答：不是。 • 《劳动合同法》只是明确了医疗期内用人单位不能进行非过错性解除 和经济性裁员，并没有规定用人单位不可以进行过错性解除（第39条） 和协商解除（第36条）。所以，对于医疗期内的员工，用人单位可以 其试用期不符合录用条件、存在严重违纪、存在严重过错的理由解除 其劳动合同，也可以与进行沟通，在支付经济补偿金等相关事宜达成 一致的前提下协商解除其劳动合同。 53、在员工疑似或确诊新冠感染后，故意隐瞒病情返岗工作，造 成严重后果的，用人单位能否以此为由辞退员工？ • 答：可以。 • 在员工疑似或确诊新冠感染后，员工应当依据《传染病防治法》及相 关法律规定，遵守政府规定，积极接受治疗，并采取防范措施，避免 疫情扩大。不论员工出于何种目的，故意隐瞒病情返岗工作，其行为 本身不仅属违法行为，更有可能涉嫌刑事犯罪。就劳动关系而言，其 行为违反《劳动合同法》第三十九条之规定，用人单位有权以员工严 重违反规章制度为由，予以辞退且不予支付任何经济补偿或者赔偿金。 54、疫情情况下，劳动关系的中止如何处理？ • 答：劳动关系中止的方式，法律上并无明确规定。 • 《江苏省劳动合同条例》第三十条规定，有下列情形之一的，劳动合 同可以中止：（一）经双方当事人协商一致的；（二）劳动者因涉嫌 违法犯罪被限制人身自由的；（三）劳动合同因不可抗力暂时不能履 行的；（四）法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动 关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止 缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工 作年限。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履 行。 第六类 涉疫工伤待 遇及医疗期 55、医护人员因工作原因感染，是否属于工伤？ • 答：属于工伤。 • 《人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委关于因履行工作职 责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》 （人社部函〔2020〕11 号）规定：“在新型冠状病毒肺炎预防和救 治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒 肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工 伤保险待遇。” 56、在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关人员因 履职感染病毒，工资待遇如何支付？ • 答：按工伤待遇处理。停工留薪期工资正常发放。 • 第三十三条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接 受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位 按月支付。 ——《工伤保险条例》 57、用人单位委派劳动者去疫区出差过程中感染新型冠状病毒肺 炎，是否认定为工伤？ • 答：视同工伤。 • 第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作 时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……（五）因工外 出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。 ——《工伤保险条例》 • 第十条 职工有下列情形之一的，视同工伤：……（四）由用人单位 指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的。 ——《广东省工伤保险条例》 58、在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，劳动者被认定为工 伤，或者视同工伤，发生的相关费用由谁承担？ • 答：已参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用，由工伤保险基 金和单位按工伤保险有关规定支付；未参加工伤保险的，由用人单位 按照法定标准支付，财政补助单位因此发生的费用，由同级财政予以 补助。 • ——人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委《关于因履行工 作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的 通知》 • 简言之，参加工伤保险，由社会基金和用人单位依法定标准支付；没 有参加工伤保险，由用人单位全部承担。 59、员工作为志愿者支援防疫而被感染，是否可以认定工伤？ • 答：视同工伤。 • 《工伤保险条例》第十五条规定“职工有下列情形之一的，视同工 伤：……（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤 害的。” 60、新型冠状病毒肺炎疫情下，对于工伤认定工作有哪些政策性 意见？ • 答： • 对于参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置的医护、防疫等有关 工作人员因履行工作职责而感染新型冠状病毒肺炎的，参照《广东省 工伤保险条例》第九条第一项规定认定为工伤。因新型冠状病毒感染 的肺炎疫情防控处置和救治等特殊原因的， 用人单位申请工伤认定时 限予以适当延长。 • ——全面落实《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及 相关工作人员有关保障问题的通知》要求 61、劳动者如从事新型冠状病毒防治工作，可否要求申领卫生防 疫津贴？ • 答：可以的。 • 第三十三条 凡在生产、工作中接触传染病病原体的工作人员，可以 按照国家有关规定申领卫生防疫津贴。 ——《传染病防治法实施办法》 62、如果不幸感染，可以获得多长时间的医疗期？ • 答：最长24个月。 第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本 人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的 医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下 的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的， 在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月； 十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个 月；二十年以上的为二十四个月。 ——《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 62、如果不幸感染，可以获得政府什么补助？？ • 答：深圳工会会员如有确诊新冠肺炎，在今年内，可向深圳工会提出 申请，审核通过后可领取5000元/人的关爱帮扶金。市总工会也将 “新冠肺炎”纳入深圳市在职职工重大疾病互助保障计划，职工最高 可申领互助金2.5万元。 • 内容来源：深圳发布（深圳市疫情防控新闻发布会） • 发布时间？2022年3月9日 • 原标题：《因疫情在家没法上班工资怎么算？确诊新冠肺炎有什么补 助？发布会回应》 第七类 涉疫劳资争议解决 63、因为受疫情影响不能及时申请仲裁或起诉的，怎么办？ • 答：时效中止。 • 《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时 效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵 害之日起计算。……因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在 本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止 时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。” • 新型冠状病毒疫情可以作为《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定 的“不可抗力或者有其他正当理由”。 64、因为受疫情影响不能及时申请仲裁或起诉的，怎么办？ • 根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的 肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第三条规定，因受疫情影响 造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁 时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的， 可相应顺延审理期限。 第二类 规章制度的 制定及法律风险防 范 1、什么是劳动规章制度？ • 规章制度或劳动规章制度，又称用人单位内部劳动规则，有的国家或 者地区称为雇佣规则、劳工规则、工作规则、从业规则， • 是指用人单位依照法律规定的程序制定的，只有在保障有效组织劳动、 维护劳动和经营活动秩序，在用人单位内部对用人单位和劳动者均具 有约束力的规章制度和规范性文件的总称。 2、劳动规章制度的范围及类型有哪些？ 【类型】 1、履约类：严格履行劳动合同及违约应承担的责任 、保密、竞业限制。 2、考勤类：按规定时间 、地点到达工作岗位，按要求请休事假 、病假、 年休假、探亲假等，相应的旷工、迟到、早退。 3、工作类：根据生产、工作岗位职责及规则，按质、按量完成工作任 务，相应的消极怠工。 4、安全类：严格遵守技术操作规程和安全卫生规程、安全事故 5、行为准则类：爱护单位财产和物品，冲撞领导、盗窃、卖淫、犯罪 6、财务类：虚假报账、成立小金库、职务侵占、虚假报销 7、奖惩规则：不同的情形，不同的奖惩细则 3、劳动规章制度的范围及类型有哪些？ 【范围】 “劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培 训、劳动纪律以及劳动定额管理等”。 4、用人单位的规章制度成为我国劳动法非正式渊源的依据？ • 答： • 第五十条 用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定 的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者 公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。 ——《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释 （一）》（2021年1月1日起施行） 5、【案例】因规章制度瑕疵导致的败诉案例分析 【法院观点】 一审法院认为，平度市燃料总公司解除与巩岷山之间的劳动合同违法，理 由如下：一、平度市燃料总公司未能举证证明其解除劳动合同所依据的公 司规章制度制定程序合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规 定，……。根据该条规定，只有依据民主、正当的程序制定的规章制度 ， 方才符合法律规定，才能作为用人单位行使单方解除权的依据。但在一审 法院作出判决前，平度市燃料总公司未能提交证据证明其公司规章制度制 定程序合法，应承担举证不能的不利后果。二、平度市燃料总公司未将单 方解除与巩岷山劳动合同的事宜，事先将理由通知工会，并取得工会的同 意 。综 上，平 度市 燃料总 公司 于 202 1 年 9月 15日 单方 解除与 巩岷 山之 间 的劳动合同违法。 （2021）鲁02民终14650号） 6、企业自查规章制度法律风险的基本方法有哪些？ 一：合法性审核，即对规章制度设定的管理权限、管理内容、管理手 段等是否符合相关法律规定进行审核； 二：规范性审核，即对规章制度的体例是否规范、表述是否清晰等进 行审核； 三：协调性审核，即对规章制度之间是否存在冲突、不一致等问题进 行审核。 7、规章制度程序合法性自查与补正方法 一：合法性方面的补正方法 二：规范性方面的补正方法 三：协调性方面的补正方法 8、企业劳动规章制度的程序性要求有哪些？ 答：”应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与 工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实 施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过 协商予以修改完善”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规 章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” ——《中华人民共和国劳动合同法》第四条 9、劳动规章制度在解除合同中的作用有哪些？ 10、劳动规章制度不履行民主程序的后果有哪些？ 11、劳动规章制度违反法律法规的后果有哪些？ • 答： • 1、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益 的”，劳动者可被迫辞职，并主张经济补偿金。 • 2、“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规 规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的， 应当承担赔偿责任。” 12、对劳动规章制度的司法审查标准有哪些？ 1、在授权用人单位制定规章制度，法律是相当宽容的，只要不违反 强制性规定，即为有效。 用人单位依法制定的规章制度规定，在发放年度绩效奖金时双方已解 除或终止劳动合同的，不予发放年度绩效奖金。该规定是否有效？” 解答意见为：“该规章制度未违反法律、法规的强制性规定，应属合 法有效。在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同，劳动者 请求用人单位支付年度绩效奖金的，一般不予支持。” 浙江省高院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若 干问题的解答(四)》 13、规定违反计划生育，公司有权解除劳动合同，是否有效？ 第十三条 用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的， 应承担违法解除劳动合同的法律责任。 ——广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳 动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》 14、规定违反计划生育，公司有权解除劳动合同，是否有效？ 第十三条 用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的， 应承担违法解除劳动合同的法律责任。 ——广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳 动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》 15、公司规定：员工在购物时若出现上述规定购买商品范围或 违反上述购买行为规范的即视为不诚实行为，将受到相应的纪律 处分，最高可导致解聘。是否有效？ 上诉人规章制度中，对于劳动者违反规章制度的后果存在不一致的规 定，同样的违反规章制度行为既存在根据程度予以分别处理或处分直 至严重者可解除劳动合同的规定，也存在直接视为严重违反规章制度 可解除劳动合同的规定。用人单位规章制度自行作出的严重违反规章 制度的规定，效力并不等同于《劳动合同法》第三十九条关于严重违 反用人单位规章制度的规定。上诉人认定被上诉人承认的违反员工购 物规定的行为和占用工作时间服药的事实，即属于严重违反规章制度 而直接解除劳动合同，而不是根据违反规章制度情形分别予以处分直 至最严重者解除劳动合同，并非正当行使用人单位权利的行为。 16、规章制度“民主程序”的认定，司法实践的态度？ 17、规章制度制定中的民主程序流程设计与操作方法？ 制定规章制度草案或征求意见稿→员工代表大会或全体员工讨论协商 →收集员工的意见和建议→回复员工的意见和建议→规章制度的修改 →员工代表大会或者全体员工会议表决通过→公示或者告知规章制度。 18、规章制度有哪8种公示方式与操作技巧？ 1、签名确认。 5、培训签收。 2、劳动合同附件。 6、考试告知。 3、公告栏公示。 7、上公示。 4、考核告知。 8、电子邮件。 19、公司执行上级单位规章制度的注意事项及操作方法？ 20、规章制度中能否设定罚款条款？如何避免法律风险？ 21、规章制度与劳动合同条款不一致的法律风险及防范方法？ 22、规章制度与劳动合同条款不一致的法律风险及防范方法？ 21、规章制度的边界： 能否约束工作场所或工作范围之外的事项？ 会提问 才是好学生 Ｔｈａｎｋ ｙｏｕ！
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劳动法规与案例集-企业劳动用工合规指南
企业劳动用工合规指南及趋势展望 CONTENTS 目录 一、劳动合同解除类型及合规要件分析 二、经济补偿金支付条件及合规分析 三、违法解除劳动合同能否继续履行差异分析 四、协商解除劳动合同要件及合规分析 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 析 一、劳动合同解除类型及合规要件分 一、劳动合同解除类型及合规要件分 析 二、经济补偿金支付条件及合规分析 支付年限 企业实务合规提示 经济补 偿金合 法支付 三要素 支付标准 支付时间 1、用人单位对劳动者入职时间承担举证责任； 2、劳动合同法实施前入职员工，分段计算补偿期限； 3、工资标准由用人单位承担举证责任； 4、支付经济补偿金时间应合理，协议约定。 2021-4-2 23/22 二、经济补偿金支付条件及合规分析 【用人单位应当支付经济补偿金情形】 （一）用人单位违法导致劳动者被迫辞职的 1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 2、用人单位未及时足额支付劳动报酬 3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险 4、用人单位规章制度违反法律法规规定，损害劳动者权益的 5、用人单位以欺诈胁迫手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思情况下订立或者变更 劳动合同以及用人单位违反法律、行政法规强制性规定的 6、用人单位在劳动合同中免除自己法定责任、排除劳动者权利的 7、用人单位以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 8、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人参安全的 2021-4-2 24/22 二、经济补偿金支付条件及合规分析 【用人单位应当支付经济补偿金情形】 （二）用人单位向劳动者提出协商解除劳动合同 （三）用人单位限制性解除劳动合同 1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单 位另行安排的工作的 2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位 与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 2021-4-2 25/22 二、经济补偿金支付条件及合规分析 【用人单位应当支付经济补偿金情形】 （四）经济性裁员 （五）固定期限劳动合同期满，劳动者同意续订而用人单位不同意续订，用人单位依法终 止固定期限劳动合同 （1）双方均未提出续订，应支付经济补偿金； （2）劳动者提出用人单位不同意，需要支付经济补偿金； （3）用人单位提出维持或提高劳动条件续订而劳动者拒绝，不需要支付经济补偿金。 特殊情形：以完成一定工作任务为期限合同、非全日制合同 2021-4-2 26/22 二、经济补偿金支付条件及合规分析 【用人单位应当支付经济补偿金情形】 （六）用人单位主体消失导致劳动合同终止 1、用人单位被依法宣告破产的； 2、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的； 用人单位决定提前解散，经济补偿金计算：2008年以前法律并无明确规定，各地对经济补 偿金起算点把握各不相同，有的从员工入职时间起算，有的从2008年1月1日起算。 2021-4-2 27/22 二、经济补偿金支付条件及合规分析 【用人单位可以不支付经济补偿金情形】 （一）劳动者因个人原因提出辞职 （二）劳动者提出，协商一致解除劳动合同 （三）因劳动者过失解除劳动合同 1、在试用期间被证明不符合录用条件的 2、严重违反用人单位的规章制度的 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者 经用人单位提出，拒不改正的 5、劳动者因欺诈胁迫或乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或变更劳动合同的 6、劳动者被依法追究刑事责任的：被检察院免于起诉的；被法院判处刑罚的；法院依据《刑 法》32条免于刑事处分的。 2021-4-2 28/22 二、经济补偿金支付条件及合规分析 【用人单位可以不支付经济补偿金情形】 （四）劳动者主体消失导致劳动合同终止的 被宣告死亡、宣告失踪劳动者重新出现的处理：继续履行或解除劳动合同支付经济补偿金。 （五）用人单位提出维持或提高劳动合同约定的劳动条件续订劳动合同，劳动者不同意续订， 用人单位终止劳动合同 （六）劳动者开始享受基本养老保险待遇的 问题：达到退休年龄但未享受基本基本养老保险待遇，是否支付经济补偿金？ （七）非全日制劳动合同解除或终止 （八）自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知，劳动者不愿意签订劳动合同，用人单位 终止劳动关系的 2021-4-2 29/22 三、违法解除劳动合同能否继续履行差异分析 《劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同， 劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续 履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八 十七条规定支付赔偿金。 北京、天津、上海、山东、浙江、深圳等地法院均有相关规定。 2021-4-2 30/22 三、违法解除劳动合同能否继续履行差异分析 【“劳动合同不能继续履行”的具体情形 】 （一）用人单位主体不复存在； （二）劳动者达到法定退休年龄； （三）劳动合同到期； （四）原岗位具有唯一性和不可替代性，且已被替代； （五）原岗位已被撤销，且无适合的新岗位提供； （六）劳动者入职新单位或自行设立公司； （七）劳动合同终止或解除时间已久，缺乏继续履行基础； （八）用人单位一再表明不愿意继续履行； （九）双方丧失信任基础，无继续履行可能； （十）其他导致双方无法继续履行的情形。 2021-4-2 31/22 三、违法解除劳动合同能否继续履行差异分析 【被判继续履行，解雇期间工资如何支付】 （1）北京：程序方面存在瑕疵，按最低工资标准支付；实体方面存在问题，按劳动者正常劳 动时的工资标准支付。 （2）上海：解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资。 （3）广东：劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资。 2021-4-2 32/22 茶歇环节 四、协商解除劳动合同要件及合规分析 1、协商解除劳动合同引发争议原因 （1）协商解除劳动合同协议效力争议； （2）协商解除后劳动者反悔引发争议； （3）双方对协议条款理解或履行产生争议； （4）协商解除劳动合同协议书未决事项争议等。 2、协商提议主体：用人单位 用人单位需按法定标准向劳动者支付经济补偿金，即使双方协商降 低支付标准，也应当在合理范围内。 2021-4-2 34/22 四、协商解除劳动合同要件及合规分析 3、解除协议书内容 （1）必备条款 双方的基本信息； 提出协商解除的动议方； 劳动关系存续期间及解除时间； 离职费用的种类、数额、支付时间、支付方式、个税承担等； 年休假的处理； 工作交接； 社保公积金和档案关系转移；离职证明出具时间、领取方式； 保密条款； 无争议、权利放弃、承诺及保证条款； 生效条件。 （2）可选条款 竞业限制条款： 服务期解除条款； 其他相关事项：如住房、汽车等返还，股权退出等。 2021-4-2 35/22 四、协商解除劳动合同要件及合规分析 4、解除劳动合同协议书的效力 思考： 协商解除协议存在以下情形的，应属无效或者部分无效： （1）存在以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危情形的； （2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （1）用人单位没有依法 缴纳社会保险的法律责任？ （2）社保挂靠风险？ 【案例】张某与上海敬豪劳务服务有限公司劳动争议中，上海市第二中级人民法院认定：敬 豪公司在没有为张某进行离职健康检查的前提下，与张某协商解除劳动合同，与《职业病防治 法》规定相悖，侵害了劳动者的正当权益，双方协商解除劳动关系协议应当认定为无效。 （3）存在重大误解、显失公平情形的； （4）违反法律、行政法规强制性规定的，比如双方一致同意不缴纳社会保险。 2021-4-2 36/22 四、协商解除劳动合同要件及合规分析 5、解除劳动合同协议书的撤销 （1）劳动者因个人原因反悔，要求撤销解除协议，继续履行劳动合同 原因：劳动者在签署协议之后患病、发现自己怀孕、新用人单位取消offer等。 处理：诚信原则，劳动者诉求一般不会得到支持。 【案例】女职工签署解除协议书后发现自己怀孕，要求撤销解除协议书，法院驳回。 （2）劳动者认为协议约定给付款项有漏项或差额，显失公平，要求补足差额 A 、离职结算确实存在漏项，且劳动者未明确放弃该项报酬的，或者虽然劳动者明示放弃但违 反法律强制性规定的（如工伤职工的工伤保险待遇），用人单位仍有可能被判令承担支付义务。 B、离职结算中，工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金存在差额，劳动者要求补足差额。 2021-4-2 37/22 四、协商解除劳动合同要件及合规分析 6、协商解除劳动合同实务操作要点 （1） 协商解除劳动合同协议应当以书面形式作出并让劳动者签署。 （2）对接触职业病危害作业的劳动者需在签署协议之前进行职业病危害检查。 2021-4-2 38/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 病 假： 劳动者本人因患病或非因工负伤,需要停止工作治疗,用人单位凭合法 有效医疗机构出具的证明劳动者患病或非因工负伤,需要停止工作、进行治病 休息的病假建议,并根据用人单位规章制度规定批准劳动者休息的时间。 《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》 第二条:职工因伤病需要休假的,应凭企业医疗机构或指定医疗机构开具的疾病诊断证明,并由 企业审核批准。 发文单位：劳动部、国务院经贸办、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会 发文时间：1992.06.09 2021-4-2 39/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 病假管理权限： 【案例】某职工提供“上呼吸道感染建议休假15天”病假证明被解雇。 医生：建议权，根据病人患病或受伤情况,从医学角度给出的休息建议。 用人单位：决定权。 病假能休多长时间必须得到用人单位事前批准或事后确认,否则劳动者可能会因为无故旷工涉 及违纪。 当劳动者确实因为患病或受伤需要申请休假时,用人单位应该根据实际情况予以审批。否则,劳 动者合法权益将受到损害。 讨论：患病职工拒不提供有关的病历记录休假，如而处理？ 2021-4-2 40/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 【病假期与病假医疗期】 病假期≠病假医疗期 病假期：就是员工患病或者非因工负伤，医嘱要求员工休息治疗，停止工作的 期间。 病假医疗期：指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动 合同的时限——解雇保护期。 2021-4-2 41/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 病假医疗期规定： 企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和 在 本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期。 医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九 个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月 的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。 2021-4-2 42/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 病假医疗期待遇 劳动者患病或非因工负伤治疗期间,劳动者在医疗期内,其病假工资、疾病救济费和医疗 待遇按照有关规定执行。(病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能 低于最低工资标准的80%。) 本人工资60%但不能低于最低工资80% 员工医疗期满后继续休病假可否解雇？ 《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或 者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排 的工作的。 讨论：医疗期满后继续休病假，可否认定为“不能从事原工作也不能从事 由用人单位另行安排的工作”？ 2021-4-2 43/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 【病假管理合规实务】 （一）、伪造病假单或购买病假单,不及时提交病假单甚至拒绝提交病假 单 【实务】休息休假制度 【员工请病假要求】 (1）在病假医疗期内 (2）形式上审查:病历本、病假证明、医药费单据等证据 (3）伪造、购买病假单:规章制度处理 (4）不及时提交、拒绝提交病假单:催告、旷工 2021-4-2 44/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 【病假管理合规实务】 （二）、拒绝去公司指定医院复查 【实务】休息休假制度 【指定医院复查】 (1) 对员工病假有合理的怀疑 (2) 复查医院:专业性、便利性、公平性、合理性 (3) 员工陪同 2021-4-2 45/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 （三）员工病假期间外出旅游,可否解雇? 《阿里集团员工纪律制度》中1.13条:对公司要求提供的个人重要信息有意虚报、欺骗、隐瞒,例如 【案例】阿里巴巴员工“严重颈椎病请病假2周“去巴西旅游，回国后被解雇。 教育背景、个人信息、培训与工作经历、入职体检信息、资质资格信息等,公司可以立即解除劳动合同 。 《阿里巴巴集团商业行为准则》规定:员工必须按阿里巴巴集团的要求来履行作为员工的职责,遵守 上级主管的合理的指挥及与阿里巴巴集团签订的雇佣协议。员工故意违反上述义务的公司可予以解雇 。 阿里巴巴《解除劳动合同通知书》:您提出两周病假全休申请后当日即赴巴西出境旅游, 属提供虚假 申请信息并恶意欺骗公司,上述行为严重违反公司规章制度,公司决定立即解除你的劳动合同。 法院认为：用人单位的规章制度虽然未对劳动者休假地点作出限定,但是劳动者休假期间的行为应当 与其请假事由相符，阿里巴巴公司有理由质疑丁某请病假的目的并非休养或治疗,丁某在阿里巴巴公司 向其了解情况时拒绝提供真实信息,违背诚信原则和企业规章制度。 【案例】员工患抑郁症，请病假出国旅游被解雇。 2021-4-2 46/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 【案例】某职工泄露企业商业秘密被判刑9个月 【（2015）满刑初字第219号】 【法院查明】永红公司成立于2004年1月，主要从事机械设备制造及加工业务。2009年，被告 人冀勇受聘于永红公司担任该公司事业部经理，并与该公司签订《保密协议》，协议第一条约 定：本协议提及的“商业秘密”指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并 经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，经营信息包括但不限于管理诀窍、客户名单、 货源情报等；第四条（2）款约定：不得与永红公司生产同类产品、经营同类业务，也不组建 或参与组建、参股这样的单位。2014年8月，冀勇在工作中得知永红公司客户山西太古公司、 山西宏坊公司有购买永红公司YH360C垂直造型机产品的意愿后，于2014年8月8日以个人名义与 上述二公司签订产品购销合同。冀勇及永红公司原车间主任刘某注册成立胜迪斯公司，进行该 产品的生产销售，给永红公司造成直接经济损失1439355.52元。 2021-4-2 47/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 【案例】某职工泄露企业商业秘密被判刑9个月 【（2015）满刑初字第219号】 【法院认为】被告人冀勇违反国家反不正当竞争法律法规规定，为谋取私利，违反与永红公司 的保密协议，非法使用其掌握的永红公司的经营信息，给永红公司造成重大损失，其行为构成 侵犯商业秘密罪。 【判决结果】被告人冀勇犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。 思考： 如果永红公司没有与员工签订《保密协议》， 是否可以追究员工法律责任？ 1、保密义务不以签订保密协议为前提：员工忠诚义务，协议-保密措施 2、保密义务不以支付保密津贴为对价：自觉性 举证责任 2021-4-2 48/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 1、商业秘密 01 ① 商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密 措施的技术信息、经营信息等商业信息。（《反不正当竞争法》第九条） 商业秘密的概念及 ② 商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关 构成要件 重要，有的甚至直接影响到企业的生存。商业秘密等知识产权可申请紧 急保全。 2、商业秘密构成要件 ① 秘密性：该信息不为公众所知悉； ② 实用性：该信息能为权利人带来经济利益、具有实用性； ③ 保密性：权利人对该信息经采取了保密措施。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 （2020年9月12日实施） 技术信息：（第一条 ）与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新 品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算 法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，构成 技术信息。 经营信息：与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、 数据等信息，构成经营信息。 客户信息：包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。 不为公众所知悉：（第三条 ）权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的 相关人员普遍知悉和容易获得的，认定为不为公众所知悉。 2021-4-2 50/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 （2020年9月12日实施） 为公众所知悉：（第四条 ）具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉： （一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的； （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关 人员通过观察上市产品即可直接获得的； （三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的； （四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的； （五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。 将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的， 应当认定该新信息不为公众所知悉。 2021-4-2 51/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 （2020年9月12日实施） 采取了相应保密措施：（第六条） 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法 院应当认定权利人采取了相应保密措施： （一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的； （二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供 应商、客户、来访者等提出保密要求的； （三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的; （四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其 载体进行区分和管理的； （五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止 或者限制使用、访问、存储、复制等措施的； 2021-4-2 52/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 （2020年9月12日实施） ……（续前） （六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担 保密义务的； （七）采取其他合理保密措施的。 具有商业价值：（第七条） 权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在 的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。 2021-4-2 53/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 1、竞业限制与商业秘密的区别 02 ① 商业秘密是一种财产权利，竞业限制是一种限制权利； 防范员工泄露商业 秘密的措施 ③ 保护商业秘密可以是无条件的，竞业限制需要支付相应的对价； ② 商业秘密的保护是无期限的，竞业限制期限最高二年； ④ 商业秘密与竞业限制的产生条件和举证责任不同； ⑤ 商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公 开即丧失。竞业限制的效力，取决于约定的范围以及支付对价款的 情况而定，即使协议有效。 2021-4-2 54/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 2、竞业限制义务与保密义务的区别 02 防范员工泄露商业 秘密的措施 ① 主体不同：保密义务的主体广于竞业限制义务的主体，是用人单位的所 有劳动者，而竞业限制义务仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术 人员和其他负有保密义务的人员（《劳动合同法》第24条）； ② 是否限制劳动者的自由择业权：保密义务不限制，而竞业限制义务通过 限制自由择业权来实现保守商业秘密的目的； ③ 是否一定需要支付保密费用：保密义务有约定从约定，没有约定，一般 无需支付，而竞业限制义务则是一定要在竞业限制期限内按月支付经济 补偿（《劳动合同法》第23条）； ④ 法律责任不同：劳动者违反保密义务，给用人单位造成损失的，应当负 赔偿责任（《劳动合同法》第90条），而劳动者违反竞业限制约定的， 应当负违约责任。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 1、审查竞业限制协议 03 竞业限制纠纷的 审查要点 ① 审查是否存在竞业限制约定 竞业限制在劳动合同或保密协议中约定，并约定竞业限制补偿和违约金. ② 审查竞业限制的适用人员 竞业限制适用于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 其他人员：财务人员、研发人员、销售人员 ③ 审查竞业限制的范围与地域 参考因素：单位的经营范围、地域，本市或全国、跨国； 劳动者的职位与职级，普通劳动者或高管。 ④ 审查竞业限制的期限 应为解除或终止劳动合同后二年内。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 【思考与讨论】 03 竞业限制纠纷的 审查要点 下列关于竞业限制地域约定是否合理？ ① 跨国企业与亚太区总监在亚太区范围内约定竞业限制； ② 跨国企业与普通业务员在亚太区范围内约定竞业限制； ③ 本国企业与总经理在亚太区范围内约定竞业限制。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 2、审查竞业限制补偿与违约金 03 ① 审查竞业限制补偿的数额 竞业限制纠纷的 审查要点 50%（深圳），且不得低于劳动合同履行地最低工资标准。 未约定竞业限制补偿的，按照劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的 ② 审查单位有无支付竞业限制补偿 竞业限制协议是双务合同，劳动者需履行竞业限制义务，而单位需自劳动 合同解除或终止之日起按月支付竞业限制补偿。实践中有单位和劳动者约定 在职期间每月工资中已含竞业限制补偿，需谨慎查明是否存在单位恶意拆分 工资，把正常工资的一部分作为所谓的竞业限制补偿，以逃避日后支付竞业 限制补偿的义务。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 2、审查竞业限制补偿与违约金 03 ③ 审查违约金的数额 竞业限制纠纷的 审查要点 五倍。 确定违约金的合理数额，参考竞业限制期限内竞业限制补偿总数，三倍- 【思考与讨论】 ① 没有约定竞业限制补偿，是否竞业限制协议无效？ ② 劳动者离职后不履行就业报告义务，可否认定劳动者违反 竞业限制协议？ 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 3、审查有无违反竞业限制约定 ① 竞业限制对劳动者行为及举证责任的规定 03 竞业限制纠纷的 审查要点 竞业限制是解除或者终止劳动合同后，劳动者不得：（1）到与本单位生 产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位；（2）自己开 业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 同类产品、同类业务、竞争关系应由单位举证。常见依据如营业执照载明 的经营范围，还可以通过调查门店或工厂产品、公司网页对产品或业务的说 明、共同客户作证等方式来证明。 ② 劳动者未实际签订劳动合同的情形 ③ 劳动者竞业限制义务的履行期限： 竞业限制期限内，只要单位依约支付竞 业限制补偿，劳动者就需履行竞业限制义务，违反一次，就可能被诉讼一 次，被要求支付违约金一次，其后仍需继续履行竞业限制义务。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 4、审查竞业限制协议的效力、解除及后果 ① 审查竞业限制协议的效力 03 竞业限制纠纷的 审查要点 劳动合同解除，劳动合同或保密协议中约定的竞业限制条款仍有效。单位 不需要劳动者履行竞业限制义务的，应在解除劳动合同时明确无需劳动者履 行竞业限制义务，一并解除劳动合同中的竞业限制条款或保密协议，此种情 况下无需额外支付三个月的竞业限制补偿。 ② 审查劳动者是否已解除竞业限制约定 劳动合同解除或终止后，因单位的原因导致三个月未支付竞业限制补偿的， 劳动者可以解除竞业限制约定。劳动者直接通知单位解除即可。 ③ 审查单位是否已解除竞业限制约定 在竞业限制期限内，单位可以解除竞业限制协议，但需额外支付劳动者三 个月的竞业限制补偿。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 案例 分析 【案例1】单位和劳动者约定：在离职前或离职后一个月内，单位如果 通知劳动者履行竞业限制义务的，劳动者需要履行。现劳动者离职半个 月，已入职新公司，原单位发通知要求其履行竞业限制义务，劳动者是 否需要履行，从新单位离职？ 【案例2】劳动合同约定，竞业限制协议是劳动合同附件，续签的劳动 合同删除该条款，双方也没有重新签订竞业限制协议，员工离职后到竞 争单位工作，如何处理？ Q&A环节 谢谢您的聆听指导 Thank you.
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劳动法规与案例集-企业员工工伤的劳动关系怎样处理
企业与工伤员工的劳动关系如何处理 根据《工伤保险条例》第 33 条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需 要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月 支付。 停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力 鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过 12 个月。工伤职工评定伤残等级后， 停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗 的，继续享受工伤医疗待遇。 此外，如果与工伤员工的劳动合同到期，企业是否可以不再续签呢？ 劳动合同法第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十 条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职 业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 而且，劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之 一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定 丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执 行。 1、职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，直 至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。 2、职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，只有工伤职工本人提出，用人单位 与该职工的劳动关系才能解除或者终止。 3、职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，用人单位与工伤职工劳动期满的可 以终止，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，用人单位需支付一次性 伤残就业补助金。
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劳动法规与案例集-劳动合同范本151条精解+典型案例解析
劳动合同范本 151 条精解 目录 一、用人单位基本信息 二、劳动者基本信息 三、劳动合同期限 第一条 劳动合同期限、试用期、见习期 【典型案例】试用期内用人单位裁人须支付经济补偿金 四、工作地点和工作内容 第二条 工作内容 第三条 工作内容的标准 第四条 工作要求的依据 第五条 不能胜任工作的调整工作岗位 第六条 生产经营需要调整工作岗位 典型案例：王某因不服从单位临时调整工作岗位被除名诉深圳市某公司的劳动争议案 第七条 工作地点 第八条 工作地点的调整 第九条 附条件的工作地点的调整 五、工作时间、休息休假 工作时间 典型案例：实行不定时工作制的，可以要求加班工资吗？ 工时制度 典型案例:王某因超时加班诉某国营丝厂劳动争议案 加班程序和加班时间 典型案例：应某因拒绝加班被除名诉某市服装工业公司成衣厂劳动争议案 法定义务的加班 典型案例：拒不履行加班义务被扣奖金 第十四条 带薪年休假 第十五条 带薪休假程序 典型案例：职工休假逾期未归，单位可酌情处分 第十六条 休假工作交接与不休假的补偿 第十七条 休假方式 第十八条 法定节假日的工资待遇 典型案例：陆某诉佛山市公共交通有限公司支付节假日加班工资、带薪年休假工资待遇等 劳动合同纠纷案 第十九条 事假请假程序 六、劳动报酬、福利待遇 第二十条 工资待遇确定的原则 第二十一条 工资待遇确定的标准 典型案例：提成工资如何计算？ 第二十二条 工资报酬内容 第二十三条 最低工资标准 典型案例：职工未提供正常劳动的，不享受最低工资保障。 第二十四条 待工工资约定 第二十五条 加班工资 典型案例：谷某诉某服装公司加班工资纠纷案 第二十六条 工资晋级 第二十七条 工资支付 典型案例：无故迟发工资，劳动者可立即解除劳动合同 第二十八条 代扣代缴工资 第二十九条 患病与非因公负伤待遇 典型案例：邹冠诉北京某医药有限公司医疗期内解除劳动合同一案 第三十条 职工住房福利 第三十一条 家属补助 第三十二条 子女补贴 第三十三条 交通补贴 第三十四条 因公出差补助 第三十五条 工伤抚恤 七、劳动纪律 第三十六条 劳动者遵纪守法义务 第三十七条 劳动者遵守规章制度义务 第三十八条 用人单位告知劳动者规章制度、重大事项义务 第三十九条 劳动者违反规章制度的法律责任 【典型案例】违反公司规章制度，用人单位能否解除劳动合同？ 第四十条 劳动者违法乱纪的法律责任 第四十一条 用人单位对劳动者的经济处罚 第四十二条 用人单位对劳动者进行工资降级处分 第四十三条 因旷工而除名 【典型案例】劳动者请人代班能否按照旷工处理？ 第四十四条 除名程序 【典型案例】除名决定没有送达当事人，是否有效？ 第四十五条 劳动者的赔偿责任 第四十六条 对劳动者有损用人单位形象行为的处理 第四十七条 劳动合同与新法、新规章制度的适用 八、劳动保护、劳动条件与职业危害防护 第四十八条 用人单位 劳动保护一般义务 第四十九条 劳动条件 第五十条 特种作业 典型案例 能否安排没有焊接技术的员工从事焊接作业？ 第五十一条 补充劳动条件 第五十二条 安全卫生教育培训 第五十三条 劳动安全卫生（一） 第五十四条 劳动安全卫生（二） 第五十五条 劳动防护用品 第五十六条 预防职业危害（一） 第五十七条 预防职业危害（二） 第五十八条 职工健康检查（一） 第五十九条 职工健康检查（二） 第六十条 提高安全生产技能 第六十一条 紧急求生撤离 第六十二条 防火处理 第六十三条 劳动事故隐患处理 第六十四条 女职工保护 典型案例：用人单位克扣女职工生育期工资，被判令补发工资给予赔偿 第六十五条 上岗告知义务约定 第六十六条 侵犯人身权的责任 九、社会保险与补充保险 第六十七条 社会保险 典型案例：多拿工资不能免除单位缴纳社会保险的义务 第六十八条 社会保险缴费 第六十九条 少交社会保险责任 典型案例：公司未缴纳工伤保险被判工伤赔偿 第七十条 工伤保险待遇的落实 典型案例：职工发生工伤需要紧急治疗的，用人单位应该先支付工伤医疗费用 第七十一条 患病、生育保险待遇 [典型案例一]：非婚生育享有生育待遇吗？ [典型案例二] 物业公司未给女农民工交生育保险，被判报销生育费用 第七十二条 补充保险 相关文件： 平安养老团体年金保险(分红型)条款(部分) 太平洋保险公司雇主责任险条款 (部分) 第七十三条 社会保险关系转移 典型案例：转移职工社会保险关系，用人单位被判补交社会保险费差额 第七十四条 其它福利待遇 十、专项培训协议 第七十五条 专项培训 第七十六条 培训费用支付 第七十七条 培训期工资福利待遇 第七十八条 逾期不归的处理 第七十九条 协商解约的违约金 第八十条 劳动者单方解约的处理 第八十一条 违约金与赔偿金的缴纳 十一、劳动合同的变更 第八十二条 劳动合同的变更 [典型案例] 用人单位能否通过用人用自主权调整劳动者的岗位？ 第八十三条 单位合并、分立劳动合同的变更 典型案例 单位股权变换不能随意克扣员工工资 第八十四条 情势变更情况下的劳动合同变更 第八十五条 劳动者工作技能提升后的劳动合同变更 第八十六条 劳动者失去资质后的劳动合同变更 第八十七条 非工伤丧失劳动能力的劳动合同变更 第八十八条 变更劳动合同的形式要求 十二、劳动合同的中止 第八十九条 协商中止劳动合同 【典型案例】劳动合同中止期满后劳动合同的履行 第九十条 因停薪留职中止劳动合同 【典型案例】用人单位能否强迫劳动者办理停薪留职？ 第九十一条 因劳动者被依法限制人身自由中止劳动合同 第九十二条 因借调中止劳动合同 第九十三条 因劳动者服兵役中止劳动合同 【典型案例】因服兵役中止劳动合同期间，用人单位能否解除劳动合同？ 第九十四条 因劳动者自费学习中止劳动合同 第九十五条 劳动合同中止后的履行 十三、劳动合同的解除 第九十六条 协商解除劳动合同 【典型案例】批准辞职申请，是否属于协商解除劳动合同情形？ 第九十七条 用人单位单方面解除劳动合同 【典型案例一】劳动者伪造学历订立劳动合同的劳动争议处理 【典型案例二】用人单位如何在试用期内解除劳动合同? 第九十八条 无过失性辞退 典型案例：职业运动员竞技状态不好，俱乐部以不胜任工作为由解除劳动合同引发劳动争 议 第九十九条 经济性裁员 【典型案例】对用人单位经济性裁员决定有异议如何处理？ 第一百条 经济性裁员优先留用条件 第一百零一条 优先录用被裁劳动者 第一百零二条 工会在劳动合同解除中的监督作用 第一百零三条 用人单位不得解除劳动合同的情形 【典型案例】用人单位能否以劳动者治病不上班为由解除劳动合同？ 第一百零四条 劳动者提前通知解除劳动合同 【典型案例】辞职申请书是否等同于解除劳动合同通知书？ 第一百零五条 劳动者解除劳动合同 【典型案例】用人单位不支付超时加班费，劳动者能否解除劳动合同？ 第一百零六条 劳动者解除劳动合同的限制 第一百零七条 劳动合同期满后事实劳动关系的解除 十四、劳动合同的终止 第一百零八条 劳动合同终止的情形 第一百零九条 用人单位终止劳动合同的告知义务 【典型案例】用人单位超期通知终止劳动合同，劳动合同是否终止？ 第一百一十条 劳动合同解除或终止后双方的义务 十五、劳动合同的续延 第一百一十一条 续延一般劳动合同的程序 第一百一十二条 续延特殊岗位劳动合同的程序 第一百一十三条 因逾期终止劳动合同导致的劳动合同续延 【典型案例】劳动合同期满时，用人单位未办理终止劳动合同手续的，劳动者能否要求续签 劳动合同？ 第一百一十四条 因逾期终止劳动合同导致的劳动合同续延的期限 第一百一十五条 劳动合同应当逾期终止的情形 【典型案例一】医疗期内，用人单位能否以劳动合同期满为由终止劳动合同？ 【典型案例二】怀孕期间，劳动合同期满，用人单位能否终止劳动合同？ 第一百一十六条 无固定期限的劳动合同 【典型案例】连续工作十年以上，是否可以要求用人单位签订无固定期限的劳动合同？ 第一百一十七条 违法解除或终止劳动合同的法律后果 十六、经济补偿金 第一百一十八条 经济补偿金 典型案例：《劳动合同法》实施前终止劳动合同，用人单位不用支付经济补偿金 第一百一十九条 经济补偿金的支付标准 典型案例：任某诉嘉里大通公司解除劳动关系经济补偿金纠纷案 第一百二十条 违反规定支付工资的经济补偿金 典型案例：朱建设诉北京懋华技术有限公司追讨拖欠工工资、经济补偿劳动争议案 第一百二十一条 不支付经济补偿金的情形 典型案例：劳动者提出辞职，用人单位同意解除的，是否要支付经济补偿金 第十七章、商业秘密、竞业禁止和知识产权 第一百二十二条 商业秘密的范围 第一百二十三条 劳动者保守商业秘密的义务 典型案例： 甲网络公司诉李某等侵犯商业秘密纠纷案 第一百二十四条 劳动者违反保密义务的赔偿责任 典型案例：职工泄露商业秘密造成单位巨大损失的，可追究刑事责任 第一百二十五条 劳动者的附加保密义务 典型案例一：涉密职工离职后，仍对原单位负有保密义务 典型案例二： A 公司诉陈甲及 B 公司侵犯商业秘密不正当竞争案 第一百二十六条 竞业禁止 典型案例一：冯某违反保密协议拒不收取竞业禁止补偿金被诉，法院判决用人单位胜诉 典型案例二 ：未经合同约定，劳动者不履行竞业禁止义务 第一百二十七条 竞业禁止的经济补偿金 第一百二十八条 违反竞业禁止义务的责任 典型案例：研发员违反竞业禁止义务，被判支付 25 万违约金 第一百二十九条 用人单位无形资产权保护（一） 第一百三十条 用人单位无形资产权保护（二） 第一百三十一条 用人单位无形资产权保护（三） 第一百三十二条 著作权 第一百三十三条 职务作品 第一百三十四条 补充约定 第十八章 违约责任 第一百三十五条 用人单位的赔偿责任与标准 第一百三十六条 未依法支付经济补偿等的法律责任 [典型案例]：用人单位未支付经济补偿金，应如何支付劳动者经济赔偿金？ 第一百三十七条 不订立无固定期限劳动合同的法律责任 第一百三十八条 违反约定试用期的法律责任 [典型案例]：劳动合同法加强了对劳动者试用期的保护 第一百三十九条 扣押劳动者身份等证件的法律责任 [典型案例]：单位扣押档案要求劳动者支付违约金，不符合法律规定。 第一百四十条 劳动者不依约定交接工作的法律责任 [典型案例]：劳动者离职不办工作交接的，用人单位可要求其承担责任 第一百四十一条 用人单位未提供特殊劳动条件的经济补偿 第一百四十二条 劳动者违法、违约造成用人单位损失的法律责任 [典型案例一]：劳动者违反竞业限制约定的，应承担违约责任。 [典型案例二]：因违章造成损失的，劳动者要承担一定的法律责任。 十九、劳动争议处理 第一百四十三条 劳动争议处理程序 第一百四十四条 劳动争议仲裁委员会的选择 二十、其他 第一百四十五条 劳动合同与集体合同的竞合 【典型案例】一般劳动合同约定的劳动条件低于集体合同约定的劳动条件的，如何处理？ 第一百四十六条 兼职的限制 第一百四十七条 劳动合同与规章制度的竞合 第一百四十八条 部分条款无效的处理 第一百四十九条 劳动合同文本类型 第一百五十条 劳动合同生效条件和时间 【典型案例一】代签的劳动合同是否有效？ 【典型案例二】劳动者未解除劳动合同即受聘于第三人，某货运公司诉刘胜及第三人赔偿损 失劳动争议案 第一百五十一条 劳动合同附件的效力 一、用人单位基本信息 甲方： 法定代表人： 注册地址： 【条文解析】这是劳动合同必备内容。劳动合同是约定合同当事人双方权利、义务关系的协议。 劳动合同的当事人一方是用人单位，另一方是劳动者，因此，只有存在明确的用人单位， 劳动合同才能正常履行。明确的用人单位有两层含义，一是用人单位要有合法的用工主体 资格，即该用人单位在有关部门登记注册，是独立法人，具有用工主体资格；二是该用人 单位是本合同权利义务的享受者和承担者。这里需要注意两种情况，一种是分公司招聘人 员时的劳动合同签订，另一种是劳务派遣公司招聘人员时的劳动合同的签订。 一、分公司招聘人员的。由于分公司属于公司依法设立不具备独立法人资格但可以独立经 营的分支机构，因此其不能以分公司或分支机构的的名义签订劳动合同，而是应以总公司 的名义与劳动者签订书面劳动合同，否则，该劳动合同无效，并且有非法用工之嫌。 二、劳务派遣公司招聘人员的。劳务派遣是指劳务派遣公司招聘员工，并与员工建立劳动 关系，派遣到服务单位工作的一种新型用工形式。劳务派遣人员的用人单位与服务单位并 不是同一单位，劳动者在服务单位工作只是劳务派遣公司的工作安排，因此，劳务派遣人 员的用人单位应是劳务派遣公司，劳务派遣公司招聘员工时，应以自己的名义与劳动者签 订劳动合同。 【相关法规】 1、《中华人民共和国公司法》 第二条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。 第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对 公司的债务承担责任。 第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营 业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 2、《中华人民共和国劳动合同法》 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外， 还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 3、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》 第二条 本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备 案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病 的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。 4、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知 5、中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社 会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家 机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。 二、劳动者基本信息 乙方： 出生日期： 家庭住址： 性别： 年 居民身份证号码： 月 日 邮政编码： 户口所在地： 省(市) 区(县) 其他联系人： 联系电话： 街道(乡镇) 联系地址： 【条文解析】这是劳动合同必备内容。用人单位在招聘员工时，应了解应聘者的基本信 息，这主要一是为了确认该员工是否具有劳动法上的劳动者资格，二是为了发生意外情况 下，便于及时联系其家人。劳动者的资格是指公民建立劳动关系，成为劳动关系主体的必 备条件，一般由法律规定。它包括劳动权利能力和劳动行为能力两个方面：劳动权利能力 是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格，它是公民成为劳动者成为劳动关 系主体的必备条件；劳动行为能力是指法律认可的劳动者行使劳动权利和履行劳动义务的 能力，它是劳动者参与劳动关系的实质性条件。自然人自出生之日起即具有劳动权利能力 但是，是否具有劳动行为能力主要是相关法律法规来规定，劳动行为能力主要分一下几类： 完全劳动行为能力。年满 18 周岁不足 60 周岁的男性公民和年满 16 周岁不足 55 周岁的 女性公民即具有完全劳动行为能力。 限制劳动行为能力。年满 16 周岁的未成年具有限制劳动行为能力。 完全无劳动行为能力。不满 16 周岁或男性年满 60 周岁、女性年满 55 周岁即为完全无劳 动行为能力者。 特殊规定。从事文艺、体育和特种工艺工作的未满 16 周岁的未成年人，在有关部门的 批准下，也可从事劳动，获得报酬。 这里需要指出的是，年满 16 周岁的全日制在校学生能否与用人单位签订无固定期限的 劳动合同，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定： 在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。这 主要考虑到在校学生应以学习为主，不具有完全的劳动行为能力，并且勤工俭学是一个提 供临时劳务，增加实践经验、获得报酬的行为，因此，视为雇佣关系较好一点。但是随着教 育体制的改革，在校学生实践能力和自身素质都有了极大提高，并且在校学生能够自己控 制的时间也越来越多，随着用工形式的多样化，在校学生完全具有劳动行为能力，当然也 就有资格与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系。 用人单位在与员工签订劳动合同时，应弄清楚员工的基本信息，判断其是否具备成为 一名劳动者的条件，避免签订无效劳动合同，甚至有可能涉嫌非法用工。 【相关法规】 1、《中华人民共和国劳动法》 第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。 文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定， 履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。 2、 《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发 〔１９９９〕８号） 一、要严格执行国家关于退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为 国家法定的企业职工退休年龄是：男年满 60 周岁，女工人年满 50 周岁，女干部年满 55 周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工 种）的，退休年龄为男年满 55 周岁、女年满 45 周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经 劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满 50 周岁、女年满 45 周岁。 3、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知 12、在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动 合同。 4、《禁止使用童工规定》（中华人民共和国国务院令第 364 号） 第二条 国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体 工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满 16 周岁的未成年人（招用不满 16 周岁的未成年人，以下统称使用童工）。 禁止任何单位或者个人为不满 16 周岁的未成年人介绍就业。 禁止不满 16 周岁的未成年人开业从事个体经营活动。 第四条 用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对不满 16 周岁的未成年人，一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应 当妥善保管。 5、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》 第二条 本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备 案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病 的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。 根据《中华人民共和国劳动合同法》和国家及本地有关规定,甲乙双方经平等协商一致， 自愿签订本合同，共同遵守本合同所列条款。 三、劳动合同期限 第一条 劳动合同期限、试用期、见习期 （一）甲乙双方同意按以下第 1、有固定期限：从 种方式确定本合同期限： 年 月 日起至 年 月 日止；合同期限为 年 个月； 2、无固定期限：从 年 月 3、以完成一定的工作为期限：从 日起到法定的或约定的终止条件出现时止； 年 月 日起至工作任务完成时止，并以工作任 务完成为终止合同的标志。 （二）试用期限 双方同意按以下第 种方式确定试用期期限（试用期包括在合同期内）： 1、无试用期。 2、试用期从 年 月 日起至 年 月 日止。 试用期内，除乙方有《劳动合同法》法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情 形外，甲方不得解除劳动合同。甲方在试用期解除劳动合同的，应当向乙方说明理由。 （三）见习期限 双方同意按以下第 种方式确定见习期期限（见习期包括在合同期内）： 1、无见习期。 2、见习期从 年 月 日起至 年 月 日止。 【条文解析】本条是劳动合同必备内容。劳动合同期限主要涉及三个内容，一是劳动合 同的期限，二是劳动合同期限内的试用期，三是劳动合同期限内的见习期。 一、劳动合同期限。劳动合同期限是用人单位与劳动者约定劳动合同终止日期的条款。 按照劳动合同的期限划分，可将劳动合同划分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳 动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同三种。有固定期限的劳动合同是指明确约定 劳动合同终止日期的劳动合同，劳动合同履行至该日期即行终止；无固定期限的劳动合同 是指不约定终止日期的劳动合同；以完成一定的工作为期限的劳动合同是指劳动者完成了 合同约定的工作劳动合同即行终止的劳动合同。 这里需要指出的是有关无固定期限劳动合同的签订，在《劳动合同法》实施之前，签订 无固定期限的劳动合同主要存在两种情况，一是用人单位与劳动者协商一致，达成签订无 固定期限劳动合同约定的；二是用人单位被动签订无固定期限的劳动合同的，在下列四类 情形下，劳动者要求签订无固定期限的劳动合同，用人单位应当与之签订无固定期限的劳 动合同：（1）劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人同意续延劳动合同的； （2）劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；（3）劳动者系复员、转业军 人初次就业的；（4）法律、法规规定的其他情形。2008 年 1 月 1 号实施的《劳动合同法》对 于签订无固定期限的劳动合同做了部分修改，《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商 一致，可以订立无固定期限劳动合同。如果有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订 立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位也应与劳动者订立无固 定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳 动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第 一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 因此，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，应根据实际情况确定劳动合同期限的种 类以及固定期限劳动合同的期间。符合签订无固定期限劳动合同的，应签订无固定期限的 劳动合同。不符合签订无固定期限劳动合同的，可以约定采用固定期限的劳动合同或以完 成一定的工作为期限的劳动合同。由于《劳动合同法》规定，连续两次签订固定期限的劳动 合同的，劳动者即有权要求续签无固定期限的劳动合同，用人单位在与劳动者约定固定期 限劳动合同的期限时应根据实际情况进行约定，对于工作岗位比较稳定或需要长期留用的 人员，可以签订较长期限的劳动合同。对于流动性比较大的工作岗位可以约定较短期限的 劳动合同。 二、试用期。所谓试用期，又叫适应期，是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在 劳动合同中约定的不超过 6 个月的考察期。目的是让劳动者和用人单位相互考察，以决定是 否继续建立劳动关系。 《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期。“可以”二字表明，劳动 合同中约定试用期不是必备条款，而是协商条款，是否约定由劳动者和用人单位协商确定 但是，只要协商约定试用期，就必须遵守有关试用期的规定。试用期适用于初次就业或再 次就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位没有发生变化的劳动者只能试用一次。续 订劳动合同时，劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用 试用期包括在劳动合同期限内，试用期最长不得超过 6 个月。根据《劳动部关于实行劳动合 同制度若干问题的通知》的规定，劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日 劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以 上两年以下的，试用期不得超过六十日。2008 年 1 月 1 日起实施的《劳动合同法》对于试用 期的期限做了调整，《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的， 试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为 期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同时为了阻止用人单 位滥用重新签订劳动合同或调换工作岗位而强行与劳动者重新约定试用期，《劳动合同法》 规定，用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期，即使劳动者续签劳动合同时，改变 工种的，用人单位也不能与之约定试用期。 试用期过短不利于用人单位考察人才，试用期过长不利于调动劳动者的积极性，因此， 用人单位在与劳动者签订劳动合同时应根据劳动合同期限以及实际情况，决定是否约定试 用期、以及试用期的长短。 三、见习期。见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制 度下的概念，而是人事制度下的做法。根据相关规定，用人单位招收应届毕业生后，原则 上都要安排见习，期限为一年。对入学前已从事一年以上有关专业实际工作的，经所在单 位批准，可免去见习期。见习期满如果合格，则对该职工办理转正手续，为其评定专业职 称，聘任相应职务，确定工作岗位。如果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半 年到一年，或者降低工资标准；表现特别不好的，可予以辞退，由学校重新分配。 在实行劳动合同制度后，见习期制并没有被废除，而是与试用期共同存在。这样就出 现了有些用人单位要求毕业生有一年的见习期，有些单位则直接与毕业生约定一年的试用 期，试用期过后即作为正式员工。还有一些单位，既规定了见习期，又规定了试用期，并 且把试用期作为见习期的一部分。劳动部在 1996 年全面实行劳动合同制时也以复函的形式 规定“关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定 执行为期一年的见习制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。”由于法律法规对见 习期内的权利义务没有具体的规定，因此，见习期与现行的劳动合同制确实有不相适应之 处。 在废除见习期制度之前，如果用人单位仅仅规定了见习期，则见习期内的待遇及劳动 关系，仍然按照国家人事部门及高等院校有关见习期的规定执行。如果用人单位既规定了 见习期，又规定了试用期，则在试用期内执行劳动法有关试用期的规定，试用期结束后的 见习期内，按人事部及高等院校关于见习期的规定执行。 由于见习期主要是人事制度下的做法，在目前没有明文废除见习期制度之前，见习期 制度主要适用于国家机关、事业单位或国有企业的用工中。一般的企业单位基本不再适用见 习期制度。 【相关法规】： 1、《中华人民共和国劳动法》 第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的， 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。 2、劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发（1996）354 号 第 2 条：在用定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的 劳动者，如果其指出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同： （1）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人同意续延劳动 合同的；（2）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；（3）复员、转业军人初次 就业的；（4）法律、法规规定的其他情形。 3、《劳动合同法》（2007 年 6 月 29 日） 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作 任务为期限的劳动合同。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合 同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳 动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳 动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当 订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳 动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳 动者已订立无固定期限劳动合同。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以 某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同 期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳 动合同试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试 用期。 劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为 劳动合同期限。 4、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知 18、劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在 劳动合同期限内。 19、试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。 一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中 用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。 20、无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致 的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是由固定工转制的，都 可以签订无固定期限的劳动合同。 5、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》 3、按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限 在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用 期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。 试用 期包括在劳动合同期限中。 4、用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 6、 《国务院批转国家教委关于改革高等学校毕业生分配制度报告的通知》（国务院国发 [1989]19 号） 14．高等学校毕业生实行定期服务制度。服务期一般为五年（不含见习期一年），随 着人事、劳动制度的改革，具体服务年限和办法也可以由用人单位与学生根据实际情况商 定。 7、 《国家教育委员会、劳动人事部关于发出〈高等学校毕业生见习暂行办法〉的通知》 （国家教委[87]教学字符 022 号） 第一条 高等学校毕业生实行见习期的目的，是继续加强对毕业生的培养教育，进一 步提高他们的政治、业务素质和从事实际工作的能力，使他们尽快地适应经济建设和社会 发展的要求； 同时， 使用人部门（单位）全面了解、考察毕业生，以便合理地安排使用他 们，充分调动他们的积极性，更好地为社会主义现代化建设服务。 第二条 高等学校本、专科毕业生分配工作后，原则上都要安排到基层见习。见习期为 一年。 对入学前已从事一年以上有关本专业实际工作的， 经所在单位批准，可免去见习期。 有些行业的人才，需要更长时间的实际锻炼，可以在见习期后自行安排。 8、 《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》（劳办发［１９９６ ］５号） 四、关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规 定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。 【典型案例】试用期内用人单位裁人须支付经济补偿金 [案情简介] 原告（上诉人）：甲公司 被告（被上诉人）：林某 林某于 2004 年 3 月 25 日到甲公司工作，双方签订试用协议书，约定试用期为三个月， 从 2004 年 3 月 25 日至 2004 年 6 月 24 日。按照甲公司下发的《聘用岗位与薪酬制度》的规定， 张某担任甲公司总裁秘书的职务，年薪 30000 元，每月实发工资 2000 元，试用期月工资 1400 元，其余部分工资到按年发放，根据公司效益情况酌情增减。2004 年 6 月 2 日，甲公 司向林某下发了《解聘员工通知单》，其中载明该公司因业务紧缩、需要裁人而辞退林某， 该通知单上只有公司领导的签字，没有公司盖章。甲公司在劳动争议仲裁时认可这一事实。 同日，林某办理离职交接手续，甲公司按照 1400 元的标准向林某支付了工作期间的所有工 资，此后林某离职。 2004 年 7 月 29 日，林某以要求甲公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金为由，向海 淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决：甲公司向林某支付解除劳动关系的 经济补偿金 1400 元。 甲公司不服裁决向人民法院起诉，林某于 2004 年 3 月 25 日到甲公司工作，双方签订 试用协议书，约定试用期为三个月，从 2004 年 3 月 25 日至 2004 年 6 月 24 日，试用期月工 资 1400 元。2004 年 6 月 2 日，我公司正式终止于林某的劳动合同，因林某处于试用期，故 我公司可以随时通知解除其劳动关系，而无须支付经济补偿金。因不服仲裁裁决，现向人 民法院起诉，请求：1、判令我公司无须向林某支付经济补偿金；2、本案诉讼费及仲裁费由 林某承担。 林某答辩称同意仲裁裁决，因甲公司未向其支付经济补偿金，故要求甲公司再向其支 付额外经济补偿金 700 元。 [审理与判决] 一审判决认为，林某虽未与甲公司签订劳动合同，但双方已建立事实劳动关系，双方 当事人的合法权益均应受劳动法的保护。2004 年 6 月 2 日，甲公司以该公司因业务紧缩、需 要裁人而向林某下发了《解聘员工通知单》。根据劳动法第二十五条第（一）项的规定：劳 动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。而根据《解聘员工 通知单》的内容，家公司系因自身的原因解除了与张某的劳动关系，显然属于单方解除劳 动关系的行为，故应按照张某的工作年限向张某支付解除劳动关系的经济补偿金，因甲公 司未按时支付，故尚应假发相当于补偿金数额的 50%的额外经济补偿金。据此，根据《中华 人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条的规定，判决：1、甲公司于判决生效后 7 日内 向林某支付解除劳动关系的经济补偿金 1400 元计百分之五十的额外经济补偿金 700 元；2、 驳回甲公司的全部诉讼请求。 甲公司不服一审判决向二审法院上诉，，秦求撤销原判、判令其无须支付林某解除劳 动关系的经济补偿金和额外经济补偿金、有林某承担本案全部诉讼费用。理由是甲公司未向 林某下发过《解聘员工通知单》，且甲公司与林某解除劳动关系系依据劳动法第 25 条之规 定，故不应适用劳动法第 26 条和第 28 条的规定，无须支付林某解除劳动关系的经济补偿 金。林某辩答称同意原判。 二审判决认为，林某虽未与甲公司签订劳动合同，但双方已建立了事实劳动关系，受 劳动法的保护。《解聘员工通知单》虽没有公司盖章，只有公司领导的签字，但甲公司认可 系因业务紧缩而解聘林某的事实，在其未就否定《解聘员工通知单》真实性的主张向法院提 交其它证据予以作证的情况下，对《解聘员工通知单》的真实性及效力予以认定。劳动法第 二十五条第（一）项的规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以 解除劳动合同。甲公司称意据劳动法第二十五条与林某解除劳动关系，但并未提供林某不 符合录用条件的证据。对其上诉理由，本院不予采信。遂依法判决维持原判。 四、工作地点和工作内容 第二条 根据甲方工作需要与乙方自身条件，安排乙方担任＿＿＿＿（如经营管理/行 政管理、会计、薪酬主管、试验员、技术员等工种）岗位工作。 根据岗位责任要求，乙方要在规定的工作时间内，以其全部时间与精力来完成甲方指 派的工作任务，与甲方签订劳动合同后，不得同时受聘其他公司或个人。只有在甲方指派 或征得甲方同意的情况下，乙方才可以在其他用人单位从事兼职行为。 [条文解析]：本条款是关于工作内容的约定，是劳动合同的核心条款。工作内容一般又 称工作岗位或工作任务，它是劳动法律关系所指向的具体对象，确定劳动者在用人单位究 竟从事什么样的工作，是劳动者获得劳动报酬的基础，因而是本合同中最重要的条款之一。 对工作岗位的具体约定，用人单位与劳动者会有不同的考量。一般来说，用人单位希 望劳动者一专多能、一个人能够完成多项工作，尽可能的降低人力资源成本。从这个角度出 发，用人单位要尽可能将职位设计得更为宽泛，如约定为经营管理岗位、技术岗位、行政职 位等，这样一方面可以培养企业管理所需要的复合型人才，另一方面依据约定对职工的轮 岗，从而避免一个职工在同一个岗位工作时间过长、企业专项信息集中在少数职工手里。从 劳动者的角度出发，很多劳动者认同“一招鲜，吃遍天”的发展思路，希望自己能够在最 短的时间内成为某一特定领域的专业人才，提高自己在人才市场上的就业竞争能力。因此 劳动者普遍希望自己可以在某一个固定岗位上工作。从这个角度出发，劳动者应尽可能将 自己的职位约定的更为专业，如行政主管、会计事务主管、法律事务主管、薪酬主管、试验员、 技术员等工种特别是对于某些专业人才而言显得尤为重要，因为频繁的更换工作岗位意味 着专业技能的丧失。另外，对于企业的中高层管理人员而言，一般明确具体的管理职位合 适，这样便于在劳动合同种约定相应的义务。 本条文第二款约定了劳动者的忠实义务，劳动者在未征得用人单位（雇主）同意的情 况下，不得有任何兼职及从事任何其他受雇工作的行为。因为劳动者从事其他兼职行为， 可能会影响其对本职工作的投入，甚至可能将用人单位的一些重要信息外泄，从而损害用 人单位的利益。所以，第二款的约定对于约束劳动者的兼职行为还是有重要意义的，一旦 劳动者出现兼职行为损害公司的利益，用人单位可以依约要求劳动者给予赔偿。当然，劳 动者业余时间自己为家庭服务、独自完成一些科研或相关的工作不受本条款的约束。 [相关法规] 《中华人民共和国劳动合同法》 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： …… （四）工作内容和工作地点； 第三条 乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务，按时完成规定的工作 数量，达到规定的质量要求。 [条文解析]：本条款是关于工作内容标准的约定。劳动合同签订后，劳动者与用人单位 双方都负有履行劳动合同的义务。对于劳动合同约定的工作内容，劳动者应该按时按质按 量完成。按时完成，就是劳动者要在规定的工作时间内完成工作内容，时间就是效益，劳 动者不能在规定时间内完成工作内容的，意味着用人单位整体工作的缺损，一些重要的工 作岗位可能会直接影响到用人单位的生产任务于工作计划完成。按质完成，就是劳动者完 成的工作内容，必须达到用人单位要求的工作质量。没有质量的产品不是次品就是废品， 没有质量的工作就是无效工作，对用人单位而言就是一种浪费。按量完成，就是劳动者完 成的工作内容，必须达到用人单位要求的工作数量。没有质量的工作会出现次品与废品， 没有数量的工作就没有利润与效益。单位时间内劳动者无法完成一定数量的工作，生产成 本加大，生产利润减少，投入大于产出，用人单位出现亏损，这是用人单位的大忌。所以 劳动者一定要按时按质按量完成工作。 第四条 工作岗位职责要求，应当符合甲方依法制订的并已公示的规章制度。 [条文解析]：本条款是关于确定工作岗位职责要求依据的约定，这是用人单位与劳动 者必须遵循的法定条款。劳动者工作岗位的职责要求，涉及到工作岗位的方方面面，通过 劳动合同予以约定，显然不太现实。考虑到相近工作岗位的比较，用人单位一般会在规章 制度中作统一的规定。企业确立的规章制度是否具有法律效力，要看是否具备以下三个要 件：1、符合法律规定。这个法律是广义上的概念，既包括宪法、法律、行政法规、地方性法规 规章，也包括地方及行业的规范性文件。规章制度的内容不得有与上述规定相抵触的内容 。 2、民主程序通过。用人单位的规章制度不得随意制订，必须经过法定程序，一般是涉及劳 动者切身利益的规章制度，必须经过职工代表大会（员工少的单位应该召开全体职工大 会）讨论、修改、表决通过，才是具有法律效力的规章制度。3、公示。经过合法程序产生的规 章制度，必须向全体职工公示，全体职工普遍知晓的规章制度，才对全体职工具有法律拘 束力。 相关法规： 《中华人民共和国劳动法》 第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳 动义务。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不 违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动 争议案件的依据。 劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明 第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳 动义务。 本条中的“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章。包括：宪法、法律、行 政法规、地方法规，民族自治地方，还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳 动方面的行政规章。 第五条 乙方不适应本岗位工作或对本岗位工作不能胜任时，甲方有权决定对其培训或 调整工作岗位。经过培训或调整工作岗位后，乙方仍然不能胜任工作的，甲方有权解除劳 动合同。 [条文解析]：本条款是关于对工作内容不能胜任的劳动者调整工作岗位的约定。“不能 胜任工作”，是指劳动者不能按照用人单位的关于工作职责的要求来完成劳动合同中约定 的工作内容，具体说就是无法按时按质完成工作量。需要说明的是，用人单位违反规定或 者不合常理的提高定额标准，使劳动者无法完成工作任务的不属于“不能胜任工作”的情 况。劳动者不具备从事某项工作的能力，无法完成某一岗位的工作任务，可能是多种原因 造成的，如应届生没有工作经验、专业不对口、劳动者对工作环境不熟悉等。根据法律规定， 出现上述情况时用人单位应该对其进行职业培训，帮助其提高职业技能，也可以把其调换 到更适合的工作岗位上，如将劳动者调到专业对口的工作岗位、能发挥劳动者优势的工作 岗位。用人单位有义务协助劳动者适应工作岗位，如果单位尽到上述义务，劳动者仍然不 能胜任工作，说明劳动者确实不具备在该单位工作的职业能力。单位据此可以依据法定程 序解除与该劳动者的劳动合同。 劳动者不能胜任工作是因为其无法完成劳动合同约定的工作内容，而不是用人单位任 意将劳动者调换新工作岗位后来认定的，因为劳动者有权要求用人单位履行劳动合同的约 定，除非用人单位与劳动者协商一致变更合同的。 相关法规： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者 额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： …… （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 《中华人民共和国劳动法》 第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日 以书面形式通知劳动者本人： （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人 单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行， 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 第六条 甲方根据生产经营的需要可以临时调整乙方的工作岗位或者安排乙方临时性工 作任务，但时间不得超过 月。乙方完成甲方安排的临时性工作后，继续履行本合同约 定的工作岗位。乙方愿意留在新工作岗位的，按本合同第九十三条的约定变更劳动合同。 [条文解析]：本条款是临时性变更工作内容的约定。用人单位生产经营过程中，有时会 出现一些突发性事情、临时性工作任务，如发生生产事故的紧急抢修、应急性订单剧增需要 扩大产能、应付主管部门的行业验收达标等，对于类似的事情，需要用人单位在短时时间 内集中较多的人手去做某一项事情。短时间内去招募这么多合适的劳动者马上投入到工作 岗位上不太现实；另外，由于是临时性工作，待工作完成后，投入到临时性工作任务中的 劳动者又面临无活可干的窘境，如果全部是用人单位新招募的人员，用人单位就面临巨大 的人员包袱。所以，本条款约定用人单位可以临时调整劳动者的工作岗位或安排临时性工 作任务。既然是临时，就应该有时间限制，一般不得超过半年；如果没有时间限制，那就 变成了调整工作岗位，要经过劳动者本人同意的。劳动者本人愿意变更劳动合同的，按本 合同有关条款的约定办理。 典型案例： 王某因不服从单位临时调整工作岗位被除名诉深圳市某公司的劳动争议案 [案情简介] 申诉人(被反诉人)王某。 被诉人(反诉人)深圳市某公司。 申诉人于 2000 年 3 月 1 日入职被诉人，先后任普工、操作员。双方签订的最后一份劳动 合同期限为 2003 年 12 月 1 日－2004 年 11 月 30 日。被诉人每月 15 日前以银行转帐形式发 放上月工资，申诉人任操作员期间的月工资人民币 889 元，包括底薪 469 元、职务补贴 330 元、工龄补贴 50 元、全勤奖 40 元，另有数额不等的勤工补贴(加班工资)，当月值夜班的加 发夜班补贴 130 元。被诉人实行标准工时制度，电脑刷卡考勤。2004 年 1 月 1 日至 2 月 29 日， 申诉人平时加班 62.5 小时，休息日加班 112 小时，法定节假日加班 8.5 小时，被诉人 l、2 月 份分别支付加班工资人民币 100.50 元、402 元；2004 年 3 月 1 日至 3 月 2l 日，申诉人平时 加班 56．5 小时，休息日加班 68 小时，被诉人未支付加班工资。此外，2004 年春节被诉人 统一放假时间为 1 月 12 日~1 月 30 日，被诉人仅支付 1 月 22 日－24 日的有薪假工资 120．32 元，其余为无薪假期。2003 年 12 月至 2004 年 2 月，申诉人的实发工资分别为人民 币 1271 元、385．24 元、1329．89 元。 2004 年 3 月 21 日，申诉人所在 SMT 生产线 C 线班组组长要求申诉人到其他线顶替他人 岗位，但申诉人不同意其工作安排。后部门课长徐国平找申诉人谈话，双方发生冲突，徐 国平当即开具了《人事变动／奖惩表》，决定对申诉人给予除名处理。该表由申诉人向本会 提供，其上有课长徐国平签名，同时写明“部门经理以上人事变动／奖惩须总经理审批”； “奖励、处罚人事变动，员工可在审批生效前提前签名，此之外的人事变动，均于审批生 效后签名”。此后，申诉人未继续上班。但被诉人辩称上述奖惩表只有部门课长签名，尚未 生效，同时主张 2004 年 3 月 21 日以不服从“上级领导、屡教不改”为由对其给予记大过处 罚；3 月 22 日因申诉人没有主动认识错误而对其从重处罚，勒令停职检查 5 天(3 月 22 日－ 3 月 26 日)；此后，被诉人曾电话通知申诉人回公司上班，但申诉人已擅自离职。被诉人就 上述主张提供了记大过处罚和停职检查的两份《人事变动／奖惩表》及证人证言为据，奖惩 表未有申诉人签名；证人均系被诉人的在职员工，未出庭作证。申诉人对被诉人的上述主 张及证据均不予确认。双方未办理离职交接手续，被诉人亦以擅自离职为由未支付申诉人 2004 年 3 月份的工资。另查，被诉人员工手册规定：“有下列行为之一者，记大过一次： (7)不服从上级领导，屡教不改者”；“违反大过以上处罚条文者，公司可视情况勒令其停 职检查；认错态度差和不思悔改者，加重处罚直至开除。”申诉人在职期间，被诉人未为 其办理社会保险。又查，被诉人主张申诉人离职后 10 天的贴片产量减少 456002 点，按贴片 加工费用 0，025 元／点的价格计算，申诉人擅自离职给其造成了经济损失人民币 11400 元， 同时要求赔偿培训费用人民币 3000 元。被诉人就上述主张提供了 2004 年 3 月 15 至 3 月 29 日的《S．比 T 报表》及深圳市创想电子有限公司《委托加工合同》为据。 申诉人于 2004 年 3 月 30 日向当地仲裁委员会提起申诉。 仲裁委员会认为：申诉人与被诉人签订的劳动合同是当事人真实意思表示，合法有效， 双方均应严格履行。根据被诉人提供的证据，该单位没有明确规定普通员工(包括申诉人)人 事奖惩的具体审批程序，申诉人因工作安排与被诉人发生冲突后，部门课长作出了对其的 除名决定并已经送达员工；被诉人主张是对申诉人作记大过、停职检查处罚，但所提交的 证人证言均系与其有利害关系的在职员工所作，证人亦未出庭作证，本会对该证据不予采 信，即未有证据证明被诉人的记大过、停职检查处罚决定已向员工公示，也未有证据证明 被诉人此后曾通知申诉人回单位上班，之前的除名决定并没有撤销。鉴于上述情况，本会 认定被诉人部门课长作出的除名决定应由单位承担责任，被诉人单方解除劳动合同的事实 成立。申诉人虽有不服从工作安排的行为，但被诉人对其直接予以除名处理，既不符合规 章制度，亦属处理过重。故申诉人诉请支付解除劳动合同的经济补偿金和 50％的额外经济 补偿金，本会予以支持。 2004 年 1 月 1 日－3 月 21 日申诉人有加班事实，被诉人未足额支付加班工资，属违法。 申诉人要求补足加班工资，本会予以支持，其中 l、2 月份的加班工资为人民币 1082．50 元， 3 月份的加班工资为人民币 1002 元。1 月 12 日至 1 月 30 日是被诉人统一规定的春节假期， 申诉人虽未上班，但系非因职工本身过失造成的停工，被诉人应当依法支付停工津贴人民 币 517．11 元(889÷20.92x15-120.32=517.11)。被诉人未足额支付上述加班工资和停工津贴， 还应支付 25％的经济补偿金。此外，2004 年 3 月 l 日至 3 月 21 日申诉人提供了正常劳动， 被诉人应当在员工离职时及时结算工资，其以擅自离职为由未支付该月工资，应补发工资 人民币 630 元并支付 25％的经济补偿金。申诉人该项诉求，本会亦予支持。 本案争议事由不属于用人单位应当提前三十天通知解除劳动合同的法定情形，申诉人诉 请支付提前一个月通知的代通知金和 50％的额外经济补偿金，于法无据，本会不予支持。 被诉人未为申诉人办理在职期间的社会保险，应当补办。申诉人在时效以内(两年)的该项 诉求，本会予以支持。因属被诉人单方解除劳动合同，其反诉请求申诉人支付提前一个月 通知的代通知金并赔偿擅自离职造成的经济损失、培训费用，缺乏事实依据，本会不予支 持。 根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《违反和解除劳动合 同的经济补偿办法》第三条、第十条，《工资支付暂行规定》第九条，《深圳经济特区企业工 资管理暂行规定》第五十四条，《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十六条的 规定和本会对上述事实的认定，仲裁裁决如下： 被诉人支付申诉人 2004 年 1、2 月加班工资、春节假期工资人民币 1599。6l 元和 25％经济 补偿金人民币 399．90 元；被诉人支付申诉人 2004 年 3 月工资(包括加班工资)人民币 1632 元和 25％经济补偿金人民币 408 元；被诉人支付申诉人解除劳动合同的经济补偿金人民币 6878.6l 元[(1271+385.24+1329.89+1082.50+517.11)÷3x 4.5=6878.61)和 50％额外经济补偿金 人民币 3439.31 元；被诉人向社会保险管理机构提供工资表，按申诉人的实际工资总额为 其补缴 2002 年 4 月至 2004 年 3 月的社会保险，具体缴纳项目和缴交比例由社会保险管理 机构核定，个人应缴费用由申诉人承担，用人单位应缴费用由被诉人承担；五、驳回申诉 人的其他申诉请求；驳回被诉人的反诉请求。 【案件点评】 《劳动合同法》对劳动者违纪辞退的规定，基本上沿续了劳动法的规定。其第三十九条规 定了三种劳动者违纪用人单位单方解除劳动合同的情况：（二）严重违反用人单位的规章 制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；（四）劳动者 同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人 单位提出，拒不改正的。前两项规定完全同于劳动法的规定，只是根据现实情况增加了后 一项的违纪情形。 劳动合同法在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权， 以保障用人单位的用工自主权，但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动 合同，立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，保护劳动者的劳动权。禁止用 人单位随意或武断地与劳动者解除劳动合同①。 劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益。立法者认识到实践中由于用人单位太强 势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系 不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向②。因此在法律规定上尽量向劳动者倾斜。但劳动 法的立法已经严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，要求必须是：严重违反用人单 位的规章制度的和严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的情形下，才能 允许用人单位解除劳动合同，实践证明这有利于保护劳动者的劳动权，故劳动合同法对这 两种情形直接引入。同时考虑现实情况，虽然增加了劳动者的违纪行为的情形，即对劳动 者同时与其他用人单位建立劳动关系（也就是兼职行为），对完成本单位的工作任务造成 严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的行为的处理，但对这种严重影响用人单位利 益违纪行为也必须予以处理的。劳动合同法要求劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 ① ② 人大法工委《劳动合同法释义》第三十九条解释。 人大法工委《劳动合同法释义》第一条解释。 的，一是必须是给用人单位造成“严重”影响的，如果影响轻微，用人单位不能以此为由 与劳动者解除合同，二是经用人单位提出，拒不改正的，条件一样比较严格。劳动者仅仅 不服从单位的工作调整安排，单位就予以除名处分，显然是不合适的，因此应当承担相应 的法律责任。 第七条 乙方的工作地点在甲方的××分公司或分支机构。具体地点：××市××区（或某一范 围内，如北京市三环以里，省会城市或地级市行政公署所在地的子公司；或者是甲方的指 定工作区域，如北京市城八区，华东区域的子公司办公地）。 [条文解析]：本条款是关于工作地点的约定，是本合同的必备条款。工作地点是劳动合同 的实际履行地，是劳动者履行劳动合同中所约定的工作内容的空间之所在，它关系到劳动 者的工作环境、生活环境、以及劳动者的就业选择以及劳动者的发展机会。用人单位与劳动 者在签订劳动合同时，最好对此进行具体约定。从用人单位的角度而言，不约定具体的工 作地点可以减少自己的劳动合同义务，用人单位更换劳动者的工作地点可以不受约束，而 且也可以更好的适应用人单位的工作安排。但是，约定工作地点有利于留住人才，特别是 在招聘前对劳动者的工作地点有承诺的更容易取得劳动者的信任，而且用人单位的工作地 点一般也不会有太多的变动，明示劳动者的工作地点有利于劳动者的安居乐业。再说，在 现行劳动合同法体系下，劳动者解除劳动合同更自由，企业提供的工作地点如果不符合劳 动者的期望要求，劳动者随时可以解除劳动合同。从劳动者的角度来说，一定要坚持约定 工作地点，特别是对于设有诸多分支机构的用人单位而言，因为不同的工作地点在工资待 遇、生活环境、发展机会上有很大的区别。虽说劳动合同法实施后，劳动者解除劳动合同更 加自由，但是频繁的更换工作岗位并不利于自己的发展，何况地域的迁徙也意味着巨大的 经济成本。 [相关法规] 《中华人民共和国劳动合同法》 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三
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劳动法规与案例集-企业工伤保险风险分列表
行业类别 行业名称 软件和信息技术服务业，货币金融服务，资本市场服务，保险业， 其他金融业，科技推广和应用服务业，社会工作，广播、电视、 一 电影和影视录音制作业，中国共产党机关，国家机构，人民政协、 民主党派，社会保障，群众团体、社会团体和其他成员组织，基 层群众自治组织，国际组织 批发业，零售业，仓储业，邮政业，住宿业，餐饮业，电信、广 二 播电视和卫星传输服务，互联网和相关服务，房地产业，租赁业， 商务服务业，研究和试验发展，专业技术服务业，居民服务业， 其他服务业，教育，卫生，新闻和出版业，文化艺术业 农副食品加工业，食品制造业，酒、饮料和精制茶制造业，烟草 制品业 ，纺织业，木材加工和木、竹、藤、棕、草制品业，文 三 教、工美、体育和娱乐用品制造业，计算机、通信和其他电子设 备制造业，仪器仪表制造业，其他制造业,水的生产和供应业， 机动车、电子产品和日用产品修理业，水利管理业，生态保护和 环境治理业，公共设施管理业，娱乐业 1 农业，畜牧业，农、林、牧、渔服务业，纺织服装、服饰业，皮 革、毛皮、羽毛及其制品和制鞋业，印刷和记录媒介复制业，医 药制造业，化学纤维制造业，橡胶和塑料制品业，金属制品业， 四 通用设备制造业，专用设备制造业，汽车制造业，铁路、船舶、 航空航天和其他运输设备制造业，电气机械和器材制造业，废弃 资源综合利用业，金属制品、机械和设备修理业，电力、热力生 产和供应业，燃气生产和供应业，铁路运输业，航空运输业，管 道运输业，体育 林业，开采辅助活动，家具制造业，造纸和纸制品业，建筑安装 五 业，建筑装饰和其他建筑业，道路运输业，水上运输业，装卸搬 运和运输代理业 渔业，化学原料和化学制品制造业，非金属矿物制品业，黑色金 六 属冶炼和压延加工业，有色金属冶炼和压延加工业，房屋建筑业， 土木工程建筑业 七 石油和天然气开采业，其他采矿业，石油加工、炼焦和核燃料加 工业 煤炭开采和洗选业，黑色金属矿采选业，有色金属矿采选业，非 八 金属矿采选业 2
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1、辞退员工的18种方法-辞退风险规避技巧
这是本人在从业多年的一些经验及在网络上朋友交流的一些新的体会，仅供参考： 1、不安排工作法（闲死法)企业对想要辞退的员工调到独立的无任务的部门中，不分配任 何任务，并从组织上进行冷落，心理上产生隔阂，从而使员工离开的常见方法。 适用员工：高层员工 达到目的：素质较高员工效果好 法律后果：无 2、加大工作负荷法（累死法）在单位时间内，交给想辞退员工一个根本完成不了的任务， 以便考查员工的真实实力的方法。 适用员工：能力强而品格差的员工 目的等级：效果好，但需要过程的心理暗示 法律后果：无 3、频繁调岗法频繁给员工换岗位，让员工无法适应新的人际关系与工作任务，造成心情情 绪低落，从而离开的方法。 适用员工：技术型人才，中层干部 目的等级：一定适合在劳动合同中没有特殊职业约定的员工 法律后果：轻，但容易引起纠纷 4、陌生事业法交给员工一个根本不熟知的项目，让他在单位时间内完成，从而迫使员工离 职的方法 适用员工：对公司有贡献，但现在落后而居功的员工! 目的等级：注意心理启发; 法律后果：轻，注意团队影响 5、更改项目法采用项目制（PM），约定如达不到目的，则整体项目离职的方法 适用员工：全体 PM 成员 b2 ~ 目的等级：一定是全体成员离开，会造成部分优秀人员的流失 法律后果：中，提前约定最为重要 6、注销公司法公司管理一般会采用分公司制，分公司业绩达不到公司要求，则集体分解的 方法，一般大型公司都会采用此法. 适用员工：大公司员工 目的等级：注意赔偿 法律后果：中，国内员工一般需要适应，国外则非常常见 7、降级法（放风法）对三次以上完不成任务的员工，一般采用降级法，降至员工的心理底 线以下了职位，导致员工离职的方法 适用员工：中高层业绩型管理人才 目的等级：对以业绩为主的管理型人才作用大 法律后果：轻 8、退休法又叫内退法，很多行业采用，达到一定的工龄，一次性补偿费用，然后离职的方 法 适用员工：普通型员工 目的等级：退休合同一定要有法律性文件 法律后果：中 9、家族理论法引入现代企业管理理念，从而让有家族背景员工离职的方法 适用员工：亲戚型员工 目的等级：离职后会带来管理风险 法律后果：重 10、政府调控法通过行政干涉手法，让不能符合要求的员工离开的办法，适合于国营企业 适用员工：国营部门性企业 目的等级：一定要整体性调控，而不能留下管理型人员，政府要解决员工出路问题 法律后果：重 11、约定法员工工作时，己约定工作时间，如果达到工作时间优秀者，可以再续约，而不 能达到的，可以离职 适用员工：任何员工 目的等级：注重法律性规定 法律后果：轻 12、示弱劝退法通过展示公司发展的难度，让员工感到工作艰苦而离职的办法 适用员工：战友级员工 目的等级：真实的表述会有帮助 法律后果：轻 13、员工请假法有的员工为了主动离开，长期请假，最后导致公司辞退的方法 适用员工：己在其它单位上岗的员工 目的等级：公司应及时发现 法律后果：无 14、网站公布法把犯错误的员工的法律认可的错误公布网上，员工离职时则取消，告知员 工 适用员工：容易出错的员工 目的等级：建立诚信系统 法律后果：无 15、任务法特殊工作性质的员工，完成任务后拿到补偿后结束劳动关系适用员工：体力型 员工 目的等级：约定为重要的因素 法律后果：中 16、劳动合同法一种正常的离职方法 适用员工：任何员工 目的等级：劳动合同的健全与制度健全 法律后果：轻 17、违纪法 制订合理严厉的制度，合理调整员工 适用员工：任何员工 目的等级：制度的法律化 法律后果：中 18、直接辞退法直接辞退员工 适用员工：任何员工 目的等级：根据情况解决 法律后果：重 以上仅供参考，出现后果严重后果 自负
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10、如何依法解除劳动合同-辞退风险规避技巧
如何依法解除劳动合同 第一节：用人单位解除劳动合同应当支付赔偿金、经济补偿金的情形及各自标准？ ........... 2 第二节：不具备合法经营资格的用人单位应承担的法律责任 ................................................... 7 第三节：经济补偿的计算基数 ..................................................................................................... 10 第四节：经济补偿的计算年限 ..................................................................................................... 11 第五节：经济补偿的分段计算 ..................................................................................................... 14 第六节：代通知金的计算............................................................................................................. 18 第七节：计算经济补偿金的正确方法 ......................................................................................... 20 第八节：劳动争议处理的基本程序 ............................................................................................. 22 第九节：解除劳动合同典型案例分析 ......................................................................................... 24 第十节：经济补偿金的计算基数是否包含加班费？ ................................................................. 27 第十一节：拖欠工资经济补偿金是如何计算的 ......................................................................... 29 第十二节：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资怎么办？ ................................................. 31 第十三节：解除劳动合同方式有哪些 ......................................................................................... 38 第十四节：什么情况公司不能解除劳动合同 ............................................................................. 39 第十五节：劳动合同终止的情形有哪些？ ................................................................................. 40 第十六节：劳动合同期满，什么情况应续延？ ......................................................................... 42 第十七节：无效劳动合同如何处理？ ......................................................................................... 45 第十八节：竞业限制与竞业禁止的区别及违反后果 ................................................................. 48 第一节：用人单位解除劳动合同应当支付赔偿金、经济补偿 金的情形及各自标准？ 第一段落：用人单位解除劳动合同应当支付赔偿金的情形 摘要：劳动者提起劳动争议人事争议仲裁时，在列仲裁请求时通常会将经济补偿金和赔 偿金并列列入，要求用人单位对两项请求全部予以支持，其实每个劳动者及劳动者的代理律 师都非常明白，兼得两项赔偿是不可能的，没有事实和法律依据。其实这样列请求是非常危 险的，在没有搞清楚用人单位是否违法解除的情形下并列选择经济补偿金和赔偿金是错误的， 有时候代理人还会让劳动争议仲裁委会员或法院来选择应当支持哪一项，就支持哪一项，把 “皮球”踢给裁决部门，这是非常危险的情形，如果用“或”来要求，法院通常会认为你的 请求不明，予以驳回。王律师建议，经济补偿金和赔偿金只能得其一，当然赔偿金的数额比 经济补偿金的数额高，但不是越高就越好，选择正确主张才是关键，关键的前提是要搞明白 什么情形下应当要求用人单位支付赔偿金，当然用人单位也应当搞明白什么情形下应当支付 赔偿金，从而避免违法解除的情形的出现，规避法律风险。 归纳起来，用人单位违法解除劳动合同可以分为如下三种情况： 一、法律明确规定不得解除劳动合同但用人单位强行解除 根据《劳动合同法》第 42 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法 第 40 条、第 41 条的规定解除劳动合同： 1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病 人在诊断或者医学观察期间的； 2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 4、女职工在孕期、产期、哺乳期的； 5、在本单位连续工作满 15 年，且距法定退休年龄不足 5 年的； 6、法律、行政法规规定的其他情形。 二、用人单位在法律规定的条件未满足时解除劳动合同 根据《劳动合同法》的规定，在相关条件满足的情况下，用人单位可以分别协议解除劳 动合同、单方即时解除劳动合同和单方预告解除劳动合同。 协议解除劳动合同的条件：根据《劳动合同法》第 36 条，用人单位与劳动者协商一致， 可以解除劳动合同。如果用人单位打算协议解除劳动合同却没能与劳动者达成一致，则协议 解除的条件不存在。如果此时用人单位强行解除劳动合同，用人单位应当承担相应的法律责 任。 用人单位单方即时解除劳动合同的条件：根据《劳动合同法》第 39 条，在存在如下情 况时用人单位可以单方即时解除劳动合同： 1、在使用期间被证明不符合录用条件的； 2、严重违反用人单位的规章制度的； 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响， 或者经用人单位提出，拒不改正的； 5、因本法第 26 条第 1 款第 1 项规定的情形致使劳动合同无效的； 用人单位单方预告解除劳动合同的条件：根据《劳动合同法》第 40 条和第 41 条，只有 符合如下条件时，用人单位才可以单方预告解除劳动合同的条件: 1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后部能从事原工作，也不能从事由 用人单位另行安排的工作的； 2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人 单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； 4、依照企业破产法规定进行重整的； 5、生产经营发生严重困难的； 6、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 7、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行的。 三、用人单位解除劳动合同的程序不符合法律规定 为了保护劳动者的合法权利，防止用人单位滥用解除合同的权利，用人单位在解除劳动 合同时应当遵循法律规定的程序。如果用人单位在解除劳动合同时不遵循法律规定的程序， 其行为同样构成《劳动合同法》第 48 条规定的违法解除劳动合同，并因此承担相应的法律 责任。 用人单位依据《劳动合同法》第 40 条解除劳动合同的程序：用人单位提前 30 日以书面 形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资，同时用人单位应当事先将理由通知工 会。应当注意的是，如果用人单位选择额外支付劳动者 1 个月工资，则用人单位无须提前 30 日书面通知劳动者本人即可解除劳动合同。 用人单位《劳动合同法》第 41 条解除劳动合同的程序：用人单位提前 30 日向工会或者 全体职工说嘛情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案向劳动行政部门报告。 结语：用人单位的 HR 应当避免上述违法解除情形的出现，避免给单位造成大的损失。 在用人单位没有违法解除的情形时，劳动者应当在仲裁或诉讼请求时予以选择。 第二段落：用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的 21 种情形及支付标准。 一、用人单位应当支付经济补偿金的 21 种情形 （一）劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的 9 种情形： 1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的； 2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的； 3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的； 4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的； 5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合 同的； 6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订 立或者变更劳动合同，劳动者解除劳动合同的； 7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合 同的； 8、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的； 9、法律、行政法规规定的其他情形。 （二）用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的 12 情形： 10、用人单位提出协商解除劳动合同，并与劳动者协商一致而解除劳动合同的； 11、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由 用人单位另行安排的工作，用人单位提前 30 日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资 后解除劳动合同的； 12、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提 前 30 日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的； 13、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人 单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前 30 日通知劳动者或 者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的； 14、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的； 15、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的； 16、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员， 用人单位依法定程序裁减人员的； 17、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行，用人单位依法定程序裁减人员的。 18、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人 单位终止固定期限劳动合同的； 19、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的； 20、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳 动合同的； 21、法律、行政法规规定的其他情形 第三段落：用人单位支付经济补偿金、赔偿金的标准 一、经济补偿金的标准： （一）、经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳 动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资 的经济补偿。 （二）、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上 年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付， 向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 （注：若劳动者收入没有高于本条规定的三倍， 则补偿年限不受最高 12 年的限制） （三）、以上所称月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 二、赔偿金的标准 《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当 依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第四段落：用人单位支付经济补偿金、赔偿金的时间 解除或者终止劳动合同，用人单位依法应向劳动者支付经济补偿金或赔偿金的，应当在 劳动者按照约定与用人单位办结工作交接时支付。 第二节：不具备合法经营资格的用人单位应承担的法律责任 一、案情 原告邹桂花于 2007 年 8 月 12 日进入被告翁卫国的拉床厂，从事拉床工作。被告翁卫国 未办理营业执照。原、被告双方没有签订劳动合同。2011 年 1 月 29 日，被告翁卫国不让原 告邹桂花在其拉床厂继续工作了。原告邹桂花向余姚市劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以 翁卫国系无工商营业执照的个体经营者，该案不属于劳动争议仲裁范围为由做出了不予受理 案件通知书。后邹桂花向法院提起诉讼，请求判令翁卫国：一、赔偿自 2007 年 8 月 12 日至 2011 年 1 月 25 日双倍工资的另一倍 82000 元；二、支付加班工资 6825 元；三、补交社会 保险费 8200 元；四、支付尚欠的工资 933 元。 二、审理 不具备合法经营资格的经济组织，主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执 照期限届满后仍继续经营的经济组织，此类主体与其雇用人员形成的关系是否属于劳动关系。 案件审理过程中针对此问题主要有正反两种观点： （一）、一种观点认为该类用工关系应属劳动关系。首先，无营业执照进行经营的非法 用工主体虽然形式上不属于《劳动法》所称的“用人单位”，但其实质上已构成个体工商户 或企业的各项要件。其次，非法用工主体违反工商登记的规定应受到行政处罚，但行政违法 行为不应影响到其民事行为的效力。再次，劳动者作为非法用工关系中的相对方并不存在任 何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致他们不受《劳动法》、《劳动合同法》等调 整劳动关系的法律的保护。 （二）、另一种观点认为该类用工关系不属劳动关系。首先，不具备合法经营资格的用 人单位不属于《劳动合同法》第二条规定的合法的用人单位，根据《劳动合同法》第二十六 条的规定，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定属 于无效合同。其次，有关行政法规和规章已明确将其界定为“非法用工”。《工伤保险条例》 （2011 修订版）第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依 法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位 向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保 险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童 工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体 办法由国务院社会保险行政部门规定。”劳动和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员 一次性赔偿办法》对此更进一步明确界定了“非法用工”。既然非法用工不能构成用人单位， 其与所雇佣人员之间的用工关系由部门规章调整而不由劳动法律关系调整，自然也就不属于 劳动关系。再次，根据现行法律规定，无工商登记的个体工商户或企业发生的民事行为应由 其出资人直接承担法律责任，即其行为只能视为出资人的行为。由于非法用工主体的出资人 一般是自然人，自然人与自然人之间的用工关系当然不属于劳动关系。 三、评析 未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营的经济组织等不具 备合法经营资格的用工主体与其雇用人员形成的关系是否属于劳动关系的认定，直接影响到 此案的案由确定和法律适用问题。笔者同意该类用工关系不属于劳动关系的观点，其应属于 劳务雇佣关系，但该类用工关系并非完全不适用劳动法律调整。以下将在综合参考上述正反 两种观点所持理由的基础上，试对此类型案件的处理意见进行整理。 从理论上讲，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同是无效合同，理 由正如观点（二）述及的此类用工主体违反了《劳动合同法》及有关法律关于订立主体的强 制性规定。无效合同对应的法律后果为返还财产、折价补偿以及损失赔偿，对于无效劳动合 同劳动者已经付出劳动履行的部分，不同于民事合同适用无效合同返还财产、恢复原状的处 理方式，而是应由非法用工主体参照工资标准支付劳动报酬。同时，由于用人单位不具备合 法经营资格，存在过错，还要承担赔偿责任。 从法律上讲，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四 条规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同 期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用 人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补 偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”《劳动合同法》第九十三条 规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已 经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补 偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 就审判程序而言，劳动者向不具备合法经营资格的用工主体主张劳动报酬、经济补偿、 赔偿金的案件不属于劳动争议案件，劳动仲裁不是法院受理案件的前置程序。即使申请劳动 仲裁，仲裁部门对此类案件也只能以不属于劳动争议仲裁范围为由做出不予受理案件通知书， 而不能进行实体审理。不论劳动者直接向法院起诉，还是以仲裁部门的不予受理案件通知书 要求法院立案，法院都应将此类案件的案由确定为劳务合同纠纷[2008 年原案由为劳务（雇 佣）合同纠纷]，而非劳动争议。 就主体资格而言，最高人民法院《民诉法意见》第四十九条规定：“法人或者其他组织 应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名 义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责 任人为当事人。” 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 进一步明确了“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的 用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”由于用人单位不具备合 法经营资格，其招用劳动者的行为本身是错误的，而该行为主要是由用人单位的出资人决定 的，劳动者可以用人单位的出资人为当事人请求权利救济。一般只有在劳动者与营业执照被 吊销仍继续经营的用人单位发生争议时，应当将用人单位列为当事人，因为企业法人被吊销 营业执照后至被注销登记前仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。 审判实践中，劳动者若作为非法用工的相对方，其并不存在过错，且已履行实际劳动， 不能因为其于不具备合法经营资格的用人单位形成无效劳动合同关系而使用人单位免责。现 实中非法用工问题比较突出，法院不能不切实际地要求劳动者尽到注意义务，对于未对用人 单位的营业执照进行核实的劳动者，法院不宜以劳动者存在过错为由减轻用人单位给付劳动 报酬、经济补偿、赔偿金的义务。劳动者主张加班工资的，应就加班事实的存在及其已领取 的每月工资仅是标准工时下的工资报酬承担举证责任，能够证明成立的加班工资作为劳动者 合理的劳动报酬应予支持。劳动者主张双倍工资及社保的，因《劳动合同法》仅规定劳动雇 佣关系依照该法规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，并未有未签订书面劳动合 同的双倍工资及缴交社保的规定，法院不予支持。 第三节：经济补偿的计算基数 《劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或 者终止前十二个月的平均工资。 实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数， 损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资”的含义。 《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［1995］309 号）第 53 条规定，《中华人民共和国劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规 定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、 计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实 践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是指用人单位 给劳动者设定的底薪，一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。 应发工资，也称应得工资，是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资， 包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。 实发工资是指劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如，代扣代缴社 会保险费、所得税，扣伙食费、房租费，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济 补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，而不是以基本工资、实发工资为基数。基 本工资仅仅是劳动者工资的一部分，显然不能作为经济补偿的计算基数，而实发工资并不能 真实体现劳动者的工资水平，比如，用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都 可导致实发工资低于劳动者实际的工资，显然也不能作为经济补偿的计算基数。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定 的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴 和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低 工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月 数计算平均工资。 第四节：经济补偿的计算年限 劳动法于 1994 年 7 月 5 日颁布，在第 28 条中规定，用人单位依据本法第 24 条、第 26 条、第 27 条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。为了让大家知 道怎么依照国家有关规定支付经济补偿，原劳动部在 1994 年 12 月 3 日颁布了一份文件，叫 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 ，该办法中规定了 5 种情况下解除劳动合同，用 人单位需支付经济补偿金，但特别规定了其中 2 种解除的经济补偿金最多不超过 12 个月， 即：1）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；2）劳动者不能胜任工作， 经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它 3 种解除劳动合同情形经 济补偿金并未规定不超过 12 个月，即医疗期满后的解除、客观情况发生重大变化的解除、 裁员的解除都没有 12 个月限制。 参见：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第五条 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳 动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个 月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 第六条 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能 从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每 满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金...... 第七条 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单 位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于 一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。 第八条 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行， 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动 者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。 第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁 减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时 间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。 大家只记得对这个补偿办法不停的点赞，但是点赞之后就变得稀里糊涂了，多数人只记 住了经济补偿金不超过 12 个月这个特别规定，并没有留意不超过 12 个月的情形只有 2 种， 加上媒体的误导，便形成了所有解除行为导致的经济补偿金都不超过 12 个月这个根深蒂固 的认识。 2008 年 1 月 1 日劳动合同法施行后，改变了一直以来计算经济补偿金的规则，在第 47 条中规定了经济补偿金分两种计算方法：1）普通算法，经济补偿按劳动者在本单位工作的 年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算； 不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里没有限定 12 个月，也即无上限。 2）特别算法：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区 上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付， 向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 参见：《劳动合同法》 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准 向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月 工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工 月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付 经济补偿的年限最高不超过十二年。 从劳动合同法规定可以看出，法律已不再限定只有特定的 2 种解除情形经济补偿金有 12 个月限制，而是统一以劳动者的月工资额作为是否受 12 个月限制的标准，只有劳动者月 工资高于当地上年度社平工资 3 倍的，经济补偿才最多算 12 个月工资，如果劳动者月工资 低于当地上年度社平工资 3 倍的，按照普通算法处理，不受 12 个月限制。 但是，大家在疯狂点赞后，又稀里糊涂了，于是又只记住了不超过 12 年这几个字，根 本没有注意它的适用前提是“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府 公布的本地区上年度职工月平均工资三倍”，于是便认为，法律对经济补偿金一直都规定了 不超过 12 个月。 如果你还半信半疑，认为经济补偿金不可能超过 12 个月，那么给你看个最高人民法院 的劳动争议案例，最高法院在《艾某与北京齿轮总厂劳动争议纠纷申请再审民事裁定书》中 这样认为：关于因北京齿轮总厂应给予艾某经济补偿的标准问题。2011 年 10 月 25 日二中 院作出（2011）二中民破字第 19863-2 号民事裁定，宣告北京齿轮总厂破产。《中华人民共 和国劳动合同法》第四十六条第六项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳 动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动 者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一 年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。艾国栋在一、 二审中陈述其于 1976 年 6 月参加工作，至北京齿轮总厂破产之日共计 36 年零 4 个月，依照 前述法律第四十七条之规定，该经济补偿应支付 36.5 个月的工资。 但大家需注意，如果劳动者工作年限跨越了 2008 年 1 月 1 日前后，经济补偿的年限如 何计算？这涉及到一个分段计算的问题，具体怎么分段，各地司法实践存在差异，可参见下 面的内容。 第五节：经济补偿的分段计算 劳动合同法规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法 第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按 照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。这就是 经济补偿分段计算法的依据，但经济补偿如何分段计算，实践中各地理解不一，下面以北、 上、广及其它几个地区为例，归纳各地经济补偿的分段计算法。 1 北京地区经济补偿分段计算法 按照北京高院的意见，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施 行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007 年 12 月 31 日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008 年 1 月 1 日后的经济补偿依 照《劳动合同法》的规定计算。 经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段 计算。 《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补 偿金为基础，再乘以 2 计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 2 上海地区经济补偿分段计算法 根据上海高院意见，根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日 存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如 下： （一）《劳动合同法》与 2008 年 1 月 1 日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称 “以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本 市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个 月的月平均工资确定。 （二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补 偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。 《劳 动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳 动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以 前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。 （三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动 合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经 济补偿金。 （四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》 的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平 均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经 济补偿标准计算。 3 广东地区经济补偿分段计算法 广东高院认为，用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补 偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动 合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资 三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。 劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的， 经济补偿按以下方式计算： （一）按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者 工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。 （二）按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者 的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜 任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》 实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过 12 年。劳动者月工资高于用人单位所在地上 年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳 动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超 过 12 年的限制。 4 安徽地区经济补偿分段计算法 安徽高院认为，《劳动合同法》施行之日前签订的劳动合同，在《劳动合同法》施行后 解除或终止的，劳动者主张经济补偿金的，人民法院应视以下情形确定： （一）《劳动合同法》与 2008 年 1 月 1 日之前施行的相关法律法规均有应当支付经济 补偿金的规定，且劳动者解除或终止劳动合同前 12 个月的月平均工资不高于上年度本市（设 区的市）职工月平均工资三倍，经济补偿金的计算基数为劳动合同解除或终止前 12 个月的 月平均工资。劳动者解除或终止劳动合同前 12 个月的月平均工资高于上年度本市（设区的 市）职工月平均工资三倍，《劳动合同法》施行之前的年限按该劳动者解除或终止劳动合同 前 12 个月的月平均工资确定经济补偿金的计算基数；《劳动合同法》施行之后的年限按照 三倍封顶数额确定经济补偿金的计算基数。 （二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的，既不属于以前规定中“经济补偿金 总额不超过劳动者 12 个月的工资收入”情形的，也不属于《劳动合同法》规定的封顶情形 的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的，但属于 以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者 12 个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动 合同法》施行前的经济补偿年限按照以前的规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工 作年限在计算经济补偿年限时并入计算。 （三）符合《劳动合同法》规定的封顶情形的，实施封顶计算经济补偿的年限自《劳动 合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经 济补偿金。 5 江苏地区经济补偿分段计算法 江苏高院在关于审理劳动争议案件的指导意见中认为，劳动合同在《劳动合同法》施行 后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即 2008 年 1 月 1 日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。 《江苏省劳动合同法条例》第三十三条规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规 定和该法施行前的有关规定，终止劳动合同或者用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿的， 按照《中华人民共和国劳动合同法》施行前后的适用条件分段计算支付经济补偿的年限。计 发经济补偿的月工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资，月平 均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准确定。 6 山东地区经济补偿分段计算法 山东高院认为，劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或终止， 依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007 年 12 月 31 日前的经济补偿依 照劳动法及有关政策规定计算； 2008 年 1 月 1 日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。 经济补偿金的基数，即为劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资。 7 湖北地区经济补偿分段计算法 湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见中对此问题的 意见：劳动合同在《劳动合同法》施行之后到期终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同 约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，属用人单位终止劳动合同的，用人单 位应当支付终止劳动合同的经济补偿金，经济补偿金应分段计算：①《劳动合同法》施行之 后的工作年限，按照劳动者终止劳动合同前 12 个月平均工资计算经济补偿金；②国有企业 职工 2001 年 10 月 6 日至 2007 年 12 月 31 日止期间，用人单位可以不支付经济补偿金；2001 年 10 月之前的本单位工作年限，无论劳动者提出还是用人单位提出终止劳动合同，用人单 位均应按照每满一年支付一个月标准工资的生活补助费，最多不超过 12 个月，工作年限不 满一年的按一年计算；③非国有企业的劳动者在《劳动合同法》施行之前的本单位工作年限， 不计发经济补偿金。 第六节：代通知金的计算 很多 HR 及劳动者由于受到媒体关于解除劳动合同“n＋1”的经济补偿模式误导，认为 只要是被用人单位解雇，用人单位均应当在支付经济补偿金外再加一个月的“代通知金”， 结果导致了一些不必要的劳动争议发生。 什么是“代通知金”？最初我国劳动法中并无“代通知金”的相应规定。所谓的“代通 知金”源自于香港雇佣条例，意思是雇主或雇员只要给予对方通知期内雇员本应计算的工资 额，就可无需给予通知而随时终止合约。后来深圳将该制度引进，在 1994 年颁布的《深圳 经济特区劳动合同条例》第十九条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同， 但是应当提前三十日以书面形式通知员工本人：（一）员工患病或者非因工负伤，医疗期满 后不能在原单位工作的；（二）员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履 行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位按前款规定解除劳动合同，未 提前三十日通知员工的，应当支付该员工当年一个月月平均工资的补偿金。由于“代通知金” 在深圳的适用，逐渐也影响了其他省市，司法实践中也逐渐适用了起来。2007 年，《劳动 合同法》颁布，在法律中确立了“代通知金”的制度。 《劳动合同法》中“代通知金”可以简单的理解为“代替通知期的金额”，因此，有些 媒体把“代通知金”写成“待通知金”是不对的。《劳动合同法》中对于解除劳动合同的规 定共有六条，即第三十六条关于协商解除劳动合同的规定，第三十七条关于劳动者提前通知 解除劳动合同的规定，第三十八条关于劳动者即时解除劳动合同的规定，第三十九条关于过 错性解雇的规定，第四十条关于非过错性解雇的规定，第四十一条关于裁员的规定。法律并 未规定每种解除合同行为均适用“代通知金”的规定。 《劳动合同法》只在第四十条中对“代 通知金”进行规定。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一） 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位 另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任 工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行， 经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。因此，“代通知金”仅在 用人单位以上述三种理由解除合同且未提前 30 日书面通知时才能够适用，如果用人单位解 除合同不是上述三个理由的，劳动者要求用人单位支付“代通知金”是无法得到法律的支持 的。 有人认为，《劳动合同法》第四十一条关于裁员有“用人单位提前三十日向工会或者全 体职工说明情况”的规定，如果用人单位未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，是不 是应当向劳动者支付“代通知金”？笔者认为，《劳动合同法》规定可用一个月工资代替通 知期的仅限于劳动合同法第四十条规定的三种情形，用人单位依据第四十一条规定裁员但未 提前三十日向工会或者全体职工说明情况的，属于违法解除合同行为，用人单位应当承担违 法解除合同的法律后果，劳动者要求支付“代通知金”无法律依据。 那么，“代通知金”的标准如何确定呢？《劳动合同法》规定额外支付劳动者一个月工 资，这里的“工资”是指劳动者被解除劳动合同前 12 个月的平均工资吗？对此《劳动合同 法实施条例》进行了明确。《劳动合同法实施条例》第二十条规定，用人单位依照劳动合同 法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应 当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 第七节：计算经济补偿金的正确方法 法条链接： 经济补偿是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。 六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工 月平抱着工资三倍的，向其支付经济补偿的标准职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付 经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《劳动合同法》第四十七条 风险影响： 经济补偿金的正确计算，关系到企业解除或终止劳动合同的经济成本，大意不得。 应对策略： 1.年限计算标准 按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月 以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 工作年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。没有及时签订劳动合同的， 不影响工作年限的计算，应该从形成事实劳动关系算起。续签过几份劳动合同的，工作年限 应从第一份劳动合同的起始时间开始算起，即自劳动者提供劳动之日起连续计算。此外，根 据规定，对于因分立、合并、合资人、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位 的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。 还有，《劳动合同法》规定经济补偿近“本单位工作的年限”，而不是“本单位连续工 作年限”。 去掉连续两个字就变成累积，不再是连续了。这一变化说时《劳动合同法》在计算工作 年限时已经不再局限于“连续工作年限”了，即使劳动关系有中断，也可合并计算工作年限。 因些，企业在招聘的时候最好要详细审查求职者是否曾在本企业工作过。 此外，还要注意，在我国法律中，“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，一般包 括本数;因此，工作时间刚好六个月的，经济补偿按照一年工资计算。 2.计算工资基数 劳动合同法简化了工资的计算标准，规定工资是指劳动进在劳动合同解除或者终止前十 二个月的平均工资。 必须注意，这里的工资是指劳动者的应得工资，一般包括：计时工资、计件工资、奖金、 津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。具体规定可参照《工资总额组成规定》。 有些企业以劳动者的所谓“最低工资”或者“基本工资”作为工资计算基数，这是不对的。 3. 针对高工资收入者的计算封顶 《劳动合同法》规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公 布的本草纲目区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资 三倍的数额支付，身其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 注意，《劳动合同法》只是对高改者的经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，对于 普通劳动者是没有限制的。只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民 政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的计算封 顶。 4.个人所得税 根据规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入，其收入在当地上 年职工平均工资 3 倍数额以内的部分，免征个人所得税。 5.与经济补偿金有关的过渡期规定 《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者 终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算; 本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定 执行。 也就是说，2008 年 1 月 1 日前签订的劳动合同，在 2008 年 1 月 1 日解除或终止的，经 济补偿金应分段计算;2008 年 1 月 1 日后的工作年限，按《劳动合同法》的规定计算;2008 年 1 月 1 日前的工作年限，按当时的有关规定计算。 第八节：劳动争议处理的基本程序 导读：中国目前处理劳动争议的机构为：劳动争议调解委员会、地方劳动争议仲裁委员 会和地方人民法院。在处理劳动争议的时候，劳动关系当事人可以按照劳动争议处理程序进 行申诉，依靠法律途径得到解决。 申请劳动争议调解程序 1、劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解; 2、调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁; 3、当事人一方也可以不经调解直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁; 4、对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 申请劳动争议仲裁程序 劳动争议仲裁仲裁也称公断，仲裁作为企业劳动争议的处理办法之一，是指劳动争议仲 裁机构依法对争议双方当事人的争议案件进行居中公断的执法行为。 仲裁一般要经历这样几个阶段： (1)案件受理阶段。这一阶段包括两项工作：一是当事人在规定的时效内向劳动争议仲 裁委员会提交请求仲裁的书面申请;二是案件受理。仲裁委员会在收到仲裁申请后一段时间 内要做出受理或不受理的决定。 (2)调查取证阶段。调查取证的目的是收集有关证据和材料，查明争议实施，为下一步 的调解或裁决做好准备工作。调查取证工作包括撰写调查提纲，根据调查提纲进行有针对性 的调查取证，核实调查结果和有关证据等。 (3)调解阶段。仲裁庭在查明事实的基础上，首先要做调解工作，努力促使双方当事人 自愿达成协议。对达成协议的仲裁庭还需制作仲裁调解书。 (4)裁决阶段。经仲裁庭调解无效或仲裁调解书送达前当事人反悔，调解失败的，劳动 争议的处理便进入裁决阶段。仲裁庭的裁决要通过召开仲裁会议的形式做出。一般要经过庭 审调查、双方辩论和陈述等过程，最后由仲裁员对争议事实进行充分协商，按照少数服从多 数的原则做出裁决。仲裁庭做出裁决后应制作调解裁决书。当事人对裁决不服的，可在规定 时间内向法院起诉。 (5)调解或裁决的执行阶段。仲裁调解书自送达当事人之日起生效;仲裁裁决书在法定起 诉期满后生效。生效后的调解或裁决，当事双方都应该自觉执行。 申请劳动争议诉讼程序 劳动争议诉讼是人民法院按照民事诉讼法规的程序，以劳动法规为依据，按照劳动争议 案件进行审理的活动。 1、依照现行法律规定，劳动者主要的法定维权渠道有：劳动争议处理程序、劳动保障 监察程序。 2、目前两个程序都存在各自的不足： (1)按照劳动争议处理程序解决的，劳动者需出庭举证、办理比较繁琐的仲裁诉讼手续， 劳动者常常由于应诉能力不强导致权益得不到应有的保障。 (2)按照劳动监察程序举报投诉，可以免去出庭应诉之累，成本低，但是由于劳动监察 处理该类案件时缺乏司法体系的有力支持，劳动保障监察处理难、执行难现象十分突出。 提醒：当事人从知道或应当知道其权利被侵害之日起 60 日内，以书面形式向仲裁委员 会申请仲裁。仲裁委员会应当自收到申请书之日起七日内作出受理或者不予受理的决定。仲 裁庭处理劳动争议应当自组成仲裁庭之日起 60 日内结束。案情复杂需要延期的，经报仲裁 委员会批准，可以适当延期，但是延长的期限不得超过 30 日。 第九节：解除劳动合同典型案例分析 案例 1：董某是一家保险公司的业务员，跟公司签有为期 1 年的劳动合同，合同中约定 董某每个季度必须完成一定数额的销售任务，个人收入则主要是销售提成。尽管董某对保险 推销工作满怀热情，不辞辛苦，但头一个季度下来，所签保险单寥寥无几，远远没有完成公 司的销售定额。公司销售主管提醒董某说，若第二季度仍完不成任务，他就将面临被解聘的 可能。为了保住工作，董某更加努力，甚至发动了所有的亲戚朋友，第二季度的销售业绩比 头一季度有所提高，但比公司的定额还是差了不少，于是他担心的事情出现了：公司销售主 管口头通知他说，鉴于他连续半年都不能完成公司的任务，公司认为他不能胜任保险销售工 作，因此决定解除与他的劳动合同，请他在 3 天内办好离职手续。董某万般请求，希望公司 能再给他一次机会，被拒绝后，董某又提出自己的劳动合同期限是 1 年，公司提前解除劳动 合同，应该支付经济补偿金。但公司销售主管以解除合同是因为董某自己不能胜任工作，且 事先又提醒过他为由，拒绝了董某支付经济补偿金的要求，双方遂发生争议。 案例 2：化工专业的杨小姐大学毕业后应聘到一家事业单位工作，与其签订了一份为期 3 年的劳动合同，其中约定试用期为 3 个月。为了防止职工随意跳槽，在合同中该单位还特 意与杨小姐等新员工约定了关于违约的赔偿内容，即：若职工提前辞职，每提前 1 年，需要 支付违约金 1 万元;赔付各种教育培训费;赔偿给单位的生产经营造成的经济损失费。3 个月 试用期满后，杨小姐觉得在这家事业单位条件不理想，没有大的发展前途，同时另一家化工 研究机构表示愿意接受她，杨小姐经过思考后就向单位提出了辞职。单位同意了杨小姐的辞 职，但要求她按照合同约定支付违约金 2.7 万元，1 万元上岗培训费，并赔偿给单位生产带 来的经济损失 5 万元。杨小姐则认为单位的要求不合理，她认为自己是在试用期刚刚结束时 辞职，不应支付违约金，单位的上岗培训只是简单的作业指导，没有什么成本，而她不过刚 刚参加工作，并非业务骨干，她的离开根本不会给单位生产造成损失，因此，拒绝赔偿公司 要求的以上费用。 律师解答： 根据《劳动法》第 25 条之规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，严重违 反企业规章制度的，给单位造成重大损害的，以及被追究刑事责任的，用人单位可以行使单 方辞退员工的权利;劳动者不胜任工作的，医疗期满的，客观情况发生重大变化的，用人单 位在履行一定的程序后，可以提前 30 日书面通知劳动者解除劳动合同。 案例 1 中，单位解除董某的劳动合同存在以下几个问题： 一是没有对董谋进行调岗或培训; 二是解除合同没有提前 30 日以书面形式进行通知; 三是没有依法支付经济补偿金。 用人单位根据《劳动法》第 24、26、27 条之规定，与劳动者解除劳动合同，应当支付 经济补偿金，根据第 25 条之规定解除劳动合同，无须支付经济补偿金。案例 1 中，用人单 位是以劳动者不胜任工作为由而解除劳动合同的，应当依法向劳动者支付经济补偿金。如果 是劳动者主动提出辞职，一般没有经济补偿金，但是，如果劳动者是因为用人单位存在《劳 动法》第 32 条第 2、3 款的情形而被迫辞职的，用人单位应当向其支付经济补偿金。经济补 偿金是根据劳动者在本单位的工作年限来确定的，不胜任工作被解除合同的，最多不超过本 人的 12 个月工资。 案例 2 中，杨小姐由于个人原因辞职应当向单位支付违约金，但是单位要求其支付培训 损失和给单位生产带来的经济损失 5 万元，显然证据不足。如果杨小姐是在试用期内辞职， 就无须承当上述费用。此外，用人单位不按约定支付劳动报酬或提供劳动条件的，用人单位 以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者的，劳动者因此而辞职也不需要支付 违约金和赔偿经济损失。 相关知识： 有固定期限的劳动合同期满后，用人单位与劳动者终止劳动合同的，不需要支付经济补 偿金，但是对符合条件的国有单位职工和农民工，用人单位应当支付生活补助费。关于伤残 职工的合同问题，如果是因工负伤，1 至 6 级的不得单方终止，7 到 10 级的可以终止。如果 是非因工负伤 5 到 10 级的，都可以依法终止。 无固定期限劳动合同是没有约定终止日期的劳动合同，但是并不等于终身合同。在出现 《劳动法》第 24、25、26、27 条的情形时，也可以依法终止。 劳动合同到期以后，单位既没有通知职工履行终止劳动合同的手续，也没有与其续签合 同，形成劳动关系事实上的延续，若此时用人单位再解聘职工或职工主动辞职，应认定为劳 动关系的解除。 关于妇女特殊时期劳动合同的问题。妇女在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得单方解 除或者终止其劳动合同，应当将劳动合同期限延长至孕期、产期、哺乳期期满。如果该女工 有《劳动法》第 24、25 条的情形，用人单位可以解除其劳动合同。 至于农民工，农民工也属于劳动者，用人单位与其解除劳动合同或劳动关系，同样应当 支付经济补偿金。 第十节：经济补偿金的计算基数是否包含加班费？ 一、经济补偿金的计算 《劳动合同法》第 47 条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个 月工资的标准向劳动者支付。。。。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前 12 个月的平均工资。” 可见，经济补偿金的计算基数是按劳动者应得工资计算。 二、经济补偿金计算基数是否包含加班费？ 以前经济补偿金计算基数认为是包含加班工资的，但是在 2008 年 9 月 18 日 《劳动合同法实施条例》施行后，对于经济补偿金计算基数是否包含加班工资，实务中出 现的不同意见。 2014 年 1 月 3 日在《新闻晨报》看到一则新闻，说有关部门就经济补偿金计算基数不 包含加班费做出明确答复，问题是我一直没有找到这个有关部门是哪个部门，也没找到这 个答复的全文内容。 所以，找了些相关法律条文，对于站在不同立场的当事双方，可以作为参考（既然法 院有判例“经济补偿金不包含加班费的，那么律师向劳动者讲解时，最好持客观中立态度， 不要给予他们太高的期望。期望越大，失望也越大） （一）关于经济补偿金是包含加班费的法律依据 国家统计局《关于工资组成部分的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成（1） 计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特 殊情况下支付的工资。 如果按照这个规定，经济补偿金是包含加班工资的，因为加班工资也属于月工资的一部 分。但是这个规定是国家统计局 1990 年 1 号令，老掉牙了。 （二）关于经济补偿金不包含加班费的法律依据 《劳动合同法实施条例》第 27 条 “劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资 按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收 入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照 当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 ” 这条规定，虽说是对于月工资做了规定，但对比国家统计局的《规定》第四条，只是没 有罗列加班费，至于“等货币性收入”的收入范围，没有看到进一步解释，但有法院做 出的判例，没有将加班费列入经济补偿金计算基数。 三、其他 （一）、单位代扣代缴的社保、住房公积金——是否应包含在经济补偿金计算基数中？ 根据法律规定，社保、住房公积金是由用人单位与劳动者按一定比例缴纳。用人单位每 月代劳动者代扣代缴的个人部分，最后仍进入劳动者个人社保或公积金账户，是个人的货币 性收入，属于工资的组成部分，是劳动者应得的工资。所以个人代扣代缴部分应包含在经济 补偿金计算基数中。 （二）合同“年终十三薪”是否计算在“前 12 个月工资”之中？——有条件的计算在 内 如果合同中关于年终十三薪是附条件的，比如工作满一年或考核合格可拿十三 薪的，那么第十三薪并不是必然的应得工资，如果劳动合同中约定年终统一发放十三薪（不 附带兑现条件），那么十三薪属于年终工资收入，应计算在“前 12 个月工资”之中 （三）是税前工资还是税后工资？——税前工资 法律虽然没有明确规定经济补偿金计算基数——前 12 个月工资是否是扣除个人所得税 后的工资，但是《劳动合同法实施条例》规定经济补偿金的计算基数是按劳动者应得工资计 算。应得工资通常指税前工资 关于经济补偿金是否缴税，也有明文规定。《国家税务总局关于国有企业职工因解除劳 动合同取得一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》国税发[2000]77 号、《财政部、 国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问 题的通知》财税[2001]157 号关于辞退职工经济补偿的个人所得税的征收都有规定。对劳动 者取得的经济补偿金，只有在高过一定总额之后再通过法定计算方式缴税。如果劳动者取得 的一次性经济补偿金在当地上年度职工平均工资 3 倍数额以内的部分，免征个人所得 税。 因此，公司要以税后工资作为经济补偿金计算基数是没有法律依据的。 第十一节：拖欠工资经济补偿金是如何计算的 对于一个劳动者来说最重要的就是每个月领取的工资，这个大部分劳动者每个月生活的 来源保障，如果遇到拖欠工资的情况，用人单位是要进行补偿的，下面大家就跟小编一起来 看看拖欠工资经济补偿金是如何计算的吧。 一、拖欠工资怎么补偿 1、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资 报酬外，还需加发相当于工资报酬 25%的经济补偿金。 2、用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者 解除、终止劳动合同的经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分; 逾期不支付的，责令用人单位按应付金额 50%以上 100%以下的标准向劳动者加付赔偿金： (1)未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的; (2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的; (3)安排加班不支付加班费的; (4)解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 3、用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用 人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，人民法院应当依法发出支付令。 二、用人单位拖欠工资怎么办 在用人单位拖欠工资的情况下，农民工要先和用人单位协商，如果协商无法解决，则可 以通过以下法律途径来解决： (1)向当地劳动保障监察机构投诉举报; (2)向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，需要注意的是，要在劳动争议发生之日起 60 日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请; (3)通过诉讼途径解决。这又分三种情况：一是针对劳动纠纷案件，经劳动仲裁后任何 一方不服的，可以向法院提起诉讼;二是经仲裁后都服从，劳动仲裁裁决生效后，用人单位 不执行的，农民工可申请法院强制执行;三是属于劳务欠款类的可直接向法院提起民事诉讼。 需要特别指出的是，在碰到拖欠工
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3、辞退员工技巧-辞退风险规避技巧
辞退员工的技巧 如何体面地辞退员工 1．选择有利的时机 体面地辞退员工的第一种方法是学会选择有利的时机。一般来说，员工被辞退之后在心理 上都有一个从无法接受到逐渐接受的发展过程，刚听到被辞退的消息时，员 工的心理反应 是相当强烈的。但是，在以后的几天时间乃至一个月之内，员工的心理冲突就会慢慢地化 解，逐渐转向对自己的指责。这正像俗话所说的“时间是治疗 心灵痛苦的最好良药”。 ◆掌握员工的特殊资料 在选择有利的时机时，掌握员工的特殊资料是第一个需要特别关注的因素。即具体考察员 工收到被辞退通知单的那天是不是他的某个重大节日，比如他的生日、他的 结婚纪念日等 等。如果你恰好选择了那样特殊的日子，将很容易引发较大的矛盾冲突，会对员工的心理 造成很大的伤害和刺激。所以，在做离职员工管理的时候，要 考查清楚员工的生日（包括 阳历和阴历）。总之，要设法拿到员工的特殊资料，根据资料来安排发放辞退通知单的最 合适的时间。 ◆充分考虑一般公司的季节性波动 公司的产品随着季节而波动，员工找工作也是随着季节波动的，每年的 12 月份绝对不是找 工作的好时间，而 1～3 月份或 2～4 月份相对来说是找工作的好时机。 所以，当你决定让 某个员工离职时，最好选在比较好找工作的时间通知他，这样可以让这位员工有希望找到 其它工作，不至于影响到他的正常生活。 2．暗示其辞职 所谓的“暗示”辞职不是指人力资源部经理或部门经理通过举出员工工作中犯过的错误， 对将要被辞的员工进行猛烈的抨击的方式来“暗示”其承认错误，主动辞 职。这种方式不 是“暗示”辞职的正确方式，“暗示”辞职是指如果相同的错误一位员工连犯了两次，而 且在其犯第一次错误时你对他和气地指出并且制定了考核标 准，如果再犯，那么他自己也 会觉得很不好意思，自己就会主动辞职了。 实际上，经常也会有这样的情况：有的员工虽然屡次被暗示，但是依然不辞职。这是一种 很正常的现象，因为他可能一直没有找到一份新工作，而跳槽对他来说意味着很大的风险 性。这时，作为人力资源部经理就要设法与该员工做好沟通了。 3．让别人“挖走”他（她） 体面解雇员工的第三种方法就是设法让别人“挖走”该员工，特别是一些高层员工。 高层员工的工资相对比较高，知名度比较大，针对现在猎头公司非常活跃的情况，你可以 向猎头公司推荐。同时，可以请猎头公司打电话给这位员工，要求其寄一份 简历。这样， 可以让该员工意识到自己的机会来临，减少员工被辞退时的痛苦。通过你和猎头公司的合 作，很体面地为被辞员工保留了面子。 敏感岗位的处理 公司高层的辞退管理 1．风险 ◆可能会影响公司形象。公司高层员工一般要负责对外沟通，所以，公司高层员工常常代 表一定的公司形象。 ◆公司高层员工的离开可能会带走一个团队。公司高层员工在离开公司时，可能会带领一 些人集体跳槽。这很可能会造成一个部门的瘫痪，损失可谓惨重。 ◆社会关系风险、保密及同业竞争风险。社会关系风险的产生是因为公司高层员工与社会 的各级人士，特别是与政府机关往往都有比较好的沟通，如果被辞退的公司高层员工利用 社会关系和原公司进行同业竞争，原公司很可能会处于非常不利的地位。 2．应对措施 针对公司高层员工应做好以下应对工作，以减免风险： ◆尽量保留高层员工的面子。越是高层的人越关注面子。你可以专门抽出时间对高层员工 进行专门了解和研究，可以用聊天的方式引导其主动提出辞职，同时还要尊重他所提出的 要求。保全面子是处理高层管理人员最重要的一点。 ◆支付足够的补偿。为了避免发生一些不必要的同业竞争风险，对公司的高层员工还要支 付足够的补偿，可能还要签定《同业禁止协议》。 ◆进行关系或工作隔离。例如原来Ａ负责与政府联络，现在让Ｂ负责与政府联络，这样的 隔离可能是两三个月，甚至半年，这就是通常所说的关系隔离；工作隔离通常采用派遣某 高层员工去参加培训学习，在其培训学习期间，将其权力移交给他人的方法来实现。 营销人员的辞退管理 1．风险 辞退营销人员会带来两个风险： ◆保密风险。营销人员会把客户带走。 ◆同业竞争风险。营销部门是给公司直接带来利润的部门，营销人员跳槽之后，如果进入 竞争对手的公司，会对原公司造成很大的威胁。 2．应对措施 对辞退营销人员可能带来的风险，有以下应对措施： ◆最好针对风险签订相关的协议。 ◆逐步隔离风险。公司可以在将其辞退之前，使其与别人调换岗位。如原来做销售，现在 让其做市场（市场和销售是两个不同的部门，销售是直接面对客户回收资金的，市场是指 客户关系管理、市场营销等等），实现工作隔离，以便逐渐隔离风险。 财务人员的辞退管理 辞退财务人员，可能带来三种风险： 1．财务风险 财务风险是指公司在进行财务管理时，可能会有一些不规范的行为。例如吃中午饭时，公 司要求你拿发票报销，如果你吃饭的小饭店没有发票，但是你还是拿收据入 账报销了，收 据入账是不合法的。这件事情本身风险非常小，但是一旦财务人员与相关部门相互协调， 把公司内部的资料泄密，那么风险就会变得相当大了。 2．公司政治风险 公司政治风险往往体现在发票或支票不能回收上。财务人员跳槽，往往会涉及发票或支票 在进行支票控制时，有些财务人员可能会和其它部门联合，把公司的账款划出，或使货款 故意无法回收，风险相当大。 3．社会关系风险 公司与政府的关系体现在财务审计、税务监察和工商鉴定等方面，每一方面都很重要。社 会关系风险是指财务人员走后，公司和政府的关系脱节，所以，财务人员走后，应及时地 做好与政府相关部门的沟通，以防范社会关系方面的风险。 辞退后员工关系的管理 1．辞退后员工关系管理的四大内容 针对上面提到的三种比较敏感的岗位，一定要做好辞退后的员工关系管理的工作。 ◆经济上的补偿。在经济上给予合法的补偿，这种经济补偿一定要有； ◆尽力为被辞退员工找到再就业的机会。避免由于被辞退而产生不满，做出对原公司不利 的举动； ◆给予其心理上的安抚，减少他们的痛苦。主要包括物质和精神这两方面的需要，物质需 要要由金钱和物质来换取，精神需要虽然是无形的，却能切实地在辞退员工管理的过程中 发挥实际作用； ◆与之保持良好的联系。这种联系具体是指在每年春节时，把公司的贺年卡寄给被辞退的 员工，让其关注公司的发展，或在年度内邀请被辞退的员工聚餐等等。 2．辞退后员工关系管理的意义做好辞退后员工关系管理工作有三个重要的意义： ◆对于在职员工有正面的激励作用。当一位员工被公司辞退时，其他员工都在观望，由他 人也会想到自己。因此处理好了一位员工的辞退事宜，对别的员工就会产生很好的激励作 用。 ◆有利于提升公司的企业形象和声誉。辞退更能显示出公司的企业文化。 ◆有利于公司的业务发展。被辞退的员工虽然离开了公司，但是还可能给公司带来一些相 关的业务量，所以，辞退员工时，要尽量使其得到公正、公平的尊重。 如何利用ＥＱ技巧进行辞退员工管理 1．ＥＱ的定义 ＥＱ是一种洞察自己和他人情感、自我激励、管理及处理人际关系的综合能力。ＥＱ有两 点需要关注：①自己管理自己情绪的能力；②自己推动和影响别人情绪的能力。 2．ＥＱ的构成因素 ＥＱ的构成因素包括自我和社会这两方面的意识、自我管理和社会技能。 ◆自我意识 ＥＱ的构成因素中的第一位也是最早产生的是自我意识。一个人的自我意识是第一位的， 一个人自信或不自信都属于这个人的自我意识。例如，你知道现在你的体重已经超标了， 这就是一种自我意识。 ◆自我管理和社会技能 自我意识的产生会激发人的自我管理。当你意识到自己体重已超标时，你可能就会进行自 我管理，就会主动地去参加运动、自觉地节食，当你既参加运动又节食之 后，你的身体就 会越来越健康。做事也是如此，当你意识到自己的工作方式有问题时，你会自我管理，会 通过各种可行的方式来改进，久而久之，你的工作能力就会 获得提升。所以，自我管理能 使个人形成一种社会技能。 ◆社会意识 社会意识是他人的意识，也就是他人对你的评价。例如，你可以认为自己的体重没有超标 但是其他人却有相反的意见，这也会对你造成一定的影响。例如你的上司认为你体重招标 为了和上司有一个比较好的工作关系，你可能就会想尽各种办法地去运动和减肥。 社会意识也能让一个人形成自我管理，从而形成社会技能，甚至可以这样说——ＥＱ的社 会技能就是对别人的正面影响。 3．ＥＱ构成因素的具体内容 图 6－2 情商构成的因素 以自我意识为例，人的自我意识包括自信、自我情感意识和自我评估等三部分内容。有的 员工虽然失去了一份工作，但是他却十分自信并满不在乎地认为“此处不留 我，自有留我 处，处处不留我，我当个体户”，这样的员工属于非常有自信的员工，他面对被辞退的情 况时，首先想到的却是自己完全有能力找到一份更好的工作， 想到公司还必须要给自己补 偿。 辞退员工时的组织意识与换位意识 社会意识包括换位和组织等两方面的意识。在做人力资源管理尤其是辞退员工管理时，要 充分利用社会意识。具体内容包括与公司领导同步、与辞退员工和部门经理换位。 1．与公司领导同步 公司领导的主要工作是决策，他平时所想的更多的是公司的宏观战略、盈利能力、核心竞 争力等三方面的事情，如果你不能与公司领导在这些方面同步，那你就无法与公司领导形 成一种战略伙伴的关系。战略伙伴的关系用一句俗话来形容就是“你的上司坐奔驰，你就 要开宝马，否则无效。” 2．与被辞退员工换位 与被辞退员工的换位就是要深切地关注被辞退员工的心理需求。 在辞退员工时，人力资源的管理人士要考虑到员工可能面临的各种情况。比如，有的员工 一旦被辞退，整个家庭就会没有经济收入，因此一定要充分了解员工的家庭 和经济的背景 对于一些员工的不良行为，人力资源的管理人士要设法充分运用换位思考，认真地了解事 情背后可能隐藏的不得已的原因，即使做出了辞退决定，也 要站在员工的立场来尽量地帮 助他解决一些困难。 3．与部门经理换位 部门经理是一个战斗的单位，如果将公司比作一个战场，销售和工程等部门就是战争的前 沿阵地，人力资源部则是后勤支持部队。要想使公司的核心竞争力在战场上 得到有效地提 升，各个部门就要各尽其职。所以，人力资源部可以提出要求，但是一定要事先沟通联络 因为无论如何人力资源部都是作为公司的服务部门出现的。 如果人力资源部提前做好相关 部门经理的培训工作，才有可能减少对人力资源部的压力。 总而言之，如果能做好换位思考和具备组织意识，会使人力资源从业人士形成一些社会技 能。这些技能包括一种发自内心的善良和坚持国家相关政策之下的影响、发展、抚慰、领 导、沟通等各方面的能力，这些技能也是人力资源从业人士必须具备的能力。 智商、情商与ＨＲ管理 图 6－3 智商、情商与ＨＲ管理 把情商、智商和人力资源管理分成了四个象限，这四个象限的内容其实对任何一个人的人 生都是有重要的指导作用的。大家都知道在历史上周瑜是属于ＩＱ很高但是 ＥＱ却不高的 人，所以他落得一个被气死的结局；在历史上同样有ＩＱ一般但是ＥＱ很高的人却非常成 功，从商业角度来说，红鼎商人胡雪岩就是一个很好的例子； 对当今世界最富有的人比 尔·盖茨来说，他大学都没有读完，但是他有一个非常好的母亲，而且他曾在ＩＢＭ公司上 班，有良好的员工关系，所以，情商对人力资源 管理来说是非常重要的。 ＨＲ职业心理台阶人力资源从业人士应该有两个职称，这两个职称并不是社会现象所给的 而是自己在职业发展中应做到的。只有在同时具有这两种职称的能力时，你才能真正面对 人力资源管理工作中的方方面面的问题。 1．员工灵魂的工程师 如果一家公司没有宣传、企划、事业文化等部门，那么，负责这家公司企业文化宣传的一 定是人力资源部。人力资源从业人士一定要努力地建立公司内部的企业文化。 以海尔公司的企业文化为例，海尔公司的企业文化有两点很重要：①公司的客户服务意识 ②创新能力。海尔曾经有一位员工在为一位大山里的老大妈送洗衣机时，花了一小时的时 间来亲自背过去。由此可见海尔的客户服务意识是多么出色的。 2．职业生涯的指导师 一般员工都有敬业心，如果公司为员工提供了事业发展的机会，那么，在这种环境氛围内 工作的员工的工作效率则是普通员工的 4 倍。因此，人力资源从业人士在做 辞退员工管理 时，一定要提醒员工整个社会竞争力的构成方式，告诉员工现在社会的市场价位是怎样的 指导他应该朝着哪个方向发展。 只要人力资源从业人士能做到这些，相信任何员工都会从内心油然而生着对人力资源从业 人士产生感谢的心愿。 被辞退员工心理分析及应对策略 1．潜意识效应 人的意识分两个层次：第一个层次是意识，第二个层次是潜意识。潜意识对人的行动影响 很大。在辞退员工管理中，如果人力资源的从业人士在与员工谈话之前就认 为一定无法在 良好的氛围中进行谈话，其结果必然也不会很好。人力资源的管理过程中，如果人力资源 的管理人士不注意工作技巧，辞退员工Ａ时，就与其发生争 执，结果造成了劳动争议。那 么，很可能在辞退员工Ｂ时，还会造成争吵的局面，这样势必很容易与员工形成一种心理 对峙。 潜意识在一个人的日常生活中占据了整个意识的 97%，所以，人力资源的管理人士在与员 工进行任何面谈时，都要有一个积极的方向，要尽力地在员工心目中树立 一种公正、公平 平等的潜意识。根据潜意识理论，人力资源的管理人士首先要了解被辞退员工的心理需求 然后才能根据这些需求来出色的做好具体工作。 2．两类被辞退员工 一般来说，被辞退员工有两种类型：自我否定和自我保护等类型。 ◆自我否定型 自我否定型的员工会认为失去工作就表示自己很没用，并且觉得很难再找到工作，总体来 说，这类员工是失望和焦虑的。 ◆自我保护型 自我保护型的员工则认为失去工作仅仅是生活中的一小朵浪花而已，没有什么大不了的， 他会宽慰自己离开公司反而可能会遇到更好的机会。 按照马斯洛的需要理论，当今我国社会已基本上解决了生理的和安全的需要。对被辞退员 工来说，他所需要的是归属和爱的需要、被尊重和自我实现的需要。 ◆发展的稳定性 员工都需要发展的稳定性，一旦突然不稳定了、被公司解雇了、没有工资了，这时就成为 员工发展中的一个关节点、转折点，因为他的稳定被打破了。 所以，人力资源管理人士最好在辞退员工时为其做好职业指导，帮助其寻找新的稳定感。 ◆自尊需要的迫切性 被辞退的员工在心理上都是有阴暗面的，特别是对我国这样一个自古以来的民族的传统就 爱重面子的国家来说，员工任何的尊重需要没有得到满足都会造成不必要的甚至是无尽的 麻烦和损失。 如果你能满足了员工离职时重要的精神需要——尊重和面子的需要，所有的事情都会迎刃 而解。 ◆职业发展需要 要求人力资源管理人士在员工离职时，最好能根据你的考察和研究，为被辞退员工做一个 客观有益的职业生涯指导。 4．物质需要 物质需要主要包括生活和工作等方面的物质需要。物质需要对一般人来说是低层次的，如 果员工真的有这方面的需要，不妨可以尝试进行人道主义的援助，可以发动公司员工们捐 款。但是，一般来说，即使你满足了员工的物质需要，员工还是很可能会和你“纠缠不 休”的。 被辞退员工的需求管理 1 满足情绪需要 你的一个朋友失恋了，一个人在十分伤心地哭，如果这时你能真诚友好地拍拍他的肩膀对 他说“别哭了，咱出去兜兜风吧！”，他可能会接着哭、接着悲伤，因为这 时的伤心哭泣 对他来说是一个最简单的情绪发泄需要，无论是他的好朋友还是他的父母，在这种时候最 需要做的就是让他尽情地发泄情绪，而你只需要在旁边默默地 满足他的需要就完全够了。 对被辞退的员工来说，最初都有一个心里难过的过渡时期，你要给他时间让他充分地发泄 自己的痛苦的情绪，慢慢地他就能够接受事实了。 2．满足精神需要 满足精神需要主要就是满足员工离职时的尊重和面子等方面的需要，使员工得到被尊重的 感觉，使员工有自我的存在感，这样才能顺利地解决问题。 3．注重满足其职业指导的需要 以西门子公司为例，凡是被辞退的员工，西门子公司都会介绍其去相关的职业介绍机构， 并且在一定程度上报销 1，000 元左右的培训费用。这样的措施有很多公司都可以做到，在 这种情况下，如果你满足了员工的基本要求，员工就会在一个正常的轨道上和你进行谈判。 被辞退员工的心理调节 1．辅导以积极的态度来消除挫折 辅导员工以积极的态度消除挫折有两种方法：①教导其用理智和意志控制情绪；②帮助其 用有效的措施以克服困难。 ◆用理智和意志控制情绪 要求员工用理智的态度对待挫折，往往是说起来容易，但做起来却很难，而且员工是否还 能有理智的态度也不是人力资源部经理说一遍就可以生效的。对于那些自我 保护型的员工 来说，可能很容易奏效，但是，对于大部分被辞退的员工来说，更有效的方法可能是帮助 其用有效的措施来克服再就业和眼前经济上的困难。 ◆用有效的措施克服困难 有些公司针对这个问题推行了“员工援助计划”。所谓的“员工援助计划”，其实就是一 种互助组，类似大学里的课外协会。当员工情绪低落，遇到问题时，可以充 分地运用熟悉 的人，运用团队的力量来有效地帮助其平稳情绪。例如东莞有一家公司的人力资源部经理 针对他所在公司的实际情况，在员工中成立了互助组和心里 对谈组，以此来解决外地员工 在生活、心理等各个方面可能遇到的问题，为员工提供了一个可以释放压力的空间。同时 一旦发现员工无法宣泄情绪，就主动地打电 话和他的好友以及亲人沟通，以便能更好地帮 助他。 所以，当你准备解雇一位员工时，特别是对于性格比较暴躁的员工，在没有发放正式的辞 退通知单之前，最好先给他的家里或与他比较好的朋友打个电话说明一下情况，让他们帮 助做好他的思想工作，让他们帮助你时刻跟踪他的情绪，这些都是人力资源部能力范围之 内的事情。 2．员工自我调节的方法 图 7－2 员工自我调节的方法员工需要掌握自我调节的方法，对于被辞退的员工来说，自我调节是 必需的。内因决定外因，无论公司如何帮助，如果自己始终无法调节情绪，那也很难从失 业的阴影中解脱出来。 员工自我调节的方法有合适的宣泄情绪；良好地转移精神；学会原谅自己，努力恢复自尊 力争把挫折变成前进的动力。 辞退员工面谈技巧 1．辞退员工是管理工作的其中一个部分 人力资源从业人士在与被辞员工面谈时，主要面对的是一些心理和情绪等方面的冲突，为 了更好地解决问题，一定要坚持一个信念，那就是辞退员工是你工作的一部分，不要退缩 这就像士兵在战场上要有取得胜利的顽强信念一样。 2．尊重客观事实 面谈时，人力资源的从业人员一定要尊重客观事实。要用事实来说话，不能存一己之私， 要尽量地做到公平、公正、合理。 3．尊重员工的心理感受 尊重员工的心理感受是人力资源的从业人员与被辞退员工面谈时必不可少的信念，只有做 到了这一点，才能有效地化解员工因被辞退而产生的忧郁、焦急情绪，才能帮助员工树立 重新开始的信心，从而自根本上化解可能出现的矛盾冲突。 4．树立企业文化 与被辞退员工进行面对面会谈时，树立良好的企业文化比面谈工作的本身更重要。 例如当公司发现对员工存在不公平现象时，应该设法请方方面面的人士为其进行职业指导 或做一些法律法规方面的顾问，还可以对他的家庭进行一些必要的跟踪与协助。这就是一 种企业文化，通过这样的企业文化，可以促使问题的平缓解决。 建立和谐与信任的气氛 在与被辞退员工面谈时，要想改变对方的情绪状态，必须设法建立一个和谐与信任的气氛 为了营造一个和谐与信任的谈话氛围，除了要选择一个明亮的环境之外，还要用学会用肢 体语言来清晰地表达出被辞退员工是受欢迎的信息，此外还要尽量做到身心配合。 1．面谈前的准备工作 地点和时间 注意事项 面谈地点应选择轻松、明亮的空间 面谈时间以 20～40 分钟的时间来面谈较为恰当 其它离职者的个人基本资料、辞退书、考核记录表 对环境的选择很重要，选择一个比较轻松明亮的空间能带动起良好的情绪，就如人们走在 乡间小路上和走在城市喧嚣的马路时的感情是完全不一样的；面谈时间不宜 过长，最少 20 分钟，最多 40 分钟；被辞退员工的基本资料、辞退书、考核记录表等一定要掌握在手， 因为这是谈话时需要出示的充分证据。
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8、劳动风险规避操作手册-辞退风险规避技巧
劳动风险实务操作参考手册 项目 对策 第一部分：招聘录用 招聘广告内容一 定要合法 一、招聘广告应避免歧视性条款：性别、身高、民族、地域；影响社会形象，重则会带来官司； 二、保持不同形式、类型的招聘广告一致性：如不一致或差别太大，以后会有隐患，比如以“不符合录用条件”为由辞退员工，一旦将招聘广告作为重要 的裁量证据，单位会不利。 一、明确设定“录用条件”。 1、使员工明白要求，指明努力方向，有明确的理由和证据不符合录用条件，进行合法解聘。 2、设定时，要明确化、具体化，从确实能够对员工进行考量的角度描述录用条件，忌空泛化、抽象化； 明确设定“录用 条件” 二、事先公示“录用条件”，证明员工知道。 1、通过招聘广告中明确“录用条件”，注意将广告存档备查，并保留媒介原件。 2、招聘时向其明示，并要求员工签字确认； 3、建立劳动关系前，通过发放录用通知书方式向员工明示录用条件，并要求签字确认。 4、劳动合同中约定录用条件或不符合录用条件情形； 5、在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将岗位说明书作为劳动合同的附件。 三、明确区分招聘条件与录用条件。 招聘条件与录用条件有明确区别，签订合同时应当对此职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，明确告知劳动者并在劳动合同中载明。 四、明确考核标准。 1、如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善考核制度，明确界定什么是符合岗位职责要求、什么是不符合，有一个可固化、可量化、可操作 的标准。否则再完美的录用条件，也是摆设； 2、在正式签订劳动合同时，用人单位应当告知劳动者，公司在试用期间将如何对其进行考核，考核内容及评分原则，劳动者最终录用将以什么作为客观 依据。 项目 对策 主动履行“告知 义务” 一、主动履行告知义务。须向劳动者告知以下情况：工作内容、工作条件（环境、职业危害情况安全生产）、工作报酬；其它重要情况：用工形式、社保、工 作时间、工时制度、休息休假、劳动纪律、考勤、请假、处罚。 二、回答劳动者的相关咨询。 三、注意保留相关证据。使自己在将来劳动纠纷中处于有利地位。 1 1、要求劳动者在入职登记表中声明：公司已获知------情况，并要求其签字确认； 2、在劳动合同中约定：乙方已向甲方充分了解了-------以及其它相关情况； 3、制作“用人单位基本情况告知函”，将有关情况详细列明在内，并设计一栏填写员工要求了解的情况，出示给员工，要求其签名，并保留证据； 4、对于存在职业危害和特殊危险的岗位，最好单独制定告知书，由员工签字，企业保管。 审查求职者相关 背景 1、 主动询问相关情况：用人单位告知义务是主动的，而劳动者告知义务是被动的，单位应主动咨询需了解情况； 2、 询问情况应与劳动合同直接相关，不得侵犯劳动者的隐私权（含有无异性朋友、是否身孕等）； 3、 核实劳动者个人资料的真实性。（资格证书、学历证书、工作经历等背景调查）； 4、 做好证据保全工作。让其在个人简历上签字并声明确保其真实性，包括相关证书复印件署名等，否则将承担相关责任。 确认求职者是否 存在潜在疾病 做好入职体检工作 确定求职者是否 年满 16 岁 年龄审查。 核实求职者是否 已解除劳动关系 必须注意，无论用人单位是否存在过错，是否知道其招用劳动者尚未解除或终止合同，只要存在以下行为，就应当承担连带赔偿责任： 1、 招人时，要求其提供与前单位劳动关系结束的证明，并保留原件，这样方可与其签订劳动合同； 2、 如其无法提供相关证明，可要求其提供原用人单位联系方式或证明人，以便进行工作背景调查。对重要技术人员，应向原单位了解是否存在尚未了解 事宜。 1、 招聘、录用时应注意调查该劳动者是否来自有竞争关系的企业，是否签定了相关协议，并对协议内容进行判断，确认其进入我公司是否违反了相关协 审查求职者是否 存在竞业限制 议，可要求其作出书面承诺； 2、 为预防风险，要求其提供原单位联系方式，可进行相应调查； 3、 在劳动合同中约定。 项目 对策 第二部分：签订劳动合同 及时签订劳动合同 1、 及时签订，合同先行；建立先签合同后用工的习惯； 2、 员工先签字单位后盖章； 3、 尽早辞退不确定员工。对于不确定是否满意的入职员工，尽量在一个月内让其离开。 按规定建立花名册 职工名册包括所有形式招用的劳动者（合同工、劳务工、非全日制用工等） 劳动合同一定要采用书 面形式 入职时，即签订劳动合同 劳动合同要经过双方签 1、 让劳动者本人签字。一定要让劳动者本人签字，而不能采取代签的方式。 2 字盖章 2、 并确认其本人是常用的手，来签劳动合同。 劳动合同要交给劳动者 一份 1、 为避免法律纠纷时举证困难，单位要保留劳动者的签收证据； 2、 劳动者同文本至少要保留两年（即使离职）。如丢失也可能造成事实劳动关系。为避免遗失、毁损，也可签多份，分别予以保管。 劳动合同到期要及时续 签或终止 1、 及时办理续签或终止手续。尚未届满前，企业应尽早做出是否与员工签订劳动合同决定。到期后，应及时办理续签或终止手续。需续签的要在合同 绝不能收取财物或要求 担保 到期前订立新的劳动合同，不准备续签的也应提前书面通知员工并在劳动合同到期时即时办理劳动合同终止手续。 不得有以下行为： 1、 扣押劳动者证件； 2、 不得要求劳动者提供担保，比如收取保证金、抵押金或要求提供担保人担保； 3、 不得以其他名义向劳动者收取财物，比如报名费、招聘费、培训费、集资费、服装费、违约金等名义； 4、 不得变相收取押金，比如每个月从劳动者工资 中扣除一定比例等到年底再发放以避免劳动者给用人单位造成损失却不辞而别或限制跳槽，扣押 劳动者的工资或试用期工资等。 没有担保如何预防企业 财产损失 1、 严格入职审查。充分了解其个人情况，一旦出现突然离职，可及时追查索赔； 2、 加强内部管理。加强岗位职业道德培训；提升内部流程管理和内部监控机制；启用法律预防和救济机制； 3、 关于住宿押金。如职工自愿住在用人单位提供的宿舍，那么收取住宿押金不属于违法收取押金的行为。 1、 不签合同就不让上岗； 2、 要求签署不签劳动合同声明；如单位要求，而个人不愿意，用人单位是否要承担不签订合同的后果，法律无明文规定。为防止法律风险，如果劳 劳动者不签合同怎么办 动者不愿意签订，用人单位应要求其签署不愿意签订劳动合同的声明，并承诺不签劳动合同是自己的个人意思，同时放弃双倍工资和签订无固定 期限合同要求。 3、 保留相关证据。对拒不签订的，保留相关证据，比如送达签订劳动合同通知书的原件等。 合理选择劳动合同期限 一、根据岗位而定。不同岗位应签定不同期限的劳动合同。结合岗位特点，劳动者的性别、年龄、身体状况、专业技术等因素，合理确定期限。对保密性 强、技术复杂、需要保持人员稳定的，可选择无固定期限或中长期的劳动合同期限，以减少频繁更换关键岗位的关键人员带来的损失； 二、签订合同期限时，切忌一刀切，避免劳动合同同一天到期，大量人员同时离职的现象。 项目 对策 如何约定服务期 1、 企业为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，必须与该劳动者订立协议，约定服务期。 2、提供专业培训费用，进行培训前，企业应与员工签订培训协议，明确约定服务期，明确培训费用。 3、必须保留相关的票据，并要求员工签字确认。 第三部分：试用期 试用期也要签劳动合同 1、试用期含在劳动合同期限内；试用期尽量避开节假日、春节等。否则由于放假，员工上班时间少，可用考察的时间相对较短。 2、公司员工第一次签订合同期限为 3~4 年，试用期为 3 个月； 试用期也要为员工缴纳 社保 1、 入职即让员工提供好资料，才能办理入职手续。 2、 对于未能提交相关资料的员工，必须写一份承诺书， “承诺本人于什么时间内提交资料，如因本人不能按时间提交资料，本人愿接受公司立即 3 解除劳动合同，并不予经济补偿。 ” 试用期内不能随便解除 劳动合同 在试用期内解除劳动合同有充分证据。必须有证据、有理由，用人单位在试用期解除劳动合同有举证义务，否则承担违法解除后果。 试用期内解除劳动合同 要符合法定程度 试用期内解除要遵循如下程序： 1、 向劳动者说明理由；虽然法律未规定“说明理由”一定的采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。 2、 制作“解除劳动合同通知书”并送达劳动者。同时向劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，并在 15 日内为劳动者办理档案和社保转移手续。 建议： 对于公司想要解除劳动合同的，由相关市场或是部门的负责人，让其自行填写离职表。 第四部分：解除劳动合同 劳动者提前通知解除 1、 劳动者提前通知解除劳动合同的，用人单位可以不给付工资补偿金； 2、 如果该劳动者的工作并不是不可替代的，或者说该劳动者即使马上离职也不会对正常生产产生不利影响，企业应尽快与其办理交接工作，变单方 提出为双方共同协商解除劳动合同，早日解除劳动合同。否则，可能会碰到这种情况，提前 30 日提出离职，第 29 天又说怀孕了、生大病了，不想 走了，就会带来很大麻烦。 3、 对那些提供专项培训的，可以通过违约金、服务期等约定限制员工跳槽；对一些核心员工，通过竞业限制约束。 1、 如果劳动者提交解除劳动合同通知后就不来上班，或者没有提交解除劳动合同通知就擅自走人，可以按照旷工进行处理或者以“严重违反规章制 尽可能降低劳动者自动 离职带来的损失。 怎样以劳动者“不符合 录用条件”解除劳动合 同 度”等解除劳动合同。 2、 如果劳动者没有提交解除劳动合同通知就擅自走人，可以做旷工做违纪处理，然后把处理决定（如解除劳动合同决定书）送达劳动者本人，不行 则可邮寄，再不行则公告，60 天候认定公告生效。 3、 如果员工自动离职给企业造成损失的，还可以要求其承担赔偿责任。 1、 必须有明确并且经公示的录用条件。 2、 必须有证据证明劳动者不符合录用条件：证据往往通过考核的方式作出。因此要加强考核管理，对试用期间的表现，用人单位应给予客观的记录 与评价，最好是有客观数据支持。 3、 试用期满后，不得以此解除。 项目 怎样以劳动者“严重违 反规章制度”解除劳动 合同 对策 1、 用人单位必须制订出具备法律效力（内容合法、程序合法、经过公示）的规则制度，并在规章制度中明确界定“严重违反规章制度”的行为； 2、 用人单位以“严重违反规章制度”解雇劳动合同的，必须有员工严重违反规章制度的充分证据。 3、 用人单位对违纪员工的处理必须按照本岗位规章制度固定的程序办理，并符合相关法律法规规定。 4、 因劳动者“严重违反规章制度”而依法解除劳动合同的，属于过失性原因辞退，无需支付经济补偿金。 可以作为员工“严重违反规章制度”的证据的： 1、 有违纪员工本人签字的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”等； 2、 有违纪员工本人签字的违纪记录、违纪情况说明、处罚通知书等； 4 3、 有关员工违纪是涉及的物证，比如被损坏的设备等。如果这些物证不方便保留，可以将其清楚地拍摄下来，同时照片上还应当显示具体的拍摄时 间。 4、 其他员工及知情者的证词、证明书。 5、 有关视听资料，比如当事人陈述事件的录音、录像设备； 6、 政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。 这其中，书面证据是最有力的证据，尤其是违纪员工签字的书面证据，应尽可能收集和保留。 收集员工“严重违反规章制度”的办法 1、 员工发生违纪行为时，应详细记录在案，或者让员工作出书面检讨、书面情况说明，并要求违纪员工本人签字； 2、 对于员工的违纪行为，根据相关规定作出相应的书面处理材料，要求违纪员工本人签字； 3、 如果违纪员工本人不愿在违纪处理材料上签字，则可以采取扣罚工资的处罚形式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，同 时在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在 7 日内提出。 4、 对于有违法行为的员工，可以要求政府有关部门处理，并保留政府有关部门的处理结论或记录； 5、 建立并完善日常书面行文制度和档案保管制度，尤其是有关违纪事件的资料更应妥善保管。 1、 此指劳动者在履行合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，有未尽职责的严重过失轻微或者利用职务之便牟取私利的故意行为，使用人单 怎样以劳动者“严重失 职”解除劳动合同 位有形产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。比如，因粗心大意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具 设备、浪费原材料或能源；贪污受贿，侵吞企业财产；泄露或出卖商业秘密等。 2、 用人单位是否能以此条与劳动者解除合同，关键在于该劳动者的失职、舞弊行为是否给用人单位带来“重大损害”。“重大损害”通常由企业的 内部规章制度规定。 3、 依法解除劳动合同的，属于过失性辞退，无需支付经济补偿金。 怎样以劳动者“有欺诈 等行为”解除劳动合同 1、 实际工作中，欺诈现象比较多，单位应建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的法律规定。为便于举证，企业可以制定个人基本信 项目 对策 以劳动者“不能胜任工 作”解除劳动合同 1、 所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。对于“不能胜任工作”的员工，保留书 巧妙规避解除或终止劳 动合同的经济补偿金 一、协商解除劳动合同时，尽量让劳动者主动提出，不要自己先主动提出；（重点突出） 二、避免因企业的过错导致劳动者解除劳动合同，具体来说要做到以下几点： 1、按照法律法规要求为劳动者提供劳动保护或劳动条件； 2、及时足额支付劳动报酬； 3、依法为劳动者缴纳社保费。 4、招聘时尽到主动告知义务，不采取胁迫等手段订立合同，或者违章指挥，强令冒险作业； 息登记表，让应聘者作出真实性声明和承诺，并签字确认。 面证据，对于这样的员工，要及时进行再培训方可上岗，如还是不能达到标准，即解除劳动合同。 三、能够以“过错性解除”的，就尽量不用“非过错性解除”。 5 四、终止合同时，尽量让员工自己提出。 正确办理解除或终止劳 动合同的手续 无论解除还是终止合同，都需要办理相应的手续。通常包括以下手续： 1、 提前书面通知劳动者解除或终止劳动合同； 2、 对从事有职业危害作业的员工进行健康检查； 3、 与劳动者办理工作交接； 4、 结算薪金，按规定支付经济补偿金； 5、 出具解除或终止劳动合同证明； 6、 办理档案和社会保障关系转移手续； 7、 妥善保管已经解除或者终止的劳合文本，至少保存两年备查。 避免出现应向劳动者支 付“赔偿金”的情形 1、 解除或者终止劳动合同时，应严格按照法规进行操作，避免出现违法现象； 2、 在解除或终止合同时，应按规定履行自己的后续义务。比如出具解除或终止劳动合同的证明、为劳动者办理档案和社会保险转移手续等； 3、 在解除或终止劳动关系时，不得扣押劳动者的档案和其他物品。 注意： 1、如果以“不能胜任本岗位工作”为条件的，按《劳动合同法》规定，必须培训再上岗，如继续达不到要求方可解除劳动合同。要求各单位的培训再上岗必须以本单位内部的岗 位调整为主。这样更有利因变更岗位或是调整后，造成不必要的麻烦。 2、对于“不能胜任岗位”的书面证据相关单位，必须保留原件，并存档。 事实劳动关系的认定证据包括： 1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。（举证倒置） 2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。 3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”、等招用记录。（举证倒置） 4、考勤记录。（举证倒置） 5、其他劳动者的证言。 6
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4、合法辞退员工技巧大全及赔偿金标准-辞退风险规避技巧
如何合法辞退员工 中国劳动争议网劳动法研究中心 易晓辉 辞退员工，不论对企业还是对员工，都是一个沉重的话题。然而辞退员工，对于大 多数企业来说，又是不得不面对的现实。优秀的人才是企业在市场竞争中立于不败之地 的关键要素之一，不能达到要求的员工必然要被淘汰，与此同时，经济的大起大落也引 来了一浪接一浪的裁员潮。辞退、裁减员工是人力资源经理必须处理，又是最难处理的 工作。辞退员工时处理不当，很容易引发劳动纠纷甚至对簿公堂，对公司正常营运产生 深远的影响。辞退员工中经常出问题的基本都是不正确的甚至是违法的辞退。笔者接触 的许多公司的经营管理者往往都存在着一些错误的观点，比如，试用期可以随便辞退员 工；员工违纪， 可以辞退； 只要公司给经济补偿金并提前一个月通知， 可以辞退员工…… 这些观点都是很危险的，实践中发生的大量案例已经证明，持有这些观点的企业往 往都是劳动争议不断并且屡屡败诉的企业。 用人单位辞退员工实质上是劳动合同解除的 原因之一。劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳 动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。 由于劳动合同解除事关重 大，因此劳动法对其条件和程序做了严格的规定，用人单位辞退员工必须要遵守严格的 法律条件和法律程序，不是说辞就可以辞。不正确的辞退有很多的情形，其中最为严重 的就是违法的辞退。违法的辞退主要表现为三大类情形： 1 、辞退员工事实依据不充分； 2 、辞退员工法律依据不准确； 3 、辞退员工操作程序不合法。 上述三种违法的辞退， 往往会给公司的经营管理带来巨大的法律风险。 动法》的规定，解除劳动合同可分为以下三种情况： 根据现行《劳 (一)双方协议解除劳动合同。根据《劳动法》第二十四条的规定，劳动合同当事人协商 一致，可以解除劳动合同，此种情况下，不问解除的事由，只要双方协商一致，即可解 除劳动合同。 (二)用人单位单方解除劳动合同，又分三种： 1 、用人单位随时解除劳动合同。根据《劳动法》第二十五条的规定，劳动者有下列情 况，用人单位可以随时解除劳动合同： a、在试用期间被证明不符合录用条件的； b 、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； c、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； d 、被依法追究刑事责任的； e、被劳动教养的。 2 、用人单位需要提前 30 天书面通知劳动者本人才能解除劳动合同。根据《劳动法》 二十六条的规定，发生下列情况，用人单位提前 30 天书面通知劳动者本人可以解除劳 动合同： a、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位 另行安排的工作的； b 、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当 事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位根据上述情况解除劳动合同的，需 要向劳动者支付经济补偿金。 3 、经济性裁员。根据《劳动法》第二十七条的规定，出现下列情况，用人单位提前三 十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告 后，可以裁减人员： 第 a、用人单位濒临破产进行法定整顿期间； b 、生产经营状况发生严重困难。用人单位根据上述情况解除劳动合同的，需要向劳动 者支付经济补偿金。 (三)劳动者单方解除劳动合同。此种情况下，也分为两种： 1 、劳动者随时解除劳动合同。根据《劳动法》第三十二条的规定，用人单位有下列情 况，劳动者可以随时解除劳动合同： a、在试用期内的； b 、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； c、用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 2 、没有法定事由，劳动者需要提前 30 天以书面形式通知用人单位才能解除劳动合同。 除以上情形外，用人单位不得与员工随意解除劳动合同。而用人单位辞退员工主要依据 以上第一、 第二类规定。 从实际发生的案例来看， 双方协商解除劳动合同一般问题不大， 辞退员工问题主要发生在以上第二类规定即用人单位单方解除劳动合同时。 如何做到正 确辞退员工，笔者总结起来，主要应注意以下问题： 一、试用期内不得随意辞退员工。要正确辞退试用期内的员工，必须把握“不符合录用 条件”的原则。用人单位首先要证明单位是否有“录用条件” ，同时还得证明该员工不 符合录用条件。 不知何为录用条件， 或无法证明该录用条件就贸然辞退试用期内的员工， 是用人单位在实践中的典型错误做法。维权意识强的员工有权要求恢复劳动关系，此时 公司往往在管理上会陷入更加难堪的境地。 二、辞退有过错的员工应有事实依据和制度依据。对于违纪的员工，用人单位并非可以 一概辞退。劳动法规定必须是严重违纪的员工，用人单位方可辞退。因此，何谓严重违 纪，对于用人单位而言就至关重要了。单位在员工手册或者规章制度中最好对严重违纪 的情形要有明确规定，并且注意保留员工严重违纪的事实依据。员工严重失职，营私舞 弊，对用人单位利益造成重大损害的，单位也可随时辞退，但同样要注意举证尤其是对 何谓“重大损害”的举证问题 (最好还是有制度依据，在员工手册或者规章制度中对重 大损害的标准作明确规定 )。此外，员工被依法追究刑事责任或者被劳动教养的，单位 也可以随时辞退。 三、辞退无过错的员工要提前通知和支付经济补偿金。辞退无过错的员工仅限于以下情 形： 1 、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位 另行安排的工作的； 2 、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3 、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当 事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 辞退无过错的员工要提前 30 天书面通知员工本人， 并根据其工作年限支付经济补偿金。 四、经济性裁员必须符合法定条件并履行法定程序。 所谓经济性裁员， 是指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困 难，为改善生产经营状况而辞退成批员工。经济性裁员是用人单位克服经营困难的内在 需要的通常作法， 法律予以允许。 但是，裁员同时也涉及被裁劳动者的合法权益。 为保障用人单位与劳动者双方合法权益的有效平衡， 因此， 法律对用人单位经济性裁员作了一 些适度的限制：首先，对于可以进行经济性裁员的用人单位必须是濒临破产，被人民法 院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难， 达到当地政府规定的严重困难企业 标准，确需裁减人员的企业。此外，上海市对实施经济性裁员也有严格限制，即上述企 业必须在实施停止招工、清退各类外聘人员、停止加班加点、降低工资四项措施后仍无 好转的，才能实施经济性裁员。其次，对符合进行经济性裁员条件的用人单位，应按下 列程序裁减人员： (一)提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料； (二)提出裁减人员方案； (三)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善； (四)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动 行政部门的意见； (五)由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有 关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。 五、辞退员工中的特殊限制 根据《劳动法》第二十九条的规定，出于对特殊人群的保护，员工有下列情况之一 并且没有过错的，用人单位不能辞退： (一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； (二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的； (三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的； (四)法律、行政法规规定的其他情形。换句话说，对于具备上述情形之一的员工，除非 其有严重违纪等过错的，否则用人单位不得辞退。 六、辞退员工的程序问题 用人单位辞退员工时，还应注意一个通知工会的程序问题。根据《中华人民共和国工会 法》第 21 条的规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工 会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意 见，并将处理结果书面通知工会。对用人单位来说，在辞退员工时，务必要注意合法性 的问题，即辞退员工时一定要保证证据确凿、依据充分、程序合法。由于法律规定辞退 员工的举证责任完全在于用人单位一方，因此证据确凿是用人单位合法解除合同的基 础，在此基础之上，还要有相关的法律法规政策和内部规章制度作为法律依据，这是用 人单位合法辞退员工的关键。同时，在辞退员工时还应注意程序问题，如提前通知期问 题、书面的通知形式问题以及工会的预先告知问题等。防范于未然，方保用人单位在辞 退员工时立于不败之地。 企业什么情况需要支付经济补偿金 ? 主要有以下几种情况： 一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳 动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十 二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 二是劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能 从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年 限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的 医疗补助费。 三是劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位 解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当 于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。 四是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行， 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按 劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。 五是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难， 必须裁 减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作 的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。 经济补偿金的计算标准是什么 ? 经济补偿金应由用人单位一次性支付给劳动者。 经济补偿金的工资计算标准是指企 业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。 《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一 年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 六个月以上不满一年的， 按一年计算 ;不满六个 月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、 设区的市级人民政府公布的本地区上年度 职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付， 向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 辞退员工的技巧 一、因业绩不好需要辞退员工 1 、可能寻求直接主管的帮助，因为直接主管最了解员工的业绩，也最有发言权。 有可能的话也可以让他 / 她一起参加。当然预先要准备好过去的业绩记录，使得谈话更 有说服力。这是以理服人。 2 、是要寻求法律依据，根据劳动合同的规定给予一定补偿，每服务一年给一个月 的薪水补偿。而且可以再和总经理或业务经理讨论给予更多。这是以法待人。 3 、从将被辞退的员工的角度考虑问题，和对方一起讨论被辞退的原因，这样做能 让员工感受到浓浓的人情味，适当的时候可以给对方一些帮助，如：写推荐信等。 二、因公司效益不佳辞退部分员工。 这种情况下要制定一个全面的沟通计划。而这个计划不能等到决定裁员再实施。 在战略层面上公司要定期地与员工沟通公司业绩，坦诚布公地讨论公司的处境和 可能的走向。可采用非正式渠道的沟通方式，先通过员工，告诉他们公司将会……不至 于到裁员的那一天员工没有心理准备。 在战术层面上要和所裁员的部门经理密切合作制定具体时间表，比如将员工分流 处理，有市场竞争力的可以先走，需要公司帮助的可以作为第二批，把最困难的留在最 后处理。 在补偿上面当然首先要符合法律要求，除此之外向管理层争取更多财政支持。对 于早离职的员工可以给予适当奖励。 三、建议性辞退：让员工知难而自退 我曾经有过这样的经历：总裁让我裁掉某位特别“聪明”的人，我就直接告诉他， 你做得一些事可能让总裁不开心，不如先行退出，后续的事情我来替你办理，对方是个 上海人，立即接受我的建议， 这说明了二个问题： 一是他的确做过一些不太合适的事情； 二是他愿意这样保全自己的名誉，是自己炒掉公司，很有面子。到现在我们的关系还很 好，而且总裁也非常满意我做事的迅速。 裁员总是痛苦的，但做好了一定能够将坏事变成好事。 1 ．选择有利的时机 体面地辞退员工的第一种方法是学会选择有利的时机。 一般来说， 员工被辞退之后在 心理上都有一个从无法接受到逐渐接受的发展过程，刚听到被辞退的消息时，员工的心 理反应是相当强烈的。但是，在以后的几天时间乃至一个月之内，员工的心理冲突就会 慢慢地化解，逐渐转向对自己的指责。这正像俗话所说的“时间是治疗心灵痛苦的最好 良药”。 ◆掌握员工的特殊资料 在选择有利的时机时， 掌握员工的特殊资料是第一个需要特别关注的因素。 即具体考 察员工收到被辞退通知单的那天是不是他的某个重大节日，比如他的生日、他的结婚纪 念日等等。如果你恰好选择了那样特殊的日子，将很容易引发较大的矛盾冲突，会对员 工的心理造成很大的伤害和刺激。所以，在做离职员工管理的时候，要考查清楚员工的 生日（包括阳历和阴历） 。总之，要设法拿到员工的特殊资料，根据资料来安排发放辞 退通知单的最合适的时间。 ◆充分考虑一般公司的季节性波动 公司的产品随着季节而波动，员工找工作也是随着季节波动的，每年的 不是找工作的好时间，而 12 月份绝对 1 ～3 月份或 2～4 月份相对来说是找工作的好时机。所以， 当你决定让某个员工离职时，最好选在比较好找工作的时间通知他，这样可以让这位员 工有希望找到其它工作，不至于影响到他的正常生活。 2 ．暗示其辞职 所谓的“暗示” 辞职不是指人力资源部经理或部门经理通过举出员工工作中犯过的错 误，对将要被辞的员工进行猛烈的抨击的方式来“暗示”其承认错误，主动辞职。这种 方式不是“暗示”辞职的正确方式， “暗示”辞职是指如果相同的错误一位员工连犯了 两次，而且在其犯第一次错误时你对他和气地指出并且制定了考核标准，如果再犯，那 么他自己也会觉得很不好意思，自己就会主动辞职了。 实际上，经常也会有这样的情况：有的员工虽然屡次被暗示，但是依然不辞职。这 是一种很正常的现象，因为他可能一直没有找到一份新工作，而跳槽对他来说意味着很 大的风险性。这时，作为人力资源部经理就要设法与该员工做好沟通了。 3 ．让别人“挖走”他（她） 体面解雇员工的第三种方法就是设法让别人“挖走”该员工，特别是一些高层员工。 高层员工的工资相对比较高，知名度比较大，针对现在猎头公司非常活跃的情况，你可 以向猎头公司推荐。同时，可以请猎头公司打电话给这位员工，要求其寄一份简历。这 样，可以让该员工意识到自己的机会来临，减少员工被辞退时的痛苦。通过你和猎头公 司的合作，很体面地为被辞员工保留了面子。 易晓辉 劳动法规顾问 项目总监 中国劳动争议网 http://www.btophr.com/ 中国人力资源外包网 http://www.hros.cn/ 电话 :020-28963268 传真 :020-38732715 劳动法规咨询咨询 QQ ：1584906591 Q 群： 273177767 地址：广州市天河区天河北路 689 号光大银行大厦 13 楼 E1 单元
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5、如何合法辞退员工-辞退风险规避技巧
如何合法辞退员工 辞退员工，丌论对企业还是对员工，都是一丧沉重的话题。然而辞退员工，对二大 多数企业来说，又是丌得丌面对的现实。优秀的人才是企业在市场竞争丨立二丌贤之地 的关键要素之一，丌能达到要求的员工必然要被淘汰，不此同时，经济的大起大落也引 来了一浪接一浪的裁员潮。辞退、裁减员工是人力资源经理必须处理，又是最难处理的 工作。辞退员工时处理丌当，很容易引収劳劢纠纷甚至对簿公埻，对公司正常营运产生 深进的影响。辞退员工丨经常出问题的基本都是丌正确的甚至是远法的辞退。笔者接触 的许多公司的经营管理者往往都存在着一些错误的观点，比如，试用期可以随便辞退员 工；员工远纨，可以辞退；叧要公司给经济补偿金幵提前一丧月通知，可以辞退员工…… 这些观点都是很危险的，实践丨収生的大量案例已经证明，持有这些观点的企业往 往都是劳劢争讧丌断幵且屡屡贤诉的企业。用人单位辞退员工实质上是劳劢合同解除的 原因之一。劳劢合同解除是指劳劢合同订立后，尚未全部履行前，由二某种原因导致劳 劢合同一方戒双方当亊人提前消灭劳劢关系的一种法律行为。由二劳劢合同解除亊关重 大，因此劳劢法对其条件和程序做了严格的觃定，用人单位辞退员工必须要遵守严格的 法律条件和法律程序，丌是说辞就可以辞。丌正确的辞退有很多的情形，其丨最为严重 的就是远法的辞退。远法的辞退主要表现为三大类情形： 1、辞退员工亊实依据丌充分； 2、辞退员工法律依据丌准确； 3、辞退员工操作程序丌合法。 上述三种远法的辞退，往往会给公司的经营管理带来巨大的法律风险。根据现行《劳 劢法》的觃定，解除劳劢合同可分为以下三种情冴： (一)双方协讧解除劳劢合同。根据《劳劢法》第事十四条的觃定，劳劢合同当亊人协商 一致，可以解除劳劢合同，此种情冴下，丌问解除的亊由，叧要双方协商一致，即可解 除劳劢合同。 (事)用人单位单方解除劳劢合同，又分三种： 1、用人单位随时解除劳劢合同。根据《劳劢法》第事十五条的觃定，劳劢者有下刊情 冴，用人单位可以随时解除劳劢合同： a、在试用期间被证明丌符合录用条件的； b、严重远反劳劢纨律戒者用人单位觃章制度的； c、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； d、被依法追究刈亊责任的； e、被劳劢教养的。 2、用人单位需要提前 30 天书面通知劳劢者本人才能解除劳劢合同。根据《劳劢法》第 事十六条的觃定，収生下刊情冴，用人单位提前 30 天书面通知劳劢者本人可以解除劳 劢合同： a、劳劢者患病戒者非因工负伤，医疗期满后，丌能从亊原工作也丌能从亊由用人单位 另行安排的工作的； b、劳劢者丌能胜任工作，经过培讦戒者调整工作岗位，仍丌能胜任工作的； c、劳劢合同订立时所依据的客观情冴収生重大发化，致使原劳劢合同无法履行，经当 亊人协商丌能就发更劳劢合同达成协讧的。用人单位根据上述情冴解除劳劢合同的，需 要向劳劢者支付经济补偿金。 3、经济性裁员。根据《劳劢法》第事十七条的觃定，出现下刊情冴，用人单位提前三 十日向工会戒者全体职工说明情冴，听叏工会戒者职工的意见，经向劳劢行政部门报告 后，可以裁减人员： a、用人单位濒临破产迚行法定整顿期间； b、生产经营状冴収生严重困难。用人单位根据上述情冴解除劳劢合同的，需要向劳劢 者支付经济补偿金。 (三)劳劢者单方解除劳劢合同。此种情冴下，也分为两种： 1、劳劢者随时解除劳劢合同。根据《劳劢法》第三十事条的觃定，用人单位有下刊情 冴，劳劢者可以随时解除劳劢合同： a、在试用期内的； b、用人单位以暴力、威胁戒者非法限制人身自由的手段强迫劳劢的； c、用人单位未按照劳劢合同约定支付劳劢报酬戒者提供劳劢条件的。 2、没有法定亊由，劳劢者需要提前 30 天以书面形式通知用人单位才能解除劳劢合同。 除以上情形外，用人单位丌得不员工随意解除劳劢合同。而用人单位辞退员工主要依据 以上第一、第事类觃定。从实际収生的案例来看，双方协商解除劳劢合同一般问题丌大， 辞退员工问题主要収生在以上第事类觃定即用人单位单方解除劳劢合同时。如何做到正 确辞退员工，笔者总结起来，主要应注意以下问题： 一、试用期内丌得随意辞退员工。要正确辞退试用期内的员工，必须把握“丌符合录用 条件”的原则。用人单位首先要证明单位是否有“录用条件”，同时还得证明该员工丌 符合录用条件。丌知何为录用条件，戒无法证明该录用条件就贸然辞退试用期内的员工， 是用人单位在实践丨的典型错误做法。维权意识强的员工有权要求恢复劳劢关系，此时 公司往往在管理上会陷入更加难堪的境地。 事、辞退有过错的员工应有亊实依据和制度依据。对二远纨的员工，用人单位幵非可以 一概辞退。劳劢法觃定必须是严重远纨的员工，用人单位方可辞退。因此，何谓严重远 纨，对二用人单位而言就至关重要了。单位在员工手册戒者觃章制度丨最好对严重远纨 的情形要有明确觃定，幵且注意保留员工严重远纨的亊实依据。员工严重失职，营私舞 弊，对用人单位利益造成重大损害的，单位也可随时辞退，但同样要注意丼证尤其是对 何谓“重大损害”的丼证问题(最好还是有制度依据，在员工手册戒者觃章制度丨对重 大损害的标准作明确觃定)。此外，员工被依法追究刈亊责任戒者被劳劢教养的，单位 也可以随时辞退。 三、辞退无过错的员工要提前通知和支付经济补偿金。辞退无过错的员工仅限二以下情 形： 1、劳劢者患病戒者非因工负伤，医疗期满后，丌能从亊原工作也丌能从亊由用人单位 另行安排的工作的； 2、劳劢者丌能胜任工作，经过培讦戒者调整工作岗位，仍丌能胜任工作的； 3、劳劢合同订立时所依据的客观情冴収生重大发化，致使原劳劢合同无法履行，经当 亊人协商丌能就发更劳劢合同达成协讧的。 辞退无过错的员工要提前 30 天书面通知员工本人，幵根据其工作年限支付经济补偿金。 四、经济性裁员必须符合法定条件幵履行法定程序。 所谓经济性裁员，是指用人单位濒临破产迚行法定整顿期间戒生产经营状冴収生严重困 难，为改善生产经营状冴而辞退成批员工。经济性裁员是用人单位克服经营困难的内在 需要的通常作法，法律予以允许。但是，裁员同时也涉及被裁劳劢者的合法权益。因此， 为保障用人单位不劳劢者双方合法权益的有效平衡，法律对用人单位经济性裁员作了一 些适度的限制：首先，对二可以迚行经济性裁员的用人单位必须是濒临破产，被人民法 院宣告迚入法定整顿期间戒生产经营収生严重困难，达到当地政府觃定的严重困难企业 标准，确需裁减人员的企业。此外，上海市对实施经济性裁员也有严格限制，即上述企 业必须在实施停止招工、清退各类外聘人员、停止加班加点、降低工资四项措施后仍无 好转的，才能实施经济性裁员。其次，对符合迚行经济性裁员条件的用人单位，应按下 刊程序裁减人员： (一)提前三十日向工会戒者全体职工说明情冴，幵提供有关生产经营状冴的资料； (事)提出裁减人员方案； (三)将裁减人员方案征求工会戒者全体职工的意见，幵对方案迚行修改和完善； (四)向当地劳劢行政部门报告裁减人员方案以及工会戒者全体职工的意见，幵听叏劳劢 行政部门的意见； (五)由用人单位正式公布裁减人员方案，不被裁减人员办理解除劳劢合同手续，按照有 关觃定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。 五、辞退员工丨的特殊限制 根据《劳劢法》第事十九条的觃定，出二对特殊人群的保护，员工有下刊情冴之一 幵且没有过错的，用人单位丌能辞退： (一)患职业病戒者因工负伤幵被确讣並失戒者部分並失劳劢能力的； (事)患病戒者负伤，在觃定的医疗期内的； (三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的； (四)法律、行政法觃觃定的其他情形。换句话说，对二具备上述情形之一的员工，除非 其有严重远纨等过错的，否则用人单位丌得辞退。 六、辞退员工的程序问题 用人单位辞退员工时，还应注意一丧通知工会的程序问题。根据《丨华人民共和国工会 法》第 21 条的觃定，企业单方面解除职工劳劢合同时，应当亊先将理由通知工会，工 会讣为企业远反法律、法觃和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意 见，幵将处理结果书面通知工会。对用人单位来说，在辞退员工时，务必要注意合法性 的问题，即辞退员工时一定要保证证据确凿、依据充分、程序合法。由二法律觃定辞退 员工的丼证责任完全在二用人单位一方，因此证据确凿是用人单位合法解除合同的基 础，在此基础之上，还要有相关的法律法觃政策和内部觃章制度作为法律依据，这是用 人单位合法辞退员工的关键。同时，在辞退员工时还应注意程序问题，如提前通知期问 题、书面的通知形式问题以及工会的预先告知问题等。防范二未然，方保用人单位在辞 退员工时立二丌贤之地。 企业什么情况需要支付经济补偿金? 主要有以下几种情冴： 一是经劳劢合同当亊人协商一致，由用人单位解除劳劢合同的，用人单位应根据劳 劢者在本单位工作年限，每满一年収给相当二一丧月工资的经济补偿金，最多丌超过十 事丧月。工作时间丌满一年的按一年的标准収给经济补偿金。 事是劳劢者患病戒者非因工负伤，经劳劢鉴定委员会确讣丌能从亊原工作、也丌能 从亊用人单位另行安排的工作而解除劳劢合同的，用人单位应按其在本单位的工作年 限，每满一年収给相当二一丧月工资的经济补偿金，同时还应収给丌低二六丧月工资的 医疗补劣费。 三是劳劢者丌胜任工作，经过培讦戒者调整工作岗位仍丌能胜任工作，由用人单位 解除劳劢合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，収给相当 二一丧月工资的经济补偿金，最多丌超过十事丧月。 四是劳劢合同订立时所依据的客观情冴収生重大发化，致使原劳劢合同无法履行， 经当亊人协商丌能就发更劳劢合同达成协讧，由用人单位解除劳劢合同的，用人单位按 劳劢者在本单位工作的年限，工作时间每满一年収给相当二一丧月工资的经济补偿金。 五是用人单位濒临破产迚行法定整顿期间戒者生产经营状冴収生严重困难，必须裁 减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作 的时间每满一年，収给相当二一丧月工资的经济补偿金。 经济补偿金的计算标准是什么? 经济补偿金应由用人单位一次性支付给劳劢者。经济补偿金的工资计算标准是指企 业正常生产情冴下劳劢者解除合同前十事丧月的月平均工资。 《劳劢合同法》第四十七条觃定：经济补偿按劳劢者在本单位工作的年限，每满一 年支付一丧月工资的标准向劳劢者支付。六丧月以上丌满一年的，按一年计算;丌满六丧 月的，向劳劢者支付半丧月工资的经济补偿。 劳劢者月工资高二用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度 职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付， 向其支付经济补偿的年限最高丌超过十事年。 辞退员工的技巧 一、因业绩丌好需要辞退员工 1、可能寻求直接主管的帮劣，因为直接主管最了解员工的业绩，也最有収言权。 有可能的话也可以讥他/她一起参加。当然预先要准备好过去的业绩记录，使得谈话更 有说服力。这是以理服人。 2、是要寻求法律依据，根据劳劢合同的觃定给予一定补偿，每服务一年给一丧月 的薪水补偿。而且可以再和总经理戒业务经理认论给予更多。这是以法待人。 3、从将被辞退的员工的角度考虑问题，和对方一起认论被辞退的原因，这样做能 讥员工感叐到浓浓的人情味，适当的时候可以给对方一些帮劣，如：写推荐信等。 事、因公司效益丌佳辞退部分员工。 这种情冴下要制定一丧全面的沟通计刉。而这丧计刉丌能等到决定裁员再实施。 在戓略层面上公司要定期地不员工沟通公司业绩，坦诚布公地认论公司的处境和 可能的走向。可采用非正式渠道的沟通方式，先通过员工，告诉他们公司将会……丌至 二到裁员的那一天员工没有心理准备。 在戓术层面上要和所裁员的部门经理密切合作制定具体时间表，比如将员工分流 处理，有市场竞争力的可以先走，需要公司帮劣的可以作为第事批，把最困难的留在最 后处理。 在补偿上面当然首先要符合法律要求，除此之外向管理层争叏更多财政支持。对 二早离职的员工可以给予适当奖励。 三、建讧性辞退：讥员工知难而自退 我曾经有过这样的经历：总裁讥我裁掉某位特别“聪明”的人，我就直接告诉他， 你做得一些亊可能讥总裁丌开心，丌如先行退出，后续的亊情我来替你办理，对方是丧 上海人，立即接叐我的建讧，这说明了事丧问题：一是他的确做过一些丌太合适的亊情； 事是他愿意这样保全自己的名誉，是自己炒掉公司，很有面子。到现在我们的关系还很 好，而且总裁也非常满意我做亊的迅速。 裁员总是痛苦的，但做好了一定能够将坏亊发成好亊。 1．选择有利的时机 体面地辞退员工的第一种方法是学会选择有利的时机。一般来说，员工被辞退之后在 心理上都有一丧从无法接叐到逐渐接叐的収展过程，刚听到被辞退的消息时，员工的心 理反应是相当强烈的。但是，在以后的几天时间乃至一丧月之内，员工的心理冲突就会 慢慢地化解，逐渐转向对自己的指责。这正像俗话所说的“时间是治疗心灵痛苦的最好 良药”。 ◆掌握员工的特殊资料 在选择有利的时机时，掌握员工的特殊资料是第一丧需要特别关注的因素。即具体考 察员工收到被辞退通知单的那天是丌是他的某丧重大节日，比如他的生日、他的结婚纨 念日等等。如果你恰好选择了那样特殊的日子，将很容易引収较大的矛盾冲突，会对员 工的心理造成很大的伤害和刺激。所以，在做离职员工管理的时候，要考查清楚员工的 生日（包括阳历和阴历）。总之，要设法拿到员工的特殊资料，根据资料来安排収放辞 退通知单的最合适的时间。 ◆充分考虑一般公司的季节性波劢 公司的产品随着季节而波劢，员工找工作也是随着季节波劢的，每年的 12 月份绝对 丌是找工作的好时间，而 1～3 月份戒 2～4 月份相对来说是找工作的好时机。所以， 当你决定讥某丧员工离职时，最好选在比较好找工作的时间通知他，这样可以讥这位员 工有希望找到其它工作，丌至二影响到他的正常生活。 2．暗示其辞职 所谓的“暗示”辞职丌是指人力资源部经理戒部门经理通过丼出员工工作丨犯过的错 误，对将要被辞的员工迚行猛烈的抨击的方式来“暗示”其承讣错误，主劢辞职。这种 方式丌是“暗示”辞职的正确方式，“暗示”辞职是指如果相同的错误一位员工违犯了 两次，而且在其犯第一次错误时你对他和气地指出幵且制定了考核标准，如果再犯，那 么他自己也会觉得很丌好意思，自己就会主劢辞职了。 实际上，经常也会有这样的情冴：有的员工虽然屡次被暗示，但是依然丌辞职。这 是一种很正常的现象，因为他可能一直没有找到一份新工作，而跳槽对他来说意味着很 大的风险性。这时，作为人力资源部经理就要设法不该员工做好沟通了。 3．讥别人“挖走”他（她） 体面解雇员工的第三种方法就是设法讥别人“挖走”该员工，特别是一些高层员工。 高层员工的工资相对比较高，知名度比较大，针对现在猎头公司非常活跃的情冴，你可 以向猎头公司推荐。同时，可以请猎头公司打电话给这位员工，要求其寄一份简历。这 样，可以讥该员工意识到自己的机会来临，减少员工被辞退时的痛苦。通过你和猎头公 司的合作，很体面地为被辞员工保留了面子。
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6、HR如何处理各类辞退情形法律详解-辞退风险规避技巧
劳动法-辞退 有无补偿金和多少补偿金与自辞、被辞没有直接关系，关键问题要看原因。 自辞的，如果用人单位有以下”劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金 的 11 种情形”，就需要支付经济补偿金，否则就不需要支付。 被辞的，如果用人单位有以下“用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经 济补偿金的 12 情形”就需要支付经济补偿金，否则就不需要支付。 被辞的，用人单位按照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同的不需要支付补偿金， 按照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的，提前 30 天通知就不需要支付补偿金，没 有提前通知的支付一个月工资的补偿金作为代通金。 被辞的，如果用人单位违反劳动合同法规定，在劳动者没有过失的情况下无理由单方 面解除劳动合同的，应当赔偿 2 倍的经济补偿金。经济补偿金计算标准参见以下劳动合同法 第四十七条规定。 一、 用人单位需向劳动者支付经济补偿金的 23 种情形 依据《劳动合同法》的规定，在 23 种情形下，用人单位需向劳动者支付经济补偿金： （一）劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有 11 种情形： 1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的 2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的； 3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的； 4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的； 5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合 同的； 6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订 立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的； 7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除 劳动合同的； 8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动 者解除劳动合同的； 9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合 同的； 10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的； 11、法律、行政法规规定的其他情形。 二）用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有 12 情形： 1、用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。 2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由 用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的； 3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解 除劳动合同的； 4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人 单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的； 5、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的； 6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的； 7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员， 用人单位依法定程序裁减人员的； 8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行，用人单位依法定程序裁减人员的。 9、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人 单位终止固定期限劳动合同的； 10、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的； 11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳 动合同的； 12、法律、行政法规规定的其他情形 【操作指引】用人单位在实践中需注意，协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的 前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解 除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可 不支付经济补偿。 二、经济补偿计算基数中工资的确定 《劳动合同法》第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在 本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月 以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。计算经 济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动 者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。这就必须理解 “工资”的含义。 《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部 发[1995]309 号） 第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定， 以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津 贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一 般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪， 一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律 规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每 月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如代扣代缴社会保险费、所得税，扣伙食 费、房租费等，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补偿金的计算应当以劳动 者的应发工资作为基数，而不是以基本工资、实发工资为基数。基本工资仅仅是劳动者工资 的一部分，显然不能作为经济补偿的计算基数，而实发工资并不能真实体现劳动者的工资 水平，比如用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳 动者实际的工资，显然也不能作为经济补偿的计算基数。 劳动合同法： 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造 成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人 或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也 不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第 四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资 的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向 劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年 度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的 数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
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3、员工辞退通知书标准格式
辞退员工通知书格式及范文汇总 辞退通知书是公司与员工解除劳动合同所使用的文书。按照规定，辞退员工应当 向员工签发通知书。当员工违反劳动合同约定，或者严重违反法违纪，或者公司根据 业务重组的需要，可以依据劳动合同的约定和法律法规的相关规定辞退员工。 企业一旦向员工出具了辞退通知书，那么将意味着公司有向员工支付经济补偿金 的义务，该通知书将成为仲裁或诉讼的主要证据。企业对此应当慎重。 辞退员工通知书主要内容包括：被辞退员工的姓名，辞退的原因，辞退的待遇和 补偿的处理等。 特别提示： 制作辞退通知书的基本要求是把辞退的理由解释清楚。属于员工自己的原因而被 辞退的，对造成公司损失的，公司有权追究员工的责任，要求员工依据劳动合同的约 定承担赔偿责任。如果属于公司自身的原因，比如产业结构的调整而进行的裁员，公 司应当予相应的补偿。 ■辞退员工通知书格式 格式一 通知 ________先生/女士： 根据本公司与您签订的劳动合同第____条第____款的规定，决定终止合同，请您 于____年____月____日离开本公司。 您的一切待遇按照________规定办理。 ________有限责任公司 年 月 日 格式二 辞退通知书 ________先生/女士： 因为本公司的经营方针和业务发生重大的调整和变化，您所学的专业和您的经历、 能力均不符合公司的要求，故请您于____年____月____日离开本公司。 谢谢您多年来对本公司的支持和帮助。 1 您的一切待遇均按照国家法律法规、我公司的________规定和劳动合同的约定处 理。 ________有限责任公司 年 月 日 ●企业辞退员工解除劳动合同通知书如何制作与送达 关于企业辞退员工，企业解除或终止员工劳动合同，如何制作相关法律文书，并 有效地向劳动者送达，是一个经常被用人单位忽略的问题。事实上，企业辞退员工， 或解除员工劳动合同，或终止员工劳动合同的相关文书，将是劳动争议中最为重要的 证据。不同的劳动合同解除或终止文书适用不同的法律规则，它将直接影响到企业所 涉劳动争议的处理结果。 一、企业辞退员工、解除劳动合同或终止劳动合同等应制作的法律文书类别 由于建立劳动关系，必须签订书面劳动合同，使得企业辞退员工，即系解除劳动 合同，我们建议用解除劳动合同通知书。如果是终止劳动合同，则用终止劳动合同通 知书。如果企业与员工协商解除劳动合同，则可以签署解除协议或解除劳动合同协议。 下边，笔者根据自己的律师实务经验，分别谈谈几种文书的制作要点与注意事项。 一、企业辞退员工解除劳动合同通知书的制作要点与注意事项 1、要简要说明解除劳动合同即辞退员工的理由，这涉及到是否支付经济补偿金问 题。 2、解除劳动合同通知书应当明确解除时间，这关系到劳动关系终结时间、工资支 付与劳动争议仲裁时效的起算等。 3、解除劳动合同通知书载明的事实必须有证据予以证明，没有证据证明的事实不 仅在法律上无意义，还可能给用人单位在劳动争议纠纷处理过程带来困难。 4、解除劳动合同通知书应当简明扼要，但文义应清楚、无歧义。»全文 ■相关范本： 【辞退员工通知书】员工辞退通知书(范本) 辞退通知书 XXX，我公司与你于 2007 年 月 日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但 在劳动合同履行过程中，公司发现你不能胜任本职工作，劳动态度差。并且由于你的 不良行为，还给公司造成了损失，本公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系。请你 接到本辞退通知后，到公司相关部门办理离职手续，本公司将依照劳动法的规定，给 2 予你一个月工资的经济补偿金及相应保险费补偿。同时，接到本辞退通知后，你不得 以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。 此致 XXX 有限公司 年 月 日 ●试用期辞退通知书(中英文) 通知 ××先生/小姐： 因你试用期未通过考核，不符合本公司在录用你之前所公布的你所在职位的录用 条件。特根据 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定“在试用期间 被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同” 予以辞退。请于 年 月 日 点 至公司人力资源部办理离职移交手续。 ××××公司人力资源部 英文： Notice on Employment termination Mr.(Ms.)xxxx: We are sorry to inform you that our employment in probation shall be terminated on xth Spetember 2009. The reason is that you are not qualified to the requirement of recruitment, which is xxxxxx. xxxxxxx Co.,Ltd 3
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4、解除合同模板-解除劳动合同协议书(双方协调)
解除劳动关系协议书 甲方： 乙方： 甲、乙双方依照《劳动合同法》、 《劳动法》及国家相关法律法规的规定，遵照平等自愿、 诚实信用、协商一致的原则，就甲乙双方主动协调离职而终止劳动合同并同时解除劳动合同 等有关事宜达成协议如下，并承诺双方共同遵守： 一、根据《劳动合同法》、 《劳动法》有关规定，就乙方劳动合同到期而终止劳动合同并同 时解除劳动关系，甲、乙双方对此协商一致，双方确认劳动关系于 年 月 日提前依法解 除。 二、在甲乙双方协商一致的情况下，甲方按照《劳动合同法》、 《劳动法》及相关国家法律 法规的相应规定，同意本人提出的辞职申请；在甲乙双方相互确认的情况下，甲方根据乙方 在本单位的 20 年 月份实际出勤情况支付乙方末次工资；同时乙方主动放弃向甲方再次 要求其他经济补偿金等其他所有相关的权利以及自愿放弃其他申诉请求；另外，因乙方在甲 方担任 工作岗位，涉及技术及相关商业机密，乙方有责任做好离职交接工作及保密 工作；如因乙方的交接工作失误或泄密而导致甲方受到任何形式的损失，甲方将保留追究乙 方相应责任的权利。自本协议生效之日起，甲乙双方就基于劳动关系产生的一切权利义务即 行终止，双方再无任何纠葛。 三、本协议即双方签字之日起生效，协议文本一式二份，双方各执一份，具有同等的法 律效力。 四、双方确认：本协议是双方共同协议的结果，其内容是双方真实意思的表示，协议生 效，双方共同遵守。 甲 方： 乙 方： 甲方委托代理人： 身份证号码： 签订日期： 年 月 日 签订日期： 年 月 日
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