员工关怀-如何稳定和关怀员工的思路和建议
如何稳定和关怀员工的思路与建议 一个稳定的团队是企业取得不断前进的重要保障，员工尤其核心员工的大量流失，不仅 会造成客户资源流失，人心浮动，而且还可能造成企业核心机密的流失，给企业带来惨重损 失。因此对于企业来讲，除了需要淘汰的员工外，企业要确保员工的相对稳定，并采取一定 措施降低企业员工的流失。 针对稳定和关怀员工，降低企业员工的流失，思路与建议如下： 一、严把进人关 在许多应聘者的面试中，对于短期内跳槽频频而询问原因时，不能自圆其说的应聘者， 说明他们往往难以对企业建立忠诚度，缺乏对自己职业生涯的规划，企业稍微不能满足他们 要求，都可能成为他们离职的原因。所以对于此类应聘者，不予录取。 二、明确岗位职责及用人标准 公司的组织架构以及各岗位设置要有前瞻性，必须要分清每个岗位设置的必要性、时限 性、岗位职责，明确用人标准，才能有的放矢，招聘到合适的人。 在招聘员工时，要结合公司的实际用人需求，结合公司实际，切忌盲目的提高用人标准。 因为公司招聘相应职位的岗位，只会给予这些岗位相应的待遇和级别，而这些人进入企业后， 如果发现实际情况不是自己想象的，就会感到上当受骗，从而一走了之。 三、端正用人态度 招聘员工时非常重视，层层选拔，但员工入职后真正到了岗位上，却出现这样的状况： 除了人力资源部组织的新员工培训和新员工访谈，部门内部无人过问。这些员工一旦识破企 业的真实意图或者看到这样的现状，往往直接流失。 四、分析员工需求并尽可能满足 做为一个社会人，就会有各种各样的需求。作为企业来讲，一定要经常对员工的需求进 行分析与调整。根据马斯洛需求理论，人的需求分为五个层次：一、生理；二、安全；三、 社会；四、尊重；五、自我实现。前三个方面属于基本需求，员工在公司工作如果得到了尊 重与自我实现，一定会愿意留在公司，稳定地工作。那么对于公司来说，从多方面关心员工， 让员工感觉到公司对他的关心不仅仅是工作业绩的看重，更重要的是对他个人的关心和尊重， 员工怎么不会留下来呢？公司员工工作压力大，平时自己休息的时间少，为缓解工作压力， 舒缓负面情绪，公司可以适当组织一些团队活动。 建议： 1、恢复部门正式员工月度活动经费的发放（正式员工 50 元/），增加非正式员工月度 活动经费的发放（非正式员工 30 元/人），每月由部门进行团队活动的组织，从而有效增强 团队凝聚力，提高员工的满意度，稳定员工。 2、每年一度的国庆节旅游公司出资不设上限，只按 年资来划分出资比例： 100%、80%、60%等等；旅游也可以做为一种激励手段，各部门营销冠军公司出全资。 3、开设关于员工心理疏导的培训，外聘专业心理学老师进行授课，注重心态调整以及 对于自己所不认同的、不理解的问题的处理方式。 五、帮助员工做职业生涯规划和建立人才培养机制 在新员工面试及老员工访谈中，员工都会提到自己的发展方向和发展空间的问题。如果 能够在现有的基础上切实完善员工晋升通道，使员工明确个人优势，明确企业会给他们提供 什么样的发展空间，个人该如何通过努力实现自己的人生抱负，公司结合每个人的特点通过 一定的途径去培养，使员工找到自己的定位和明确将来努力的方向，试问如果企业能帮员工 做到这一点，还会有那些员工决定离开呢？ 六、待遇留人，既要马儿跑，又要马吃草 对于现在企业的员工来讲，待遇是一种很现实的东西，在制定员工的薪酬福利时，公 司应结合行业的情况，进行合理定位。企业薪酬福利如果没有竞争力，就会出现有能力的员 工向其它企业流失的情况，最终使企业出现"低薪低能"的不利局面：高素质、高能力的员工 留不住，高素质、高能力的人才又引不进，从而使企业的人力结构无法得到提升，无法跟上 企业的发展步伐。 建议： 1、 改善薪酬，根据物价水平每年递增基本工资 100-200 元/人； 2、 提升老项目单项提成标准； 3、业绩奖金发放针对不同工作岗位员工分类发放：后勤人员开班补助与营销人员业绩 奖金分开发放，后勤人员开班补助发放时间控制在扎帐后的一周内，销售人员业绩奖金发放 控制在每周期结账后的一月内发放； 4、对于公司正式员工，办理住房公积金，将对公司员工满意度与人员稳定性起到较为 显著的作用； 5、根据物价水平的上涨提升公司过年过节的购物卡金额标准； 6、提升出差补贴标准，如住宿标准提升 50 元/人； 7、为业务员工配置平板电脑：平板电脑可做为一个资料库，公司所有的项目资料都可 存在里面，定期更新； 8、与物业餐厅进行协商，在物业餐厅放置微波炉，公司出点电费和租金，大家中午就 餐可多重选择，愿意在餐厅吃饭的，公司给予补贴，想自己带饭的可自行带饭；提高现行餐 标，可选择增加酸奶或时令水果。 9、业绩奖励中，加入各部门业绩排名奖，三个奖并存； 10、设置两年以内新人进步奖的同时增加两年以上员工优秀奖项，新老员工一视同仁。 七、制度严谨，既要以理服人，又要人性化管理 公司制度的制定是为了解决企业未来的问题而不是只解决现在的问题，所以需要有前瞻 性。公司应建立多方面的激励方式，多奖少罚，引导良性竞争。制度执行时更为人性化，先 提醒，后处罚。 建议： 1、公司 201X 陆续出台了的制度中罚款类型多而重，且很多条款不够人性化，建议减 轻罚款金额，且对于新员工，采取第一次警告，第二次再罚款的处理方法。针对罚款的项目 制定相应的奖励措施，有奖有罚，赏罚分明； 2、中午打卡制度调整：将中午打卡时间延长至 12：30-13：30 之间打卡； 3、客户报备制度中，免除撤消报备信息的罚款； 4、建立公司公共网站平台，以便学员能更好地确认各部门业务人员与期电话沟通的真 实性； 5、考勤机的归还：延长到课程结束后的三天之内，给带班教务助理一个缓冲的时间； 6、考勤（请假单等）走 OA 流程，增加了部门行政无谓的工作量，建议取消，延用原 来的流程。 7、对于公司的员工访谈，公司能真正去消化存在的问题，进行改进，对员工反映的问 题公司领导能给予，不要让访谈流于形式； 八、感情留人，人都有感情 员工是人，而人又是感情动物，尤其在中国这个人情味很浓的国家里。企业在对员工的 感情投入上，在企业创造一种让员工有家的感觉的环境往往会收到事半功倍的效果。 比如员工家里出现困难时，企业可以伸出援手，去帮助自己员工解决困难，安心工作； 老板和企业高层主动找员工谈心沟通，会让员工有受到重视的感觉；员工结婚或家里出现老 人病重、去世的情况时，老板或企业高层亲自到场祝贺或哀悼；尽可能地为员工排忧解难， 实际上企业并没有多付出什么，而收获的往往是员工的心和忠诚。 九、建立企业员工尤其具有一定影响力的核心员工流失预警机制 企业内员工和个别核心员工的一定流失在现在的市场经济条件下，是非常正常的，但是 如果一旦出现流失，往往会给企业带来沉重打击。而且有事实表明，核心员工的流失会带走 一批员工或陆续从公司带走一些员工，这是需要引进高度重视的。 人力资源部会加强对相关情况的预防，如发现员工可能流失的迹象，及时通报企业高层 以采取应对之策。企业高层也应慎重对待，正视问题，及时采取有力措施进行解决，而不要 互相推诿、逃避责任。 十、建立公平竞争，能者上、庸者下的用人机制和环境 部分员工的离职时会提到对企业的用人机制和环境不满，一个萝卜一个坑，自己有能力 但是得不到晋升，并且反映公司小团队主义盛行。 如果这种恶习不除，将很难使员工安心工作，员工的流失也就只是时间问题。 所以如何建立公平竞争，能者上、庸者下的用人机制和环境，这对于稳定有能力、有抱 负的员工来讲是至关重要的。 总之企业要想稳定企业的员工队伍，降低人员流失，就要明白员工流失的责任并非全在 员工本身，而企业也要多方位反思来根据企业自身的情况采取有效措施降低员工的非正常流 失。
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员工关怀-做好员工关怀需要“对症下药”
做好员工关怀需要“对症下药” 员工关怀首先要做好需求分析 通过了解整个团队士气、氛围和效率，分析员工心态与工作状态，掌握员 工关怀的需求状况，确定整体改善的思路与关键点，就可以制定有针对性的关 怀方法。 一般来讲需求需求分析的方法有以下四种： 日常观察与反思：通过观察与反思，发现员工需求;要透过现象看到本质， 深入了解问题背后的问题，才能从根本上解决问题。 员工座谈：利用座谈、头脑风暴，集中了解民意、抓住问题重点。 员工沟通日：定期进行，制定不同的主题和形式，利用这种主动型管理工 具和沟通渠道，发现问题，寻求解决办法。 Q12 调查：通过问卷调查，收集潜在需求，深入分析问题根源。 重视精神奖励：不要吝啬你的赞美之词 理解是人天生就具有的一种欲望，人一旦得到理解，就会感到欣慰。在阅 读中国最佳雇主案例的相关资料时发现，“尊重”、“信任”、“沟通”、 “鼓励”、“帮助”、“关怀”、“共赢”、“发展”等词语出现的频率非常 之高，由此总结出这些优秀雇主的共同特点之一就是，重视员工。 领导者可以通过改善管理提高员工对精神待遇的满意度。实践证明，赞美 是职场关系的润滑剂，赞美比批评更易被员工所接受。每一个员工均有被欣赏、 被重视的需要，上司要学会运用“保龄球效应”，发挥赞美的激励作用。美国 钢铁大王安德鲁·卡耐基选拔的第一任总裁查尔斯·史考伯说，“我认为，能够使 员工鼓舞起来的能力，是我所拥有的最大资产。而使一个人发挥最大能力的方 法，是赞赏和鼓励。”所以，管理者不要吝啬你的赞美之词，这是一种自上而 下的精神关怀。重视员工的意见、建议，赋予员工管理和控制自己工作自由的 权利，也可以为提高员工精神待遇的满意度起到积极作用。在华为、谷歌、巨 人集团等优秀企业，基层员工可以直接上书最高层或是直接敲门，并能及时得 到反溃 能做到“吏民能面刺寡人之过者，受上赏”的领导者必是胸怀博大之人， 也一定是能提升员工精神待遇满意度的人。 在构建和谐人际关系过程中，领导者的主导思想、管理理念、管理风格是 关键。领导者可分为任务导向型和员工导向型两大类。任务导向型领导者更倾 向于关心生产技术和工作任务;员工导向型领导者则重视下属的需要和人际关系。 有研究表明，员工导向的领导行为与高群体生产率和高工作满意度成正比。 由此可见，人际关系和谐是进行员工关怀的基础，而和谐人际关系的构建 则离不开领导者的以人为本理念。 给予“胃口”关怀：想留住员工先留住他的胃 企业“食堂”仿佛是计划经济的产物，实际这是一个误解。如今各国公司 都重视员工的生活和个人健康，纷纷为员工开办内部食堂，提供优质低价的食 品。在日本，企业都有开办员工食堂的传统。三菱公司在位于东京丸之内区的 总部旁边重开食堂，除正餐外，在晚间还提供酒精饮料，三菱希望员工能把食 堂当作自由聚会的场所。著名的 Shidax 服务公司，在查出一些员工患有新陈代 谢综合症后，改变食堂供餐结构，提供低卡路里的食物。 目前我国也有许多企业建有职工食堂。2007 年，谷歌公司在办公楼的餐厅 举办了一个规模不大的聚会，其间李开复特别向大家介绍了他们的大厨。这是 一位来自青岛、英语流利、原供职于五星级酒店的酗子，他当场表演了高超的 厨艺，受到赞誉。谷歌请来高级厨师，为员工提供美味佳肴，有道是“满足了 员工的胃，也得到了员工的心”。 对于小公司，如自办食堂有困难，可将公司 1 公里范围内的美食店网罗起 来，勾勒出一个美食指南，同样具有很好效果。总之，各企业都应从实际出发， 千方百计去实施员工“胃口”关怀。 关心职业安全：接触员工后顾之忧 1957 年 2 月 23 日，我国卫生部制定并颁布了《职业病范围和职业布者处 理办法的规定》，首次将职业病列入工伤保险的保障范畴。我国职业安全最重 要的保障是社会保险，但因社会保障的广度、深度不足，故需附以其它保障措 施，目前主要有雇主责任险、意外伤害保险、补充医疗保险等。比较理想的商 业保险是组合式保险，即将员工的主要家人亦包涵在内的组合式保险。这样不 仅保障了员工，同时解除了员工的后顾之忧。 随着劳动条件的不断变化，劳动保护的层面、对象亦在悄悄的发生变化， 不仅一线的产业工人涉及职业病问题，天天置身于办公室的白领或金领们，也 需要提倡职业安全保护。大量的伏案工作和电脑操作，使白领们也成为未定义 的职业病受害者，诸如干眼症、腰间盘突出、肩周炎、精神压迫等。这些隐性 职业危害正在侵蚀职业人的身心健康，亦会影响工作效率。因此，需要投入精 力关心、关怀每一个职场人，使其安全、快乐工作。 杜邦作为世界上悠久的工业企业之一，其经久不衰的一个重要因素便是坚持 健康、安全、平等待人和保护环境的核心价值观。他们的安全目标是“零工伤、 零职业餐零事故”。每个进入杜邦的员工最先接受的是安全培训，员工要严守 安全信念，管理层必须对意外发生的事故负责。杜邦召开的任何一个会议，无 论是内部员工会议还是与政府首脑会谈，会议主持人的第一句话都是：“开会 前，我先向诸位介绍安全出口”。同时在会上宣布疏散步骤。故此，杜邦的安 全记录优于其他工作企业平均 10 倍，其员工上班时比下班后还要安全 10 倍。 安全关怀作为为一种管理理念，可从细节做起。没有健身房可以安排工作 间操、眼保健操等，以缓解压力、调节身心状态，保持良好工作状态。 建立员工归属：营造家文化 金山软件董事长兼 CEO 求伯君表示：“金山一直倡导一种快乐文化、家的 文化，希望员工在公司更有归属感。越是经济不景气时，我们越希望给员工更 多关怀。” 归属感是员工对自己所在组织的观念认同和思想依赖，是个人价值关系隶 属于或依附于组织的一种意识倾向。企业可采用设立“员工之家”、职工参与 决策过程、员工持股等形式来建立这种员工归属感。 对于以脑力劳动为主的企业，应通过开展竞按性、趣味性、益智性文体项 目，来达到员工身心健康的目的。其中建立“羽毛球协会”、“象棋协会”等 员工志趣相投性社团组织，更有助于增强部门之间的互动，营造良好的工作氛 围。 员工持股或股票期权更是凝聚组织向心力、建立主人翁精神的最好催化剂。 蒙牛乳业、平安保险、华为等大企业不断向外界发布员工持股计划的实施进程， 世界 500 强企业的员工持股更是频见报端。这次殃及全球的金融危机，员工持 股很大程度上保护了员工权益。工会股东在企业决策中拥有相当强的声音也在 一定程度上增强了员工的归属感。 注重职涯规划：打造没有天花板的发展空间 职业生涯规划是一个人为寻求理想的职业发展途径，有意识的思考而确定 的自己期望从事的职业目标，并在此基础上进一步设计未来发展所需的职业知 识、技术和能力结构以及不断开发自身潜能的一系列计划的行为和过程。在现 代企业人力资源开发和管理中，不能仅把员工的职业生涯局限于本企业之内， 必须从知识型员工的需要出发，为他们的职业生涯创造条件，提供方便。员工 职业生涯规划主要包括培训提高计划、留人用人计划、职务晋升计划等。因此， 企业在为知识型员工制定职业规划时，应将重点放在使他们具备终身就业能力 方面，以提高他们在未来社会竞争中的工作能力为目标，使他们从职业生涯规 划中看到自己的希望和前景，从人力资本增值的角度达成企业价值最大化，间 接的推动企业的大发展。 随着组织发展的扁平化、多元化、信息化、全球化趋势，组织发展趋势对 职业生涯规划影响重大，组织在对员工进行职业生涯规划时必须考虑组织所处 的发展阶段，这样才能有的放矢地进行员工职业生涯规划，以保证组织未来人 才的需要，并能使组织留住优秀人才。 培训是实施职业生涯规划的关键环节，应以一种关怀的态度进行员工培训。 培训可针对员工工作中可能遇到的问题进行，增强他们分析问题、解决问题的 能力。培训活动应帮助员工既达到为组织盈利的目的，又满足员工自我价值实 现的需要。所以，对员工职业生涯发展的关怀，是对员工关怀的关键之点。 员工的需求是多方面、多层次的，同时各企业的情况也不尽相同，因此， 实施员工关怀的具体内容、途径也不能一概而论。在实施员工关怀时，应从实 际出发，考虑组织的发展周期、规律、阶段、资金实力等一系列相关因素，制 定切实可行的多层次关怀互动体系。对此，既不能借故不实施，也不能盲目实 施，更不能靠拍脑门，作为权宜之计来抓，而应该订立制度，将之形成组织行 为惯生。 总之，员工关怀是一个多因素、多层次的系统工程。只有从实际出发，创 造性地运用各种实施策略，才能使之起到“润滑剂”的作用，收到预期的效果， 达到增强员工归属感和满意度，形成组织文化核心阶值观的目的。
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员工关怀-员工关怀的建议
员工关怀方面建议 有了员工满意才有客户满意！员工关怀是一项润物细无声的工作。为体现公 司对员工的人性化管理和关怀，增进员工对公司的认同感、归属感及忠诚度，达 到让员工保持更好的工作心态，与公司共同成长和发展。 一、 员工关怀的意义 1、 员工流失率减少 2、 稳定忠诚老员工 3、 让员工有家的感觉 二、 员工关怀对象 1、新员工：入职三个月内的员工； 2、普通员工：转正后主任级以下的员工； 3、老员工：在公司工作五年以上的员工 4、核心员工：经理级以上、技术岗位员工。 三、 员工关怀内容建议收集 通过与公司部分部门与员工的沟通、同时参考同行或相关行业员工关怀方面 的操作。以下 建议供参考： 序 号 关怀项目 类别 职业关怀 关怀内容 1、欢迎会：中心或部门欢迎新员工的加入； 2、试用期关怀：一定要岗前培训，了解公司发展与文化，基本岗位常 1 新员工 识； 3、师傅带徒弟：比如食宿、交通、购物等方面，让新员工感到亲切和温 暖。 2 老员工 1、每年年会对于 10 年为一个门槛的老员工进行表彰或赠送有公司 LOGO 的礼品； 2、凡满 10 年的老员工可获得省外游或出国游一次； 3、关怀工龄奖：可以不以年度为单位，凡满 5 年为一个门槛。增设工龄 奖。 4、逢入职 5、10、15、20 年入职纪念日，公司可以将员工平时工作的照 片、上级与同学鼓励的话语、成长历程、荣誉等制成短片相册给员工， 或者发一张感谢卡；将员工的荣誉及对员工家属的感谢反馈给员工的 父母。 1、月度培训日：促进员工学习氛围； 3 学习成长 2、外训：核心员工或有岗位需要的员工外训； 3、图书馆：我们有设图书馆，但都没有开放过。 4、经理级或指定岗位人员赠书或有购买费用。 1、生日邮件祝福----员工生日当天发送邮件祝福，这个公司的系统是 否可以设定为自动发送； 2、生日卡片----员工生日可以发一张生日卡，有时员工在意不是收到 的生日礼物有多贵重，员工在意的是是否有人关心关怀与关注她。一张 4 生日 小小的生日卡也能让员工感动感恩。 3、月度生日会----对于核心员工月度为单位组织生日会。 4、生日花---核心员工生日花。 5、生日假：员工生日当天可享受有薪假期半天。 6、部门为单位对本月生日的员工送祝福，买生日蛋糕并赠送小礼品。 5 节日 6 生病 1、现在端午、中秋已经有 25 元/人的关怀费用； 2、三八节有半天假，六一节有孩子的父母也可以享受半天假陪孩子。 1、员工生病关怀，住院员工探望； 2、员工或其家人大病所需费用高或家庭困难的员工，可适当进行补 助，以示爱心。 人文关怀 1、现在学校都是周六日不用上课，公司实行的是单双休，有些企业会 有一个专门的儿童活动室，供员工的孩子到公司的时候可以在一起 玩； 7 子女、父母 2、公司老员工，找标杆，可采访。 3、子女教育基金奖励：凭小学、初中、高中、大学入学通知书，公司给 予不同比例奖励。 4、有困难的家庭子女上大学，公司赞助 4-5 年学费。但是毕业后一定要 回到公司上班，并且要求一个服务年限。 1、普通员工：部门为单位探望或购买 BB 的衣服或用品给员工-部门文 8 婚育 化基金出或 100 元费用可向公司报销； 2、经理级以上：上门、医院探望或购买一些 BB 用品。 9 10 健康 后勤保障 宿舍 1、经理级：每年免费健康体检一次，目前已做到； 2、普通员工：每年免费做基本的健康体检一次--抽血、体检。 门店员工宿舍环境太差，很多员工宿舍连热水器和电视都没有。很多员 工下班回到宿舍都将近十一点还要排队用电热棒烧水，冲完凉都凌晨 一两点了。员工连基本的住宿保障都没有，谈何幸福感？如何会用心工 作？有一些员工宿舍有热水器但员工不充煤气，建议公司可以给门店 的一线员工每月按每人一定的煤气费标准，然后由店长统一充煤气， 门店统一报销。例如按每人 20 元/月，门店有 7 个人，即一个月的煤气 费为 20*7=140 元。为了避免有员工浪费的情况，如超出标准产生的费 用即由员工自行支付。 基于现物价上涨及食物安全，很多员工午餐都会自行带饭到公司，建 11 建立茶水间 议公司在十楼腾出空间建立一个茶水间，买四、五台微波炉供员工热 饭。 12 餐补、房补 13 活动场所 现物价上涨较离谱，公司应适当提高餐补、房补，一个月工资一千多 元，现在租一个单间也要三百多元。快餐也提价。 充分利用九楼楼顶空闲的地方，改造为员工休闲场所或活动场所—桌 球、乒乓球等。 1、建议公司定期（每周或每月）举为一些主题户外团队活动或每半年 14 文化娱乐 组织一些体育比赛，丰富员工业余生活及增加团队活力。 2、知识竞赛； 3、海报大赛。 15 运营商资源 员工福利 16 运营商有一些资源是奖励给到公司，比如话费，充值卡等。可以给员工 一些福利，5 折优惠购买或更低折扣。 忠诚老员工关 忠诚老员工（至少服务 10 年以上）可以向公司预支一定额度的工资买 怀 车买房。 以上员工关怀建议根据公司实际情况分阶段实施。之前有做的，或者以上能 很快做到的，可以沉淀、固化下去；员工更加渴望精神关怀。
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员工关怀-企业该怎样做好员工关怀
企业该怎样做好员工关怀 企业如何有效获取不同员工的关怀需求？如何设计针对不同员工有效的关怀措施 呢？如何确保关怀措施的“对症下药”呢？ 员工关怀在富士康发生“十二连跳”事件之后，被国内越来越多的企业所重视， 并纷纷开始建立企业自己的员工关怀体系。但随着一哄而上的员工关怀体系建设“风 潮”，不排除有些企业在形式上设立了员工心理辅导室，加强了与员工的沟通平台建 设，改善了员工后勤服务质量，等等。 但是针对员工多样化、多层次的“被关怀”，企业的关怀体系依然显得单薄，并 不能真正满足员工的全面需求。 这里我们结合中国最佳雇主在员工关怀方面的案例，针对不同种类员工，分析总 结出了以下一些员工关怀的类别，管中窥豹，权当抛砖引玉吧。 员工关怀首先要做好需求分析 通过了解整个团队士气、氛围和效率，分析员工心态与工作状态，掌握员工关怀 的需求状况，确定整体改善的思路与关键点，就可以制定有针对性的关怀方法。 一般来讲需求需求分析的方法有以下四种： （1）日常观察与反思：通过观察与反思，发现员工需求；要透过现象看到本质， 深入了解问题背后的问题，才能从根本上解决问题。 （2）员工座谈：利用座谈、头脑风暴，集中了解民意、抓住问题重点。 （3）员工沟通日：定期进行，制定不同的主题和形式，利用这种主动型管理工具 和沟通渠道，发现问题，寻求解决办法。 （4）Q12 调查：通过问卷调查，收集潜在需求，深入分析问题根源。 重视精神奖励：不要吝啬你的赞美之词 理解是人天生就具有的一种欲望，人一旦得到理解，就会感到欣慰。在阅读中国 最佳雇主案例的相关资料时发现，“尊重”、“信任”、“沟通”、“鼓励”、“帮 助”、“关怀”、“共赢”、“发展”等词语出现的频率非常之高，由此总结出这些 优秀雇主的共同特点之一就是，重视员工。 领导者可以通过改善管理提高员工对精神待遇的满意度。实践证明，赞美是职场 关系的润滑剂，赞美比批评更易被员工所接受。每一个员工均有被欣赏、被重视的需 要，上司要学会运用“保龄球效应”，发挥赞美的激励作用。美国钢铁大王安德鲁？ 卡耐基选拔的第一任总裁查尔斯？史考伯说，“我认为，能够使员工鼓舞起来的能力， 是我所拥有的最大资产。而使一个人发挥最大能力的方法，是赞赏和鼓励。”所以， 管理者不要吝啬你的赞美之词，这是一种自上而下的精神关怀。重视员工的意见、建 议，赋予员工管理和控制自己工作自由的权利，也可以为提高员工精神待遇的满意度 起到积极作用。在华为、谷歌、巨人集团等优秀企业，基层员工可以直接上书最高层 或是直接敲门，并能及时得到反馈。 能做到“吏民能面刺寡人之过者，受上赏”的领导者必是胸怀博大之人，也一定 是能提升员工精神待遇满意度的人。 在构建和谐人际关系过程中，领导者的主导思想、管理理念、管理风格是关键。 领导者可分为任务导向型和员工导向型两大类。任务导向型领导者更倾向于关心生产 技术和工作任务；员工导向型领导者则重视下属的需要和人际关系。有研究表明，员 工导向的领导行为与高群体生产率和高工作满意度成正比。 由此可见，人际关系和谐是进行员工关怀的基础，而和谐人际关系的构建则离不 开领导者的以人为本理念。 给予“胃口”关怀：想留住员工先留住他的胃 企业“食堂”仿佛是计划经济的产物，实际这是一个误解。如今各国公司都重视 员工的生活和个人健康，纷纷为员工开办内部食堂，提供优质低价的食品。在日本， 企业都有开办员工食堂的传统。 三菱公司在位于东京丸之内区的总部旁边重开食堂，除正餐外，在晚间还提供酒 精饮料，三菱希望员工能把食堂当作自由聚会的场所。著名的 Shidax 服务公司，在查 出一些员工患有新陈代谢综合症后，改变食堂供餐结构，提供低卡路里的食物。 目前我国也有许多企业建有职工食堂。2007 年，谷歌公司在办公楼的餐厅举办了 一个规模不大的聚会，其间李开复特别向大家介绍了他们的大厨（名片上为行政总 厨）。这是一位来自青岛、英语流利、原供职于五星级酒店的小伙子，他当场表演了 高超的厨艺，受到赞誉。谷歌请来高级厨师，为员工提供美味佳肴，有道是“满足了 员工的胃，也得到了员工的心”。 对于小公司，如自办食堂有困难，可将公司 1 公里范围内的美食店网罗起来，勾 勒出一个美食指南，同样具有很好效果。总之，各企业都应从实际出发，千方百计去 实施员工“胃口”关怀。 关心职业安全：接触员工后顾之忧 1957 年 2 月 23 日，我国卫生部制定并颁布了《职业病范围和职业病患者处理办 法的规定》，首次将职业病列入工伤保险的保障范畴。我国职业安全最重要的保障是 社会保险，但因社会保障的广度、深度不足，故需附以其它保障措施，目前主要有雇 主责任险、意外伤害保险、补充医疗保险等。比较理想的商业保险是组合式保险，即 将员工的主要家人亦包涵在内的组合式保险。这样不仅保障了员工，同时解除了员工 的后顾之忧。 随着劳动条件的不断变化，劳动保护的层面、对象亦在悄悄的发生变化，不仅一 线的产业工人涉及职业病问题，天天置身于办公室的白领或金领们，也需要提倡职业 安全保护。大量的伏案工作和电脑操作，使白领们也成为未定义的职业病受害者，诸 如干眼症、腰间盘突出、肩周炎、精神压迫等。这些隐性职业危害正在侵蚀职业人的 身心健康，亦会影响工作效率。因此，需要投入精力关心、关怀每一个职场人，使其 安全、快乐工作。 杜邦作为世界上悠久的工业企业之一，其经久不衰的一个重要因素便是坚持健康、 安全、平等待人和保护环境的核心价值观。他们的安全目标是“零工伤、零职业病和 零事故”。每个进入杜邦的员工最先接受的是安全培训，员工要严守安全信念，管理 层必须对意外发生的事故负责。杜邦召开的任何一个会议，无论是内部员工会议还是 与政府首脑会谈，会议主持人的第一句话都是：“开会前，我先向诸位介绍安全出 口”。同时在会上宣布疏散步骤。故此，杜邦的安全记录优于其他工作企业平均 10 倍， 其员工上班时比下班后还要安全 10 倍。 安全关怀作为为一种管理理念，可从细节做起。没有健身房可以安排工作间操、 眼保健操等，以缓解压力、调节身心状态，保持良好工作状态。 建立员工归属：营造家文化 金山软件董事长兼 CEO 求伯君表示：“金山一直倡导一种快乐文化、家的文化， 希望员工在公司更有归属感。越是经济不景气时，我们越希望给员工更多关怀。” 归属感是员工对自己所在组织的观念认同和思想依赖，是个人价值关系隶属于或 依附于组织的一种意识倾向。企业可采用设立“员工之家”、职工参与决策过程、员 工持股等形式来建立这种员工归属感。 对于以脑力劳动为主的企业，应通过开展竞按性、趣味性、益智性文体项目，来 达到员工身心健康的目的。其中建立“羽毛球协会”、“象棋协会”等员工志趣相投 性社团组织，更有助于增强部门之间的互动，营造良好的工作氛围。 员工持股或股票期权更是凝聚组织向心力、建立主人翁精神的最好催化剂。蒙牛 乳业、平安保险、华为等大企业不断向外界发布员工持股计划的实施进程，世界 500 强企业的员工持股更是频见报端。 这次殃及全球的金融危机，员工持股很大程度上保护了员工权益。工会股东在企 业决策中拥有相当强的声音也在一定程度上增强了员工的归属感。 注重职涯规划：打造没有天花板的发展空间 职业生涯规划是一个人为寻求理想的职业发展途径，有意识的思考而确定的自己 期望从事的职业目标，并在此基础上进一步设计未来发展所需的职业知识、技术和能 力结构以及不断开发自身潜能的一系列计划的行为和过程。在现代企业人力资源开发 和管理中，不能仅把员工的职业生涯局限于本企业之内，必须从知识型员工的需要出 发，为他们的职业生涯创造条件，提供方便。员工职业生涯规划主要包括培训提高计 划、留人用人计划、职务晋升计划等。因此，企业在为知识型员工制定职业规划时， 应将重点放在使他们具备终身就业能力方面，以提高他们在未来社会竞争中的工作能 力为目标，使他们从职业生涯规划中看到自己的希望和前景，从人力资本增值的角度 达成企业价值最大化，间接的推动企业的大发展。 随着组织发展的扁平化、多元化、信息化、全球化趋势，组织发展趋势对职业生 涯规划影响重大，组织在对员工进行职业生涯规划时必须考虑组织所处的发展阶段， 这样才能有的放矢地进行员工职业生涯规划，以保证组织未来人才的需要，并能使组 织留住优秀人才。 培训是实施职业生涯规划的关键环节，应以一种关怀的态度进行员工培训。培训 可针对员工工作中可能遇到的问题进行，增强他们分析问题、解决问题的能力。培训 活动应帮助员工既达到为组织盈利的目的，又满足员工自我价值实现的需要。所以， 对员工职业生涯发展的关怀，是对员工关怀的关键之点。 员工的需求是多方面、多层次的，同时各企业的情况也不尽相同，因此，实施员 工关怀的具体内容、途径也不能一概而论。在实施员工关怀时，应从实际出发，考虑 组织的发展周期、规律、阶段、资金实力等一系列相关因素，制定切实可行的多层次 关怀互动体系。对此，既不能借故不实施，也不能盲目实施，更不能靠拍脑门，作为 权宜之计来抓，而应该订立制度，将之形成组织行为惯生。 总之，员工关怀是一个多因素、多层次的系统工程。只有从实际出发，创造性地 运用各种实施策略，才能使之起到“润滑剂”的作用，收到预期的效果，达到增强员 工归属感和满意度，形成组织文化核心阶值观的目的。
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员工关怀-关注员工关系的点滴—充分体现企业的文化和内涵
关注员工关系的点滴——充分体现企业的文化和内涵 “人力资源”这一词是从国外引进的。在引进的这些年，中国的人力资源管 理有了不断的提高和提升。但距离“人力资源”从战略的角度来规划仍然有许多 路要走。作为一个 HR 的管理者，不管是专业出生学者、还是经验丰富能者、或是 半路出家之人，其职业的主要任务，就是处于企业与员工的反复交流、交谈、交 溶之中，这是有礼有节、相互影响、相互合作、相互礼让的过程，这或许就是中 国人的和谐吧！ 一个企业就像是整个社会中的一个狭义的一个细胞，它就像是一个社会的 某个细小的部分。同样，从缩小的角度看，一个企业又是一个广义的大家庭和大 家族，各个科室就像是一个个兄弟、姐妹。如何将企业的各个部门、班组管理好 就是一个综合性的问题。如何解读企业中的员工关系及其内涵？企业处理员工关 系的精髓是什么？ 员工关系是人力资源六大职能中的一大主项，如何处理好学问很多、知识很 多、经验也很多。员工关系涉及企业的多方面内容和事，主要是劳动合同管理内 容、劳动争议处理、员工间相互协调和配合度等。员工关系也是企业内各种劳动 关系的总和。在实际工作中，处理的好与否，往往会对企业的生产稳定、质量的 保证、员工的稳定都会产生深远的影响。 一、制定合理的、完善的制度就是处理员工关系的基础。 员工关系管理制度主要是：企业的发展战略、管理体系的流程和人才团队的 聚集等方面。 1、企业发展的战略：主要是企业的中长期的战略规划——“五年、十年”发 展规划。这需要根据企业的发展思路、发展战略，制定企业的长远发展目标。我 们的目标主要是：（1）在电子行业——将致冷片做深、做足、做完美，这是系 列发展的需要、企业自身价值的充分体现。（2）在第三产业——物业管理方面 做些突破，这只是尝试，还需要不断地在完善中进取、发展。（3）还可探索其 他行业的发展的思路等。 2、企业管理的流程：它主要是企业的日常的组织管理程序和体系。它主要包 括企业的各项操作规程、操作规范、绩效管理制度、薪酬管理制度、培训管理制度 再教育管理制度、提升管理制度等。对管理制度要像秉骏哥那样严谨、规范，有 气度，如此地无懈可击。正是这种认真，执着，让企业的管理更加规范、合理、 符合员工关系的有效处理。 3、人才团队的聚集：人才团队就是企业的第一资源。人才团队主要是指企 业在今后发展中的人才组合体，它的建立有利于指导企业如何吸引人才、集聚人 才、稳定人才，这不仅需要企业有整体的人才发展计划，更要有有效的激励机制 和措施，以使企业的人才为之长期地、稳定地服务。这就像群中的总结牛人 群，如何将它汇集了众多的人才和能人，并由此广泛地交流和汇合是一门很好 的学问和能力。 二、处理突发事故的果断，也是一个良好的处置办法。 要从企业的能力出发，尽力为员工做好服务和政策落实，这是员工安心 的条件之一。不管是超龄的，还是在职的，都必须是人性化地、认真地对待，这 样才是企业的风度和风格。 1、对于超龄的员工，在发生工伤后就实行了提前介入的办法，事先做好 了思想工作，所以在后期处理时就容易多了。同时，根据工伤的程度，按照司法 鉴定的标准、要求（共分城镇、农村二种）来一次性支付相关的费用。这样，员 工就没意见了，其他员工也会因此受到影响，对于继续工作有定心的作用！ 2、对于在职员工出现的工伤，则可启动人性化的管理模式有区别地来处理。 （1）如果平时表现较好的，则主要是根据其仍然想继续工作的思想，可在适当 提高赔付待遇、给予合适的工作岗位、注重人性化的服务、提供各种政策的指导 等，从而让员工能继续安心、安定地工作。（2）如果是平时表现较差，做事也 不好的员工，如果继续留在企业中，会带坏一批人的。所以，如果是此类员工， 如果发生工伤事故，则根据其工伤的性质，严格采用一次性处理的办法，通过 正常的赔付办法给予处理。并解除劳动合同。 对于像工伤等突发事件的处理，则要根据企业的经验，在充分听取、吸收人 力资源和社会保障部门的意见的前提下，凭借丰富的处理事件的经验、果断、有 力度，对不当的不留情面，这不仅需要能力，更需要胆识和果断！正确处理员 工关系，不是做的简单的加减法，而是做的好则是乘法，做的不好，则可能是 除法，所以马虎不得。既需要细致的思想工作，又需要用法律法规的有力武器来 指引，也更需要通过人性化的管理，来有理、有节地实施。 三、加强企业员工关系的研究和对策，主要从以下几个方面着手进行： 1、劳动合同制定和实施： 从新招聘员工起，就必须要签订规范的、既符合企业的实际，又符合国家法 律的劳动合同关系。规范企业的行为，同时也规范员工的关系，实行劳动合同， 是个很好的形式，有利于避免纠纷、避免争议、避免矛盾的有效的办法。 2、有效地处理劳动争议： （1）为了减少员工间的争吵，在员工间，不允许随意地打架、斗殴，否则， 将采取批评教育、扣除绩效奖，直至解除劳动合同等一系列措施。 （2）在企业与劳动者之间出现问题、矛盾时，需要采用双方协商、协调、商议 的方式； 也可以采用第三方介入的办法，如人力资源和社会保障局的相关部门 介入等。 3、透明相关的规章制度： 企业的每一项管理制度、每一个规章制度中的条款、每一项新的规定，都必须 遵守规范的原则。即：都要经过反复酝酿、协商而产生，同时，要经过公司的职 工代表大会讨论通过，并张榜公示，以增加透明度，使制度的制定过程规范化。 4、注重员工的健康身体： 身体是员工工作的本钱，也是企业生产的本钱。每一个人都很关心企业的环 境是否会对自己的身体产生影响。所以，企业定期对员工进行体检，检查员工的 身体如何，如果有不适的，及时与相关的医院联系，进行进一步的检查和治疗， 如果有当地不能治疗的特殊病症，会送更好的医院进行专业治疗。处理好这些， 也是有效地处理好员工关系的重要方面，马虎不得。 5、形成规范的长效机制： 根据企业发展的战略需要，在公司成立十周年之际，制定了加强与改善员工 关系的五年规划，从制度上来规范企业的管理行为，使员工的顾虑消除，其目 的仍然是为了企业的不断发展的需要。 6、实施关爱献爱心活动：公司有一名员工因身体急性发作，突然大出血，被 送入当地 ICU 进行紧急抢救。但由于一直是公司的最困难员工，是家中的唯一 劳动力，一时没如此多的钱进行治疗。怎么办？为此，公司从员工到老总，都献 出爱心，积极为这员工出钱，虽然钱不多，能让爱传递，也给他生命的希望， 让他的家人很感动。 7、关注年轻群体： 由于企业是电子行业，比较适合于年轻人的工作。所以，在这儿，80 后的员 工比较多。因此，如何让 80 后的员工安心、安稳地工作成为一个公司主要开展 了以下几个方面的一些员工活动，效果也良好。具体需要做的方面： （1）文化学习：结合企业每年的业务素质提高工程，努力提高员工文化素质 较低、接受能力不足联系起来，使文化学习内容丰富、形式多样， （2）业务提升：主要是结合每年的新员工加入，分别进行三级安全教育、入 职培训教育、操作规程教育、生产基础知识教育、 （3）团队训练：主要是中层干部、后备干部的强化训练和活动，它是提升团 队意识，提高整体能力的好方式和好方法。 （4）技术比武：衢州市级的技术比赛、技术竞赛、技术交流等活动，它能让 员工从中提高荣誉感和幸福指数；同时，也提高了企业的整体能力。 （5）企业年会：这是企业每年大型的内部文化、娱乐活动的汇合表演等，这 对于活跃气氛、提升企业文化、提高员工的参与率有极大的促进作用。 （6）行业活动：其中包括工会等群众组织举办的文娱活动：包括国庆大合唱 、 县工会繁群众组织的文化、体育比赛和活动。 （7）定向活动：如专业技术、职能等部门开展的业务培训、业务指导、业务辅 导等的一些活动。 （8）外出旅游：对企业中的优秀员工、先进代表、劳动模范等外出的旅游、放 松活动，它让员工在游览祖国的大好河山的同时，也让精神得到了洗礼。 总之，通过开展以上几个方面的工作，使企业中的各种员工关系：包括各种 上下之间、员工们之间的关系等更加和谐、稳定和人性化。
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员工关怀-企业核心人才评价的关键步骤
第1页共2页 企业核心人才评价的关键步骤 人才是我国经济社会发展的第一资源，是第一活跃因素。 企业进行人才评价是分析出普通人与优秀人才的重要方法，称为人才评价体系。人才评价是一定 时期人才政策导向的制度体现，也是人才政策得以落实的手段。 华为任正非提出过一个观点：一个企业要想生存，人才合格是基础，要想壮大，评价体系是前 提。其核心思想是在说企业中人员不合格则制定的相应目标无法完成，也就不能生存下去。如果不能 衡量评价人才，也就无法管理，而企业人才的评价体系发生错误，则会带来导向问题。 目前，企业人才评价体系还存在一些问题， 第一，不科学。目前，技术职称、行政职务仍是评价人才的主要手段，学历、资历仍在干部选拔、 收入分配中起着重要作用。“干多干少一个样”，难以激发人才的积极性。 第二，不系统。某些企业的人才评价可能只有一两个方面，并未形成完整的人才评价体系。 第三，针对性不强。不同岗位的员工，评价的内容也应该有所差别，不能混为一谈。如果“一视 同仁”，可能无法突出员工的优势，也无法获得准确的评价结果。 德鲁克先生曾说过企业在选拔管理者的时候，大约有 1/3 个是准确的。我们在评价一个候选人的 时候，究竟是应该遵从自己的直觉还是按照人才评价体系呢？ 结合多年研究经验，认为可操作的人才评价体系可以分为以下四个评价： 第一：入职前评价，即上岗评价。主要评价的是人员的个性特点，入职前评价是对人员是否能够 满足基本上岗需要的评价，是入门的门槛评价，通过最低的任职资格进行评价，可以采用一些人事 测评的方法，对员工的能力素质、知识素质、技术素质、个人特质等全方面评价来判断人员是否能否胜 任工作。 第二：任职资格评价，明确员工个人的方向、明确个人的方向，优势，配套的责任所在。众所周 知，员工入职前的最后一道程序是去医院进行体检，而 HR 还可以借助一些测评工具对员工进行 “心理体检”。性格可以反映出人心理的习惯性反应，从一些行为模式和心理素质上可以解读出员工 的性格和行为更偏向于哪个方面，员工的优势在何处，可能更适合于什么工作。 第三：业绩评价，即同岗位中如何进行多劳多得的评价。在选取评价指标方面，要选取跟企业战 略、企业目标相符，易量化的指标，遵循“相同范围、同一口径”的原则。例如摩托罗拉制定的就是 “论功定酬”的薪金原则，依此展开了公平、公正、公开的业绩评价。对于直接从事生产的员工，由主 管每个月统计其工作量、质量、效率并进行打分。对于非生产性员工，则根据他们完成半年工作计划的 程度来确定得分。这种多劳多得的业绩评价制度调动了员工的积极性，也体现了报酬分配的公平竞争 原则。在摩托罗拉，员工可以通过不断提高业绩水平而获得加薪机会。无独有偶， PC 巨头联想提倡 “以业绩为导向”，重业绩而不重资历，员工收入直接与业绩挂钩，并且实行“末位淘汰制”，如 果在考核中进入了最末的层次，也就进入了末位淘汰区，这样给每个员工一定的压力。 第四：价值评价，在企业完成以上三个评价后价值评价是未来组织进行评价的发展方向。评价指 标需要数据，但数据不能代替决策，它不能自动作出评判，关键在于评价者要的是什么？在评价数 据的背后，一定有核心价值理念来支撑，这样才会有牵引作用，否则就只是为了评价而评价，从而 失去了提升组织核心能力的真实意义。 那么应该如何应用这四种评价呢？应该侧重哪种评价呢？如果是一家创业初期的科技型企业， 中间两个评价是需要先进行细化的部分，细化完成之后有条件的话，可以进行第一个评价，价值评 价是其未来人才评价的方向。 人才评价体系是基于人力资源战略设立的，而人力资源战略最终服务于企业发展战略。企业应该 定期对员工对人才评价满意度进行调查，并考察其公平性。对于评价体系不够完备的地方，企业应该 第2页共2页 及时进行调整。而评价体系的调整包括两个层面：一是员工个人层面。员工能力增长、业绩提升时，应 该就其实际情况增加其薪酬，反之则调低薪酬。二是整体评价方案的调整。即企业在制订旧的人才评 价体系时没有考虑到的因素，导致评价体系不够公正合理，应该及时改变。 总之，人才评价对一个企业的壮大是一种导向，其中入职评价，主要解决胜任合格问题；任职 评价，解决在岗能力强弱问题；业绩评价，解决同岗多劳多得问题；价值评价，则解决组织中核心 能力提升问题。
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劳动法规与案例集-违反和解除劳动合同的经济补偿办法
违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第一条 为了规范违反和解除劳动合同对劳动者的经济补偿标准，根据《中华 人民共和国劳动法》的规定，制定本办法。 第二条 对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。 第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长 工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加 发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。 第四条 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足 低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。 第五条 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位 应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿 金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 第六条 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作 、 也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本 单位 的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发 给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患 重病的增加部 分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医 疗补助费的百分之百。 第七条 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作， 由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间 每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。 第八条 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无 法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合 同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于 一个月工资的经济补偿金。 第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难 ， 必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。 在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。 第十条 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额 发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿 金。 第十一条 本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动 者解除合同前十二个月的月平均工资。 用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的 月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。 第十二条 经济补偿金在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应提取的 福利费用。 第十三条 本办法自 1995 年 1 月 1 日起执行。
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劳动法规与案例集-试用期劳动报酬有哪些规定
问：试用期劳动报酬有哪些规定？ 答： 试用期劳动报酬的规定有： 1）有关试用期工资 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动 合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 2）有关试用期的社会保险、住房公积金与福利 社会保险与福利 试用期中的劳动者享有社会保险待遇，但是其他福利待遇则由用人单位在内部规章制 度中确定。 住房公积金 单位录用职工的，应当自录用之日起 30 日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并 持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转 移手续。 单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的， 由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处 1 万元以上 5 万元以下的罚款。 单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍 不缴存的，可以申请人民法院强制执行。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 19 条、第 20 条、第 83 条； 2.《劳动法》第 72 条； 3.《劳动合同法实施条例》第 15 条； 4.国务院《住房公积金管理条例》。 例： 2009 年 12 月 31 日，孔某某到某公司审计部工作，双方签订劳动合同书约定劳动期限 至 2010 年 12 月 30 日，月工资为 3,600 元。合同还约定试用期 3 个月，试用期月工资为 2,880 元，工作时间为每周一至周五及周六上午。2010 年 4 月 30 日，孔某某向某公司递交 辞职报告。孔某某在某公司处工作期间，月工资均按 2,880 元发放，某公司未给其缴纳社会 保险费。 后孔某某向新疆维吾尔自治区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于 2010 年 11 月 26 日作出裁决后，孔某某不服裁决向法院提起诉讼。 一审法院查明：孔某某在某公司处工作期间每周六上午均正常上班，合计加班时间 8 天。庭审中，某公司同意支付孔某某周六加班工资 2,515.86 元。 一审法院认为； 1．孔某某、某公司签订劳动合同中约定试用期为 3 个月，违反法律规定，某公司应按 月工资 3,600 元向孔某某支付试用期一个月后的全额工资。考虑到双方订立合同时孔某某即 明知周六上午加班的事实，结合孔某某月工资水平高于本市平均工资水平的事实，确认某 公司对其未及时足额支付孔某某工资加付 50%赔偿金。孔某某主张双倍工资没有事实依据， 不予支持。 2. 根据法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，因此 某公司理应依法为孔某某缴纳工作期间的社会保险费。 3．某公司同意支付孔某某周六加班费 2,515.86 元，应予确认。孔某某主张延时加班未 能举证，不予采信，对孔某某以其 2010 年 4 月工资实为同年 7 月发放为由主张加付赔偿金 的请求，考虑到某公司已因未及时足额支付原告工资的违法行为向孔某某加付的适当的赔 偿金，故对该项请求不予支持。 5. 孔某某系自愿递交辞职报告，故对孔某某主张违法解除劳动关系赔偿金的请求不 予支持。 一审法院判决： 一、某公司支付孔某某未足额发放的工资 2,160 元［（3,600 元－2,880 元）×3 个月 ］，并加付赔偿金 1,080 元（2,160 元×50%）； 二、某公司应按社保经办机构核定的缴费数额为孔某某补缴 2010 年 1 月至 2010 年 4 月 的养老保险费、失业保险费，期间的利息和滞纳金由某公司承担； 三、某公司支付孔某某休息日加班工资 2,515.86 元；驳回孔某某的其余诉讼请求。 宣判后，孔某某不服提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。 解： 本案的法律要点是： 试用期时间及工资要符合法律规定； 试用期中的劳动者享有社会保险待遇。 本案中： 1）孔某某于 2009 年 12 月 31 日至 2010 年 4 月 30 日在某公司处工作，并签订了为期一 年的劳动合同，双方存在劳动关系。某公司可以与孔某某约定 1 个月的试用期，并按法律规 定为孔某某按时发放工资、缴纳社会保险费。因某公司在合同中规定的试用期为 3 个月，违 反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，一审认为正确的做法是，试用期为 1 个 月。某公司应当于 2010 年 2 月起足额向孔某某支付工资，其于 2 月、3 月、4 月只向孔某某支 付 80%的工资不当，应予补发。 2）由于某公司未依法为孔某某缴纳社会保险，法院判决某公司为孔某缴纳 2010 年 1 月至 4 月的社会保险并承担期间的利息和滞纳金。 操作提示： 1）约定试用期是有法定期限限制的，用人单位要严格按照法律规定执行：劳动合同期 限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一年以上不满三年的， 试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六 个月。 2）根据《劳动合同法》第 83 条，用人单位违反规定与劳动者约定、执行试用期的，要 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，但该条并未规定赔偿金的具体 标准为何。在本案中，法院将《劳动合同法》第 83 条规定的“赔偿金”，按照该法第 85 条 的规定进行解释，即将违法执行试用期期间低于劳动合同约定的转正后工资标准的部分， 作为用人单位“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬”的情形， 判决用人单位在补足差额的基础上，加付差额部分 50%以上 100%以下的加付赔偿金。 3）法律要求用人单位要为试用期的劳动者缴纳社会保险。
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劳动法规与案例集-违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法
违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法 劳动部关于发布《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知 劳部发[1995]223 号 （一九九五年五月十日） 为了明确劳动合同当事人违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿责任，我们 制定了《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》，现予发布，请按照 执行。 违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法 第一条 为明确违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿责任，维护劳动合同双方当 事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，制定本办法。 第二条 用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失： （一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳 动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的； （二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同 的； （三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权 益的； （四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。 第三条 本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行： （一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者， 并加付应得工资收入 25％的赔偿费用； （二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护 津贴和用品； （三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、 医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用 25％的赔偿费用； （四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的 医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用 25％的赔偿费用； （五）劳动合同约定的其他赔偿费用。 第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失 的，劳动者应赔偿用人单位下列损失： （一）用人单位招收录用其所支付的费用； （二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理； （三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； （四）劳动合同约定的其他赔偿费用。 第五条 劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的， 按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。 第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失 的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其 连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原 用人单位赔偿下列损失： （一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； （二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。 赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。 第七条 因赔偿引起争议的，按照国家有关劳动争议处理的规定办理。 第八条 本办法自发布之日起施行。
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劳动法规与案例集-订立劳动合同要参考哪些企业文件
问：订立劳动合同要参考哪些企业文件？ 答： 用人单位订立劳动合同时，要参考以下企业文件： 用人单位规章制度、员工手册； 集体合同。 用人单位订立合同时，应当参考这些文件，避免因两者发生不适当的冲突而给企业带 来风险。 用人单位是规章制度的制定者，根据法律规定以及按照 “特殊优于一般”的法律效力 原则，用人单位与劳动者在劳动合同中的特殊约定的法律效力高于规章制度的一般规定， 当两者发生冲突时，员工可以选择适用对自己有利的解释。 另外，《劳动合同法》也规定，集体合同的效力高于劳动合同的效力，同时规定了劳动 合同的保护水平不能低于集体合同的水平。 因此，当用人单位的规章制度、集体合同中的规定如果与劳动合同的规定相互冲突， 将给用人单位造成相当大的法律风险，或者损害规章制度的严肃性。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 55 条； 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第 16 条。 例： 2007 年 5 月，小王与某公司签订劳动合同，约定工资方案按《2007 年版公司工资管理 办法》执行，该办法作为劳动合同的附件；按照该办法规定，小王月薪为 5,000 元，公司将 发放小王年终双薪，工作时间不足一年的按比例发放。 2008 年 9 月该公司依法修改了《2007 年版公司工资管理办法》并进行公示，名为《2008 年版公司工资管理办法》；新办法规定公司有权决定是否发放年终双薪及发放多少。2009 年 2 月，公司认为小王表现欠佳，仅发放年终双薪 3,000 元给小王。后小王申请仲裁，要求该 公司补发 2,000 元及 25%经济补偿金 500 元。 解： 本例提示了以下法律要点： 当用人单位的规章制度与劳动合同不一致时，员工可以选择适用对自己有利的内容。 该案例体现了企业管理与法律的明显冲突。从企业管理角度出发，企业出台一份新的 制度，都要求适用范围内的员工 100%地遵守执行，但是，如果企业在实施过程中操作不当 或疏忽了一些细节问题，那么企业出台新制度的目的将落空，即个别、部分员工完全有正 当理由不执行该内部制度。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第 16 条 的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动 者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。 案例中的小王的主张是成立的，即当规章制度与合同的内容不一致的，小王有主动选 择的权利，小王当然会作出最利于自己的选择。这样，新的规章制度对小王就无法起到约 束作用。 操作提示： 1）招聘过程中，候选人与用人单位会就很多问题进行磋商，其中可能会涉及到公司规 章制度中的内容，比如劳动纪律、考勤制度、薪酬晋升等。用人单位在订立劳动合同之前， 应当确认这些内容与规章制度保持一致，或者确认用人单位愿意接受这些（对员工更有 利）冲突。 2）用人单位也可以与劳动者在劳动合同中约定，当劳动合同与规章制度不一致时，以 规章制度为准。
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劳动法规与案例集-病假期间的劳动报酬有哪些规定
问：病假期间的劳动报酬有哪些规定？ 答： 对病假期间劳动报酬的规定有以下几项： 1）劳动部《关于贯彻《劳动法》若干问题的意见》第 59 条规定：职工患病或非因工负伤 治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工 资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80％。 2）根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，日工 资：月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数=（365 天－104 天）÷12 月=21.75 天。 3）根据以上相关规定，病假期间应支付的工资：当地月最低工资标准×0.8÷21.75× 病假天数=病假期间应支付的最低工资。 所谓病假，是指劳动者非因工患病或非因工负伤，经医疗机构检查、出具证明并获本 单位主管部门或领导的批准，停止工作治疗疾病或休息的假期。 医疗期是指用人单位职工因患病或非因工负伤期间停止工作治病休息，用人单位不能 因此与职工解除劳动合同的时限。 参考法规： 1.《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 2 条； 2.《关于贯彻《劳动法》若干问题的意见》第 59 条； 3.《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》。 例： 某公司于 2009 年 2 月 13 日领取营业执照成立，2009 年 4 月 8 日刘某某、某公司双方签 订一年期劳动合同，确认刘某某于 2008 年 11 月 1 日到某公司工作，合同终止期限为 2009 年 12 月 31 日。并约定刘某某在某公司安全保卫部岗位从事内勤工作，工资标准为试用期 1,200 元／月，试用期满后工资 1,300 元／月。 2010 年 3 月 24 日刘某某在新疆医科大学附属中医院住院， 2010 年 4 月 26 日出院， 2010 年 5 月 26 日病假期满后回单位上班。2010 年 6 月 11 日因刘某某不同意变更工作，与 某公司解除了劳动关系，并于同日签收了解除或终止劳动关系证明书。 2010 年 6 月 17 日刘某某向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。裁决书送达后， 刘某某不服诉至法院。 刘某某与某公司争议的要点问题包括： 1）刘某某主张要求某公司支付 2010 年 1 月至 2010 年 6 月未签订劳动合同双倍工资的 诉讼请求是否合理？ 2）刘某某医疗期内病假工资的支付问题。 对这两个问题，一审法院与二审法院有不同的认定： 1)一审法院认为，2009 年 4 月 8 日刘某某、某公司双方签订一年期劳动合同，确认刘 某某于 2008 年 11 月 1 日到某公司工作，合同终止期限为 2009 年 12 月 31 日。根据《最高人 民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，2009 年 12 月 31 日合同期满后，刘某某仍在某公司处工作，某公司未表示异议，视为双方同意以原条件继 续履行劳动合同。故对刘某某主张要求某公司支付 2010 年 1 月至 2010 年 6 月未签订劳动合 同双倍工资的诉讼请求不予支持。 二审法院认为，司法解释第十六条的规定是针对未续签劳动合同发生纠纷时如何确定 劳动关系而制定的，其出发点是为了保护劳动者的利益，“视为”是对未签订劳动合同期 间双方事实劳动关系的认定，但并不是认定双方已经签订书面劳动合同，因此根据《中华 人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，某公司应支付刘某 2010 年 2 月 1 日至 2010 年 6 月 9 日期间未签订劳动合同的双倍工资，即 1,300 元÷21.75 天×129 天＝7,710 元。原审 法院对此认定有误。 2)对于医疗期工资，一审与二审法院也有不同意见。某公司主张：我公司制度明确规 定员工因病停止工作，连续医疗期在 1 个月以内的，员工在我公司实际工作年限未满两年 的，根据其工作年限按 40%的岗位工资发放，刘某某要求按 60%发放没有依据。一审法院同 意某公司的主张。 二审法院认为，依据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第 五十九条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定 支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付， 但不能低于最低工资标准的 80%。刘某某 2010 年 5 月因病住院，某公司应按照不低于最低 工资标准 80%的标准给刘某某支付此期间病假工资即 440 元（550 元×80%）。 解： 本案的法律要点是： 对病假工资或疾病救济费，用人单位可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最 低工资标准的 80%。 本案中，某公司规定，因病停止工作，连续医疗期在 1 个月以内的，员工在我公司实 际工作年限未满两年的，根据其工作年限按 40%的岗位工资发放。2010 年 3 月 24 日至 5 月 26 日刘某某因病住院，其 4 月工资按 60%发放，而 5 月份工资按 40%的工资发放。二审法院 纠正了一审法院的错误认定。认为，根据法律规定，刘某某 2010 年 5 月因病住院，某公司 应按照不低于最低工资标准 80%的标准给刘某某支付此期间病假工资即 440 元（550 元 ×80%）。 操作提示： 1）用人单位在实际用工之际或劳动合同到期之际，一定要与劳动者订立或续订书面劳 动合同，不然将面临双倍工资赔偿的法律风险。 2）用人单位须特别注意医疗期劳动报酬计算问题的法律规定，即可以低于当地最低工 资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80%。
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劳动法规与案例集-履行集体合同有争议怎么办
问：履行集体合同有争议怎么办？ 答： 因履行集体合同发生争议的，工会应代表职工与企业协商，协商不成的，工会可以依 法申请仲裁、起诉。 《劳动合同法》第 56 条规定因履行集体合同发生的争议，协商不成的，工会可以申请 仲裁、提起诉讼。因为《工会法》规定工会代表职工利益，这意味着如果用人单位违反集体合 同，与用人单位争议的一方是工会，而不是某一个员工个人。 《劳动合同法》未授予企业或单个员工提起集体合同争议。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 56 条； 2.《工会法》。 例： 王某是某市一电子企业的员工。该企业于 2005 年 10 月与该企业工会签订了集体合同， 并经过劳动行政部门审查。 该集体合同规定：公司根据国家有关规定，为员工办理社会统筹保险，并按时足额缴 纳养老、工伤、生育、失业等保险费。工会有权监督，并向职工定期公开。 该企业每月从职工工资中按规定扣缴了个人应缴的社会保险费，这部分钱与企业应缴 的社保费，企业都没有及时上缴。截至 2008 年 2 月底，该企业累计欠缴社会保险费数百万 元。 王某希望向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但不予立案，且被告知应由工会申请。 解： 本例提示了以下法律要点： 就集体合同发生的劳动争议，由工会代表职工申请仲裁、提起诉讼，而不是单个职工。 本例中王某认为企业违反了集体合同，希望通过法律途径解决，但其本人不是适当的 主体。因此仲裁委员会不予立案是正确的。 操作提示： 1)企业与员工因履行集体合同发生争议时，企业应注意审查：代表员工一方争议的必 须是工会； 2)如果员工一方违反集体合同，企业应当提起个人劳动合同争议，而不是集体合同争 议。根据法律规定，个人劳动合同未明确规定或与集体合同冲突的，适用集体合同。因此提 起个人劳动合同争议也有同样效果。如果企业对集体合同本身有异议，可以在个人劳动合 同争议中要求仲裁委员会或法院审查集体合同的合法性。
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劳动法规与案例集-未签书面劳动合同二倍工资仲裁时效何时起算
问：未签书面劳动合同二倍工资仲裁时效何时起算？ 答：不同的地区对二倍工资的时效计算的起始时间有不同的规定和司法实践， 因此，企业要根据所在地区的劳动法规及司法实践来确定二倍工资的时效问题。 各地之所以对二倍工资仲裁时效的起算时间有不同的理解，主要是对二倍 工资的性质有不同的理解，即二倍工资是经济赔偿还是劳动报酬，以及是否或 如何适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第 27 条。 就目前的劳动法实务来讲，对二倍工资仲裁时效的起算时间，主要有以下类 型的规定和司法实践： 1）以深圳、上海为代表，严格按照《劳动争议调解仲裁法》27 条规定，逐月分别 计算仲裁时效： 上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答（2010 年 12 月）， 其中就双倍工资的时效问题做了如下解答：“2、关于未签劳动合同双 倍工资的仲裁时效问题......对双方约定的劳动报酬以外属于法定责 任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第 27 条第 1 款至第 3 款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月 分别计算仲裁时效。” 另外，深圳《2011 年全市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》规定： “关于未订立劳动合同二倍工资的诉请，受仲裁时效期间的限制。仲裁 时效的审查，逐月起算。” 上述计算方法是严格按照仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利 被侵害之日起计算的法律规定得出。 2）以成都、海南、郑州等地为代表，仲裁时效自劳动关系终止之日起计算。 四川高院在 2011 年 12 月份发布了 6 个审判指导典型案例，其中一个劳 动争议案例涉及到未签订劳动合同双倍工资时效起算点的问题，该案例 中成都中院认为，二倍工资的规定目的是为了通过惩罚督促订立书面劳 动合同，更好的保护劳动者合法权益，因此用人单位与劳动者未订立书 面劳动合同，劳动者请求支付二倍工资的仲裁时效起算期间，应自劳动 关系终止之日起计算。 郑州某区法院在一起劳动纠纷案例判决书中阐述到：“关于某某公司认 为薛某某要求偿付 2010 年 2 月 11 日前二倍工资款的请求超过仲裁时效 的意见，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款对劳 动报酬争议的仲裁时效作了特别规定，即‘劳动关系存续期间因拖欠劳 动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期 间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内 提出’，即薛某某追索劳动报酬申请仲裁的时效起算日应当确定为双方 终止劳动关系之日 2011 年 1 月 23 日，薛某某在同年 2 月提出仲裁申请， 不具有超出仲裁时效期间的情形……” 海南也有类似的案例。 1） 以江苏、佛山、重庆为代表，二倍工资仲裁时效以违法行为结束之次日、或从 建立劳动关系满一年的次日起开始计算、或以争议实际发生之日，即二倍工资差 额确定之日开始计算： 江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事 争议案件的指导意见（二）》第一条规定，劳动者因用人单位未与其签订书 面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁 委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部 分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定， 即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年； 如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届 满之次日起计算一年。 佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件 若干问题的指导意见》第六十四条规定，对于因未签订书面劳动合同而应支 付二倍工资差额的仲裁申请期间的起算应分如下情形确定：（一）2008 年 1 月 1 日前建立劳动关系的，用人单位自 2008 年 1 月 1 日起满一年仍未签订 书面劳动合同的，劳动争议仲裁时效从 2009 年 1 月 1 日起算；（二）2008 年 1 月 1 日前建立劳动关系的，用人单位自 2008 年 1 月 1 日起满一个月的 次日至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起， 应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自 签订劳动合同之日起算；（三）2008 年 1 月 1 日后建立劳动关系的，用人 单位自与劳动者建立劳动关系后一个月的次日起至建立劳动关系后一年内 签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道 其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算； （四）2008 年 1 月 1 日后建立劳动关系的，用人单位与劳动者建立劳动关 系后超过一年仍未签订劳动合同的，自双方建立劳动关系满一年的次日起 开始计算。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 10 条、第 82 条； 2. 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第 27 条。 例： 员工谭某某于 2008 年 6 月进入被告某某公司上班，被告某某公司一直没有 和原告签订书面劳动合同，原告称其多次找被告协商未果，特起诉来院，要求 判令：被告支付原告 2008 年 7 月 1 日到 2009 年 5 月 31 日未签订书面劳动合同 的二倍工资差额 44000 元。 被告某某公司辩称，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于劳动报酬， 而是对被告没有签订劳动合同的惩罚性经济赔偿，按照劳动争议仲裁时效的规 定，原告的部分诉讼请求已经超过了诉讼时效，其诉讼请求不应当予以主张。工 资报酬额度应当按照工资单载明的数额为准。 重庆某法院查明，2008 年 6 月,原被告建立劳动关系，截止原告起诉之日， 双方尚未订立书面劳动合同。 2011 年 4 月 15 日，重庆市某区劳动争议仲裁委员会向法院发函，载明：本 委于 2011 年 4 月 8 日收到申请人谭某某与某某公司因劳动报酬、社会保险劳动 争议而提交的仲裁申请书，现本委正在审查是否符合立案条件。 被告在庭审中举示了会议记录，拟证明双方曾就签订劳动合同事宜召开会 议进行协商，因原告自己不愿意签订劳动合同，故双方未能签订书面劳动合同。 原告认为该会议记录上没有原告签字，故不认可该证据的真实性。 法院认为，原被告于 2008 年 6 月建立劳动关系，被告应当于 2008 年 7 月前 与原告签订书面劳动合同，而截止原告向法院起诉之日，被告尚未与原告订立 书面劳动合同，故被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规 定向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额。 对于双方所争议的仲裁时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人 知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 但是，法院认为，未签订书面劳动合同二倍工资差额的实质是比照工资标 准具有惩罚性的款项，劳动者请求支付该款项，应当以二倍工资差额总额确定 之日作为争议实际发生之日，仲裁时效应从争议实际发生之日起计算一年。本案 二倍工资差额于 2009 年 5 月确定，原告最迟应当于 2010 年 5 月向仲裁机构申请 仲裁，而其直到 2011 年 4 月 8 日方向仲裁机构申请仲裁显已超过仲裁时效期间。 被告有关仲裁时效的抗辩理由成立，对原告要求被告支付二倍工资差额的诉讼 请求，本院不予支持。 法院驳回了谭某某的诉讼请求。 解：本案的法律要点是： 用人单位与劳动者建立劳动关系的应当订立书面劳动合同； 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同 的，应当向劳动者每月支付二倍的工资； 二倍工资的仲裁时效从争议实际发生之日起计算一年。二倍工资差额总 额确定之日作为争议实际发生之日。 法院认为，未签订书面劳动合同二倍工资差额，是具有惩罚性的款项， 劳动者请求支付该款项，应当以二倍工资差额总额确定之日作为争议实际 发生之日，仲裁时效应从争议实际发生之日起计算一年。本案中，原告谭某 某与 2008 年 6 月与被告某某公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。 因此，二倍工资差额应于 2009 年 5 月确定，原告最迟应当于 2010 年 5 月向 仲裁机构申请仲裁，而其直到 2011 年 4 月 8 日方向仲裁机构申请仲裁显已 超过仲裁时效期间。所以，对原告谭某某的诉讼请求，法院未予支持。 操作提示： 1） 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面 劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 2） 对于二倍工资仲裁时效的计算，不同地区有不同的规定和司法实践，因此 ， 企业要密切关注本地区的法律规定和司法判例； 3） 目前各地区对二倍工资的性质有不同的理解，对于是否适用《劳动争议调解 仲裁法》第 27 条的规定，以及如何适用有不同的规定和司法实践。企业在计 算二倍工资仲裁时效时要充分掌握和注意本地区的具体规定，做到心中有数。
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劳动法规与案例集-带薪年休假的劳动报酬有哪些规定
问：带薪年休假的劳动报酬有哪些规定？ 答： 员工年休假劳动报酬的规定有以下几项： 1）职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 2）职工未休年休假时工资报酬计算的基本原则是: 未休年休假工资按日工资收入 300%支付，即用人单位经职工同意不安排年休假或 者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年 休假天数，按照其日工资收入的 300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单 位支付职工正常工作期间的工资收入； 因职工本人原因并经职工书面提出不休年休假的情况下，用人单位可以只支付其 正常工作期间的工资收入。 3）日工资收入的计算： 按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75 天）进行折算。其中： 这里所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前 12 个月剔除加 班工资后的月平均工资，在本用人单位工作时间不满 12 个月的，按实际月份计算 月平均工资； 月工资不包括加班工资，但是包括奖金、工资性津贴等收入； 实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按 照《企业职工带薪年休假实施办法》第 11 条第 1 款、第 2 款的规定执行。 4）解除或终止劳动合同时对未休年休假的处理： 用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的， 应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报 酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬； 未休年休假的具体折算方法为： （当年度在本单位已过日历天数 ÷ 365 天）× 职工本人全年应当享受的年休假天 数-当年度已安排年休假天数； 用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。 参考法规： 1.《工资支付暂行规定》第 11 条； 2.《企业职工带薪年休假实施办法》第 10 条、第 11 条、第 12 条。 例： 原告自 1998 年 10 月 17 日进入被告公司工作，至立案前双方最后一次劳动合同期限为 2008 年 5 月 1 日至 2009 年 4 月 30 日，该合同于 2009 年 5 月 1 日续签至 2010 年 4 月 30 日。 该合同约定原告每月工资标准为 2,560 元。2010 年 3 月 15 日被告通知原告自 2010 年 3 月 1 日起，职工休假待岗，休假待岗时职工享受天津市最低工资标准；双方 2010 年 4 月 30 日 到期的劳动合同，如职工本人要求，用人单位同意按照原合同条款续签劳动合同（包括签 署无固定期限合同），但职工应在到期后一个月内与用人单位办理续签事宜。 2010 年 4 月 19 日，原告向法院起诉时，原告仍然与被告公司存在劳动合同关系。 另 外 ， 原 告 2008 年 度 应 休 带 薪 年 休 假 10 天 ， 带 薪 年 休 假 的 日 工 资 计 算 标 准 为 2,500/21.75，2008 年 2 月 13 日至 2 月 22 日被告公司安排原告休 2008 年度带薪年假，原 告签字确认该期间休假，但其中 2 月 16 日及 17 日为周六、日。原告表示在签署休假确认单 时就提出过少休两天的异议，但没有证据能够证明其向被告主张过。 原告于 2010 年 3 月 2 日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该 委于 2010 年 4 月 19 日出具终止案件审理通知书。原告于同日起诉至法院。 对于原告主张的带薪年休假工资问题，法院认为：原告 2008 年度应休带薪年休假 10 天，2008 年 2 月 13 日至 2 月 22 日被告公司安排原告休 2008 年度带薪年假，原告签字确认 该期间休假，但其中 2 月 16 日及 17 日为周六、日，故原告尚有 2008 年度应休未休带薪年 假 2 天，带薪年休假的日工资计算标准为 2,500/21.75。根据《中华人民共和国劳动争议调 解仲裁法》第二十七条第一款及第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争 议的，仲裁时效期间不受一年的限制，故被告认为原告现在主张已过仲裁时效的抗辩,原审 法院不予采纳。另，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位按照职工 日工资收入的 300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的 工资收入，故原告主张的合理部分（460 元）予以支持。 解： 本案的法律要点是： 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时效期间不受一年的限制； 用人单位未安排员工休带薪年假的，按照职工日工资收入的 300%支付未休年休假 工资报酬。 本案中：原告于 2010 年 3 月 2 日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动 仲裁，并随后向法院提出诉讼。由于此时原被告的劳动关系依然存在，此间因拖欠劳动报 酬发生争议的，仲裁时效期间不受一年的限制。用人单位应按照职工日工资收入的 300%支 付 2008 年度未休年休假工资 460 元。 操作提示： 带薪假期是员工依法享有的劳动权利，企业要依法安排好员工的带薪年假休假事项。 如有需要，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天 数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的 300%支付未休年 休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
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劳动法规与案例集-什么是劳动报酬
问：什么是劳动报酬？ 答： 根据《劳动合同法》第 17 条，“劳动报酬”一项，是劳动合同的必备条款。用人单位必 须在劳动合同中明确与劳动者约定劳动报酬。至于什么是“劳动报酬”，则该条没有明确。 结合其他劳动法律法规，理解劳动报酬时需要注意以下几点： 1）根据《关于工资总额组成的规定》第 3 条，“工资总额是指各单位在一定时期内直 接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”据此，中国法律上的“工资”和“劳动报 酬”系同义词。劳动报酬，从本质上讲，即用人单位向劳动者就其所付出的劳动而支付的 对价。 依据《关于工资总额组成的规定》第 11 条，劳动保护支出、职工福利方面的费用、出差 伙食补助费等项目不属于工资的组成部分。但是，对于某一支付项目是否属于工资的组成 部分，不应看用人单位或劳动者采取何种称谓，而应看该支付项目在事实上是否是劳动报 酬，是否是劳动者所付出劳动的对价。用人单位将工资的某一部分，单独分离出来，内部 命名为“福利费”的做法，并不改变该部分支付项目作为工资的性质。关于“福利费”有 关规定，请读者参见《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 2）工资应当以货币形式发放。用人单位不得以发放实物、有价证券等形式发放劳动报 酬。但是，如用人单位违反规定，向劳动者发放实物的，只要该实物在事实上属于劳动报 酬，则仍应视为工资。 3）关于社会保险，在缴费时分为两部分，一部分为劳动者承担、由用人单位从劳动者 的工资中代扣代缴的部分，即个人缴费部分；另一部分为用人单位缴费的部分，由用人单 位在工资总额之外另行支付的社会保险费。个人缴费部分属于工资之一部分，而用人单位 缴费部分则不属于工资。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 10 条、第 11 条、第 17 条、第 18 条； 2.《劳动法》第 46 条； 3.《工资支付暂行条例》第 5 条； 4.《关于工资总额组成的规定》第 3 条、第 11 条； 5.财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 例： 顾某于 1999 年 12 月进入某公司工作，双方于 2001 年 7 月 31 日签订劳动合同，合同期 限自 2001 年 2 月 31 日至 2012 年 4 月 17 日止，顾某长期担任出租车驾驶员工作。2009 年 5 月 23 日，顾某因患病入院治疗，至今病休在家。某公司每月支付顾某病假工资人民币 960 元(以下币种均为人民币)。2009 年 9 月 22 日顾某向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲 裁，要求某公司补付 2009 年 5 月 23 日至同年 9 月 30 日病假工资 5,120 元及 50%赔偿金 。 2009 年 10 月 29 日仲裁委员会裁决，对于顾某的请求均不支持。顾某不服裁决，起诉到法 院。 原审审理中，某公司提供了《上海市出租车行业集体合同》，该合同第一条约定：…… 经上海市出租汽车暨汽车租赁行业协会和上海市城市交通出租汽车暨汽车租赁行业工会协 商一致，制定本合同。第六条约定：驾驶员劳动报酬是按月营业收入扣除承包费用和汽油 消耗、车辆维修、事故等应由个人承担的费用后多劳多得。劳动报酬中含基本工资(全市最低 工资标准数)和承包经营收入两部分。因此，驾驶员在按国家或企业规定带薪离岗期间的报 酬，按本市最低工资标准执行。第九条第四款约定：驾驶员疾病休假工资或疾病救济费不 得低于最低工资标准的 80%。 原审法院认为，依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力，行业性、区域 性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。劳动合同对包括病假期 间的工资发放等在内的劳动条件标准约定不明确，用人单位与劳动者可以重新协商；协商 不成的，适用集体合同约定。《上海市出租汽车行业集体合同》由上海市出租汽车暨汽车租 赁行业协会和上海市城市交通出租汽车暨汽车租赁行业工会依法订立并经有关部门审查通 过，对顾某、某公司均有约束力，予以确认。现顾某、某公司之间的劳动合同并未对顾某病 假期间工资作出约定，应适用集体合同关于病假工资支付的约定，故顾某要求某公司补付 病假工资 20,162.60 元及 50%的赔偿金 10,081.30 元的诉讼请求，于法无据，不予支持。据 此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第五十四条第二款之规定，判决如下： 顾某要求某公司补付 2009 年 5 月 23 日至 2010 年 6 月 30 日病假工资人民币 20,162.60 元， 50%的赔偿金人民币 10,081.30 元的诉讼请求，不予支持。 顾某不服原审法院判决上诉称，《上海市出租车行业集体合同》第九条第四款系事后添 加、职工不知情，应当以上海市劳动和社会保障局 2010 年发布的上海市 2009 年全市职工月 平均工资 3,566 元为基数计算病假工资及 50%赔偿金，请求二审法院依法改判。 二审法院审理中，顾某提供了一份《上海市出租汽车行业集体合同》(行业协会与行业 工会 2008 年 4 月 1 日签订)复印件，以证明该合同第九条第四款系事后添加，其不知情。 某公司对此认为，顾某提供的上述合同有效期至 2009 年 4 月 30 日，现在执行的是 2009 年 3 月 10 日起生效的集体合同。 二审法院经审理，驳回上诉，维持原判。 解： 本案的法律要点是： 劳动合同中对劳动报酬约定不清的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的， 适用集体合同约定； 行业集体劳动合同依法订立并经有关部门审查通过，即对企业和员工有约束力。 本案中： 1）顾某、某公司之间的劳动合同并未对顾某病假期间工资作出约定，应适用集体合同 关于病假工资支付的约定。《上海市出租车行业集体合同》第 9 条第 4 款约定：驾驶员疾病 休假工资或疾病救济费不得低于最低工资标准的 80%。某公司每月支付顾某病假工资人民币 960 元合理合法。顾某要求某公司补付病假工资 20,162.60 元及 50%的赔偿金 10,081.30 元 的诉讼请求，于法无据。 2）顾某提供的集体合同签订日为 2008 年 4 月 1 日，合同有效期至 2009 年 4 月 30 日。 上海市出租汽车行业协会与行业工会已于 2009 年 2 月 12 日对该合同进行了修订，并经上 海市人力资源和社会保障局审查通过，自同年 3 月 10 日起生效。而顾某系于 2009 年 5 月 6 日患病住院治疗，对其病假工资的约定应当以修订生效后的集体合同为准。 操作提示： 1）劳动报酬、劳动条件等条款属于劳动合同的法定必备条款，用人单位与劳动者订立 劳动合同时，要明确设定标准，否则会引发争议。 2）劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬 的法律后果等相关内容。 3）在劳动报酬约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可以就不明确的 事项重新进行协商，通过变更劳动合同，重新加以明确。如果用人单位与劳动者无法达成 一致，不能重新确定劳动报酬，适用集体合同中约定的标准。没有集体合同或者集体合同 未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬标准的， 适用国家有关规定。
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劳动法规与案例集-事假期间的劳动报酬有哪些规定
问：事假期间的劳动报酬有哪些规定？ 答： 我国现行劳动法中没有事假期间的工资待遇的规定，有些地方性的法规对此有明确的 规定，例如《深圳市员工工资支付条例》第 25 条规定，员工请事假的，用人单位可以不支 付其事假期间的工资。 有关事假，用人单位应知道以下几点： 1）所谓事假，是指除了国家规定的法定节日、年休假、婚假、丧假、产假等休假以外， 员工因个人私事向用人单位申请的假期。员工申请的事假不属于国家规定的应照常享受工 资待遇的“法定节日”，也不属于用人单位需按劳动合同标准照常支付员工工资的年休假 婚丧假等“假期”。 2）关于事假期间的工资待遇，我国现行劳动法中未作明确规定。虽然有些地方性的法 规可能规定了事假日工资的计算方法，但这并不意味着用人单位必须向劳动者支付事假期 间的工资。从实践中看，是否支付事假工资主要取决于用人单位的内部规章制度。 3）劳动者申请事假需经用人单位主管部门或者相关负责人同意，用人单位可以按员工 事假的实际天数按日扣发劳动者的工资。此外，用人单位可在本单位内部的规章制度中规 定劳动者申请事假的具体程序、事假的最高天数以及用人单位对劳动者违反规定的处理方 式等。 4）有关事假工资的扣除： 根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，日工 资：月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数=（365 天－104 天）÷12 月=21.75 天； 根据以上相关规定，事假一般按照假期的天数扣除相应的日工资，即：月工资 ÷21.75×事假天数=应扣除的事假工资。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 4 条、第 17 条； 2.《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》。 例： 原告与被告服务公司于 2007 年 11 月 16 日订立劳动合同，约定派遣原告至被告建机公 司工作，原告每月工资 5,814 元，由被告服务公司支付。2008 年 11 月 11 日，被告服务公司 与原告续订劳动合同，约定合同履行期限为 2008 年 11 月 16 日至 2011 年 12 月 31 日。合同 第十二条约定，原告有下列情形之一的，被告服务公司可以解除劳动合同：……12.2 原告 严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，被用工单位退回的……12.4 原告严重失职、营私 舞弊给用工单位利益造成重大损害，被用工单位退回的…… 同年 11 月 17 日，原告与被告建机公司订立使用合同，约定派遣期限为 2008 年 11 月 16 日至 2011 年 12 月 31 日，原告任人事部主任，每月工资为 6,320 元。2010 年 1 月 1 日， 原告的岗位调整为法务课课长，月工资调整为 8,886 元（其中工资 8,386 元、职务津贴 500 元）。 2010 年 12 月 3 日被告建机公司向被告服务公司发出派遣雇员退回通知书，以原告严重 违反公司规章制度，严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害为由，通知被告服务公司 退回原告。同年 12 月 6 日，原告收到被告服务公司的解除劳动关系通知书，以相同理由解 除了与原告的劳动合同关系。 2011 年 3 月 16 日原告向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被 告建机公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金 53,316 元；2.2010 年 12.5 天未休带薪事假 折算工资 15,320 元等。2011 年 5 月 20 日仲裁委员会裁决，原告不服，起诉至法院。 法院认为： 1、被告建机公司提供的业务委托合同、顾问合同、法律服务合同、顾问协议、补充协议、 付款请求书、出金依赖书、律师费发票、民事判决书、电子邮件、电汇凭证、情况说明等证据， 已明确显示在原告担任法务课课长期间，被告建机公司支付了超过相关标准规定的代理费 和税费，而原告作为法务课的负责人未能对上述费用超额支出的必要性给予相应合理的解 释，其不作为的行为本身有违其所担任职务的职责。且因原告的不作为行为，被告建机公 司以超过相关标准数倍金额支付了不合理的代理费和税费，已给被告建机公司造成了重大 经济损失。而原告称其虽为法务课长，但其主要工作为翻译与形式要件的审核，并不提供 法律意见，其解释显然与其职务不相符合，本院不予采信。原告作为法务课课长未能恪尽 职守、谨慎勤勉履行其职责，致使被告建机公司遭受重大损失，属于严重失职行为。被告建 机公司依据公司规定将其退回被告服务公司，被告服务公司又依据同样理由解除劳动合同 并无不当。原告要求两被告共同支付违法解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，不予准 许。 2、法律未规定劳动者享有带薪事假，原告和被告服务公司并无带薪事假的约定，而原 告和被告建机公司之间也没有带薪事假可折现的约定，故原告要求两被告支付 2010 年未休 事假折算工资 15,320 元，依据不足，不予支持…… 解： 本案的法律要点是： 员工严重失职，给公司造成重大损失的，是用人单位解除劳动合同的法定情形； 企业与员工可以约定事假是否带薪或事假是否可以折现。 本案中： 1）证据显示在原告担任法务课课长期间，被告建机公司支付了超过相关标准规定的代 理费和税费，而原告作为法务课的负责人未能对上述费用超额支出的必要性给予相应合理 的解释，其不作为的行为本身有违其所担任职务的职责。且因原告的不作为行为，给被告 建机公司造成了重大经济损失故被告建机公司依法解除了和原告的用工关系，将原告退回 服务公司，无须向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。 2）被告建机公司员工每年除带薪年休假外，还享有 10 天带薪事假，员工若上年度带 薪事假未休完，可顺延至下一年度适用，但无带薪事假可折算工资的规定。被告建机公司 提供的吴某某 2008 年至 2010 年带薪休假使用情况中显示，至 2010 年原告结余带薪事假为 12.5 天。原告带薪事假折算成工资的要求，法院不予支持。 操作提示： 1）我国现行《劳动法》中没有事假期间的工资待遇的规定，用人单位可以不向劳动者 支付事假工资。 2）对于是否有带薪事假、申请事假的具体程序、事假的最高天数以及用人单位对劳动 者违反规定的处理方式、事假工资的计算等问题，用人单位都应在其规章制度中，或与劳 动者的劳动合同中予以明确规定，做到规章制度的合理合法。 3）用人单位在制定规章制度时，一定要履行民主程序。规章制度要公示。为降低风险， 以让员工签知的方式为好。另外，职工代表产生的记录、证据必须齐全，要确保职工代表大 会的产生合法、合规。总之，要防止因程序不合规而导致规章制度无效。
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劳动法规与案例集-如何理解劳动仲裁的“非终局裁决”
问：如何理解劳动仲裁的“非终局裁决”？ 答： 劳动仲裁的“非终局裁决”是针对《劳动争议调解仲裁法》第 47 条规定的终局裁决而 言的，即对第 47 条规定的小额劳动争议和劳动基准争议案件以外的劳动争议所做的仲裁裁 决都是非终局裁决。 参考法规： 1.《劳动争议调解仲裁法》第 47 条； 2.《劳动争议调解仲裁法》第 50 条。 例： 贾明是北京某公司部门经理，任职已满 3 年，2008 年因对公司新推行的薪酬制度不满 意，向公司递交了辞职报告，在报告里同时要求公司支付拖欠自己的工资以及加班费共计 150,000 元，公司却借故推脱。 多次索要未果后，贾明向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求拿回自己的工资及 加班费。仲裁委员会经调查，认为公司拖欠工资一事属实，裁决公司立即支付拖欠贾明的 工资 100,000 元，但以贾明没有证据证明加班，就驳回了此请求。 贾明很不服气，每周五天都加班的事实怎么说没有就没有呢，去律师事务所咨询，律 师建议，仲裁裁决作出后没有超过 15 天，贾明有权向法院起诉。贾明遂向法院提起了诉讼。 解： 本例提示了以下法律要点： 仲裁裁决确定的争议金额超过本地最低工资标准 12 个月数额的，该裁决书为非终 局裁决； 争议当事人对一裁终局以外的仲裁裁决不服，可向人民法院提起诉讼； 对非终局仲裁裁决书不服向法院起诉的期限是裁决书送达当事人之日起 15 天。 本案中，由于仲裁裁决确定公司应支付贾明的工资总额已超过当年北京市最低工资标 准 12 个月的金额（8,000 元），所以裁决为非终局裁决，在法律规定的期限内，贾明可以 向法院起诉。 操作提示： 1）一裁终局以外的劳动争议案件的处理是“一调一裁两审，仲裁前置”的模式。 2）在非终局裁决的争议中，对劳动者可以申请法院支付令的争议的处理，企业需要特 别关注。
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劳动法规与案例集-劳动合同法实务操作逐条解析完全版
第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和 义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制 定本法。 【律师解析】：立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益，并不是 说保护劳资双方的合法权益，劳动合同法作为一部规范劳动关系的社 会法，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单 位太强势，而劳动者过于弱势，如果法律对用人单位和劳动者进行同 等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值 取向。因此，侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相 对平衡。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单 位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、 变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立 履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 【律师解析】：本条增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规 定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行（法律、行政法 规或者国务院另有规定的，从其规定）。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致 诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合 同约定的义务。 【律师解析】：此条是订立、变更和履行劳动合同的基本原则，劳动 合同的订立、变更、履行违反本条规定的，将直接导致无效的法律后 果。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享 有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假 劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代 表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平 等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的 有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定 公示，或者告知劳动者。 【律师解析】：此条对用人单位影响深远，规章制度需与工会或者职 工代表平等协商确定，民主管理发挥到了极限。实务操作中需掌握如 下要点：1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”； 2、需严格履行“民主程序”，并保留相关证据；3、严格履行“公示 程序”，并保留已公示的证据。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表， 建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大 问题。 【律师解析】：三方机制的作用有待加强。但此条规定在实践中可能 会流于形式，发挥不了作用。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动 合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 【律师解析】：实践中大多数工会主席由单位副职领导、原领导或者 人事部门主管兼任。少数用人单位的工会主席是普通职工，没有多少 发言权，自己的权益都很难维护。用人单位控制下的工会，工会不独 立于用人单位，工会不便维权、不敢维权、不善维权，工会改革任重 道远。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位 应当建立职工名册备查。 【律师解析】：要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动 者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况， 有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工 作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动 者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者应当如实说明。【律师解析】：告知义务很重 要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力，另外 与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。操作实务中，从举证角度 考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知 条款可在入职登记表中进行设计。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他 证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 【律师解析】：实务操作中，本条规定的“其它证件”包括但不限于 下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、 职称评定证书等证件。“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金 培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。禁止要求劳动者提供 担保，是否可以要求第三人提供担保呢？法律没有明确规定，但是， 从日常经验看，如果与劳动者无亲无故的第三方，谁会自愿给劳动者 提供担保呢？显然，实质上还是等于要求劳动者提供担保。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一 个月内订立书面劳动合同。 【律师解析】：劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目的是 保护作为弱势群体的劳动者的利益，在出现劳动合同纠纷时，可以拿 出充分的证据。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付 2 倍的工 资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，实践中大量存 在的事实劳动关系即将退出历史舞台。用人单位应当改变观念，将上 岗后再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中，应当注意两倍工 资是从第二个月开始支付。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起 建立。 【律师解析】：用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯 一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方存在 劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无 需承担用人单位的法定义务。第十一条 用人单位未在用工的同时订 立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动 者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体 合同未规定的，实行同工同酬。 【律师解析】：劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说 明中规定：“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量 劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬，操作实务中 实行同工同酬也存在一个举证问题，从事相同工作容易举证，但是付 出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和 以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法明确规定以劳动合同期限作为劳动合同的 分类，劳动合同分类仅限于三种。劳动法规定的是劳动合同的期限分 为三种：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一 定的工作为期限。”新法和旧法的规定还是有明显区别的。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止 时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件 达到约定的终止条件合同则终止，且无经济补偿金，为了限制用人单 位随意约定合同终止条款，劳动合同法施行后只可以约定合同终止的 时间了。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定 终止时间的劳动合同。 【律师解析】：无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同 只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗， 符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同，并没有用人 单位想像的那么恐怕。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列 情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提 出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 【律师解析】：劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，劳动者要 求订立无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝，必须订立。实务 操作中须注意“连续”的含义。 （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳 动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不 足十年的； 【律师解析】：本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有 企业改制重新订立劳动合同的情形，与第（一）项是有区别的。以往 实践中有的用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随后以 劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同，此项对保护老员工 很有意义。 （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九 条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 【律师解析】：适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限在第 一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合 同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝， 必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订 立无固定期限劳动合同无多大区别。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为 用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【律师解析】：视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可以不 签订书面合同，劳动合同法要求劳动合同书面化，即使已经“视为” 已订立无固定期限劳动合同，双方仍需签订书面无固定期限劳动合同， 否则用人单位需每月支付两倍工资。另外需注意，如果劳动者为达到 签订无固定期限劳动合同的目的，故意不与用人单位签订固定期限劳 动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，不能 适用本规定，否则对用人单位不公平。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与 劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的 劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳 动合同终止需支付经济补偿金，也没有规定连续订立二次以完成一定 工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同，用人单位运 用得好，可以降低解雇成本，运用得不好，也会弄巧成拙。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与 劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 【律师解析】：生效的要件是协商一致、签字或者盖章，可见盖章并 非必须。实践中用人单位的法定代表或其代理人，或者劳资主管人员 签名的，合同也可生效。另外，合同是否鉴证，是否用劳动部门的合 同范本，是否备案并不重要。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】：实践中很多用人单位在签订劳动合同时只让劳动者在 空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意填写 不利于劳动者的条款。因此，劳动合同必须给劳动者持有一份，否则 用人单位需承担相应的法律责任。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 【律师解析】：（一）、（二）项是劳动合同法新增条款，约定劳动 合同主体的基本情况； （三）劳动合同期限； 【律师解析】：劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳 动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，选择哪种期限的劳 动合同，视合同双方意思表示而定。 （四）工作内容和工作地点； 【律师解析】：工作内容简而言之是劳动者该干什么，工作内容应当 明确。工作地点如何约定？可否约定工作地点为“中国”或“省内” 从立法原意看，显然不行。实践中在合同中约定几个工作地点应当是 可行的，但前提是劳动者确认。 （五）工作时间和休息休假； 【律师解析】：工作时间和休息休假应当以国家法律规定为准。 （六）劳动报酬； 【律师解析】：劳动报酬应当明确，实践中很多用人单位以保守工资 秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支付日期或者按公司相关规定 执行，这样对劳动者非常不利。 （七）社会保险； 【律师解析】：参加社会保险是劳资双方的法定义务，合同中是否约 定意义并不大，起个警示作用而已。 （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 【律师解析】：劳动者从事有毒有害的工种，用人单位招聘劳动者时 就应当将这些情况告知劳动者，合同中再进行明确约定，加强用人单 位的责任感。 （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 【律师解析】：本项主要是针对今后新制定的法律法规，现有的应当 纳入劳动合同的事项已经完全列举了。 劳动合同除前款规定的必备 条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充 保险和福利待遇等其他事项。 【律师解析】：劳动合同必备条款属于法定条款，实践中操作空间不 大，因此，约定条款的运用尤显重要。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发 争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合 同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同 酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家 有关规定。 【律师解析】：本条与第十一条都规定了劳动报酬约定不明的处理， 区别在于一个是有签订劳动合同，一个是未签订劳动合同，签了合同 的，多了一个重新协商的机会。第十九条 劳动合同期限三个月以上 不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三 年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳 动合同，试用期不得超过六个月。 【律师解析】：原劳动部规定：劳动合同期限在六个月以下的，试用 期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期 不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得 超过六十日，本条有很大变化。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 【律师解析】：在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时， 用人单位能否重新考察劳动者是否适合新的工作，能否再设定一个试 用期？按照法条的文意解释，同一用人单位与同一劳动者只能约定一 次试用期，不能再次约定试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月 的，不得约定试用期。 【律师解析】：除了这两种不得约定试用期的情况，很有一种情形也 不得约定试用期，那就是非全日制用工。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不 成立，该期限为劳动合同期限。 【律师解析】：实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合 同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增 加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限 劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工 资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地 的最低工资标准。 【律师解析】：本条的出台，用人单位随意约定试用期工资的行为寿 终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人 单位。“本单位相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资的百分 之八十”、“最低工资标准”这三者中取其高者。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第 一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位 在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 【律师解析】：劳动合同法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的 客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动 者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日 以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除劳动合同，但根据本条的规定，试用期内用人单位不得因客观情 况发生重大变化而解除劳动合同。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技 术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 【律师解析】：如何区分本条的“专业技术培训”和劳动法第 68 条规 定的“职业培训”，将决定双方的服务期协议是否有效。提供专项培 训费用，进行专业技术培训是服务期协议存在的唯一条件，提供住房、 汽车、户口等特殊待遇已经不能约定服务期了。实务操作中用人单位 应当在服务期协议中明确专项培训费的构成，除培训费用外，还应当 包括交通费、住宿费、伙食费等费用。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违 约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者 支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 【律师解析】：实践中用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进 行专业技术培训的，但未与劳动者约定服务期，劳动者解除劳动合同 的，是否需支付违约金？按照本条的规定，劳动者支付违约金的前提 是违反服务期约定，没有服务期约定的，不承担支付违约金的责任。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提 高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 【律师解析】：用人单位与劳动者约定较长期限的服务期的，劳动者 在服务期内也享有按照正常的工资调整机制提高劳动报酬的权利。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位 的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中 与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在 竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定 的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 【律师解析】：实务操作中适用本条，应当把握如下原则：1、竞业限 制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中； 2、竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付，支付周期为每月支付 一次，“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法；3、违约金数额 法律未限制，由合同双方自由约定。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技 术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由 用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 【律师解析】：实务操作中，“其它负有保密义务的人员”不容易界 定，在为用人单位提供劳动的过程中，劳动者是否知悉商业秘密很难 有明确的标准，在实践中往往由用人单位来认定，所有劳动者均可成 为“其它负有保密义务的人员”，因此很难避免用人单位将竞业限制 适用到普通劳动者身上，使竞业限制变成用人单位的一种特权，侵犯 了普通劳动者的择业自由。另外，“地域”的自由约定，将出现劳动 者在全世界范围内承担竞业限制义务的约定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经 营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己 开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超 过二年。 【律师解析】：劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事 同类业务，自己在幕后操作，同时还可每月从原单位领取“竞业限制 补偿金”，用人单位要想举证，难！ 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单 位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 【律师解析】：实践中以高额违约金限制劳动者流动是用人单位的制 胜法宝之一，劳动合同法的施行，“违约金时代”将一去不复返！严 格来说，劳动者承担违约金仅限于违反竞业限制协议。违反服务期约 定所承担的后果仅仅是将用人单位支付的培训费按比例返还而已，这 不能算真正意义上的违约金，毫无惩罚性可言。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的 情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者 人民法院确认。 【律师解析】：劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效； 与 16 岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效； “用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗 位，劳动者必须服从单位的安排”，可能因排除劳动者权利无效。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分 仍然有效。 【律师解析】：实践中最常见的是劳动合同部分无效，如劳动合同中 规定未经批准不得辞职、加班不给加班费、工作受伤自己负责等。该 部分虽无效，但对其它条款没有影响，不能因此认定为整个合同无效 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位 应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者 相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 【律师解析】：如果合同约定的劳动报酬远高于相近岗位报酬（比如 高薪从海外挖来的高端人才），但由于用人单位的原因导致合同无效 最终劳动报酬参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定， 这对无过错的劳动者的不公平的，我认为应当根据造成合同无效的过 错责任分别作出规定更合理。 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行 各自的义务。 【律师解析】：全面履行原则是合同履行的基本原则，本条采纳了 《合同法》中的规定。全面履行包括了亲自履行、全面履行、协作履 行几方面的内容。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及 时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人 民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 【律师解析】：劳动报酬的支付不仅要及时，还要足额。本条规定劳 动者可申请支付令，看起来很美，但“支付令”并非“执行令”，用 人单位只要一提出书面异议，支付令将自动失效，劳动者还得从仲裁 程序从头再来，如果《劳动争议调解仲裁法》不对此进行特别规定， 该条对劳动者来说弊大于利。第三十一条 用人单位应当严格执行劳 动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班 的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 【律师解析】：支付加班费的前提是用人单位“安排加班”，如用人 单位未安排，劳动者主动、自愿加班的，显然不在此限。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业 的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出 批评、检举和控告。 【律师解析】：合同虽需“全面履行”，但劳动者也有权说“不”。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资 人等事项，不影响劳动合同的履行。 【律师解析】：万变不离其宗，合同仍需履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有 效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 【律师解析】：用人单位发生合并或者分立后，往往会出现原岗位消 失或变更、工作地点发生变化等情况，劳动者如无异议，当然可继续 履行，如劳动者不同意呢？ 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的 内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】：劳动合同的订立、变更、履行均要求书面化，虽然 “死板”、“凝固”，但对保护劳动者权益还是有积极作用的。实践 中用人单位单方面随意调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬的案 例实在太多了，现在，无书面变更协议的，变更行为无效。变更后的 劳动合同文本由用人单位应当交付一份给劳动者持有。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 【律师解析】：关于协商解除，用人单位提出的，需支付经济补偿， 劳动者提出的，用人单位可不支付经济补偿。实务操作中，用人单位 和劳动者均需保留相关证据，以证明协商解除的动议由谁提出。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除 劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动 合同。 【律师解析】：劳动者履行提前通知义务（书面形式），一定要保留 用人单位签收的证据，用人单位拒绝签收的，最好可以提供其它证据 证明已经书面通知了用人单位（如 ems 快递详情单），否则，发生纠 纷时，用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职，那就被动 了，另外，注意试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同 （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 【律师解析】：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动 条件； （二）未及时足额支付劳动报酬的； 【律师解析】：拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 【律师解析】：劳动法规定的五项保险，一直得不到有效执行，有了 这条规定，情况或许会有改观。用人单位不参加社会保险、只参加部 分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保，均属未依法缴纳。除了劳动 者可解除劳动合同外，用人单位必须补缴社会保险费，并承担由此给 劳动者造成的损失。 （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益 的； 【律师解析】：实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定， 原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，看来，规章制度 还是由专业人士审查更保险。规章制度的违法包括内容违法和程序违 法，但要适用本项规定，除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件 虽违法，但未损害劳动者权益的，劳动者不能以本项规定解除劳动合 同。 （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 【律师解析】：实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多，因欺 诈而导致无效的却不少； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 【律师解析】：兜底条款，避免遗漏，且为今后新制定法律预留接口 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动 的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的， 劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 【律师解析】：以上第一款共六项情形劳动者均需事先通知用人单位 方可解除合同，此款无须事先通知。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 【律师解析】：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件 由用人单位举证；因此，录用条件应当具体化，书面化，公示化，证 据化； （二）严重违反用人单位的规章制度的； 【律师解析】：“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当 在规章制度中进行明确以利于操作。 （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 【律师解析】：“重大损害”应当以书面形式量化，如达到 10000 元 则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工 作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 【律师解析】：怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，从实 务操作角度看，用人单位选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更 容易操作，也更容易举证。实践中可书面通知劳动者，要求其在指定 期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。 （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效 的； 【律师解析】：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文 凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审 查制度，并且适当运用知情权的法律规定。 （六）被依法追究刑事责任的。 【律师解析】：法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行 政拘留均排除在外；实践中需注意：被人民检察院免予起诉的或被人 民法院依据刑法规定免予刑事处分的，用人单位可依本项规定解除劳 动合同。劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依 本项规定解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位也不得依本 项规定解除劳动合同。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知 劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原 工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 【律师解析】：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算 一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。另外需注意解除劳动 合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作，不能医疗期满后即直接 解除劳动合同。 （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的； 【律师解析】：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践 中用人单位在适用时需注意劳动者不能胜任工作的，需经过培训或调 整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的才可解除劳动合同。 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合 同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达 成协议的。 【律师解析】：客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权， 这对劳动者好像不公平，很多情况下，劳动者更想解除。实务操作中， 解除劳动合同之前需经协商程序，用人单位需举证，未经协商而直接 解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不 足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向 工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员 方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同 后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行的； 【律师解析】：劳动法规定裁一人也得履行本条规定的程序，此条与 劳动法的规定相比，放宽了裁员的标准，增加了裁员的范围。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的， 应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 【律师解析】：用人单位在六个月内重新招用人员的，未通知被裁减 的人员，而另聘他人的，如果被裁减人员主张权利，且条件相当的， 用人单位应当赔偿损失、恢复劳动关系，且根据劳动部的有关规定， 其工作年限与裁员前工作年限应当连续计算。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四 十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查， 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳 动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第 三十九条之情形的，用人单位同样可解除劳动合同。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要 求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面 通知工会。 【律师解析】：实务操作中，用人单位单方解除劳动合同，不事先将 理由通知工会，或不研究工会的意见，不将处理结果书面通知工会， 其解除行为是否有效？劳动合同法对此进行了回避，没有明确规定。 看来得由实施细则或司法解释进行规定了。第四十四条 有下列情形 之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定 提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：特别注意第（二）项，达到退休年龄劳动合同不一定 终止，开始依法享受基本养老保险待遇才算数。第（三）项，如劳动 者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，劳动合同终止后，劳动者又 出现了，怎么处理？如劳动者出现时原劳动合同尚未到期，劳动者主 张恢复劳动关系的，应当恢复。 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳 动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第 二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照 国家有关工伤保险的规定执行。 【律师解析】：实践中比较常见的是劳动合同期满时，劳动者患病或 者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同应当顺延至医疗期满 终止；女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当顺延至哺乳期 满。劳动者丧失或者部分丧失劳动能力的，按照如下原则处理：（1） 完全丧失劳动能力（1-4 伤残），劳动关系不得解除、不得终止，劳 动者保留劳动关系，退出生产岗位直至退休；（2）大部分丧失劳动能 力（5-6 伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单 位不得提出解除或者终止劳动关系；（3）部分丧失劳动能力（7-10 伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单位不得提 出解除劳动关系，但劳动合同期满，用人单位可以终止劳动合同。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补 偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 【律师解析】：这就是实践中所称的“被迫解除劳动合同”，劳动者 依第三十八条规定解除劳动合同的，法律没有规定需书面形式通知， 但从实务操作中举证角度出发，建议采用书面形式，且保留送达证据。 （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同 并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 【律师解析】：注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的，劳动 者提出的，用人单位无需支付经济补偿。 （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； 【律师解析】：理论上称为“非过失性辞退”，共有三种情形，即劳 动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也 不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过 培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳 动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。此三种情形下，劳 动者无过失，用人单位也无过错，但为了保护劳动者，仍需支付经济 补偿。 （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； 【律师解析】：裁员，支付经济补偿是应该的。 （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳 动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定 期限劳动合同的； 【律师解析】：注意：合同终止需支付经济补偿，仅限于固定期限劳 动合同。如果是以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止，无需支 付经济补偿。 （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 【律师解析】：用人单位被依法宣告破产的以及用人单位被吊销营业 执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致劳动合同终 止的，劳动者无过错，用人单位支付经济补偿天经地义。 （七）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：兜底条款，为今后法律预留接口。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付 一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计 算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 【律师解析】：如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿该按半 个月还是一个月计算？我国法律规定“以上”、“以下”、“以内”、 “届满”，一般包括本数；所称的“不满”、“以外”，一般不包括 本数。所以工作时间正好六个月的，经济补偿按照一个月工资计算。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的 本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职 工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过 十二年。 【律师解析】：计算封顶仅适用于高工资收入者，即工资高于用人单 位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均 工资三倍的劳动者，普通工资收入的劳动者不适用。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平 均工资。 【律师解析】：实务操作中需注意“月工资”是一个总额的概念，包 括标准工资、加班工资、津贴补贴等，具体规定可参照《工资总额组 成规定》。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者 要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继 续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依 照本法第八十七条规定支付赔偿金。 【律师解析】：赔偿金不等于经济补偿金，支付了赔偿金外，是否还 需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金，这是一个值得思考的问题， 劳动合同法未明确规定，但从条文文意解释，似乎不能同时适用。目 前法律规定能同时适用的仅限于一种情形：最高人民法院关于在民事 审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题解释第六条规定， 根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员 因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动 争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发 被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单 位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《违反和解除劳动合同的经济 补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。 第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转 移接续制度。 【律师解析】：实践中由于社保账户还无法做到全国转移，劳动者在 不同地区之间跳槽，短期的社保账户就成了食之无味、弃之可惜的 “鸡肋”。社会保险关系无法跨地区转移接续，也导致了现阶段很多 劳动者宁愿用人单位支付现金而不愿意参加社会保险，此条仅是一个 倡导性条款，尚无法解决现实问题。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终 止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系 转移手续。 【律师解析】：不出证明、不移档案、不移保险，是很多用人单位挟 制劳动者的常用招数，劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失 的，需承担赔偿责任，不移档案需受处罚。但实务操作中好像也不一 定对劳动者有利，档案和社保转移一般均要求劳动者有新的接收单位， 所以是否需要转移应当考虑劳动者的意愿，也需要劳动者的配合。一 律的要求用人单位在十五日内办理转移，不一定符合劳动者的利益。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规 定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 【律师解析】：工作交接是用人单位支付经济补偿的前置程序，实务 操作中建议用人单位与劳动者在劳动合同中约定工作交接条款。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 【律师解析】：为什么是二年？不是一年、三年？我想应当是与劳动 保障监察条例衔接吧，劳动保障监察条例规定：违反劳动保障法律、 法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举 报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。第五十一条 企业职工一 方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假 劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提 交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的 用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 【律师解析】：本条是关于订立集体合同的规定，可以概括为十二个 字：平等协商、民主程序、订立主体。实务操作中注意集体合同的制 定民主程序以及签订的主体。 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职 工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。 【律师解析】：此条是关于订立专项集体合同的规定，正因为“专” 所以不“全”，专项合同中未约定的内容，应当另行签订劳动合同进 行明确。 第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行 业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性 集体合同。 【律师解析】：注意行业性集体合同、区域性集体合同适用的区域为 县级以下区域。 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部 门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行 生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域 性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 【律师解析】：履行报批程序是集体合同生效的前提条件，生效后的 集体合同具有普遍的约束力，即使新入职的新员工也同样适用。 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人 民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报 酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。 【律师解析】：订立了集体合同后，劳动者获得的实际权利往往会大 于政府最低标准，这就是签订集体合同的优势。 第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可 以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解 决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。 【律师解析】：注意用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的， 提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者，协商是必经程序，仲裁诉 讼是否可选择适用，将由《劳动争议调解仲裁法》予以明确。 第二节 劳务派遣 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资 本不得少于五十万元。 【律师解析】：公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民 币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从 其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位 对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除 应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用 工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 【律师解析】：明确劳务派遣单位应当承担用人单位的义务及与劳动 者签订合同的必备条款。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合 同必备条款更多，用工单位以及派遣期限、工作岗位必须在劳动合同 中予以明确。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同， 按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当 按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 【律师解析】：实践中劳务派遣处于法律真空地带，其不正常发展有 点泛滥，为了限制这种不正常的发展，劳动合同法的两大招数“签订 二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 势必让劳务 派遣有序发展。实务操作中，劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立 两次规定期限劳动合同后，是否需订立无固定期限劳动合同？有人认 为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合 同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同， 这是一般性规定；在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳 动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。因此劳动者 不能与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同，也就是说只能永远签 订二年以上的固定期限劳动合同。笔者认为，派遣单位也是劳动合同 法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳动合同法 规定的用人单位的应尽义务，派遣单位均应当执行，这是一个大前提， 包括符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动 合同。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用 工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当 约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额 与支付方式以及违反协议的责任。 【律师解析】：劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订 的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。实务操作中，派遣单位的 利益是否能够得到最大保护，法律风险是否能够最小化，很大程度上 取决于派遣协议的制作水平，因此，派遣单位应当高度重视派遣协议 的制作。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 【律师解析】：用工单位为什么要分割订立数个短期协议？主要是为 了逃避社会保险和合同期内正常工资调整，对此法律做了禁止性规定。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动 者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动 者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 【律师解析】：此条规定了劳务派遣单位的义务，即告知义务、工资 支付义务、禁止收费义务。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有 的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 【律师解析】：经济越落后的地方，劳动力越过剩，有的劳务派遣公 司从经济不发达地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用人单位工 作，利用地区间经济发展不平衡，工资标准差别大，赚取其中差价。 劳务派遣公司从用人单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的 工资，而付给劳动者的工资则按照经济落后地区的工资标准计算。劳 动者权益受到严重侵害，本条对此行为进行了规制。本条的出发点是 为了保护劳动者的利益，但是，该条款也是一把双刃剑，实务操作中 如果从经济发达地区向经济落后地区派遣，按照本条的规定，被派遣 劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，应当按照用工单位所在地的标准 执行，这又实际上会损害劳动者的利益。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 【律师解析】： 派遣过程的不透明，方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款 的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”，规定了用工单位的义务，第二 款规定了接收劳动者必须“自用”。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗 位劳动者的劳动报酬确定。 【律师解析】：劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬， 而是以身份计酬，派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得 多，身份歧视问题突出，本条的制定，实务操作中将更充分的保护劳 动者的利益。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的 规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使用人单位内部的“同工”彻 底消失，从而使“同酬”失去基础，如何处理？笔者认为应当参照用 工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参 加或者组织工会，维护自身的合法权益。 【律师解析】：根据我国目前实际情况，工会的力量仍显得较单薄， 实务操作中，由于劳动者实际工作所在地在用工单位，因此，在用工 单位依法参加或者组织工会，更方便维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的 规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 【律师解析】：协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被 派遣劳动者，该支付经济补偿的，派遣单位同样需依法支付。实务操 作中，如果用工单位未依法提供劳动保护或者劳动条件的，或用工单 位的规章制度违反法律、法规的规定，损害被派遣劳动者权益的，被 派遣劳动者因此而提出解除劳动合同似乎找不到法律依据。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形 的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本 法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。【律师解析】：被派遣劳 动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形，用工 单位可以将劳动者退回，派遣单位可以依法解雇，这种情况下，派遣 单位可不支付经济补偿。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位 上实施。 【律师解析】：有些用人单位为了降低用工成本，把单位内部长期固 定的正常工作岗位转为劳动力派遣岗位，同时与劳务派遣公司合作， 劳动者还是那些劳动者，但被转变为由劳务公司派遣，收入大幅降低 实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重，发展到很多企业在长期性 稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工，劳务派遣大有成为主流用工形 式之势，为了遏制这种不正常发展，本条明确了劳务派遣的适用范围 一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是需注意， 法条规定“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施， 而不是“应当“，可见并非强制性规定，实务操作中本条的可变性很 大。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位 派遣劳动者。 【律师解析】：实践中有的用人单位自己成立劳务派遣公司，把自己 的员工全部通过自己的劳务派遣公司派遣给本单位，用工关系性质转 变，劳动者收入降低，企业用工成本降低。其间的差价直接奖励给了 单位的有关管理人员。劳务派遣还成为少数企业的不正常发财途径。 本条禁止用人单位为了规避用工成本自设劳务派遣公司的行为。违反 本条规定的，属于违反法律强制性规定，行为无效。 第三节 非全日制用工 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用 人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超 过二十四小时的用工形式。 【律师解析】：本条是对非全日制用工形式的定义，与劳动和社会保 障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中的规定有较大区别。实 践中还有一种以完成一定项目的非全日制用工形式。实务操作中如果 劳动者周工作时间超过二十四小时，用人单位是否需支付加班费？按 照何种标准支付？法律没有明确规定。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳 动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 【律师解析】：非全日制用工双方当事人可不签订书面合同，可建立 双重或者多重劳动关系，这就是非全日制用工灵活的典型体现。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 【律师解析】：非全日制用工双方当事人虽不能约定试用期，但双方 当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工，是否约定试用期对 非全日制用工没有意义。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方 终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 【律师解析】：非全日制用工中，双方当事人解除合同、终止合同均 无需理由，无需支付经济补偿，非全日制用工虽灵活，但对劳动者却 显得不公平，立法者的目的是“牺牲”小部分劳动者的利益去换取非 全日制用工的蓬勃发展。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人 民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 【律师解析】：此条规定了非全日制用工劳动报酬的“两不”原则， 我更关心的是用人单位违反这“两不”原则的，劳动者有什么救济途 径。要求支付经济补偿？看来行不通。唯有通过劳动监察程序去“责 令”限期支付或补足差额了。 第六章 监督检查 第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督 管理。 县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度 实施的监督管理。 县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理 工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。 【律师解析】：本条规定了劳动合同制度监督检查的体制。劳动合同 制度实施的监督管理权属于劳动行政部门。 第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳 动合同制度的情况进行监督检查： （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的 情况； （二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况； （三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况； （四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况 （五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的 情况； （六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； （七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。 【律师解析】：本条列举了劳动行政部门监督监察的具体事项，我们 唯有希望劳动行政部门真正能够严格执法。 第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时， 有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实 地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。 劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职 权，文明执法。 【律师解析】：本条规定了监督检查措施、程序和文明执法要求。 第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有 关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况 进行监督管理。 【律师解析】：建设行业拖欠农民工工资问题一度成为社会热点，建 设部门自然责无旁贷；劳动合同应当具备职业危害防护条款，发生问 题，卫生部门自然参与进来；劳动合同应当具备劳动保护条款，出现 安全事故，又怎么少得了安全生产监督部门？ 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门
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劳动法规与案例集-劳动仲裁裁决书何时生效
问：劳动仲裁裁决书何时生效？ 答： 劳动仲裁裁决书分两种，终局裁决书和非终局裁决书，生效时间不同： 1）终局裁决书：在裁决书作出之日发生法律效力，但劳动者收到裁决书的 15 日内向 人民法院起诉的除外。 劳动者起诉后又撤诉的，裁决书在法院准予撤诉裁定书送达之日起生效。劳动者申请 强制执行，用人单位不服终局裁决向法院申请撤销仲裁裁决的，申请期间人民法院应当裁 定对已进入执行程序的仲裁裁决中止执行。用人单位申请撤销终局裁决的申请，被人民法 院驳回后，人民法院应当恢复对该裁决的执行；终局裁决被撤销的，人民法院应当裁定终 结执行。并且，收到终局裁决书后，劳动者起诉的，法院将不受理企业的撤销裁决的申请 只有劳动者起诉被驳回或者劳动者撤诉的，企业才能向法院申请撤销仲裁裁决。 仲裁裁决书中既有终局裁决事项又有非终局裁决事项的，当事人向法院起诉的，法院 按非终局裁决处理。 2）非终局裁决：当事人未起诉的，自裁决书送达之日起满 15 日发生法律效力。当事人 对裁决书中部分事项起诉的，仲裁裁决也不发生法律效力；仲裁裁决是对多个劳动者的， 对未起诉的劳动者仲裁裁决发生法律效力，可以向法院申请执行；对起诉的劳动者不发生 法律效力。 参考法规： 1.《劳动争议调解仲裁法》第 47 条、第 49 条、第 50 条； 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 17 条、第 18 条、 第 21 条； 3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第 13 条、第 14 条、第 15 条、第 18 条。 例： 李娜与北京某民营企业签订了 3 年劳动合同，岗位是财务会计，月工资 4，000 元。 工作 2 年后，李娜在上班途中出交通事故，住院治疗其间发现公司没有按自己的工资 标准缴纳相关社会保险。 李娜多次打电话跟公司人事部及公司经理交涉，要求补足自己的各项社会保险费无果。 无奈之下，李娜向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁。仲裁庭调查审理后终局裁决支 持了李娜的要求。 由于公司明确表示不履行裁决，李娜在收到仲裁裁决书的第 2 天即向法院申请了强制 执行。公司向法院就双方争议提起诉讼，法院裁定不予受理。 解： 本例提示了以下法律要点： 因执行国家劳动标准在社会保险方面发生的争议，仲裁庭作出的裁决为终局裁决； 终局裁决一经作出即发生法律效力； 对于终局仲裁裁决，企业不服起诉的，法院不予受理，已受理的会驳回起诉；企 业只有在法定条件下可以向中级人民法院申请撤销仲裁裁决； 企业不履行终局裁决的，劳动者有权申请法院执行。 本例中，公司没有为李娜足额缴纳社会保险是违反执行国家劳动标准在社会保险方面 而发生的争议，属于《劳动争议调解仲裁法》第 47 条第 2 项关于终局裁决的规定，对于终局 的仲裁裁决，公司就争议事项向法院起诉而不是申请撤销仲裁裁决，得不到支持。 操作提示： 企业需要关注不同裁决书裁决事项的法律效力发生的时间，据此确定自己的诉权以及 起诉时效，对于仲裁庭裁决书没有提示或错误使用的终局裁决或非终局裁决，从企业利益 出发，确定是否对裁决书类型及对应时效提出异议。
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劳动法规与案例集-劳动争议12大经典案例及法规解析(工伤保险篇)
劳动争议 12 大经典案例及法规解析 (工伤保险篇) 【前言】很长一段时间内，很多 HR 反映希望多出一些劳动纠纷之类 的案例汇总。为满足大家的要求，我们从员工招聘到离职过程中总结出了一些 经典的劳动纠纷案例，并给出解析和法规支持。共分三篇，《招聘入职篇》、 《劳动合同篇》、《工伤保险篇》，本期是最后一篇。喜欢本系列的可不要错 过了。 目录 【工伤篇】 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 瞒报工伤，得不偿失 究竟多少工伤补偿才合适 工伤后自杀定为因公死亡 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 谁为包工队员工伤亡担责？ 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 【保险篇】 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 【劳务派遣篇】 劳务派遣与事实劳动关系 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 劳务派遣员工的培训协议 退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制 工伤篇 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 一、典型案例 2007 年 5 月，北京某小型铁架加工厂与拾荒者赵、秦二人口头约定了垃圾清理协议。 协议约定赵、秦二人负责清理加工厂车间门口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每 日两次，加工厂既不向二人收取任何费用，也不为其支付工资；同时，要求二人必须遵守 加工厂的纪律，不得随意乱走乱逛、偷拿原料。2008 年 6 月，小赵在清理时，不慎从尾料 堆上跌落，加工厂领导得知消息后，立即将其送至医院治疗，并全额支付了医疗费用。医 院诊断小赵伤及腰椎，日后只能依靠轮椅行走。出院后，小赵被送回了老家。 两个月后，小赵家乡进行普法宣传教育，在志愿者的帮助下，小赵得到了免费的法律 援助，向加工厂所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求做工伤认定和伤残等级 认定，并支付其工伤待遇。 加工厂认为；小赵与加工厂不存在劳动关系，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾 料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，所以小赵不算加工厂员工；加工厂 没有指挥小赵在尾料堆上工作，对其受伤一事也就没有任何责任，所以不应认定工伤，也 不应支付任何工伤待遇。 （二）仲裁结果 本案双方仍在不断提供新的补充证据，仲裁委尚未做出仲裁决定。 二、本案件适用相关法律条款 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为 工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形。 三、案例点评 焦点一：小赵与加工厂存在劳动关系吗？ 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 本案中，加工厂作为独立的法人单位，小赵作为具有劳动权利能力和劳动行为能力的 公民，显然双方都具有符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 此条件是判定是否存在劳动关系的关键。专家认为，加工厂与小赵签订的垃圾清理协 议中，明确约定了小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛 不得偷拿原料”的劳动纪律，这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守 约定也就是接受了加工厂的劳动管理。 那么小赵是否从事的是加工厂安排的有报酬的劳动呢？本案中加工厂持否定态度的理 由貌似非常充分（因为加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资 双方没有任何经济往来），但事实上，加工厂所谓的双方没有经济往来，确切地说应该是 双方没有现金、货币的直接往来。通过清理垃圾，小赵从加工厂获得有价值的实物（尾 料），经过变卖，从回收站直接获得基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货 币收入，实际上这就是一种以实物（尾料）替代劳动报酬的形式。因此，小赵清理垃圾， 属于从事加工厂安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理同样是该厂业务的组成部 分。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳 动应属于加工厂业务的组成部分。 综上所述，加工厂与小赵是存在劳动关系的。另外，上述通知还规定，用人单位未与 劳动者签订劳动合同的，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项 社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录 等凭证，认定双方存在劳动关系。 许多加工厂、物业公司都乐于采用类似案例的用工形式，并且一致认为这种用工形式 不但减少了人力资源管理的工作量，还能达到双赢的效果。而实际上，这是一种不规范的 用工管理模式，潜藏着大量的劳动争议和法律风险。用人单位可以通过依法与拾荒者建立 劳动关系，签订劳动合同，为其缴纳社会保险或者采用劳务派遣用工等两种方式来规范用 工，以减少法律成本支出。 焦点二：如何认定工伤？ 正如各人力资源管理工作者所熟知的，《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤 认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定 或者视同为工伤的三种情形， 案例中，小赵与加工厂存在劳动关系，应当适用并接受《工伤保险条例》等劳动法律 调整，由于小赵符合该法第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事 故伤害的情形”，应当认定为工伤。加工厂在及时将小赵送至医院救治后，应当在 30 日 内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请，依法落实工伤待 遇。 四、操作提示 以下列举了部分常会出现的工伤认定的特殊情形，帮助各用人单位人力资源管理工作 者准确判定工伤，及时申报工伤。 1. 虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，劳动者也适用《工伤保险条例》。 2. 上下班途中，是指工作地到居住地的直接空间距离。如职工下班后去朋友家吃饭， 再从朋友家回自己家途中发生交通事故受伤，不属于工伤。另外，《关于实施〈工伤保险 条例〉若干问题的意见》劳社部函［2004］256 号文件中还提到，“上下班途中”既包括 职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。还有，上下班途中受到 机动车事故伤害，但交管部门出具的《交通事故责任认定书》或其他信息能有效证明职工 属于酒后驾驶，以及无照驾驶、驾驶无牌照车辆发生伤亡的，均不予认定工伤。 3. 工作时间前后在工作场所从事与工作有关的预备性或者收尾性工作，应当指法律规 定的或者单位要求的开始工作时间之前，或结束工作时间之后，职工在工作场所从事与本 职工作或者领导指派的其他工作有关的工作。例如：甲作为钳工，到单位后，在从事清洗 机床的准备工作中受伤，就应认定为工伤。 4. 代表单位参加比赛受伤，应当认定为工伤。职工参加本单位(本单位部门之间组织的 除外)利用工作时间组织的运动会及体育比赛，或者代表本单位参加上级单位举办的运动会 及体育比赛中受伤可认定为工伤。 瞒报工伤，得不偿失 一、典型案例 吕某是某化学制品生产企业的原料注入工，2007 年 11 月 22 日，在其加注原料时， 右手被机器带入混合池，造成严重烧伤。该化工厂为了保住自己“安全生产模范企业”的 称号，也为了不超出国家安全生产监督管理局对工伤事故发生率的指标规定，避免罚款， 向上级部门隐瞒了吕某的工伤事故。2007 年 12 月 17 日，该厂在支付了吕某 2 万元补偿 费后，与其协商一致，解除了劳动合同。 2008 年 3 月，吕某反悔，认为化工厂应当为其申报工伤，并使其享受工伤待遇，不能 解除劳动合同，遂向仲裁委员会提出了仲裁申请。 化工厂认为，双方已通过协商达成一致，解除了劳动合同，且根据约定支付了吕某的 经济补偿，不应再申报工伤。 （二）仲裁结果 吕某自己进行过工伤认定后，其伤残等级为 7 级，因吕某未主动提出解除劳动合同， 化工厂的解除决定无效。应当按照《工伤保险条例》规定，继续履行劳动合同。吕某依法 享受工伤保险待遇。 二、本案件适用相关法律条款 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿 三、案例点评 焦点一：职工发生工伤，用人单位该如何处理？ 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行义务。为了使各用人单位能够迅速、合法地应对“职工发生工伤”这一突 发状况，避免用人单位违反法律程序而承担赔偿责任，维护劳动者的合法权益，在用人单 位依法为劳动者缴纳了工伤保险的前提下，应注意做到以下五步： 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 本案中，吕某发生事故，虽然化工厂及时将其送至医院救治，但未在 30 日内向劳动 保障行政部门如实申报工伤。根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定 用人单位未按规定时限（30 日）内提交工伤认定申请，在事故伤害发生日到劳动保障行政 部门受理工伤认定申请日期间，发生的符合工伤待遇的有关费用由用人单位承担。因此， 吕某的住院治疗费用只能由该化工厂全额承担，即使参加了工伤保险，也无法得到报销。 根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，化工厂未按规定时限提出工伤认定申 请，吕某或者吕某的直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起１年内，是可以直接向化 工厂所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 需要注意的是，认定工伤后，用人单位应当立即根据医院出具的诊断证明材料，对照 当地工伤停工留薪期管理办法，确定停工留薪的期限，并按月支付工伤职工停工留薪期待 遇；如职工未能认定工伤，那么用人单位应当按医疗期处理。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇， 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿。 焦点二：工伤职工应享受哪些工伤保险待遇？ 本案最终的仲裁结果之一是吕某依法享受工伤保险待遇，这些待遇主要包括： 1. 对工伤进行治疗，享受工伤医疗待遇； 2. 职工工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变， 由所在单位按月支付； 3. 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤 保险基金里按月支付生活护理费； 4. 职工因工致残，被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤 残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴，职工办理退休手续 后，停发伤残津贴； 5. 职工因工致残，被鉴定为五级、六级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，用人单位按 月发给伤残津贴；职工本人提出解除或者终止劳动关系的，用人单位需支付一次性工伤医 疗补助金和伤残就业补助金； 6. 职工因工致残，被鉴定为七级至十级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，劳动合同期满终止，或者职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次 性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。案中吕某经过工伤认定、劳动能力等级鉴定后，其 伤残等级属于 7 级，按照规定，在其本人未主动提出解除劳动合同的情况下，化工厂是不 能作出解除决定的。因此，双方的劳动合同应继续履行。当劳动合同期满终止时，化工厂 应当根据新颁布的《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，除按照法律规定支付吕某一 次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当支付终止劳动合同的经济补偿。 7. 职工因工死亡的，其直系亲属可以按照有关规定，从工伤保险基金领取丧葬补助金、 供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 究竟多少工伤补偿才合适 一、典型案例 A 女为山东省 B 公司的办公室职员。2005 年 9 月 A 女与 B 公司另一名职工 C 女发生 争执，C 女持美工刀将 A 女左下颌划伤，经当地劳动部门认定，构成工伤。再经当地劳动 能力鉴定委员会鉴定，该划伤造成 A 女部分劳动能力丧失，A 女应当享受八级伤残待遇。 由于 A 女伤及面部，情况比较特殊，B 公司允许 A 女长期外出治疗，全额报效治疗费 和美容费，并按病假标准向 A 女发放工资。2006 年 9 月，B 公司要求 A 女回公司工作时， A 女提出辞职，并要求 B 公司进行工伤补偿。补偿要求为：（1）B 公司在其病假期间只是 按照其合同工资的 70%发放工资，不符合法律规定，应当按照其受伤前的实际工资收入 （包括加班费和服装费等）补足其在病假期间的工资约 2 万元；（2）B 公司没有按照其受 伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险，而是按照合同工资缴纳工伤保险，致使其从工伤 保险基金所领受的一次性伤残补助金金额不足，B 公司对其差额约 1 万元应当补足； （3）B 公司应当另外支付其离职后的后续医疗费不少于 25 万元人民币。 经证实，A 女病假期间 B 公司实发 A 女的工资确为 A 女合同工资的 70%，为 A 女投保 的工伤保险基数确为其合同工资，而非实际收入。 二、本案件适用法律条款： 根据《工伤保险条例》等法律法规的规定，单位职工在遭受工伤后将享有两大类待遇， 即停工留薪期待遇和伤残待遇。 所谓停工留薪期待遇是指职工遭受工伤后暂停工作接受工伤医疗期间内的待遇。 所谓伤残待遇是指工伤职工在工伤医疗期满或者评定伤残登记后可以享受的待遇。 三、案例点评 A 女请求所涉及的正是这两大类待遇的补偿标准问题，即停工留薪期内的工资福利待 遇标准以及一次性伤残补助金支取标准。此外，A 女的第三项请求还涉及到了另外一个重 要的问题，即工伤职工离职后的后续治疗是否应当由单位继续承担。 （一）停工留薪期的工资福利待遇标准 《工伤保险条例》第 31 条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停 工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。” 根据该条规定，B 公司在 A 女病假期间按其合同工资的 70%向 A 女发放工资是明显不合适 的，因为“原工资福利待遇不变。”但问题是，该“原工资福利待遇”是由哪些部分组成 的？是否应当包括加班工资、奖金以及服装费等？如果该“原工资福利待遇”不包括这些 费用，那么 B 公司直接向 A 女补足 30%的合同工资差额即可；如果包括这些费用，那么除 补足上述差额外，B 公司还需将这些费用的平均值按月补偿给 A 女。 根据《关于工资总额组成的规定》第 4 条的规定，工资总额由六部分组成：即计时工 资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，因此 A 女在 遭受工伤前的工资福利待遇中应当包括奖金、加班费等内容，B 公司应当依法予以补足。 不论 A 女的收入表现为何种形式，只要最终为 A 女所得，均应构成其遭受工伤前的工 资福利待遇。 上述分析解决了工伤停工留薪期内的工资福利待遇标准问题，但这里仍有另外一个重 要问题需要解决，即工伤职工可以在多长的时间内享受这种工资福利待遇，亦即停工留薪 期的期限为多少？ 停工留薪期是指职工遭受工伤后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利 待遇的期限。为确定该期限，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给 所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，确定其停工 留薪期限，并书面通知工伤职工本人。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈， 不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前 5 个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面 申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。但 停工留薪期一般不超过 12 个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确 认后可以适当延长，但延长期限不得超过 12 个月。 以此确定 A 女的停工留薪期，得出的结论是，A 女的停工留薪期应当在 1 个月左右， 因为 A 女的伤口经治疗后 1 个月内完全可以愈合，并开始工作。另 A 女并未就其停工留薪 期的延期问题向 B 公司提出过任何书面申请，因此其 1 个月左右的停工留薪期也不存在延 长的问题。因此，虽然 B 公司负有义务补足 A 女 1 个月左右的停工留薪期的差额，但没有 义务补足其一年病假期的差额，因为其所享有的一年病假是 B 公司对其进行的特殊人道待 遇，B 公司完全有理由按照病假待遇向其支付工资。 （二）一次性伤残补助金支取标准 根据《工伤保险条例》第 35 条的规定，伤残补助金由工伤保险基金在职工离职时一 次性支付，其中八级伤残职工所享受的伤残补助金为 10 个月的本人工资。此处的本人工 资是指职工遭受工伤前单位为职工缴纳工伤保险时所登记的 12 个月工资的平均数。如果 某职工在单位工作不足一年，则该全部工资性收入为其在该单位工作的第一个月的月工资 收入；如果该职工第二年为该单位工作，则该全部工资性收入为其上一年度的月平均工资 收入；所谓的月（平均）工资收入与上述对工资福利待遇的解释相同。 由此可见，A 女关于一次性伤残补助金的请求并不合理，因为其在 2005 年 9 月份遭 受工伤时才刚刚在 B 公司工作了三个月，B 公司应当按照其第一个月的实际工资收入为其 缴纳工伤保险，而不是按照其遭受工伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险。两者数额相 差不大，但有本质区别。另外，虽然 B 公司可以在 A 女工作满一年时，按照 A 女的上一年 度月平均工资收入为其调整工伤保险基金的缴纳基数，但由于 A 女遭受工伤是在工伤基金 缴费基数调整以前，因此也只能按照遭受工伤前登记的工伤保险缴费基数领取一次性伤残 补助金，而不是按照 A 女工作满一年后的调整缴费基数领取。 （三）后续治疗是否应当由单位继续承担 《工伤保险条例》对此没有任何明确规定，当地劳动部门对此也没有确切答案，并坦 言尚未先例。根据对《工伤保险条例》的理解，A 女唯一可能引用的条款是该条例的第 36 条，即工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，继续享受工伤停工留薪期的工伤待遇。那么 A 女的工伤有无复发的可能呢？我们认为，不存在复发的可能，因为 A 女已治疗完毕，且 在一年的时间内并未复发；另外，虽然 A 女需要对面部伤疤进行美容处理，但这并不属于 工伤复发的范围，它只是工伤的治疗完毕后所留的后果；再次，按照《工伤保险条例》的 规定，A 女在离职时还可以从 B 公司领取一次性工伤医疗补助金（双方对该补助金金额均 无疑义），而该补助金本身就已经暗含了补偿后续治疗费用的意思，因此 B 公司无需就 A 女离职后的后续治疗费用另外作出补偿。 解决意见： 根据上述分析，提出法律意见和解决方案: （1）A 女关于病假期间工伤待遇标准的请求符合法律规定，B 公司依法应当予以补足， 但 B 公司按照工伤待遇标准进行补差的期间应当为停工留薪期，而非 A 女所主张的病假期 间；为确定 A 女的具体停工留薪期期限，B 公司应当要求 A 女提供所有的诊断证明，特别 是关于医生建议 A 女休息的时间的材料。 （2）B 公司应当按照 A 女第一个月的实际工资收入与其合同工资之间的差额向 A 女 作出 10 个月补偿，以补偿 A 女在领取一次性伤残补助金的损失。 （3）B 公司在法律上没有义务承担 A 女离职后的后续治疗费用，但仍可在支付一次性 工伤医疗补助金的基础上，提供其他相应人道帮助。 （4）鉴于上述费用的计算较为复杂，建议 B 公司要求 A 女对上述费用作出精确计算 并列明依据，然后交 B 公司查证。 本案是一件典型的工伤补偿案件。虽然其中的法律关系并不复杂，但由于它涉及到各 种费用标准及金额的计算，也会让企业费神费力。 四、操作提示 企业应当充分遵守国家和地方关于工伤的法律法规，向职工足额支付工伤停工留薪期 的工资福利待遇，并足额缴纳工伤保险，以免在发生工伤后面临不必要的争执甚至讼累； 另外，企业在发生工伤纠纷后，应当及时听取律师的建议，在充分考虑法律因素的基础上 充分考虑工伤职工的处境，在维护企业自身权益的同时，尽量避免矛盾激化，为企业逐步 积累良好的信誉。 工伤后自杀定为因公死亡 一、典型案例 2007 年 5 月 10 日，北京铁路局职工杨某参加单位组织的施工时，被一根 10 多公斤 重的铁棍击中头部，造成头部 3 厘米的皮裂伤。单位将杨某送到卫生站，为其简单包扎， 打了一针破伤风疫苗，没有进行影像学检查。此后，回到家中休养的杨某时常感到头晕、 恶心、头痛、失眠。 2007 年 5 月 15 日凌晨，杨某从厨房拿来菜刀，挥刀砍伤熟睡中的妻儿，然后割腕身亡。 警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴定，结论为杨某作案时存 在严重的抑郁情绪，在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。 杨妻认为，丈夫是在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病，并最终导致自杀，因 此于 2007 年 5 月 25 日向海淀区劳动保障局提出申请，要求将杨某的死亡认定为因公死亡。 海淀区劳动保障局以《工伤保险条例》中规定“自残或自杀不得认定为工伤”为由，于 2007 年 6 月 28 日裁决认定杨某自杀不属于因公死亡。 杨妻不服，提起行政复议和行政诉讼均败诉。于是杨妻对行政诉讼一审判决提起上诉， 法院审理认为，既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害，也无证据证明杨某受伤 前有精神疾病，应认定杨某自杀时的精神状态是由于头部受伤引起的。在该精神状态下， 杨某的自杀行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系，应认定为工伤。 因此，法院在 2008 年 1 月 3 日作出终审判决，杨某自杀被认定属于因公死亡，要求海 淀区劳动保障局重新做出处理。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 一个工伤认定的问题，即哪些情况下可以认定为工伤，哪些情况下不应当认定为工伤。 众所周知，《工伤保险条例》将“员工自残或者自杀”列为不得认定为工伤的情形之一， 既有立法依据又有明确的立法指向。但是本案，作为极其特殊的个案而言，将因工伤造成 受害者精神疾患而导致自杀认定为工伤，这对于“习惯性司法”而言，确实是一个很大的 冲击。本案的法律启示在于：若抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只 能成为司法适用中的“盲人摸象”。所以，二审法院正是基于对《工伤保险条例》的灵活 运用，才做出了自杀认定为工伤的判决。这个判决在我们看来，并不是对《工伤保险条 例》的悖反，而恰恰是对条例的正确适用。就像对故意杀人行为的定性，我们不能因为法 院认定了一个精神病人的杀人行为不构成故意杀人罪，就把这样的个案视为推翻了对故意 杀人罪的通常认定。 四、操作提示 不能抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只能成为司法适用中的 “盲人摸象”。 下班途中的交通事故认定工伤 一、典型案例 吴某系江苏省通州市某纺织有限公司工人。2007 年 3 月 15 日，吴某在下班途中与 单某驾驶的机动车发生碰撞受伤。为赔偿问题，吴某将单某及其投保的保险公司告上法庭 要求两被告赔偿。经法院审理，双方达成了调解协议，由保险公司赔偿医药费、护理费、 误工费等损失 37000 元，单某赔偿 1500 元。 事故发生后，吴某同时向通州市劳动和社会保障局申请工伤认定，经通州市劳动和社会 保障局认定，吴某因交通事故受伤构成工伤。吴某受伤情况经南通市劳动能力鉴定委员会 鉴定为九级伤残。 由于通州市某纺织有限公司未为吴某交纳工伤保险金，吴某遂申请劳动仲裁，要求用人 单位通州市某纺织有限公司承担工伤保险责任，并终止劳动关系。通州市劳动争议仲裁委 员会作出裁决后，通州市某纺织有限公司不服，认为仲裁裁决未扣除吴某在交通事故赔偿 案件中已获赔的医疗费等费用，遂向通州市人民法院提起诉讼。 近日，江苏省通州市人民法院一判决对此作出肯定的回答，用人单位被判决承担医疗 费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计 68000 元。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 通州市人民法院经审理认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的，侵权人 已对劳动者（受害人）进行了赔偿，并不影响受害人享受工伤待遇，因此对通州市某纺织 有限公司提出吴某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张本院依法不予支 持。因通州市某纺织有限公司没有为吴某缴纳工伤保险费，故吴某享受的工伤待遇应当由 通州市某纺织有限公司直接支付。 四、操作提示 是一个工伤保险待遇享受的问题。认定为工伤了，那么该如何享受有关的工伤保险待 遇呢？这在法律日益规范的今天，似乎是一个多余的问题。然而，由于现实情况的复杂性 同一个事件往往可能同时涉及两个或者两个以上法律关系的处理，此时如何来处理这些不 同法律关系之间的冲突，就需要有相关的法律依据。工伤事故，尤其是上下班途中的机动 车事故，往往会涉及除用人单位与劳动者之外的第三方，那么一个工伤法律关系，一个民 事侵权法律关系，工伤保险待遇和侵权赔偿的冲突到底如何解决，2004 年之前我们尚且有 法可依，可惜 2004 年的《工伤保险条例》并未对此问题有所涉及，从而给我们留下了一 个不小的立法空白。于是公说公有理，婆说婆有理，劳动争议在所难免。 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 一、典型案例 某单位有一名返聘的退休技术人员，在上班途中发生了车祸，单位根据制度规定并考 虑到该同志曾为单位做出过突出贡献，同意他在家修养两个月，并按月支付 80%的工资。 当他回单位销假上班时，却拿着此次事故发生的医疗费用单据找到人力资源部，要求单位 按工伤为其报销。该员工能算工伤吗？单位没有为其参加工伤保险，一定要支付他的工伤 费用吗？ 二、本案件适用相关法律条款 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定： “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人 造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔 偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 三、案例点评 首先，该公司返聘的这位同志，在上班路上发生交通事故受伤，不属于工伤。因为该技 术人员办理退休手续后，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其与单位签订的是劳 务（聘用）协议，不是劳动合同，其与单位存在劳务关系，而非劳动关系，不在《劳动合 同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定的调整范围内，不能依照《工伤保险条例》的 认定条件来认定工伤。如该单位与该同志签订的 “返聘协议”合法有效，那么双方所形成 的民事法律关系为雇佣关系，双方发生异议应适用于民事法律。 关于该同志此次事故的费用是否应当由单位报销的问题，依据《最高人民法院关于审 理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中 遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔 偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责 任后，可以向第三人追偿。” 因此，该同志在上班途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人 身伤害，雇佣单位对该同志从事雇佣活动中受到的人身伤害，应当承担民事赔偿责任。 四、操作提示 受行业特点、高新技术产业发展要求、市场竞争激烈等影响，用人单位通常会选择聘 用兼职、退休人员从事产品研发、技术支持、咨询顾问、财务等此类“越老越值钱”的工 作岗位，并以此来增强企业核心竞争力，确保企业的快速发展。然而，很多用人单位却忽 视了此类人员发生工伤应负的法律责任，反而大大增加了用工成本和法律风险。因此，各 用人单位应当积极为兼职人员缴纳工伤保险，为退休人员缴纳雇主责任险或者意外伤害险 以减少用人单位用工成本支出，避免法律风险。 谁为包工队员工伤亡担责？ 一、典型案例 某装饰公司于 2007 年 10 月在北京市承接了新楼装修项目，根据需要，该公司将该项 目的部分工作委托给一包工队完成，并于 2007 年 12 月与包工队队长王某签订了项目承包 协议，协议明确约定了项目内容、质量保证、完工日期、协议总额等相关事项。 2008 年 1 月 15 日，该包工队按协议进程规定，进行 5 号楼的楼层粉刷工作。工作期 间，一名粉刷工出于好奇，将头探入该楼未封闭的电梯运行观察口向下观望，不幸被正在 下行的电梯挫伤头部，包工队队长及几名工友立即将其送至附近医院抢救，终因抢救无效 死亡。 事后死者家属要求包工队队长连同装饰公司赔偿死者抢救医疗费、丧葬费及家属精神 损失费共计 60 万元。 包工队队长表示：包工队是由民工自由组织而成的，是“有活聚，没活散”的临时务 工队，并不是具有法人资质的经济组织，不能算是用人单位。此事故是死者自己原因造成 的，包工队不应承担赔偿责任。 装饰公司表示：装饰公司与包工队队长王某签订了承包协议，一切劳务费用款项直接 支付给王某。死者是王某找来的，不是装饰公司员工，且未与公司订立书面劳动合同，工 资也由王某支付，只是在施工地发生伤亡事故，与装饰公司毫无关系，公司不应承担任何 赔偿责任。 （二）仲裁结果 装饰公司一次性支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后按月向死者父母支付 供养亲属抚恤金。 二、本案件适用相关法律条款 依据《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳 动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、 矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人 对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经依法 登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职 工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 三、案例点评 焦点一：包工队员工因工伤亡，赔偿责任到底该由谁承担？ 专家认为要判定本案死者的赔偿责任该由谁承担，应从分析死者、包工队队长和装饰 公司三者的相关法律关系入手。 本案中，装饰公司与包工队队长于 2007 年 12 月签订了楼道粉刷承包协议，该协议的 签订，使装饰公司与包工队队长建立了发包方与承包方的关系。 该包工队队员均是队长王某为完成该项目专门招来的粉刷工，他们的工资由王某按月 支付，粉刷工作完成，雇佣关系随即结束。由此，我们判定死者作为包工队中的一员，与 包工队队长王某是被雇佣者和雇佣者的关系（临时雇佣关系）。 本案的队长王某作为承包方，属不具备用工主体资格的自然人，死者作为王某临时招 用的粉刷工，在工程期内和工程地点，如发生伤亡事故，应由具备用工主体资格的发包方 装饰公司承担用工主体责任，承担赔偿责任。这里的用工主体责任包括：签订合同、依法 支付工资、工伤保险责任、其他社会保险责任等。 焦点二：死者家属能获得哪些赔偿金？ 根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经 依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死 亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 本案中，由于装饰公司未给死者缴纳相关社会保险费用，死者不能享受劳动社会保障 部门给予的工伤待遇，其应享受的法定工伤待遇应由装饰公司承担。 依据《工伤保险条例》第三十七条规定的职工因工死亡，直系亲属领取补助金的计算 方法，装饰公司应支付下列赔偿： 1. 丧葬补助金：丧葬补助金为 6 个月的用人单位所在统筹地区上年度职工月平均工资。 2. 供养亲属抚恤金：供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职 工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为 :配偶每月 40%, 其他亲属每人每月 30%, 孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%。核定的各供养亲属的抚 恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政 部门规定。本案中，死者父母属于法定供养亲属且符合享受条件，应享受供养亲属抚恤金 3. 一次性工亡补助金：一次性工亡补助金标准为 48 个月至 60 个月的用人单位所在统 筹地区上年度职工月平均工资。 另外，事故当天，死者被送至医院抢救所发生的相关医疗费用，也应由装饰公司一并 承担。 最终，装饰公司应一次支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后每月向死者父 母支付供养亲属抚恤金。 四、操作提示 据相关政府劳动行政部门统计，从事房地产、建筑、家装等行业的劳动者工伤事故的 发生率明显高于其他行业。这与此类行业的岗位特征、作业环境及劳动者的基本素质存在 直接关系。房地产、建筑、家装这类行业都属于高危行业，其工作内容和作业环境的危险 系数相对较高，再加上从业人员的文化素质水平较低，安全防范意识严重缺乏，导致了工 伤事故的频繁发生。这对于多数未依法缴纳社会保险的用人单位来说，无时无刻都在面临 着高额赔偿。 同时，纵观整个房地产、建筑、家装行业的用工管理现状，会发现很多问题。例如： 企业与员工未订立书面劳动合同，劳动关系混乱；用人单位不为劳动者缴纳社会保险，劳 动者的权益无法保障；工伤事故频繁发生，多数用人单位面临高额赔偿；人员流动率高， 企业难于管理；劳动争议多发，潜在集体争议隐患等等。 因此，用人单位应着重做到这样两点：第一，理顺与劳动者的劳动法律关系，依法订 立书面劳动合同。正如案例所述，目前此类行业的工程项目、业务模式大多采用发包和承 包的方式，那么作为发包方就应当明确与包工队的关系，理顺与包工队员工的关系。特别 是在包工队无用工主体资格的情况下，发包方应当注意与包工队员工依法确立劳动关系。 第二，依法为劳动者缴纳社会保险，承担法律义务。用人单位只有依法承担为劳动者缴纳 社会保险的法律义务，才能合理地降低自己的法律成本和用工成本。本文案例对此问题就 是一个很好的说明。 另外，用人单位还可以选择采用多种用工形式（如劳务派遣、非全日制用工）；加强 劳动者的安全教育，积极为劳动者创造安全工作环境；提高用人单位人力资源管理者的专 业管理水平等措施，构建行业内部和谐的劳动关系。 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 一、典型案例 江苏常州市中院就一起职工休息期间与他人调班工作期间死亡的工伤纠纷案作出判决。 2009 年 6 月 27 日，常州某保洁公司职工朱俊才休息，但同事因家中有事，请求与他调 班，朱骏才在未告知公司的情况下答应了。同日，朱骏才在道路清扫作业时被车辆撞伤死 亡。事后，有关部门认定朱俊才为工伤。 2010 年 3 月，保洁公司因不服工伤认定，向常州市新北区人民法院提起行政诉讼：根 据保洁公司的考勤记录，2009 年 6 月 27 日，朱俊才休假，其在未告知保洁公司并获得同 意的情况下，私自与同事调班发生车祸死亡，朱俊才不属在工作时间因工死亡，有关部门 的工伤认定错误。 二、本案件适用相关法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 《工伤保险条例》第 14 条、第 16 条之规定，凡排除了第 16 条规定的五种法定不予 认定的情况，不考虑受伤人的主观是否有过错，一律认定为工伤。 原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单 位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部 门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。 三、案例点评 朱俊才与他人调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 结合。根据朱俊才病历、死亡证明、交通事故认定书，证明保洁公司与朱俊才存在劳动合 同关系，朱俊才是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依法应当认定为 工伤。 保洁公司再次不服，上诉至常州市中级人民法院。 日前，二审法院终审判决：驳回上诉，维持原判。 说法 现实生活中发生的案例形形色色，这起工伤认定行政诉讼案的特殊性是企业认为发生于 职工休假期间与他人私自调班，其死亡不应认定为工伤。 一审法院认为，依照《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡 的、犯罪的、自残或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。保洁公司所称朱俊才 擅自调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 本案二审审理认定的理由，不仅在法律认定的实体适用上进行了说理分析，即朱俊才确 属上班时间在工作场所，从事清扫道路工作职责时发生交通事故受伤死亡，劳动部门认定 其是在工作时间发生事故受伤并无不当。 同时，判决还着重在程序上进行了说理分析，原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定 职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任 用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认 定结论。 本案中，死者亲属向有关工伤认定部门申请工伤认定后，人事劳动保障局就朱俊才发 生交通事故死亡等事宜向保洁公司法定代表人进行了调查。二审庭审中，保洁公司明确知 道朱俊才家属申请工伤认定事宜，但保洁公司在行政程序和原审审理过程中均未提供证据 证明其主张，即朱俊才事故发生当日系休假及私自调班，朱俊才不属工作时间发生交通事 故受伤死亡的证据。因此，保洁公司依法应承担不利的法律后果。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 保险篇 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 一、典型案例 王某于 2007 年春节过后，和同村老乡一起进城务工，经老乡介绍进入一家餐饮行业 的企业 A 公司从事服务员工作，双方约定基本薪酬为 1500 元。因王某系农村户口，A 公 司要求王某提供相关身份证明，由公司为其在本城缴纳综合社会保险。王某的老乡告诉王 某，若由企业为其缴纳综合社会保险，会每个月从王某应得工资中扣除八十元左右，这对 于急于通过打工补贴家用的王某来说无疑是不愿意的。 次日，王某向 A 公司提出，自愿放弃综合社会保险的缴纳，并愿意与企业签订协议书， 说明是自己自动放弃综合社会保险。A 公司考虑到若不为王某缴纳综合社会保险同样可以 节约企业的人力成本支出，遂同意与之订立双方协议。协议约定，王某自愿放弃公司为其 办理综合社会保险，企业为保证王某诸项社会保险的相关权益，为其购买含生育、医疗、 意外在内的商业保险，每月由公司代为缴纳商业保险费。 2008 年 5 月，在市劳动监察大队对实际用工情况的监察审核中发现 A 公司未为王某 缴纳综合社会保险，故依法作出处罚决定。 那么监察大队的处罚决定是否正确？A 公司与王某基于“自愿”和“友好协商”下签 订的双方协议是否有效？能否依据该协议免除社会保险缴纳义务？商业保险能否替代社会 保险？ 二、本案件适用相关法律条款 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来 源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社 会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。 第十三条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务 机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分 之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。 商业保险从其性质、保障范围、资金用途各方面来看均与社会保险有所不同，不能替 代社会保险对员工的保障。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规 定的，合同无效。 三、案例点评 既然社会保险费的缴纳属于单位和个人共同承担的强制义务，那么王某与 A 公司所签 订协议的效力又如何界定呢？《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法 律、行政法规的强制性规定的，合同无效。也就是说无论王某与 A 公司如何详尽地约定了 双方在不缴纳社会保险一事上的权利义务，皆自始归于无效。 四、操作提示 以商业保险和“协商”放弃社会保险的形式规避社会保险缴纳义务，在面临员工举报 或申请仲裁时，不仅不能免除企业应承担的社会保险缴纳义务，反而还可能因此承担更多 的滞纳金和行政处罚。 企业应注意：为员工购买社会保险是企业和员工的法定义务，不因双方的协议而免除。 劳务派遣篇 劳务派遣与事实劳动关系 一、典型案例 小李经杨浦职业介绍所五角场职介分所介绍到某大学城物业管理有限公司处任保安 ， 2005 年 1 月 24 日小李持介绍信到该公司面试上岗，双方未签订书面合同。 2007 年 1 月 31 日该公司通知小李不用再来上班。 2007 年 2 月 13 日，小李向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付解除劳动关系经 济补偿金人民币 2200 元，并确立劳动关系、补办 2005 年 1 月至 2007 年 1 月 31 日的招、 退工手续，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月的夜班津贴人民币 457.60 元，返还 2006 年 12 月季度奖人民币 230 元，返还年货人民币 130 元。 该劳动争议仲裁委员会于同年 4 月 19 日裁决某某大学城物业管理有限公司为小李补办 2005 年 1 月 24 日至 2007 年 1 月 31 日的招、退工手续，支付解除劳动关系经济补偿金人 民币 2200 元，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月夜班津贴人民币 457.60 元。 某大学城物业管理有限公司不服，遂诉至法院，诉请不同意支付小李解除劳动关系的经 济补偿金人民币 2，200 元，不同意为小李办理招、退工手续。 在法院审理过程中，某大学城物业管理有限公司为证明其与小李无劳动关系，提供了下 列证据：1、某大学城公司与某服务社签订的公益性劳动项目合作协议书；2、某服务社于 2007 年 5 月 24 日出具的证明，证明内容主要为小李系该服务社派遣至某大学城公司处从 事保安工作，由该社负责发放工资、缴纳社会保险费；3、2005 年 2 月至 3 月某服务社发 放小李工资的工资签收单，该工资单为打印件，上方注明“某服务社劳务费”； 4、2006 年由某服务社通过银行发放小李工资的部分划款记录。 小李表示对某服务社不清楚，与该社无关系，对工资签收单无异议，但称其签收时并 无“某服务社”的名称。 法院经审理后认为：根据庭审中调查、质证，小李系与某服务社建立劳动关系，并由某 服务社等非正规就业组织为小李缴纳社会保险费。且小李曾在印有“某服务社劳务费”字 样的工资单上签领工资，据此可推断小李对其与某服务社的劳动关系是明知的，小李所述 其不知晓某服务社、与该社无任何关系的辩称，本院难以采信。综上，某大学城物业管理 有限公司与小李间无劳动关系，小李要求某大学城物业管理有限公司办理招、退工手续及 支付解除劳动关系的经济补偿金无依据，不予支持。 小李不服法院判决，遂上诉至上海市二中院，二中院经审理后驳回其上诉、维持原判。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法》的相关规定，用工单位应当履行下列义务：（1）用工单位应当根据工作 岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳 务派遣协议；（2）用工单位应履行执行国家劳动标准，为派遣员工提供劳动条件和劳动 保护；（3）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4） 用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。 三、案例点评 争议的焦点在于劳动者和公司的关系是不是事实劳动关系，这就涉及到劳务派遣的界 定问题。本案中小李与某大学城物业管理有限公司并未签订劳动合同，小李虽持有杨浦职 业介绍所五角场职介分所介绍信至该公司面试上岗，但其劳动报酬由某服务社发放，社会 保险费亦由某服务社等非正规就业组织为其缴纳，且某大学城物业管理有限公司与某服务 社之间所签订的公益性劳动项目合作协议书，均可确定小李系由某服务社录用后被派至某 大学城物业管理有限公司处工作的，所以小李和某大学城物业管理有限公司既无法律上的 劳动关系，也不构成事实劳动关系。二者之间的关系符合劳务派遣的特征。 四、操作提示 法院的最终判决也支持了这一点，通过本案值得用工单位注意的是要注意保存好相关 的证据，本案最终用工单位能够胜诉的关键在于用工单位提供了其与劳务派遣服务机构的 协议以及工资签收单等证明材料。 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 一、典型案例 2007 年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险 费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月 50 元 的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009 年 2 月，两个 合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工 一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍 在该校工作。直到 2009 年 6 月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公 司，劳务公司开出了退工通知单。 于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及 3 月—6 月没有签订劳动合同的双倍 工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。 学校方表示愿意承担经济补偿金责任，但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成 的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。劳务派遣公司则认为自己只是按照学校 的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承 担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。 劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用 人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济 补偿。 《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务 派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定， 因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责 任。 三、案例点评 这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司 应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，没有签订劳动合同的，应 当支付双倍的工资。学校作为用工单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的 约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。 本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签 订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行 为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特 殊性，《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派 遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定，因 用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任 因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。 通过本案可以看出，用工单位在使用劳务派遣这一用工模式时，切不可忽视对派遣员工 的管理，注意合同的及时续签，以避免与派遣员工的法律关系发生变化。否则我们不难想 象这一局面的发生：用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣，而事实上因为没有及时续 签派遣协议而变成了事实劳动关系。更有甚者，如若在解雇该员工时未发现，则用工单位 将承担高昂的解约成本。 四、操作提示 用人单位必须重视对派遣员工的管理，选择专业化的劳务派遣服务机构。在管理劳务 派遣公司时出现失误，劳务派遣公司未能及时履行管理者义务，派遣协议中责任的认定非 常重要。 具体如下： 1、派遣协议中明确各项权力义务； 2、完成告知的书面通知； 3、定期检查复核。 劳务派遣员工的培训协议 一、 典型案例 被诉人彭某 2005 年 7 月 6 日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年， 外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年 7 月 11 日，也与该跨国企业签订培训协议。 2007 年 6 月 30 日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合 同。该跨国企业于 8 月 19 日发出退工单和劳动手册，并于 8 月 20 日发出通知，要求彭嘉 支付违约金 30 余万元。 9 月 6 日，该跨国企业申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，用人 单位不是该跨国企业，彭某与该跨国企业没有劳动关系，该跨国企业不能对彭某设立违约 金的资格，对其的请求不予支持。 二、本案件适用法律条款 根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术 培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。 三、案例点评 涉及的是劳务派遣中培训协议的签订问题，这也是让许多 HR 很头疼的问题。与签订 培训协议的主体是用工单位和派遣员工，还是劳务派遣服务机构和派遣员工呢?由于这方面 法律规范的空白，导致培训协议如何签订成为劳务派遣中比较棘手的问题。 从法律的角度来分析，根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。劳务派遣机构 无权与派遣员工签订培训协议约定服务期。那么是不是说用工单位就有权与派遣员工签订 培训协议了呢？答案是否定的，因为订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系 显然用工单位和派遣员工之间不存在劳动关系，自然无权订立培训协议了。本案的最终结 果也证明了这一点。用工单位为了公司的利益、促进公司发展故而经常对员工进行培训也 是理所应当的，这里培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是急需化解的。 比如上文中的案例，该跨国企业公司虽然与派遣员工签订了培训协议，约定了服务期， 但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时，该跨国企业公司申请仲裁，却得不到仲裁的支持。 这是由于该跨国企业公司只是实际用工单位，而非法律上的用人单位，故无权与派遣员工 约定服务期。 如果案例中，该跨国企业公司与劳务派遣单位在《派遣协议》中约定彭某（派遣员工） 的服务期，是否可行呢？这就涉及到了合同的相对性的问题。因为协议的当事人该跨国企 业公司与某知名劳务派遣公司南京分公司约定合同条款，却给合同的第三人－－彭某设定 了义务。根据合同的相对性原则，显然此条款对于彭某来说是没有任何拘束力的。 四、操作提示 劳务派遣一定程度上缓解了企业灵活用工的需求与我国严格的解雇保护制度的之间的 矛盾。劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力，当企业不需要时，企业也可 以退回派遣企业，不必继续雇佣，大大提高了企业的用工灵活性。那么劳务派遣到底存在 哪些法律风险呢？ 关于这一点可以从当前由劳务派遣引发的劳动争议案件的类型初见端倪，第一类，是由 于劳务派遣服务机构不具有资质而产生的纠纷；第二类是因执行国家有关工资、社会保险 规定发生的争议，目前劳务派遣企业不依法支付派遣员工的工资、缴纳社会保险引发的争 议具有一定的数量；第三类是因实际用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争 议；第四类是因劳务派遣服务机构缺乏支付能力产生的争议。 一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险 根据《劳动合同法》第 92 条的规定，给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单 位承担连带责任。所以，用工单位选择劳务派遣单位的同时，也就是选择了劳动关系风险 与责任的连带承担盟友。但这个盟友是否可以起到积极的作用，就要看用工企业的选择是
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