24-深圳市劳动保障部门详解工伤保险四种
深圳市劳动保障部门详解工伤保险四种“具争议性”案例 界定工伤除了要考虑发生时间、发生地点等因素外，认定参保人的身份及劳资双方的 事实劳动关系也非常重要。 在工伤保险中，工伤认定一直是员工和企业关注的焦点。我市劳动保障部门不断提升队 伍业务素质，通过采取疑难案例讨论分析制度等措施，探讨在办案过程中存在的一些争议 和疑难案例。经过努力，工伤保险管理依法行政的水平不断提高。今年上半年，我市工伤认 定 19835 人，完成工伤补偿 17119 人；参保人数达到 805 万人，比去年同期增长 12.1%。 记者近日走访了市劳动和社会保障局工伤保险处，收集了近期我市工伤保险行政复议和 行政诉讼的典型案例，并选取了其中 4 个常见的典型案例进行报道，并邀请劳动保障部门 进行点评。 案例 1：不是参保人无法获工伤待遇 事件：参保时借用他人身份证 在深圳大鹏某制造厂上班的小杨因工受伤，社保部门根据规定没有给小杨核发工伤待遇 。 小杨与该厂都不服，而社保部门也坚持自己的认定。该案争议的焦点在于，小杨是否属于 工伤保险参保人员。 当初投保时，该厂为员工投保的人员当中并没有小杨，而是小黄。社保部门认为，尽管 该厂认定小杨是其员工，但当时小杨使用的是小黄的身份证，为小杨办理参保时是用小黄 的身份证办理的，因此小杨并不是参保人。社保部门认为，在招聘员工的过程中，该厂应 当审核员工的真实身份，造成这个事实的主要原因在于该厂没有尽到基本身份的审查义务 而工伤保险关系中的参保人是指参加工伤保险时所申报的人员。根据该规定，小杨并没有 参加工伤保险，其与社保部门不存在工伤保险关系，社保部门也就没有义务给其核发工伤 保险待遇，其工伤保险待遇应由厂方支付。 但小杨与厂方认为，尽管参保是以小黄的名义，但实际参保人员是小杨，因此小杨与社 保部门存在事实上的工伤保险关系。社保部门则认为，小杨与厂方的看法不能成立，因为 工伤保险关系不同于劳动关系，劳动关系存在“事实上的劳动关系”，但是没有法律法规 有“事实上的工伤保险关系”的认定。社保部门在认定“工伤保险关系”的时候，必须严 格按照参加保险时单位申报职工身份进行工伤保险关系的确定，而不能以事实上的劳动关 系推定存在“事实上的工伤保险关系”。 点评：一旦得逞将导致高骗保风险 严格区分事实劳动关系与工伤保险关系，意义非常重大。这种以借用他人身份证名义参 加工伤保险，最终却认定参保人为借用人的情形，如果一旦获得认定，将会给用人单位骗 取工伤保险待遇打开方便之门。在这种情形下，用人单位完全无需审查员工身份，也无需 为全厂员工参加工伤保险，只要一部分员工参加工伤保险；一旦没有参保的人员发生伤亡 事故，那么用人单位可以主张该伤亡员工是以某参保人员的名义参加的工伤保险，社会保 险基金就会处于一种高骗保的风险状态。 案例 2：交接班前伤亡不属工伤 事件：上班之前突然病发 潘力是深圳市龙岗区坪地某时装厂的员工，从事保安工作。 2005 年 12 月 17 日，潘力在 工作岗位上突发疾病，后经医院抢救无效，于 2005 年 12 月 19 日死亡。其父潘旗认为潘力 是在上班时在工作岗位上突发疾病死亡的，因此向社保部门申请工伤待遇。 但该时装厂提供的报告则称，潘力是在准备接班时，因身体不适而要求同事延长上班时 间以替其上班；之后潘力感觉病情严重，前往医院入院就诊，并于次日经抢救无效而死亡。 鉴于用人单位和家属就潘力突发疾病的场所存在争议，社保部门进行了调查。调查后认 定，2005 年 12 月 17 日，潘力准备上班时，因身体不适而要求同事继续值班，后前往诊所 就诊；因病情严重而再次要求同事前往诊所送其去医院就诊，后经医院抢救无效死亡。根 据该事实，虽然潘力是在交接班过程中感觉不适，但其情形并非属于在工作时间和工作岗 位上，故其并非在工作时间和工作岗位上因突发疾病而导致死亡，社保部门认定不属于或 不视同工伤。 点评：发病时间、地点是关键 社保部门对潘力突发疾病的时间、地点进行调查核实，并对其同事先后两次进行调查并 制作笔录，确认潘力不是在工作时间、工作场所突发疾病。根据《广东省工伤保险条例》第九 条、第十条的规定，潘力不属于或不视同工伤。潘力突发疾病的时间、地点是该案的争议焦 点，其死亡时间、死亡原因不是该案的关键。因此，潘力的死亡时间不影响社保部门依照相 关事实依据作出潘力非工伤的认定结论。 案例 3：分包人受伤也算工伤 事件：因工资问题被班下工人击伤 2006 年 9 月 28 日，曹友为其子曹民（某建筑公司员工）向社保部门提出工伤认定申请 。 2006 年中期，张品承包该建筑公司某花园二期的一部分木工活。2006 年 8 月 14 日，张品将 其中一套木工活包给了曹民。2006 年 8 月 30 日，曹民班下的工人向曹民讨要工资，因未到 发工资的时间，被曹民拒绝。其班下的工人赵某操铁棒击中曹民，导致其右侧脑室左移， 经公安局法医鉴定为重伤，诊断结论为重型颅脑损伤。曹友因此要求社保部门认定曹民所 受伤害属工伤。 但该建筑公司则认为，其与曹民之间不存在事实劳动关系，因为其已将承建的工程分包 给了张品，而张品又将其中一项木工项目分包给了曹民，因此曹民所受伤害不属于工伤。 社保部门调查后认为，该公司将工程分包给不具备建筑工程质资的自然人，而自然人显然 不具备用人单位的主体资格。因此，尽管曹民是从张品手里承包木工项目，但是，根据《广 东省工伤保险条例》第三十五条的规定，该公司应当承担曹民的工伤保险责任，因为与曹 民形成事实劳动关系的正是该建筑公司。 点评：形成事实劳动关系且因工作受伤 根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，曹民与该公司形成事实劳动关系。同时 曹民作为管班人员，其负责管理班下人员的日常工作以及工资发放等事宜。其在工作时间 以及工作场所内，与员工就工资问题进行协商属于其工作职责之内的事宜。在协商未成的 情形之下，其被班下人员打伤，属于“因履行工作职责而遭受暴力伤害”。 案例 4：仅靠打卡表不能界定工作时间 事件：上班时阻止行凶受重伤 2004 年 10 月 22 日晚上 10 时许，某百货商场防损员周峰在工作过程中发现，一伙人数大 约为 20～30 人、身份不明的不法分子企图冲击该百货商场。周峰等人奋力阻止，维护了百 货商场的权益。但是，周峰在这一过程中，被不明身份的不法分子用钢管、铁管等打伤，伤 势严重，被送往观澜人民医院抢救。此后，其父周辰要求认定周峰所受伤害属工伤。 尽管维护了商场的利益，但商场却认为周峰受到的伤害不应当视为工伤。该商场认为， 当天周峰已经在 22 时 3 分打卡下班，因此整个事件并非在其上班时间发生，因而不被视为 工伤。 社保部门调查后认定，周峰与该百货商场存在事实劳动关系，并有工卡、打卡表、证人证 言以及派出所的证明证实周峰属该百货商场员工，周峰与该百货商场之间存在事实劳动关 系。同时根据调查，该事件的确存在“工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力 等意外伤害”的事实，因此认定周峰伤害属于工伤。 点评：打了下班卡不代表没上班 作为商场防损员的周峰，其上下班时间并不是严格的，而是与工作任务有关联；而且， 事发当天周峰需要到晚 11 时 30 分才能下班。因此，百货商场仅仅依据打卡表显示的时间就 认为周峰当时已下班的主张不能成立。周峰的确是在工作时间和工作场所内，因履行工作 职责而受到暴力伤害。
4 页
1200 浏览
29-是否发年终奖公司可自主决定
是否发年终奖 公司可自主决定 基本案情 小宋应聘到某公司担任销售工作，因公司以她的业绩考核不合格为由拒发年终奖，小宋 到劳动争议仲裁委员会申诉，但仲裁委员会未支持她的申请。 小宋于是又诉至法院，要求判决公司支付她年终奖及 25%的经济赔偿金。 公司则称，奖金的发放属于公司内部决定事项，公司有自主考核、分配奖金的权力，且 双方在劳动合同中也未约定公司必须发放年终奖。 另外，公司的《员工手册》与《绩效评估与考核管理办法》中规定，年终奖根据公司本年度 的盈利状况和员工的个人贡献大小发放。而 2006 年，小宋所在的部门亏损严重，因此，公 司决定对于该部门的销售及主管人员均不发放年终奖。 小宋提交了录音证据，在录音中，小宋表示知道年终奖需经考核。 东城法院经审理，驳回了小宋的诉讼请求。 法官析案 王红法官：公司有权根据企业经营收支状况自主决定年终奖是否发放和发放标准。 本案中，小宋所在的公司称其根据经营状况，对小宋所在的部门所有人员未评发 2006 年 年终奖，此举并不违反相关法律规定。 小宋并未提供部门其他员工已领取年终奖的证据，所以公司未对小宋发放年终奖并无不 当。并且，小宋未提交年终奖可不附条件必须发放的证据，她本人也表示知道年终奖需经 考核。 所以，公司因小宋所在的部门亏损严重，而对该部门均不发放奖金应属其自主权力范围。 法院据此作出上述判决。
1 页
436 浏览
27-试用期内辞退员工的限制
试用期内辞退员工的限制 案情回放 刘某于 2007 年 10 月进入某电子公司，并与公司签订了为期一年的劳动合同。合同约定， 刘某在公司的试用期为三个月。如试用期结束刘某通过公司测评转为正式员工后，公司为 刘某缴纳社会保险费。刘某在公司工作两个多月后，公司通知刘某解除劳动合同。刘某询问 辞退原因，公司表示在试用期内辞退员工不需要理由。刘某到劳动仲裁委员会申请仲裁， 要求公司为其补缴社会保险费。 评析 试用期是用人单位和劳动者在建立劳动关系后，为相互了解、选择而约定一定期限的考 察期。我国《劳动法》第二十一条规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六 个月”。为避免有些企业滥用试用期，我国《劳动合同法》将试用期按劳动合同期限长短分 别做了规定。即：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合 同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的 劳动合同，试用期不得超过六个月。可见，电子公司与刘某约定的试用期与《劳动合同法》 的规定不相一致。 那么，在试用期内，用人单位是否可以随时、无原因地辞退劳动者吗？回答是否定的。按 照《劳动合同法》的有关规定，在试用期内，只有当劳动者具有下述法定情形之一时，用人 单位才可以辞退劳动者： （1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）劳动者严重违反用人单位规章 制度的；（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同 时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单 位提出，拒不改正的；（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背 真实意思的情况下订立劳动合同的；（6）劳动者被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患 病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安 排工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。 用人单位在试用期内辞退员工，除应具备上述法定辞退劳动者的情形外，还应当向劳动 者说明辞退理由。这里的“说明理由”，《劳动合同法》没有规定必须采用书面形式，但为 了便于举证，建议用人单位采用书面形式，并且要求劳动者签收。另外，根据《劳动合同 法》第四十条规定，对于用人单位依据上述（7）或（8）情形辞退劳动者的，应提前 30 天 以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。 有关电子公司以刘某在试用期内不给刘某缴纳社会保险费的做法是不对的。因为，试用 期是计算在劳动合同期限内的，只要劳动者与用人单位签订劳动合同，用人单位就应该按 照规定为劳动者缴纳社会保险费，当然，劳动者也应负担相应费用。
2 页
436 浏览
31-为多拿工资，同意公司不参加社会保险，发生工伤退出岗位时保险待遇谁负责 ？
为多拿工资，同意公司不参加社会保险，发生工伤退出岗 位时保险待遇谁负责 ？ 案情： 2004 年 10 月，李某等四人应聘到某建筑公司，公司在待遇方面提出如果职工坚持要求 办理社会保险的话，从职工工资中每月扣除 300 元。李某等觉得还是多拿点工资好，至于办 不办社会保险，也没什么关系。于是双方签订了十年的劳动合同，在合同中第五条规定每 月工资 2000 元（含社会保险费 300 元），对社会保险事宜公司不予负责，且说明社会保险 包括基本养老保险、工伤保险、失业保险和生育保险等。 2005 年 1 月，李某在公司的一商品房建设中，从五楼摔到地上致重伤。经过一个月的住 院治疗，李的伤基本好，但造成了五级残废，自己提出退出工作岗位，公司同意。但公司 只同意负责支工资和生活补助，对伤残补助金、失业保险金等社会保险待遇不支付。经过多 次协商未果，同年 4 月 1 日，李向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司支付相应 的社会保险待遇等共计 18 万元。 公司则认为，公司不负责社会保险是经双方协商同意，且职工从中个人得到了较多工资 ， 这笔保险金我们已实际给了职工，这是在劳动合同中已明确约定的。公司没有给职工参加 社会保险，是双方的一致意思表示。现在要由企业支付本应从社会保险基金中支付的款项 由企业支付，造成公司不必要的损失，所以公司不应再负责社会保险的一切待遇。 劳动争议仲裁委员会在处理本案时有三种不同意见： 第一种意见认为，职工参加社会保险虽是国家法律规定的权利，但自己为了多得待遇， 同意企业不参加社会保险，且相应的保险费职工已自己所得，双方并用合同的形式以确定 下来，应当认定是职工对自己权利的放弃。所以，职工自己放弃了权利，当然不能再享有 权利和与之带来的待遇及利益，因而李某的请求不应主张。 第二种意见认为，企业应按照国家的规定，参照参加了社会保险的情况全额支付相应的 保险待遇，包括养老保险、失业保险、工伤保险等。理由是据我国《劳动法》和《工伤保险条 例》等法律法规的规定，社会保险是国家强制保险，为职工办理社会保险是用人单位的法 定义务。本案中，企业与职工对社会保险问题进行约定，但是约定内容与法律、法规的规定 相抵触，因此该条款是无效条款，对合同双方不具有拘束力。所以，企业应按照《劳动法》 及相关法规的规定无条件地全额支付相应的工伤保险待遇。 第三意见认为，企业和职工应各自承担相应的责任，应给企业减少一定的保险待遇支付 金额。 笔者同意第三种意见。理由如下： 不参加社会保险的条款不具有法律效力。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共 和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和 义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。可见，李某与企业订立劳动合同是符合法律 规定的。且符合《中华人民共和国合同法》和《劳动法》第十九条关于合同成立的相关要件且 是有效合同。但合同中关于不参加社会保险的第五条是否合法呢？《中华人民共和国劳动 法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤 保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》等都规定，为职工办理社会保险是用人单位的法 定义务。可见，参加社会保险不以个人意志为转移，是国家法律的强制性规定，任何人不 得违反。根据《劳动法》第十八条第（一）项规定，违反法律、行政法规的劳动合同是无效合 同。于此，企业与李某等职工就不参加社会保险的条款，因与国家法律相违反，所以此条 款不具有法律效力，企业应当支付职工的社会保险待遇。 企业与职工应各自承担相应的责任。人们知道，保险合同是射幸合同，通过缴纳一定金 额的保险费后，投保人或保险合同受益人会得到等倍甚至数倍的利益。这部分利益是因参 加保险和交纳保险费后的预期利益。现在，由于企业与职工协商不参加社会保险，这部分 利益不能获得，如果全部叫企业支付则是企业的一笔损失。对这部分应如何处理呢？而本 案中，双方在自愿基础上对社会保险问题进行约定，且均是明知不参加社会保险会带来的 不得后果，所以又方对这一条款的无效均有过错。根据《中华人民共和国民法通则》第六十 一条条规定，民事行为被确认无效或被撤消后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损 失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故应相应地减少企业的支付金额，职工个 人也应承担一定不利后果。 综上所述，企业和职工在签订合同过程中对无效条款的产生均有过错，应相应减少企业 的支付金额，按对已作为工资待遇支付的每月 300 元的社会保险费与将会发生的保险费情 况，综合确定减少金额。
2 页
374 浏览
32-违法解除劳动合同影响竞业限制协议的效力吗
违法解除劳动合同影响竞业限制协议的效力吗？ 案例：张女士于 2005 年进入一家高科技公司工作，并任部门主管，双方签订了劳动合 同及竞业限制协议，约定从张女士离职之日起开始计算竞业限制补偿金。 2007 年 6 月，该 公司以“张女士没有按时完成工作任务，不积极配合领导工作”为由作出辞退张女士的决 定。张女士认为公司的决定违反法律规定，遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求认定 公司违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委员会支持了张女士的 申诉请求。公司按照裁决内容向张女士支付了解除劳动合同的赔偿金，并按月向张女士支 付竞业限制补偿金。2007 年 8 月，张女士开始就职于另一家高科技公司，从事与原来工作 岗位相同的业务。公司知悉后，函告张女士应当按照竞业限制约定履行竞业限制义务，否 则追究其法律责任。张女士认为公司违法解除劳动合同在先，自己不需要继续履行竞业限 制义务。 分析：所谓竞业限制，是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于竞争 公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞 争性营业活动。新《劳动合同法》第 23 条第 2 款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单 位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳 动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应 当按照约定向用人单位支付违约金。” 《竞业限制协议》是《劳动合同》的从合同，竞业限制义务的产生以《劳动合同》的解除或终 止作为条件。竞业限制合同属于双务有偿合同，离职员工承担保守原企业商业秘密、不与原 企业竞争的义务，同时享有获取一定经济报酬的权利。按照《劳动合同法》的规定，用人单 位违法解除或者终止劳动合同将会产生两种法律后果：一是劳动者要求继续履行劳动合同 的，用人单位应当履行；二是劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已不能继续履行 的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。这种情况下，用人单位超出法律许可的解除劳动 合同的范围，提出解除劳动合同的，应当向劳动者支付两倍于经济补偿金的赔偿金；劳动 者对解除劳动合同与用人单位达成一致意见后，产生劳动合同协商解除的法律后果。用人 单位违法解除劳动合同，已承担了包括支付赔偿金在内的相应的法律后果。所以，用人单 位违法解除劳动合同，并不必然导致《竞业限制协议》无效。况且，用人单位按月向劳动者 支付竞业限制补偿金，劳动者有义务履行竞业限制义务。竞业限制的约束力始于劳动合同 解除或者终止。因此，张女士应当按照竞业限制约定，继续履行竞业限制义务。
1 页
380 浏览
33-无证驾驶受伤能否认定为工伤
无证驾驶受伤能否认定为工伤 [案情] 马某系章丘市牛二农机配件厂的职工。2005 年 4 月 25 日 19：30 分左右，马某下班后骑二 轮摩托车回家，当行至相公庄镇牛推村村北时发生交通事故，与迎面由北向南行驶的一辆 农用三轮车相撞，造成马某腿部受伤，左腿被截肢，肇事者逃逸。2005 年 11 月 21 日章丘市 公安交通警察大队出具事故证明：马某发生交通事故受伤，摩托车损坏，肇事车辆逃逸 。 2005 年 11 月 28 日马某向章丘市劳动和社会保障局提出书面申请，要求对其伤情认定工伤。 章丘市劳动和社会保障局以马某无证驾驶无牌摩托车是违反治安管理的行为为由作出 ZO.ZW2005120034 号《工伤认定书》，认定马某不属于工伤。马某不服，于 2006 年 1 月 6 日 向章丘市人民政府提出行政复议申请，章丘市人民政府维持了章丘市劳动和社会保障局作 出的认定。马某于 2006 年 2 月 27 日向章丘市人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销章丘市 劳动和社会保障局作出的 ZO.ZW2005120034 号《工伤认定书》，并判令其重新作出工伤认 定。 [审理情况] 章丘市人民法院经审理认为，马某作为章丘市牛二农机配件厂的职工，在下班途中发生 交通事故，受到机动车伤害，符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班 途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”的规定。马某虽无证驾驶摩托车，但作 为治安管理处罚主体的公安机关对其行为并未作出认定和处理，在没有公安机关认定原告 的行为是违反了治安管理的情况下，章丘市劳动和社会保障局以马某无证驾驶无牌摩托车 是违反治安管理的行为为由，适用国务院《工伤保险条例》第十六条第（一）项“因犯罪或 者违反治安管理伤亡的，不认定工伤”的规定，作出马某不属于工伤的认定，认定事实的 主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五 十四条第二项第 2 目之规定，判决撤销章丘市劳动和社会保障局作出的 ZO.ZW2005120034 号《工伤认定书》，并重新为马某作出工伤认定决定。 [评析] 本案在审理过程中，对马某无证驾驶摩托车受伤应否认定工伤存在两种意见。一种意见 认为不应认定工伤，理由是：无证驾驶无牌摩托车，是违反治安管理的行为，而且，无证 驾驶与其受伤有因果关系，如果无证不驾车上路，就不可能发生本次事故，就能避免伤害 所以无证驾车受伤符合国务院《工伤保险条例》第十六条第一项规定的不认定工伤的情形， 不应认定为工伤。 另一种意见认为应当认定工伤，理由是：马某作为企业职工，在下班途中受到机动车伤 害受伤，其情形符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项认定工伤的规定，且不属 于《工伤保险条例》第十六条所列的排除性规定，应当认定工伤。笔者赞同第二种意见。 2004 年 1 月 1 日施行的国务院《工伤保险条例》第十四条、十五条列举了十种可认定为工 伤或视同工伤的情形，第十六条列举了三种不能认定工伤的情形。一般而言，职工的伤情 符合第十四条、十五条的肯定性规定，且不在第十六条排除性规定之列，即可认定为工伤 虽然符合第十四条、十五条的肯定性规定，但在第十六条排除性规定之列，则亦不能认定 为工伤。本案中，马某的情况符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班 途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”的规定是不容质疑的，关键是无证驾驶 受伤是否符合第十六条第一项 “因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不认定工伤”的排除性 规定。这里的“因犯罪或者违反治安管理伤亡”应作何理解？笔者窃认为，“因犯罪或者 违反治安管理伤亡”是指伤亡职工自身存在犯罪或者违反治安管理的行为，且该行为一是 与职工的伤亡存在必然的联系或者是造成伤亡的直接原因，二是经职权部门作出明确的认 定，两者必须同时具备，缺一不可，否则职工的伤亡只要符合《工伤保险条例》第十四条、 十五条的规定，就应认定为工伤。至于职工是否存在犯罪或者违反治安管理的行为，劳动 和社会保障行政部门在处理工伤案件时无权自行认定。就本案目前的情况来看，马某虽无 证驾驶摩托车，但是公安交通警察大队仅出具“事故证明”证明马某出了交通事故受伤， 并证明肇事车辆逃逸，对马某无证驾驶摩托车行为并未作出认定和处理。因肇事者逃逸， 也无法认定马某受伤与其无证驾驶摩托车有直接的、必然的因果关系。所以马某的情况不在 第十六条第一项“因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不认定工伤”的排除性规定之列，只 要其具备了认定工伤的其他必要条件，就应认定为工伤。
2 页
428 浏览
34-享受社保还能领经济补偿金吗
享受社保还能领经济补偿金吗？ 第二十期案例：某单位已经依照法律规定为农民工缴纳了全部社会保险，在单位与他 们解除劳动关系的时候，这些农民工可以依照规定申请享受一次性养老保险待遇和一次性 生活补助费，那么这家单位还用支付他们解除劳动关系的经济补偿金吗？评析：社会保险 是社会保障的一部分，是国家通过立法建立的一种社会保障制度。 这种制度的目的在于保障劳动者因年老、患病、生育、伤残、死亡及失业等原因丧失劳动能 力时，能够从国家获得一定的物质帮助。而解除劳动关系的经济补偿金是指劳动合同解除 时，用人单位依法支付给劳动者一次性的经济补偿金，是用人单位在无法定原因（此“法 定原因”主要指《劳动法》第二十五条的规定，下同）的情况下，提前单方解除劳动合同所 要付出的一种代价。制定经济补偿金的目的首先是为了维护劳动者的权益，避免可能出现 的失业期间劳动者及其家属的生活困难；另外也可以从经济方面起到制约用人单位随意解 除劳动合同的行为，促进和保持劳动关系的和谐、稳定。 如果符合领取条件而社会保险经办机构没有按照规定支付给农民工养老保险待遇和一次 性生活补助费，农民工可以依法提起行政复议或行政诉讼。而如果用人单位解除劳动关系 时没有支付给农民工经济补偿金，农民工的救助途径首先是申请劳动仲裁。对仲裁结果不 服，才可以向法院提起诉讼。 通过以上分析可以看出，社会保险与经济补偿金完全是两个不同的概念，具有不同的性 质和作用。因此，社会保险经办机构不能以用人单位支付了经济补偿金为由拒发养老保险 待遇和一次性生活补助费，用人单位也不能以农民工已经领取了养老保险待遇或一次性生 活补助费为由而拒绝支付经济补偿金。 所以，本案例中的用人单位虽然已经为农民工缴纳了社会保险，但是也不能因此免除它 因单方解除劳动合同所需承担的支付经济补偿金的义务。
1 页
430 浏览
37-用人单位可否向第三人行使工伤赔付追偿权
用人单位可否向第三人行使工伤赔付追偿权 [案情] 原告：某建筑安装工程公司。 被告：黄某某 原告诉称：2004 年 11 月 16 日 19 时 55 分左右，被告黄某某驾驶的二轮摩托车与叶某某 驾驶的二轮摩托车发生交通事故，致乘坐在被告黄某某车上的唐某某死亡。该案经公安机 关责任认定，被告黄某某与叶某某负事故的同等责任。2004 年 12 月 8 日，原告与唐某某的 亲属达成工伤补偿协议及补充协议，约定给唐某某的亲属工伤补偿款 120000 元，对叶某某 的赔偿请求权由唐某某的亲属享有，对黄某某的赔偿请求权由原告享有，双方赔偿请求权 的划分按责任认定书确定，并由唐某某亲属享有对叶某某追偿工伤赔偿款 60000 元权利， 原告享有对被告赔偿款 60000 元的追偿权。请求判令被告返还原告赔偿款 60000 元。 原告为证明自己主张的事实和理由成立，向法院提交了下列证据材料：1、原告与唐某某 的亲属签订的协议书、补充协议书和转让追偿权通知书，以证明原告已为被告垫付给原告 赔偿款 120000 元，并将其中的 60000 元的追偿权转让给唐某某亲属。2、交通事故责任认定 书，证明黄某某与叶某某负事故的同等责任。3、某某区人民法院判决书，均证明该追偿权 合法，唐某某的亲属向叶某某行驶的追偿权得到了法院的确认。 被告辩称，工伤赔偿属于社会保险，原告方不享有追偿权。 [审判] 某县人民法院经审理认为：受害人唐某某在下班途中因交通事故死亡，构成了工伤事故 和交通事故，唐某某的亲属同时享有向原告要求工伤赔偿和向被告要求人身损害赔偿的请 求权，是否向被告主张人身损害赔偿是受害人亲属的权利，与原告无涉。本案原告向受害 人唐某某的亲属作出工伤赔偿，是其法定的义务。原告履行该义务后，再行向交通事故中 的赔偿义务人追偿赔偿款，无法律依据。而原告认为其享有追偿权，主要依据是某区人民 法院判决书。某区人民法院判决书中载明“二审判决载明了用人单位或工伤保险机构给付 工伤保险机构给付工伤保险赔偿款后，可依法向道路交通事故责任人行使追偿权”，但市 中级人民法院的判决书对用人单位或工伤保险机构给付工伤保险机构给付工伤保险赔偿款 后，未明确载明可向道路交通事故责任人行使追偿权，且我国实行的是成文法典，而不适 用判例法。判例在审判实践中只能作为参考，而不能作为依据。所以法院只有依据成文法典 的规定，对本案作出具体的判决。某县人民法院依据依照《中华人民共和国民法通则》第五 条之规定，判决驳回原告某某建筑安装工程公司的诉讼请求。 一审判决后，原告不服提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。 [评析] 本案的焦点问题是：作为用人单位的原告可否向第三人行使工伤赔付追偿权？ 针对焦点，笔者作为法官拟从司法实务的角度作如下评析： 一、在司法实践中有个问题长期以来有争议，就是用人单位以外的第三人侵权行为造成 劳动者工伤的如何处理，是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？笔者认为，工伤 保险赔偿制度，是劳动者在生产工作过程中发生意外事故负伤，致残、致死或患职业病， 劳动者本人及其家庭生活发生困难，国家和社会给予物质保障的一种社会制度。具有受到 法律制约的福利性、互济性和社会性的特点。工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考 虑劳动者是否有过错。工伤保险属于社会保险范畴，在处理工伤保险赔偿时适用《工伤保险 条例》。而民事损害赔偿，在民事侵权行为发生后，应考虑受害人自身是否存在过失，实行 过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。民事侵权行为损害赔偿应适用《最高 人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。工伤保险关系与交通事故 损害赔偿关系是两个不同的法律关系，当《工伤保险条例》不再规定“取得了交通事故赔偿， 就不再支付相应工伤待遇”时，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险 待遇，又依《中华人民共和国道路交通安全法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释》的规定获得交通事故损害赔偿，二者不可替代。 二、最高人民法院胡仕浩同志在讲解《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （二）》的理解与适用问题时也认为，最高人民法院于 2003 年 12 月 26 日发布的《关于审理 人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 12 条规定：“依法应当参加工伤保险统筹 的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请 求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外 的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法 院应予支持。”对于此条规定，是否可以理解为劳动者因用人单位以外的第三人侵权行为 造成劳动者工伤的是否只能请求侵权人赔偿，不可以按照劳动争议处理的模式寻求救济？ 有观点认为，该条规定即是意在排除。我们认为，这种理解不符合解释的本意，在制定该 司法解释时，之所以作出该条第 2 款的表述，是因为该解释并非针对工伤赔偿所作，故没 有必要作出过多规定，上述规定不能得出以上结论。由于第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法 律上并行不悖，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿，给予受害人享受双重赔偿 的权利，不违背社会公平原则，也不违背工伤保险的制度目的。理由是：第一，第三人的 侵权赔偿是普通民事赔偿，属于“私法”领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔 偿，属于公法”（社会法）领域的赔偿，二者性质不同，不可替代。第二，第三人侵权赔 偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳 动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的民法上的侵权责任，这也是法律 规定的责任，不存在有损社会公平的问题。如果基于人的生命和健康是无价的观点，双重 赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权。第三，目前法律上并没有明确规定受 害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足。第四，从实际情况来看 侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能作出择一选择 反而是难以掌握公平。第五，如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，赋予用人单位或者 社会保险经办机构对侵权人的代位求偿权或者追偿权，不仅法律依据不明确，实际上也难 以操作。 三、本案中，受害人唐某某在下班途中因交通事故死亡，构成了工伤事故和交通事故， 唐某某的亲属同时享有向原告要求工伤赔偿和向肇事者要求人身损害赔偿的请求权，是否 向肇事者主张人身损害赔偿是受害人亲属的权利，与原告无涉。本案原告向受害人唐某某 的亲属作出工伤赔偿，是其法定的义务。原告履行该义务后，再行向交通事故中的赔偿义 务人追偿赔偿款，无法律依据。案中原告认为其有追偿权的依据是某市中级人民法院和某 区人民法院判决书，而在我国实行的是成文法典，并不适用判例法。判例在实践中仅作参 考，而不能作为依据。所以在本案中原告行使的工伤赔偿款追偿权是不合法的，法院不予 支持。
3 页
409 浏览
35-懈怠工作被“炒鱿鱼”索要天价赔偿被驳回
懈怠工作被“炒鱿鱼”索要天价赔偿被驳回 中国法院网讯 因消极怠工，业绩不佳，原告彭元芬被从部门经理降职为普通文员。但 彭却对岗位调整不服，拒绝移交工作，还一纸诉状将其所在的单位——重庆锦艺硅材料开 发公司告上法庭，要求该公司赔偿自己经济赔偿金、额外工资、精神损失费等费用共计 78000 余元。8 月 26 日，重庆市云阳县人民法院作出一审判决，依法驳回了原告彭元芬的诉 讼请求。 原告彭元芬 2005 年 12 月应聘到被告重庆市锦艺硅材料开发有限公司（以下简称锦艺硅 材料公司）工作。2006 年 7 月，彭被任命为公司行政部副经理。2006 年 8 月，原、被告签订 为期 5 年的劳动合同一份，约定从 2006 年 8 月 1 日至 2011 年 7 月 31 日止，因生产经营变 化或工作需要，被告可以随时调整原告的工作岗位及内容；若原告彭元芬认为不适应被告 所调整的工作，可以申请另行调整或者解除劳动合同；合同中未对工作岗位、工资报酬等 事项进行约定。2007 年 1 月，被告锦艺硅材料公司按照国家标准为原告办理了养老保险并 每月足额支付原告彭元芬工资 2087 元。 但好景不长，日复一日的重复劳动使得彭元芬心生厌倦，工作中懈怠偷懒，工作绩效也 每况日下。2008 年 2 月，被告与原告彭元芬谈话并提出将彭的工作岗位调整为文员，但彭 却坚决要求在待遇不变的情况下方才同意调整岗位并拒绝移交工作，对被告的日常生产造 成很大影响。被告无奈，邀请辖区派出所出面协调。原告自知理亏，在 2008 年 3 月 4 日办理 了工作移交，被告也于当日以原告不服从工作安排，严重违反公司的规章制度为由，书面 通知原告解除劳动合同。 被“炒鱿鱼”后的彭元芬心存不满，以被告违法解除劳动合同为由向云阳县劳动争议仲 裁委员会申请仲裁。2008 年 4 月，仲裁委员会裁决被告一次性支付原告 20311.77 元。但原告 认为该裁决没有完全维护劳动者的合法权益。遂决定与被告锦艺硅材料公司对簿公堂，要 求被告支付拖欠工资的赔偿金、额外工资、经济损失、经济补偿标准 2 倍以上的经济赔偿金、 精神损失费等共计 78429.02 元。 重庆云阳法院经过审理后认为，用人单位对严重违反劳动纪律或者规章制度的劳动者， 可以解除劳动合同。原告在与被告签订劳动合同时，并未对原告的岗位进行确定，被告将 原告从行政部副经理调整为文员，是被告行使企业管理职权的正常管理行为，不违反法律 规定。而原告无正当理由不服从工作调动，拒办移交手续，影响到被告工作的正常开展， 严重违反了被告单位的劳动纪律。被告解除与原告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动 法》第二十五条的规定，理由成立。故原告要求拖欠工资的赔偿金等请求，均无法律依据， 法院不予支持；原告要求被告支付其因失去工作而产生的精神损失费，没有提供任何证据 加以佐证，同样不予支持。云阳法院遂根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条第 一款第二项、第二十八条之规定，依法驳回了原告彭元芬的诉讼请求。
1 页
401 浏览
39-员工主动辞职后向单位索要补偿金一审被驳
员工主动辞职后向单位索要补偿金 一审被驳 中国法院网讯 李某在提前与单位协商解除劳动合同后诉至法院，要求公司支付自己解 除劳动合同经济补偿金 24000 余元。日前，北京市门头沟区人民法院开庭审理了这起劳动纠 纷，并作出一审判决。 李某诉称，其在 2006 年 10 月 10 日与公司签订劳动合同，合同期限自 2006 年 10 月 10 日 至 2007 年 10 月 9 日。2007 年 8 月，公司因经济困难，召开会议，宣布公司在与现有人员劳 动合同到期后将不再续签合同，要求现有人员提前与单位协商解除劳动合同。后李某与公 司协商解除了劳动合同，李某现诉至法院，要求公司支付自己解除劳动合同经济补偿金 24000 余元。 公司则辩称，是李某以回老家照顾孩子为由，向公司提出解除劳动合同的，故公司不同 意支付解除劳动合同经济补偿金。 法院经审理认为，只有用人单位首先向劳动者提出解除劳动合同的，用人单位才应支付 解除劳动合同经济补偿金。根据查明的事实是李某首先向公司提出解除劳动合同，故其要 求公司给付补偿金的诉讼请求不予支持。
1 页
405 浏览
40-职工被证明患病是假，企业可以扣回已发出的病假工资
职工被证明患病是假，企业可以扣回已发出的病假工资 案例：许某系某化工厂职工，1994 年 8 月通过在医院工作的妹夫开病假条休息 13 天。休 息期间，许某去福建为一个体户联系购买服装，从中获劳务费 1070 余元。1995 年 1 月许某 再次利用这种方式去福建帮个体户联系业务 7 天，但被在福建因公出差的副厂长碰见。由于 许某弄虚作假，骗取领导批准的病假，去外地帮他人做生意挣钱，受到厂方警告处分。同 时厂方决定对许某作旷工处理，将其旷工期间已领取的病假工资全部扣回。许某不服，向 当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求企业退还被扣回的病假工资。仲裁委员会受案后 经调查情况属实，裁决对许某的请求不予支持。 专家评析：旷工是指职工无正当理由，未履行请假手续，在工作时间不到工作场所上班 。 本案中职工许某以休病假为由为他人做生意挣钱，其行为是错误的，其请假手续是无效的 可以视为未履行请假手续在工作时间不到工作场所上班，这种“病假”企业作旷工处理是 适当的。 所谓病假工资，是指职工患病停止工作治疗期间企业依照法律规定应支付的工资。对于 职工的病假工资，《劳动保险条例》作出了明确规定，即根据患病职工本人的工龄长短，按 本人标准工资的一定比例发给。职工享受病假工资待遇的基本条件是本人确实患有某种疾 病，并有医院的有效证明。本案中许某根本无病，其患病证明是通过不正当关系出具的假 证明，因此这种证明是不具有效力的。问题十分明显，职工许某的行为既然是旷工，其病 假当然不能成立，而旷工者又怎么能领取病假工资呢?企业完全有理由将未向企业提供劳动 的许某的病假工资全部扣回。
1 页
370 浏览
45-周六上班，值班？加班？ 用人单位与劳动者意见往往相左
周六上班，值班？加班？ 用人单位与劳动者意见往往相 左 尽管施行双休日已经很久了，但还是有不少人需要在周六上班，有些单位甚至把周六 上班写进合同。星期六上班，是值班还是加班？用人单位与劳动者意见往往相左，为此闹 上劳动仲裁的也为数不少。昨日，记者就此事采访劳动保障部门，专家表示，是否算加班 要根据劳动者具体的工作时间来定。 有生产任务就不算值班 设计师小敏自去年底进入某装饰公司工作后，每周都工作 6 天，每天工作 8 小时，已超 过《劳动法》所规定的每周工作 40 个小时的规定。 日前，小敏与公司的劳动合同到期，离职时，小敏要求公司支付他在职期间的加班工资 ， 公司拒绝支付。劳动仲裁委员会受理后在开庭审理时公司认为，在公司与小敏签订的劳动 合同中，双方约定小敏周六需值班，且每月工资中已包含周六值班的工资，所以公司并不 存在还须支付小敏的加班费。 本案争议的焦点是小敏周六上班是加班还是值班。值班是指用人单位安排有关人员在法 定工作时间之外轮流值班，而不是为直接完成生产任务安排的加班，用人单位可不支付值 班工资。加班是指员工根据单位要求或者工作上的需要，在标准工作时间以外或者标准工 作日以外继续从事生产和工作。 劳动仲裁委员会经审理后认为，虽然小敏与公司签订的劳动合同中约定，小敏周六上班 属值班，但是小敏在每周六所从事的工作内容是完成一定的生产任务，而并不是公司所称 的值班。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第二款规定，公司应当支付 小敏在职期间每周六的加班费。 综合计时制加班看总量 前不久，徐师傅接到单位的通知，告知其第二天不用来单位上班了。徐师傅虽然心里觉 得不舒服，但也无奈，随即向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求单位支付其四年来每 周六上班的加班工资。 劳动仲裁委员会在审理中查明，徐师傅是单位食堂的厨师，工作岗位特殊，该单位对特 殊岗位员工的工作时间向有关部门申请了综合工时制，是以每周 40 小时工作制为计算单位。 超过该工作时间即为超时加班。徐师傅周一至周六每天早七点上班准备单位员工的午餐， 至下午一点整理完食堂就可以下班了，每周工作 36 小时，并没有超过法律规定的每周工作 40 小时的标准，因此不存在加班问题。 加班工资计发有标准 近年来，我国大多数企事业单位都按照周一至周五每天工作 8 小时、周六周日为周休日的 工作制度来安排劳动者的工作和休息时间，这是一种标准工作时间。但在实际工作中，企 业则由于其生产的特殊性和工种的特殊性，不可能用每天 8 小时的时间来确定，如列车员、 飞行员、司机等工种。于是法律作了相应的规定，每周工作时间不得超过规定 40 小时。 属于特殊工种需综合计算工作时间的，报批劳动行政部门，但是每周工作超过总时间的 ， 仍应计算为加班工作时间。根据法律的规定超时加班应当支付不低于工资 150%的工资，周 末加班要支付不低于工资 200%的工资，法定节假日加班要支付不低于 300%的工资。
2 页
382 浏览
43-综合计算工时是不同于标准工时的工时制度
综合计算工时是不同于标准工时的工时制度 案情介绍： 2004 年 5 月份，赵某应聘至某食品公司制冰车间工作，工作两个月后，赵某认为公司超 时加班，违反了《劳动法》相关规定，于是向当地劳动保障监察机构举报。劳动保障监察机 构马 上深 入公 司调 查情 况， 经调 取公 司考 勤等 证据 后得 知， 该公 司制 冰车 间每 年在 5 、6、7、8 月为生产旺季，工作时间为每天工作 10 小时，每周休息 1 天，另外 8 个月的淡季， 制冰车间员工则每天工作 5 小时，有正常双休日。此外，该公司已经审批， 实行了半年期 综合计算工时工作制。因此，该公司制冰车间的工时制度并未违法，劳动保障监察机构及 时向赵某进行解释，对赵某的举报做出不予受理的决定。 案情分析： 综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企 业部分职工，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。根据《关于 企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定：“企业对符合下 列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合 计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相 同。”但是实行综合计算工时制度必须经过审批，该《办法》第七条规定：“中央直属企业 实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部 门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制 等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定， 报国务院劳动行政部门备案。” 根据以上规定，该公司的工时制度并未违法。为什么呢？该单位已经审批， 实行了半年 期综合计算工时工作制，职工的工作时间应当以半年为单位综合计算，只要其职工的半年 总工作时间不高于半年法定总标准时间，则公司的工时制度就不违法。根据调查的结果可 以计算制冰车间员工的半年总工作时间，旺季的两个月共约 9 周，这两个月的工作时间为 10 小时×6 天×9 周＝540 小时，其余四个月的工作时间为 5 小时×20.92 天×4 个月＝418.4 小 时，半年工作总时间为 540 小时?418.4 小时＝958.4 小时；而标准半年工作时间为 167.4 小 时×6 个月＝1004.4 小时，可见该公司的工时制度并未超过半年标准工作时间，因此并未违 法。需要注意的是，即使是实行综合计算工时工作制的用人单位，在法定节假日工作的， 仍应支付劳动者不低于正常工作时间工资的 300％的加班工资。
1 页
420 浏览
46-自愿加班可得加班工资吗
自愿加班可得加班工资吗？ 公司安排职工加班，就必须支付加班费，这是众所周知。但职工加了班，公司却未必 一定要支付加班费。按规定，只有由用人单位安排加班的，用人单位才应支付加班工资。如 果不是用人单位安排加班，而由劳动者自愿加班的，用人单位依据规定可以不支付加班工 资. 周某是某外资公司的职员，工作期间，周某每日努力工作，当日工作任务在 8 小时内未 完成的，为了不把工作任务留到下一个工作日，周某就在下班后自动加班完成当日工作任 务。一年合同期满，周某决定不再续签劳动合同，但要求公司支付其一年内延长工作时间 的加班工资，并出示了一年内延长工作时间的考勤记录。公司认为周某延长工作时间是个 人自愿的行为，不能另行支付加班工资。而公司的这一说法也得到了劳动部门的认可。 劳动部门解释说，周某工作的这个公司实行计时工资制度，并配套实行加班制度，规定 只有经公司同意并办理必要手续的加班才能支付加班工资；周某虽然有延时加班的考勤记 录，但这不是公司的安排，是周某自愿延长工作时间，并且没有办理过相关审批手续，因 此周某要求支付加班工资不符合公司的规定。《劳动法》规定，企业可以制订与国家法律不 相抵触的加班制度，可以规定适当的加班审批程序，对符合加班制度的加班情况支付法定 的加班工资。 另外，根据《劳动法》及《国务院关于职工工作时间的规定》等相关规定，实行计时工资制 度的用人单位，其加班工资的支付有着明确的规定。但其前提是“用人单位根据实际需要 安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，即由用人单位安排加班的，用人单位才应支 付加班工资。如果不是用人单位安排加班，而由劳动者自愿加班的，用人单位依据规定可 以不支付加班工资。 本案中，公司虽然对周某实行了计时工资制度，但周某平时的延时加班不是由公司安排 的，而是周某自愿进行的；公司对企业内加班有规定的加班制度，周某在延时加班时并未 履行公司规定的加班审批手续。因此，周某要求公司支付其自愿且未履行手续的延时加班 工资缺乏依据。
1 页
377 浏览
入职管理技巧与劳动合同法风险规避（附表格）
劳动者入职管理操作实务及应对技巧 1、入职审查的导入和适用 实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合 同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风 险。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关 的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背 真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单 位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位 造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【风险分析】 ◆ 如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效； ◆ 招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位 造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【应对措施】 ◆ 招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原 件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 ◆ 核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承 诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。 2、关于用人单位与劳动者告知义务的新规定以及对劳动合同效力的影响 ◆ 用人单位和劳动者的告知义务（知情权） 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地 点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用 人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 我们注意到这里企业的告知内容是比较广泛的，基本上涵盖了劳动关系的全部 内容，而劳动者的告知义务相对少很多，只限于与劳动合同直接相关的基本情 况，实践中不外乎就是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是否与前单 位解除合同等，而对于与劳动合同没有直接关系的情况，劳动者可以不回答。 【风险分析】告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方 作出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合 同可认定为无效劳动合同。 劳动合同法草案和草案二审稿都只规定用人单位以欺诈、胁迫的手段订立的 劳动合同无效，排除了劳动者以欺诈手段订立合同也应当认定为无效，当时就 引起了很多企业的反对，同样是欺诈，企业欺诈合同就无效，员工欺诈合同却 有效，这是哪门子道理？实践中恰恰相反，订立劳动合同过程中往往是劳动者 使用欺诈手段的居多，比如提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在 劳动关系的事实等等，所以，立法机关在三审稿后就对该条款进行了修订，删 除了“用人单位”四个字，让用人单位和劳动者享受“同等待遇”。 【应对措施】 ◆ 入职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、 职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，签名确认。 ◆ 劳动合同中声明。 ◆ 劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真 实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。 3、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金”对用人单位用工管理 带来的影响及应对措施 ◆ 法律的禁止性规定：劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求 劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，违反本法规定，以担保或 者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人， 并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当 承担赔偿责任。 ◆ 对用人单位的影响：用人单位为了保护自身的利益，在招聘员工时，要 求重要岗位（如财务人员）、或者是说掌握了用人单位财产的劳动者（如司机） 提供担保或风险抵押金是实践中的通常做法，劳动合同法规定用人单位招用劳 动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不可避免的 对企业财产安全带来一定影响，这令很多企业不安，也是企业最关注的一个问 题之一。 ◆ 对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析 （1）关于要求劳动者提供“人保”是否有效 深圳的企业习惯于要求员工提供“深户担保”，实际上这种要求劳动者提 供“人保”是得不到法律的支持的，最高人民法院公布了一个案例《中国工商银 行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案》中认为此种担保不符合民法通则 和担保法的规定，以判例的形式宣告了要求劳动者提供人的担保是无效的。 （2）关于收取“风险抵押金”是否有效 经过对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定，以及劳动合同法针对该 问题的规定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青红皂白一律 禁止。 劳动合同法第 9 条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身 份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 该条处于“劳动合同的订立”的章节下，根据法条的逻辑关系，可以理解为用 人单位在订立劳动合同时，不得以其他名义向劳动者收取财物。劳动部 1995 年 8 月 4 日颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳 部发[1995]309 号）第 24条规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得 以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）。劳动部、公安部、全国总工会《关 于加强外商投资企业和私营企业劳动管理，切实保障职工合法权益的通知》（劳 部发[1994]118号）规定：企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金” 《劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》规定用人单位不得在招工 条件中规定个人缴费内容，从上述规定可以看出，法律禁止在新招聘员工时收 取押金，时间点放在签订合同前或签订合同时。 劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押 性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定：“至于一些用人单位与 职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则 向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不 属上述规定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳 风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司 制企业的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华人民共和 国企业劳动争议处理条例》规定处理。该规定意思很明确，国家对收取“风险抵 押金”并非一律禁止，在符合一定的条件下似乎是可以收取的。劳动合同法施行 后，国家是否会在劳动合同法实施细则中进一步明确，尚待观望，但根据现有 有效的规定，以下做法有一定参考价值，但不推荐使用。 【应对策略】 ◆ 注意避免在签订合同时收取“风险抵押金”，先建立劳动关系； ◆ 本单位经营管理确实需要收取“风险抵押金”； ◆ 必须遵循自愿原则，不得强迫。从便于举证角度考虑，应当与员工签订“协 议书”予以明确，协议书中应明确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表示 【相关法条】劳动合同法第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的 居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收 取财物。 劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知 有些用人单位在录用职 工时非法向劳动者收取费用，把缴费作为录用的前提条件，其名目有集资、风险 基金、培训费、抵押金、保证金等。更为严重的是，个别用人单位根本没有新的工 作岗位，而把录用职工仅仅作为筹集资金的渠道，被录用的职工长期不能上班， 严重损害了这部分劳动者的合法权益。这种在录用职工中非法收费的行为必须予 以纠正。为此，现通知如下：二、用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容 劳动行政部门要加强对用人单位招工启示、简章的审查，对违反规定的，应给予 警告，并责令其改正。 劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函 四、企业强制 性要求职工缴纳风险金、股金等做法不符合国家的有关规定和国际通行的入股惯 例。国有企业和集体所有制企业对职工予以除名和辞退处理，必须严格执行《企 业职工奖惩条例》、 《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。除名和辞退是企业对职 工违反企业劳动纪律等而采取的行政处理形式，职工不缴纳风险金或股金不属 于违反劳动纪律等行为，因此，不能采用辞退和除名的处理方式。 劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押 性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函 至于一些用人单位与职工建立劳 动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取 “风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定 调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金 及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董 事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华人民共和国企业劳动 争议处理条例》规定处理。 招聘录用阶段如何规避风险 1、招聘广告的内容一定要合法 A. 招聘广告应避免歧视性条款 B. 保持各种招聘广告的一致性 2、明确设定“录用条件” A. 明确设定”录用条件” B. 事先公示”录用条件” C. 明确区分招聘条件与录用条件 D. 明确考核标准 3、主动履行“告知义务” A. 主动履行“告知义务” B. 回答劳动者的相关咨询 C. 注意保留相关证据 4、要求劳动者在入职登记表中声明:公司已告知本人工作内容,工作条件,工作地 点,职业危害,安全生产状况,劳动报酬以及其他相关情况,并要求劳动者签字确 认.或制做”用人单位基本情况告知函”,将有关情况详细列明在内,并设计一栏 填写员工要求了解的情况,出示给劳动者并要其签名. 5、审查求职者的相关背景 要求劳动者在入职时在个有简历上签字并声明确保其真实性,否则将承担相应的 法律责任.对于劳动者提供的相关证书复印件,最好让劳动者在其上面签字确认. 要求劳动者在入职登记表中声明:本人充分了解学历证明,资格证明,工作经历等 资料真实是公司聘用的前提,如有虚假,公司可立即解除劳动合同,并不予以经济 补偿. 6、确认求职者是否有潜在疾病 要求劳动者报到时出具市级医院的体检单 7、确认求职者是否年满 16 周岁 8、核实求职者是否已解除劳动关系 要求劳动者出具离职证明,如员工在无法提供解除劳动合同证明的情况之下,可 要求其提供原用人单位的联系方式或证明人,以便进行工作背景调查. 9、审查求职者是否存在竞业限制 在劳动合同中约定:”乙方(劳动者)保证在签订该劳动合同时不存在与其他用人 单位相关的保密协议,竞业禁止协议.若因该问题引起法律纠纷,由乙方自行承担 相关责任. 10、招用外国人要办理相关手续 11、不要轻易发出”录用通知单” 除一些关键性,不可替换的岗位外,尽量少用录用通知书的方式,可以通过电话联 系,当面办理相关手续等方式.或在录用通知单上附上必要的解除条件,如体检合 格,录用通知书的回复期限约定,办理用工手续一些必要文件应齐备等. 签定劳动合同如何规避风险 1、及时签订劳动合同 合同先行,最好先建立先定合同后用工的习惯,先与劳动者签定劳动合同,再办理 入职手续,让合同签订时间在前,合同期限开始时间在后. 最迟必须在一个月内订立劳动合同,超过一个月即为违法； 员工先签字,单位后盖章； 尽早辞退不确定的员工。 2、按规定建立职工名册 用人单位应当建立职工名册,以备劳动行政部门查看.其内容包含姓名,性别,民 族,出生年月,文化程度,职务,级别等.此外,用人单位还应当将职工名册报当地 劳动行政部门备案. 3、劳动合同一定要采用书面形式 4、劳动合同不可缺少的九个”必备条款” 用人单位的名称,住所和法定代表人或者主要负责人； 劳动者的姓名,住址和居发身份证或者其他有效身份证件号码； 劳动合同期限； 工作内容和工作地点； 工作时间和休息休假； 劳动报酬； 社会保险； 劳动保护,劳动条件和职业危害防护； 法律,法规规定应当纳入劳动合同的其他事项； 用人单位可直接采用劳动行政部门制定的劳动合同范本 5、通过”约定条款”保护自身利益 可在劳动合同中加入诸如试用期,培训,保密,竞业限制,违约金,离职工作交接等 约定条款.为了防止发生有关规章制度效力的纠纷,可以在劳动合同中约规章制 度已向劳动者公示的条款(如乙方确认已经了解了公司规章制度的内容等)； 为防止在解除或终止劳动合同时员工的抗拒行为,可以在劳动合同中约定解除或 终止劳动合同书面通知的送达条款(如甲方有关书面文件,通知无法直接送达给 乙方时,乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址)； 为防止调薪调职时发生争议,可以在劳动合同当中约定诸如岗变薪变的条款,(如 若因乙方不能胜任工作而被调整工作岗位的,工资会按照调整的岗位适当的调 整)。 6、劳动合同条款要”约定明确” 7、订立劳动合同要遵循一定的原则 合法,公平,平等自愿,协商一致,诚实信用 8、明确约定劳动合同的生效时间 用工前订立合同;明确约定生效时间; 9、劳动合同要经过双方签字盖章 双方都要签字或盖章;让劳动者体人签字;让劳动者先签字 10、劳动合同要交给劳动者一份 为避免发生法律纠纷时举证困难,用人单位可设定签收表,在将合同交付给员工 时让,员工填写并签名,以证明用人单位已交付劳动合同文本给员工.用人单位在 订立劳动合同后要妥善保管劳动合同文本,并且至少要保留两年. 11、劳动合同到期要及时续签或终止 及时办理续签或终止手续； 设置劳动合同到期前提醒程序； 在劳动合同中设计预防事实劳动关系条款； 如约定”劳动合同期满后,如劳动者仍在原用人单位工作,视为合同期限自动延 续一个月”。 12、绝不能收取财物和要求担保 13、没有担保如何预防企业财产损失 严格入职审查,加强内部管理,购买相关保险,但收取住宿押金不属于违法行为。 14、“劳动者不签合同”该怎么办 不签合同就不让上岗;要求签署不签劳动合同声明(如要求劳动者签署不愿意签 订劳动合同的声明,并承诺不签劳动合同是自已的个人意思,同时放弃双倍工资 和签订无固定期限合同要求)； 在规章制度里规定劳动者要限期签订劳动合同,限期不签的按照违纪解除合同； 要注意保留相关证据.比如向劳动者送达签订合同通知书的原件等。 15、明确劳动合同的类型 固定期限;无固定期限;以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 16、合理选择劳动合同期限 根据岗位确定;根据工作性质确定； 在选择确定劳动合同期限时,最好形成长期,中期,短期并用的复式格局模式,即 保持劳动力的相对稳定,同时也促进劳动力的流动.切忌劳动合同期限一刀切,避 免因劳动合同同一天到期,大量人员同时离职的现象。 17、一年一签劳动合同好吗 新劳动合同法下,劳动合同一年一签不能避免经济补偿金；且连续两次订立固定 期限劳动合同后,再次续签劳动合同的,如果劳动者提出签订无固定期限劳动合 同合同,用人单位必须同意。 18、如何理解”无固定期限劳动合同” 不是”终身制”,可以解除的情形有三种: 一是用人单位与劳动者协商一致的； 二是劳动者违法违纪或者因病,因伤,经培训或调岗等不能胜任工作(这种情形用 人单位要提前 30 日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资,才 可以解除合同)； 三是经济性裁员。 19、哪些情况必须订立”无固定期限合同” 一是劳动者在用人单位连续工作满十年的； 二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的 ,劳 动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 三是连续订立两次固定期限劳动合同的。 20、哪些情况可以视为订立”无固定期限合同” 用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳 动者已订立无固定期限劳动合同.注意,视为订立不等于双方已经签订,用人单位 仍有义务签订书面无固定期限劳动合同.否则,劳动者还可以依照劳动合同法第 八十二条第二款的规定”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳 动合同的,自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资. 21、合理规避”无固定期限劳动合同”的发生。 评估在本单位工作近 10 年的员工； 订立合同时合理选择期限； 尽量让员工提出订立固定期限劳动合同,用人单位应增强证据意识,建议以书面 形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,一定要保留员工同意的书面证据.避 免事后被员工利用而导致用工成本增加.适当运用劳动合同变更； 适时调整”用人单位”,如在关联公司内部流动,采用劳务派遣形式等； 建立无固定期限劳动合同管理机制.如将劳动合同期限与工作岗位期限分开确定, 保证企业可以以工作岗位的期限到期为由进行岗位的合法调整;合理设计薪酬制 度,将员工工资分为基本工资和绩效工资两大块,,并降低基本工资,提升绩效工 资,以促使员工努力工作,避免员工消极怠工;建立完善的绩效考核制度,对员工 加强绩效考核,以使企业能够合法辞退”不能胜任工作”的员工。 22、如何避免出现劳动合同无效或部分无效 23、如何约定”服务期” 只有企业为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,才可以与劳动 者订立协议,约定服务期。必须注意:首先必须是企业提供了专项培训费用;其次 必须是企业进行了专业技术培训.对员工进行的入职培训,上岗培训,转岗培训, 劳动安全教育培训等常规定培训,即使企业为此支付了费用,也是企业的义务,不 能据此与员工约定服务期.专项培训费用一般可包括培训费,差旅费,住宿费等. 企业与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整制提高劳动者在服务期 期间的劳动报酬。 服务期的年限设置,要体现公平合理的原则.服务期可长于劳动合同期限,也可短 于劳动合同期限.可在培训协议中增加一条:如果劳动合同到期,本培训协议约定 的服务期限未到期的,原劳动合同有效期顺延至本协议约定的服务期限届满之日 止。 在培训过程中,应要求员工填写培训记录,提交培训报告,注明培训时间。 企业需保留支付培训费用的相关票据,并要求员工签字确认。 尽量不要为处于试用期内的员工提供专项培训费用,进行专业技术培训,以避免 损失。 24 如何约定”保密协议” 保密的范围和内容；具体的保密义务及方式；违反保密义务的法律责任；保密 责任的解除。如果没有竞业限制条款，单独的保密协议或保密条款是否能约定违 约金的。 25 如何约定”竞业限制” 竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员,高级技术人员和其他负有保密 义务的人员,不能针对企业所有的员工。 竞业限制的期限不得超过两年。 约定竞业限制的,企业应在竞业限制的限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 26 如何约定”违约金” 只有企业能够举证劳动者违约,才能获得违约金.且必须在法律规定的时效内提 出诉论,否则视为企业已放弃权利，违约金的数额不得超过企业提供的培训费用. 如果员工在履行了一部分服务期后离开，企业要求支付的违约金不能超过服务 期尚未履行部门所应分摊的培训费用。 试用期如何规避风险 1、试用期也要签劳动合同 试用期的前提是劳资双方签订了劳动合同,试用期存在于劳动合同期限中.用人 单位应当在用工前先与劳动者签订书面劳动合同,并在劳动合同中明确约定试用 期。 2、不能只约定试用期 劳动合同包括劳动期限和试用期限,但不能只约定试用期。 3、不能超标约定试用期 劳动合同期限不满三个月,不得约定试用期。 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。 劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。 三年以上固定期限和无固定期限劳动合同,试用期不得超过六个月。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。 非全日制用工不得约定试用期。 4、不能重复约定试用期 不管什么原因，企业再次招用该劳动者时(不管间隔了多少年),均不得再次约定 试用期。 5、试用期工资不要低于法定标准 不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%,并不得低于 用人单位所在地的最低工资标准.如果三者不一致时,取其中最高的那个标准。 企业可进一步细化公司岗位,制定更详细的职位等级和工资层级,并在劳动合同 中只约定基本工资,奖金和效益工资应当通过对其绩效考核按月或季度确定,以 避免试用期工资过高。 6、试用期也要为员工缴纳社保 按照社会保险政策的相关规定,只要员工和企业存在劳动关系或事实劳动关系, 企业就必须为员工缴纳社会保险,包括养老,失业,工伤,医疗,生育五险。 7、试用期内也要给员工医疗期待遇 8、试用期内不能随便解除劳动合同 试用期内解除合同需满足相关条件,如在试用期间被证明不符合录用条件的,违 纪违法,因病,工作等。 试用期内解除合同需有充分证据。 9、试用期内解除劳动合同要符合法定程序 向劳动者说明理由;事先将理由通知工会;制作解除劳动合同通知书,并送达劳动 者。 10、小心预防员工在试用期内辞职的损失 慎重决定;如果确实要在试用期内提供专项培训等特殊福利的,可采取提前转正 或签订服务期协议。 履行和变更劳动合同如何规避风险 1、不要拖欠和克扣工资 除以下几种情况之外,扣减工资的形为都是属于违法行为: 职工因个人主观原因没有完成生产任务,并非身体问题等所致,单位 可扣减其工资,扣后工资不能低于最低工资标准； 职工违反劳动纪律并造成单位损失的,单位每月扣减工资比例必须小 于该职工月工资的 20%；职工请事假,按照缺勤一天扣一天的工资计 算；职工请病假,按照病假工资发放,可以扣减其绩效或生产性奖励； 单位代扣的费用(如个人所得税,社保等)。 2、正确应对”支付令” 3、不要违反”最低工资标准” 4、不要强迫或变相强迫加班 5、严格按照规定支付加班费 加班费的计算基数:应以各项工资的总和作为基数。 在确定职工日平均工资和小时平均工资时,应当按照劳动和社会保障 部”关于员工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知”(劳社部 发 2008 第 3 号)规定,以每月工作时间 21.75 天和 174 小时进行折算。 平时延时加班:150%；休假日:200%；法定休假日:300% 6 依法保护劳动者生命安全和身体健康 7 劳动合同变更要符合法律规定 8 用人单位变更事项不能影响劳动合同的履行 9 企业分立或合并后原劳动合同继续有效 解除劳动合同时如何规避风险 1、尽量通过”协商一致”解除劳动合同： 用人单位或者劳动劳动者提出解除合同的事由---双方当事人进行具 体协商---就达成一致的事由和条件签订协议书,一式两份,双方各持 一份---履行协议办理解除合同手续。 2、当劳动者”提前通知”解除劳动合同时怎么办：劳动者提出解除 劳动合同的,用人单位可以不给付经济补偿金；劳动者需遵官运亨通 解除预告期(试用期提前三日,非试用期提前三十日)；若劳动者的工 作并不是不可替代的,或者说劳动者即使马上离职也不会对正常的生 产经营造成不利的影响,企业应尽快与期办理交接工作。 3、尽可能降低劳动者”自动离职”带来的损失： 在规章制度里规定”连续旷工 XX 天属于擅自离职”,同时规定对旷 工和擅自离职等的处理程序。 4、劳动者”因用人单位过错”解除劳动合同时怎么办? 5、怎样以劳动者”不符合录用条件”解除劳动合同：必须有明确并 且经过公示的录用条件；必须有证据证明劳动者不符合录用条件； 试用期满后不得再以不符合录用条件而解除劳动合同；因劳动者在 试用期间被证明不符合录用条件的,无需支付经济补偿金。 6、怎样以劳动者”严重违反规章制度”解除劳动合同：用人单位必 须制定出具备法律效力(内容合法,程序合法,经过公示)的规章制度, 并在规章制度当中明确界定严重违反规定的情形；对于要求员工通 常必须做到的规章制度条款,可以制成员工守则,便于员工学习,常握 和执行；留有员工严重违反规定的证据,如员工本人签字的检讨书, 惩处单等.建立并完善日常书面行文制度和档案保管制度.尤其是有 关违纪事件的资料更应妥善保管。 7、怎样以劳动者”严重失职”解除劳动合同 关键在于严重失职有无对造成公司重大损害,通常由公司内部规章制 度规定。 8、怎样以劳动者”有双重劳动关系”解除劳动合同 在劳动合同约定或者规章制度当中明确规定禁止同时与其他用人单 位建立劳动关系,并将此作为严重违反规章制度的行为。 9、怎样以劳动者”有欺诈行为”解除劳动合同 用人单位应当建立行之有效的入职审查制度,并且适当运用知情权的 法律规定.让应征者作真实性声明和承诺,并签字确认.一旦发现员工 有虚假信息,即可以此为据行使单方解除权。 10、怎样以劳动者”被追究刑事责任”解除劳动合同 必须具备以下三个要件:劳动者的行为已经构成犯罪；被人民法院依 法判刑；判决属于生效判决。 11、怎样以劳动者”医疗期满”解除劳动合同 必须具备以下四个要件:劳动者属于患病或非因工负伤。劳动者的医 疗期已经结束；劳动者不能从事原工作；调整岗位后仍不能从事。 12、怎样以劳动者”不能胜任工作”解除劳动合同 必须满足以下三个条件:劳动者不胜任本职工作；对劳动者进行了重 新培训或调岗；重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能 胜任新岗位。 13、怎么以”客观情况发生重大变化”解除劳动合同： 必须满足以下三个要件:订立合同所依据的客观情况发生重大变化； 变化结果导致合同无法履行；当事人双方协商变更合同但没有达到 一致意见。 14、怎么选择非过失性解除劳动合同的方式 非过错情形:患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作;劳动者 不能胜任工作,经培训或调岗后仍不能胜任;劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化。企业有两种选择:一是提前三十日书面通 知,二是额外支付一个月工资。 15、怎样以”经济性裁员”单方解除劳动合同 必须按照规定支付经济补偿金。 16、合理规避用人单位单方解除劳动合同的限制 17、规范用人单位单方解除劳动合同的限制 18、怎样正确终止劳动合同 劳动合同期满：劳动者到了退休年龄的,劳动合同不一定终止,只有 劳动者开始依法享受基体养老保险待遇,劳动合同才可以终止.根据 劳动和社会保障部的解释(劳社厅函 2001 第 125 号),国家法定的企 业职工退休年龄,是指国家法律规定的正常退休年龄,即男年满 60 周 岁,女工人年满 50 周岁,女干部年满 55 周岁。 终止合同后,关于企业应支付经济补偿金的几种情形:A 如果用人单 位同意续签,且维持或者提高劳动合同约定的条件,而劳动者不同意 续订的,劳动合同终止,单位不需要支付经济补偿金。B 如果用人单位 同意续签,但降低劳动合同约定的条件,劳动者不同意续订的,劳动合 同终止,单位需要支付经济补偿金,劳动合同终止,单位需要支付经济 补偿金。C 如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订, 劳 动合同终止,单位需要支付经济补偿金。 劳动合同逾期终止的几种情形:A 从事接触职业病危害作业的劳动者 未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病人在诊断或者医学观察 期间的。B 劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失 劳动能力的。C 劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的。D 女 职工在孕期,产期,哺乳期的。E 劳动者在本单位连续工作满 15 年,且 距法定退休年龄不足 5 年的。F 法律,行政法规规定的其他情形。 19、巧妙规避解除或终止劳动合同的”经济补偿金” 协商解除劳动合同时,尽量让劳动者主动提出。严格按规定制定合法 的规章制度;及时足额支付劳动报酬;依法为劳动者缴纳社保险；招 聘时尽到主动告知义务；禁止任何可能导致劳动者解除合同的违法 情形。能够以过错性解除的,就尽量不以非过错性解除。 20、正确计算应向劳动者支付的”经济补偿金”数额 年限计算标淮:按劳动者在本单位的工作的年限,每满一年支付一个 月工资的标准向劳动者支付.六个月以上不满一年的,按一年计算.不 满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿.需注意,本单位工 作的年限,而不是本单位连续工作的年限.即使劳动关系有中断,也可 以合并计算工作年限.此外,还要注意,在我国法律中,以上,以下,以 内,届满,一般包括本数；所称的不满,以外,一般不包括本数.因此, 工作时间正好六个月的,经济补偿按照一个月的工资。 工资计算基数:规定工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二 个月的平均工资.这里的工资是指劳动者的应得工资,一般包括:计时 工资,计件工资,奖金,津贴和补贴,加班加点工资。根据规定,个人因 与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入,其收入在当地上 年职工平均工资 3 倍数额以内的部分,免征个人所得税。 21、恰当选择向劳动者支付”赔偿金”的情形 应当在员工按规定办结工作交接时再向劳动者支付经济补偿金。 22、避免出现应向劳动者支付”赔偿金”的情形 23 依法向劳动者索取”赔偿金” 赔偿责任是指:招录费用;培训费用;合同约定的其他培偿 24、正确办理解除或终止劳动合同的手续 提前书面通知劳动者解除或终止劳动合同；对从事有职业危害作业 的员工进行健康检查；与劳动者办理工作交接；结算薪金,按规定支 付经济补偿金；出具解除或终止劳动合同的证明；办理档案和社保 关系转移手续；妥善保管已经解除或者终止的劳动合同文本,至少保 两年备查。 25、正确出具解除或终止劳动合同的文书 最好不要用开除等字眼,尽量用规范说法”解除劳动合同”或”解除 劳动关系”；解除或终止劳动合同证明最好当面交给员工,并要求当 事人签字确认。 规章制度的风险规避 1、依法建立和完善规章制度根据劳动合同法的要求,依法建立和完善劳动规章制 度.对于现行的规章制度,如果有不符合劳动合同法等规定的,应尽快予以修改所 制定的规章制度,必须具备发生效力的要件,主要包括:内容合法,程序合法,经由 公示。 2、规章制度的制定主体要适格 3、规章制度的内容要合法 4、规章制度的内容要合情合理 5、规章制度的内容不能违反劳动合同 6、规章制度的内容不能违反公序良俗 7、规章制度最好是经过民主程序制定向所有的员工发出书面通知,附上企业规章 制度,请员工阅读并提出意见或建议,同时签字确认。对于新入职的员工,可在新 员工入职培训时发放规章制度,要求其阅读并提出意见或者建议,同时签字确认. 对于员工所提出的意见或建议(包括要求修改的意见),不论是否接受,都应给予 书面答复并形成书面记录.要求相关职工签字。若企业觉得有必要对规章制度进 行修改,要按照劳动合同法的规定对其他所有职工都再进行一遍民主程序。 8、规章制度经过公示才有法律效力用人单位规章制度必须要向全体职工公示,否 则不对职工产生效力.可以采取以下方式:在入职登记录增加声明条款。在劳动合 同中约定,员工已学习了解企业相关规章制度,并承诺遵守,违反愿意接受规定的 处罚.将规章制度交由每个职工阅读,并且在阅读后签字确认.签字确认,可以通 过制作表格进行登记,也可以制作单页的声明由职工签字,内容包括职工确认已 经阅读并且承诺遵守.保留已经公示的证据 9、组建并发挥工会以沟通协调作用 特殊用工的风险防范 1、谨防劳务派遣形成事实劳动关系 劳务派遣的最大特点是招聘与使用相分离, 劳务派遣单位 招聘员工,但不使用员工,用工单位不招聘员工,但使用员工, 从而形成”有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊形态. 要选择具有劳务派遣合法资质的单位,比如其注册资本不得 少于 50 万元. 在使用劳务派遣用工时,企业可以要求劳务派遣单位提供其 与劳动者所签订的劳动合同 要求被派遣劳动者在劳务派遣协议上签字 2、谨慎签署”劳动派遣协议” 3、劳动派遣用工是有法律限制的 4、依法保护被派遣劳动者的权益 5、用工单位要履行相应的义务 6、用工单位需要承担连带赔偿责任 7、合理使用非全日制用工 到职日期: 入职登记表 到职部门: 到职岗位(职务): 姓名 性别 出生年月 学历 婚否 民族 专业 毕业学校 健康状况 户籍所在地 身份证号码 参加工作时间 联系电话 电子邮件 联系地址 英语水平 计算机水平 原工作单位 离职原因 起止时间 学校 学历或资格证书 起止时间 工作单位 职务 教育经历 工作经历 本人保证所填写的上述信息真实,准确。如因提供虚假或遗漏相关信息导致用 声明 人单位误解而与本人签订劳动合同的，在试用期内，用人单位可以本人不 符合录用条件而解除劳动合同；在试用期过后劳动合同期限内，用人单位 可以因本人严重违反用人单位的规章制度而与本人解除劳动合同关系。 签名 日期 年 月 日 劳动合同签收登记表 单位： 序号 姓名 部门 职位 合同编号 收到人签名 收到日期 注备 解除（终止）劳动合同证明书 兹有 同志，于 年 月 日 被我单位录用，并签订 年劳动合同，劳动合同期限为 年 月 日 至 年 月 日（或无固定期限，以完成一定的工作为期限）。因 ， 根据《劳动合同法》第 条（ ）项规定于 年 月 日解除（终止）劳动合同。 特此证明。 （用人单位盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 公司于 年 月 日出具的《解除（终止）劳动合同证明书》。 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 续订劳动合同通知书 ： 您于 年 月 日与公司所签的劳动合同的期限即将于 年 月 日届满，公司决定 继续与你续订劳动合同。如同意续订合同，请于 月 日上/下午 时刻到 （部 门）办理续订劳动合同手续。如不同意续订合同，请于 月 日前以书面方式答复单位 特此证明。 （用人单位盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 公司于 年 月 日发出的《续订劳动合同通知书》。 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 劳动合同续签申请表 姓名 部门 职位 年龄 学历 入职日期 毕业院校 专业 现劳动合同期限 申请续签合同期限 年 月 日至 □固定期限 年 月 日至 年 □无固定期限 □以完成一定工作任务为期限 月 年 月 日 日 申请日期 予以续签 不予续签 直接上级意见 □ □ 人力资源部门意见 □ □ 理由 备注 解除劳动合同通知书（用人单位单方解除） （员工工号： ） 您与 公司于 年 月 日签订/续订的劳动合同，因您具有下列第 项情形，根据《 公司劳动合同管理制度》 第 条第 款的规定，决定从 年 月 日起解除劳动合同。 1、试用期内不符合录用条件。 2、严重违反公司规章制度。 3、严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害。 4、与其他用人单位建立劳动关系，严重影响工作或经公司提出仍不改正。 5、订立劳动合同过程中有欺诈，胁迫，乘人之危的行为。 6、被依法追究刑事责任。 7、患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作。 8、不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。 9、劳动合同所订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方 协商不能就变更劳动合同达成协议。 10、请您于 年 月 日前到人力资源部办理劳动合同解除手续。 特此通知！ 通知方（签名或盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 公司于 年 月 日发出的《解除劳动合同通知书》。 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 终止劳动合同通知书 （员工工号： ） 您与 公司于 年 月 日签订/续订的劳动合同，因下列第 因，根据《 公司劳动合同管理制度》 第 条第 款的规定，决定从 月 日起解除劳动合同。 1． 劳动合同期满。 2． 您已经开始依法享受基本养老保险待遇。 3． 公司被依法宣告破产。 4． 公司被吊销营业执照，责令关闭，撤销或者公司决定提前解散。 5． 法律法规规定的其他情形 。 请您于 年 月 项原 年 日前到人力资源部办理劳动合同解除手续。 特此通知！ 通知方（签名或盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 公司于 年 月 日发出的《终止劳动合同通知书》。 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 社会保险与员工福利管理制度 社会保险 第一条 社会保险是由国家规定的具有社会性，强制性，互济性和福利性的一种制度。公司 按照规定参加社会养老保险，医疗保险，工伤保险，失业保险，生育保险。人力资 源部应认真执行或配合有关部门做好各项保险的结算，统计工作，促进社会保险制 度改革的健康发展。 第二条 各项保险费用的提取，缴纳，使用，管理按规定办理。公司计提的工资总额，按上 级有关部门的政策规定执行，计算口径应与年报工资总额相一致，开支必须与财务 部门的实际支出相一致。 第三条 在处理社会保险待遇时，应正确计算工龄，区别一般工龄和连续工龄；掌握工伤与 非工伤的界限。 员工福利 第四条 员工福利是员工分配部门的延伸。 第五条 员工福利分集体福利和个人福利。集体福利包括员工集体文化福利，员工集体生活 福利，即员工在公司工作期内的培训等等。个人福利包括婚丧假，年假，以及女职 工产假，哺乳假待遇。同时，社会保险也是员工福利的一项重要内容。
18 页
390 浏览
HR必备劳动合同学习培训资料（137P）
《劳动合同法》解读与企业应对 石先广 1 《劳动合同法》简介 新法之下员工入职的法律风险防范与成本控制 新法之下劳动合同订立的误区诊断与合同条款设计 新法之下劳动合同管理的实务操作指南 新法之下规章制度制定操作指引 《劳动合同法》对工资支付的影响 新法之下非标准用工的法律风险防范 新法之下员工离职管理的法律风险防范与成本控制 2 一、《劳动合同法》简介 3 1 、从 《 劳动法 》 的实施状况看 《 劳动合 同法》的出台 劳动合同签约率低，随意用工现象比较严重 劳动合同短期化现在比较严重，不利于构建 和谐稳定的劳动关系 劳动合同不规范，劳动者权利不明确 劳动基准落实不到位，劳动者权益受侵害 4 2. 《劳动合同法》精要 重心：劳动者 权益保护 原则：劳资力 量平衡 《劳动合同法》 精要 目标：劳动关 系和谐稳定 要求：劳资合 同长期 5 3 、《劳动合同法》与《劳动法》、 《合同法》的关系 与《劳动法》的关系两种观点 主张依据《劳动法》： 原因，《劳动法》为基本法， 位阶高于单项法，只可细化和 补充，不可突破。 （一、二审稿都是根据 平行：处于同一位阶， 新法优于旧法原理，予以突破。 三审稿和四审稿均去掉了“根据 《劳动法》制定本法。 《劳动法》制定本法） 与《合同法》的关系 是特别法与一般法的关系，根据一般法在一定条件下可以 补充特别法的原理，对于《劳动法》没有规定的事项， 在不违反《劳动合同法》的条件下，可适用《合同法》。 6 4. 《劳动合同法》的适用范围 空间的适用范围。中华人民共和国境内， 香港、澳门、台湾地区除外。 对人的适用范围。 时间时间适用范围。 2008 年 1 月 1 日起 施行，另外规定了过渡性条款。 7 用人单位 劳动者 各种类型企业 劳动者 √ 民办非企业单位 劳动者 √ 个体经济组织 劳动者 公务员 √ 国家机关 & 社会团 体 × 参照公务员管理的工作人员 工勤人员 √ 事业单位 聘用制有特殊规定的 家庭或者个人 家政服务人员 × 个体工匠 帮工、学徒 × 农村承包经营户 受雇人 × × 8 × 《劳动合同法》的过渡性条款 《劳动合同法》施行前已经订立且在新法施行之日存 续的劳动合同，应该按照原来的劳动合同继续履行。 《劳动合同法》施行前已建立劳动关系，但是没有订 立书面劳动合同的，新法施行后，劳资双方应该在本 法施行之日起一个月按照本法的规定订立书面的劳动 合同。 连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再 次续订固定期限劳动合同起始计算。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者 终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金 的，经济补偿年限按劳动者在本单位连续工作的年限9 5. 《劳动合同法》对企业的影响 短期内将增加企业现有的用工成本 企业将面对自我意识越来越强的劳动者 现有的人力资源管理方式受到冲击 企业总的应对策略 树立细节决定成败和精细化管理的意识 改被动管理为主动管理 实施企业社会责任 构建和谐劳动关系、增强企业持久竞争力 10 二、新法之下员工入职的 法律风险防范与成本控制 11 1. 知情权的运用与员工入职的法律风险防 范 序号 审查内容 可能导致的风险 应对措施 学历、工作经历是否 真实等 招聘失败 行使知情权 签订诚信承诺书 2 是否存在潜在疾病、 残疾等 解除劳动合同受限 入职健康检查 制 3 年龄是否达到 16 岁 行政处罚甚至刑事 查验身份 责任 4 是否与其他企业有未 到期劳动合同 承担连带赔偿责任 查验与其他单位终结劳动 关系的证明 5 是否对其他单位负有 竞业限制义务 承担赔偿责任 调查前任公司、让员工签 订不负有竞业限制承诺书 6 外国人是否办理就业 手续 违法、合同无效 查验相应的证件和资格 1 案例 12 入职招聘案例一 小周只有大专文凭，但他自认为自己具有软件开发 天赋，便花了 800 元买了一张某大学计算机专业硕士研究 生毕业文凭到某软件开发公司应聘软件开发人员。幸运的 是小周竟顺利获得聘用，并与公司签订了为期 5 年的劳动 合同。但到公司不到半年，随着工作的深入开展，小周的 思路、专业知识和技能严重不足慢慢暴露。部门主管对他 起了疑心，并让公司人力资源部上网查验小周的毕业证， 结果发现小周的文凭是假的，公司遂即将其辞退。小周以 公司单方解除劳动合同为由，申请劳动仲裁，要求公司按 规定支付经济补偿金 5000 元。请问小周的请求能否获得 法律支持？ 13 入职招聘案例二 王先生被某动漫公司招聘担任工程师，双方约定月 工资 6000 元。王先生在填写员工招聘表时，在个人简历 中写明“ 2004 年— 2006 年在某某动漫设计公司任技术主 管”并在该表上签字承诺：“以上所填内容均真实，如有 虚假，愿意接受无条件解聘处理。”但工作一段时间后， 公司发现王先生并不具有设计动漫的能力和经验，经调查， 王所谓担任“某某动漫设计公司技术主管”的情况是虚假 的，公司遂辞退王先生，王先生向劳动仲裁机构申诉，要 求公司支付未提前 30 天通知解聘的替代工资 6000 元。请 问王先生的请求能否获得法律支持？ 14 2 、告知义务 告知义务（先合同义务） 用人单位 工作内容、工作条件、工作地点、职 业危害、安全生产状况、劳动报酬， 以及劳动者要求了解的其他情况 。 六十条：劳务派遣单位应当将 劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者。 违反告知义务的法律后果： 1 ，劳动合同无效和部分无效（ 26 条）； 2 、有欺诈，劳动合同无效，劳动者 可根据 38 条随时解除合同；用人单 位可根据 39 条随时解除合同 劳动者 与劳动合同直接相关 的基本情况，劳动者 应当如实说明。 提示： 1 、要尽诚实信用原则，如实告知； 2 、遵守告知时间，签订合同之前； 3 、不能选择性告知； 4 、用人单位的知情权有限的。 15 3 、招聘知情权与入职管理应对措施 招聘——变“事后考核”为“事前考察”。 把好面试关：人力资源部参与面试并负责应聘者的 背景调查工作，重要岗位由科室经理及部门总经理 联合面试。 严格审核面试申请表中内容，防止员工虚假陈述。 员工入职声明的运用。 规章制度的运用。 无效劳动合同的运用。 重视“管理书面化”工作。 16 三、新法之下 劳动合同订立的误区诊断 与劳动合同条款设计 17 1. 企业在签订劳动合同时的误区 序号 存在误区 1 不签合同对自 己有利 2 “ 临时工”不 用签合同 试用期过后再 签合同 收取押金、扣 押证件 3 4 可能导致的风险 正确做法 支付双倍工资 自身利益无法保护 签订合同 无固定期期限合同条 件成立 同上 签订合同 超过 1 个月的，支付 双倍的工资 行政处罚、 赔偿损 失 第 9 条、第 84 条 试用期在合同 中约定 不收押金、 不扣押证件等 18 《劳动合同法》对劳动合同 订立时间的新规 定 不签劳动合同的期限 支付的成本与风险 序号 1 1 个月内 无风险 2 超过 1 个月不满 1 年 支付双倍工资 3 超过 1 年 视为无固定期限劳 动合同成立 浙江省劳动合同办法：用人单位应在录用之日起 15 日内与劳 动者签订合同，并在签订之日起 15 日内到劳动部门备案。未 按规定订立劳动合同的，按每人处以 200 元以上 400 元以下 19 的罚款。 应对措施 树立用工必须签订书面劳动合同的观念。 重新设计劳动合同签订流程。 “ 招聘面试通知录用报到签约”转变为 “招聘面试通知签约签约报到”。 人力资源管理权要集中，建立用工责任制。 严禁下属部门随意用工，建立用工部门责任制， 对具体用工部门随意用工或拖延签订合同的行为 追究责任。对具体用工部门的负责人进行有关劳 动合同签订和事实劳动关系风险的培训。 20 2. 无效劳动合同的预防 序号 原因 1 违反法律、行政法规 的强制性规定 欺诈、胁迫、乘人之 危 免除自己的法定责任 排除员工权利 2 3 责任主体 劳资双方 劳资双方 用人单位 法律责任 1 、随时解除合同 2 、支付员工工资 3 、赔偿损失 第 28 条、 38 条、 39 条、 86 条 21 3. 劳动合同条款 = 必备条款 + 约定 条款 劳 动 合 同 内 容 必 备 条 款 劳资双方的基本情况 劳动合同期限 工作内容和工作地点 工作时间和休息休假 劳动报酬 社会保险 劳动保护、劳动条件和职业危害防护 试用期 约 定 条 款 服务期 商业秘密保护 违约责任 补充保险和福利待遇 合同文字条款 22 劳动合同期限的种类与选择 种类 适用范围 签订条件 经济补偿金 固定期限 适用范围广 协商确定 到期终止可能需 要支付经济补偿 金 无固定 期限 保密性强、技术复 杂、需要保持人员 稳定的岗位 协商确定 + 法定情 形之一 退休终止的不需 要支付经济补偿 金 以完成一定的 难以确定工作时间 协商确定 工作为期限 的生产经营项目 任务完成终止时 不需要支付经济 补偿金 应对措施 23 无固定期限劳动合同条件成立示意图 无固定期限合同 双方协商订立 （本法十四条第 一款） 任意性规范 法定情形出现 劳动者单方面要求订立 （本法第十四条第二款三项） 强制性规范 逾期不签书面 劳动合同的法律 责任（本法 14 条 第三款） 1 、劳动者已在该单位连续工作满十年； 2 、用人单位初次实行劳动合同制度 或国有企业改制重新订立劳动合同时， 法律责任：本法第 82 条 劳动者在该用人单位连续工作 第二款自应当订立无固定期合同 满十年且距法定退休年龄不足十年的； 之日起向劳动者每月支付 3 、连续订立两次固定期限合同且劳动者 两倍的工资。 没有第 39 条和第 40 条第一、二项规定的 24 情形续订劳动合同 应对无固定期限劳动合同的措施 根据岗位价值评估等级确定劳动合同期限种类，并建立严格 的劳动合同续签评审制度。 对于不需要签订无固定期合同的岗位，采取以下措施： a 、阻止法定条件成立； b 、采用其他用工形式； c 、业务 外包； d 、子公司之间轮流续签合同。 对于签订了无固定期合同的，应注意变“死”为“活”： a 、合同无期限，岗位有期限，合理利用劳动合同变更； b 、完善规章制度，严格考核，出现法定解除事由予以解除合 同，合理运用劳动合同解除。 25 工作内容与工作地点 工作内容：要明确岗位职责、技能要求，一般 而言需要化“简”为“繁”，这涉及到将来企 业证明劳动者不胜任工作；但对于工作岗位固 定性弱、需要机动作业的，岗位职责可以相对 模糊，以便以后灵活用工。 工作地点：需要明确，分为具体的、相对具体 的、模糊的，范围宽泛相对比较有利。案例 26 工作地点 案例 郭女士是上海人， 2004 年与浙江某制药有限公司签 订劳动合同，约定的工作地点为上海。 2006 年起，郭女 士担任公司的市场部总监。 2006 年 12 月 31 日，制药公 司向郭女士发出公函称：“基于公司注册地位于杭州，公 司对于业务组织进行调整。因此，公司现决定对您的工作 地点进行调整。从 2007 年 3 月 1 日起，工作地点变更为 浙江杭州。” 郭女士不愿到杭州工作，她仍然在上海原 工作地继续照常工作。见郭女士不服从安排，公司以她旷 工超过 15 天为由开出了辞退通知书。郭女士认为自己的 合法权益受到侵犯，因此向劳动仲裁机构申请仲裁，要求 公司支付违法解除劳动合同的赔偿金 20 万元。请问郭女 士的请求是否合法？ 27 区别 性质 工作时间条款 工时制度 种类 标准工时制 不定时工时制 综合计算工时制 工作时间定工作 量 一般劳动者 直接确定工作量 工作时间定工作量 内容 8 小时 / 天 40 小时 / 周 要求 不需要批准 无固定时间要求 一个周期内平均 8 小时 / 天 需劳动部门批准 需劳动部门批准 加班 工作时超过时间 就是加班；休息 日、节假日安排 劳动也是加班 范围 特定的三类人员 劳动部的规定：不 定时工时制不存在 加班问题 特定的三类人员 一个周期超过标准 时间属于加班；节 假日安排工作也是 加班。 28 不定时工时制的三类人员 （ 1 ）企业中的高级管理人员、外勤人员、推 销人员、部分值班人员和其他因工作无法按 标准工作时间衡量的职工； （ 2 ）企业中的长途运输人员、出租汽车司机 和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因 工作性质特殊，需机动作业的职工； （ 3 ）其他因生产特点、工作特殊需要或职责 范围的关系适合实行不定时工作制的职工。 29 综合计算工时制的三类人员 （ 1 ）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业 等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职 工； （ 2 ）地质及资源勘探、建筑、制盐、旅游等 受季节和自然条件限制的行业的部分职工； （ 3 ）其他适合实行综合计算工时工作制的职 工。 30 休息休假条款 种类 带 薪 假 其他假 女 职 工 假 期 假期名称 假期种类 假期天数 备注 法定节假日 全体公民的，共 11 天； 法定 年休假 5 天 10 天 15 天 法定 探亲假 探望父母 20 天；配偶 30 天 婚假 3 天，晚婚增加婚假 12 天（浙江地方规定） 法定 丧假 3 天（直系亲属）； 1-3 天（岳父母、公 婆） 法定 事假 病假 产前休息 企业自定 企业自定 医疗期根据工龄确定 浙江地方规定 法定 + 自定 法定 + 自定 产假 90 天；难产增加 15 天，多胞胎 15 天 / 个 法定 流产假 不满 3 个月 20- 30 天； 3 个月以上 7 个以 下 50 天。浙江地方规定 法定 哺乳期 1 年，特殊情况可延长半年（体弱儿） 法定 哺乳假 半年，有条件的可以 1 年（浙江地方规定） 法定 + 自定 31 劳动报酬条款设计 薪酬设计理念：薪酬设计应为劳动用工 提供支持和服务。 薪酬设计技巧：固定工资 + 浮动工资 （基本工资 + 绩效工资）。 薪酬调整原则：调整员工工资组成，考 虑部分项目福利化、费用化；增加员工 奖金或其他浮动项目，固定工资少增加 或不增加。 32 试用期条款： 用人单位在试用期上的误区及诊断 序号 存在误区 1 试用期过后再签订合同 2 试用期的期限随意约定 可能导致的风险 超过一个月双倍工资 正确做法 签订合同 支付赔偿金 第 83 条 视为放弃试用期 第 19 条第 4 款 案例 员工随时走人 第 38 条 补足差额支付赔偿金 新规定 试用期在合 同里 缴纳社保 3 单独签订试用期合同 4 试用期可以不上社保 5 6 试用期可以低于最低工资 试用期不符合条件可再延长 视为试用期已过 续签合同可以再约定试用期 无效 7 8 试用期可以随便辞退员工 案例 违法辞退，双倍成本 新规定 及时辞退 新规定 新规定 33 违法试用要支付赔偿金 第 83 条规定：用人单位违反本法规定与 劳动者约定试用期的，由劳动行政部门 责令改正；违法约定的试用期已经履行 的，由用人单位以劳动者试用期满的月 工资为标准，按违法约定的试用期的期 限向劳动者支付赔偿金。 34 试用期与劳动合同期限的对应关系 劳动合同期限 试用期期限 不满 3 个月的或以完成一定 工作任务为期限的 3 个月以上不满 1 年的 不得约定试用期 1 年以上不满 3 年的 不得超过 2 个月 3 年以上的 不得超过 6 个月 无固定期限的 不得超过 6 个月 不得超过 1 个月 35 案例 某服装设计有限公司经过面试、口试、笔试 后，决定招用王女士。王女士提出签订 3 年期的劳 动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：“按照 公司的规定，凡是新招用的职工要先签订 6 个月的 试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳 动合同。在第 5 个月时，公司认为王女士不符合录 用条件，便通知王女士走人。王女士经过律师指点， 要求公司支付一个月经济补偿金和未提前一个月通 知的一个月工资的代通知金。请问王女士的请求能 否获得法律的支持？ 36 试用期工资有了新标准 第 20 条：劳动者在试用期的工资不得低 于本单位同岗位最低档工资或者劳动合 同约定工资的 80% ，并不得低于用人单 位所在地的最低工资标准。 37 案例 李小姐在某公司担任销售工作，销售业绩很不错。 李小姐与公司签订的劳动合同到期后，公司人力资源部通 知李小姐：“由于你工作出色，公司决定与你续签劳动合 同并升任你为市场主管。按照公司的规定，新上任人员必 须有半年的试用期。”公司与李小姐重新签订了一份为期 3 年的劳动合同，并约定了半年的试用期。未曾想到，做 销售是一把好手的李小姐在市场方面却英雄无用武之地， 没有做出成绩。于是，公司以李小姐在试用期内表现不符 合录用条件为由解除了与她的劳动合同。李小姐不服气， 申请劳动仲裁。请问，公司能否以不符合录用条件为由解 除劳动合同？ 38 试用期辞退员工的条件 第 21 条：在试用期中，除劳动者有《劳 动合同法》第 39 条和第 40 条第 1 项、第 2 项规定的情形外，用人单位不得解除劳 动合同。用人单位在试用期解除劳动合 同的，应当向劳动者说明理由。 39 服务期条款 设定服务期的条件：专项培训费 + 专业技术培训 服务期的期限：当事人约定，注意合理性； 服务期的期限起算应明确 违约金的数额：总额不能超过培训费， 违约金计算遵循等额递减原则。 服务期与劳动合同的期限不一致如何处理 案例 40 劳动合同期限与服务期不一致 案例 胡先生系某公司职员，双方签订的劳动合同期限至 2006 年 12 月 31 日。 2004 年 1 月，公司派胡先生去欧洲培训 2 个 月，为此支付了 6 万元的培训费用。出国培训前双方签订了服 务期协议书，约定胡先生培训结束后要为公司服务 5 年，若违 反约定提前辞职需要支付违约金。培训结束后胡先生回到公司 继续工作。很快， 2006 年 12 月 31 日到来了，公司通知胡先 生续订劳动合同，胡先生要求升职、加薪，双方无法就此达成 一致意见。胡先生则认为双方不能就续签合同达成协议，原合 同就应期满终止，便不再来公司上班。公司几经通知不见胡先 生人影，便向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求胡先生依据 约定支付公司违约金。请问公司的请求能否获得法律支持？ 41 商业秘密保护与竞业限制条款 1 、前提条件 - 商业秘密存在 2 、义务主体 - 知悉商业秘密的人员 3 、竞业限制期限 - 最长不能超过 2 年 4 、竞业限制的范围 - 双方约定，包括行业范围和地域范围 5 、经济补偿 - 按月支付竞业限制经济补偿金 案例 6 、违约金 - 双方约定，法律没有限制但要注意合理性 应对措施 42 保密津贴≠竞业限制经济补偿金 案例 某机电集团公司与员工黄某在劳动合同中对 “竞业限制”事项作了专门规定，公司支付黄某每 月的“竞业限制”津贴外，黄某离开原单位后 2 年 内不得到同行业工作，黄某对此无异议。从开始工 作的头一个月起，公司就在黄某的工资中加入“竞 业限制津贴”，一直加到黄某提出辞职。辞职后， 黄某到另一家与原公司生产的产品基本相同的单位 工作。原单位知道此事后，要求黄某返还已支付的 “竞业限制津贴”。黄某未同意，于是公司将黄某 告上仲裁庭。请问公司的请求能否获得法律支持？ 43 保密津贴≠竞业限制经济补偿金 保密津贴 竞业限制经济补 偿金 作用不同 保密的津贴 性质不同 可发也可以不发 必须发放 支付时间不同 在职期间 竞业限制的补偿 离职之后 44 应对措施 超越《劳动合同法》，灵活运用民法规则、 反不正当竞争法、刑法的规则立体保护商 业秘密。 45 违约责任条款 可设定违约金的情形有了明确的规定。仅限 于两种： （ 1 ） 劳动者违反服务期约定的。 而用人单位可以设定服务期的情形只限于一 种情形，即用人单位提供专项培训费用，对 劳动者进行专业技术培训。 （ 2 ） 劳动者违 反竞业限制规定的，用人单位可以设定违约 金。 违约金的数额。违反服务期的，等额递减原 则支付；违反竞业限制的，双方约定。 46 应对违约金法律规定的措施 超越劳动合同法 理念的转变：变“约束”为“激励”。 留人机制要变“劳”为“民”。 福利支付要变“一次性支付”为“长期性 支付”。 47 四、新法之下劳动合同管 理实务操作指南 48 劳动合同履行：诚实信用 特殊情况下劳动合同履行的新规定 劳动合同变更：协商一致 常见变更情形调岗、调职、调薪的操作 常见变更情形调岗、调职、调薪的 劳动合同续签：谨防落入陷阱 劳动合同续签时注意的问题 浙江省劳动合同办法还有关于劳动合同中止的规定 应对措施 49 特殊情况下劳动合同履行的新规定 1 、单位基本事项发生变化时的劳动合同履行 《劳动合同法》第 33 条：用人单位变更名称、法定 代表人、主要负责人或者投资人、注册、登记备案等 事项，不影响劳动合同的履行。 2 、 用人单位发生合并、分立时劳动合同的履 原劳动部《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意 行 见》第 13 条规定：用人单位发生分立、合并、股份 转让等情况应变更劳动合同，且要遵循平等自愿、协 商一致的原则。 《劳动合同法》第 34 条：用人单位发生合并或者分 立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其 权利义务的用人单位继续履行。 50 调岗、调职、调薪的操作 “ 三调”的司法实践要求 首先，承认用人单位有用工自主权，即可 以单方进行“三调”； 其次，为防止用工自主权滥用，“三调” 要具有充分合理性。 应对措施 51 “ 三调”的应对措施 制定岗位职责和技能要求。 在劳动合同条款中增加调职、调岗、调薪 的弹性条款。 在企业的规章制度中进一步明确调职、调 岗、调薪相应的条件和情况。 做好绩效考核工作。 52 续签劳动合同时应注意的问题 合同到期应及时办理终止或续订手续。 续签劳动合同时，不得约定试用期。 续签劳动合同，应小心无固定期限劳动 合同的成立条件。 对于 1—6 级的工伤职工，劳动关系应保 留，除非职工愿意终止。 外国人、邻近退休人员续订劳动合同不 应超过法定期限。 53 应对措施 一次签订多份合同，分别保管。 变更劳动合同要采用书面形式。 建立劳动合同续签评估制度。 建立劳动合同到期前的预警机制，预防事 实劳动关系的成立。 54 五、新法之下企业规章制 度的制定 55 规章制度的作用 企业规章制度生效要件 企业规章制度的执行、修改 规章制度合法要件欠缺的法律后果 应对措施 56 1. 规章制度的作用 正面教育、引导作用 反面的警戒、威慑作用 防患未然、预防劳动争议作用 事后支持、处理劳动争议的证据作用 总结：没有规矩不成方圆，规章制度是 企业的内部法，可以帮助企业实现劳动 用工的规范化管理。 57 2. 企业规章制度生效要件 件 规 章 制 度 生 效 要 实 体 要 件 主体适格（用人单 位） 内容合法、合理 不与劳动合同和集体 劳动合同冲突 案例 不违反公序良俗 程 序 要 件 经过平等协商程序 向劳动者公示或告知 58 案例 王小姐与公司签订的劳动合同中约定，每年年底，公司 将对其进行业绩考评，并根据考评结果发放当年的年终 奖。 2005 年 12 月，该公司人事经理召集部分职工代表，经过 充分协商，制订了新的年终奖制度，并进行了公示。新制度规 定，从 2006 年 1 月 1 日起，公司将根据员工的工作时间实行 年底双薪制度，只要当年工作时间满 12 个月，且至当年 12 月 31 日仍在职的员工，才可获得年底双薪。 2006 年 11 月 1 日， 公司通知王小姐，合同于 12 月 28 日终止，将不再与其续签。 王小姐应允，但要求公司按劳动合同约定支付她当年的年终奖， 公司按照新的年终双薪制度予以拒绝。请问应该如何支付年终 奖? 59 程序要件之一：平等协商程序 职工代表大会或全体职工讨论，提出方 案、意见 （先）民主 工会或职工代表与企业平等协商确定 （后）集中 60 程序要件之二：公示或告知程序 可用公示或告知方法： A 传阅或分发； B 层层培训； C 考试； D 签收； E 员工手册发放法； F 会 议宣传法。 问题公示或告知方法： A 局域网； B 电子邮件法； C 作为合 同的附件。 61 应对措施 牢固树立“程序正义”的意识。 做好已存在规章制度的修改和完善工作。 重视工会及职工代表人选的调整。 修订公司规章制度会签制度。 62 3 、企业规章制度的执行、修改 规章制度的定期或不定期法律审查 规章制度修改程序 A 、将增删修正的内容详细成文； B 、将成文的内容履行平等协商程序（同新 制订时）； C 、履行公示或告知程序（同新制订时）； D 、将经公示程序后的内容取代原规章制度 中的相关内容。 63 4. 规章制度合法要件欠缺的法律后 果 行政责任 不予适用 劳动者可以随时通知解除劳动合同 民事赔偿责任 64 六、 《劳动合同法》对 工资支付的新规定 65 工资约定不明的补充机制 集体合同 同工同酬 拖欠劳动报酬的惩罚机制 50%---100% 的赔偿金 劳动者追讨薪水的绿色通道 支付令制度 66 拖欠劳动报酬的惩罚机制 （ 1 ）未依照劳动合同的约定或者未依照本法 规定支付劳动者劳动报酬的； （ 2 ）低于当最低工资标准支付劳动者工资的； （ 3 ）安排加班不支付加班费的； （ 4 ）解除、终止劳动合同，未依照本法规定 向劳动者支付经济补偿的。 67 七、新法之下非标准用工 的法律风险防范 68 劳务派遣 1 、劳务派遣三方关系 2、与劳务派遣相近似的概念的区分 3 、用工单位对被派遣劳动者的义务 4 、用工单位的连带赔偿责任 5、 用人单位与劳务派遣企业签订协议时应注意的问题 非全日制用工 1 、非全日制用工的特点 2 、企业采用非全日制用工时应注意的问题 69 劳务派遣三方关系 民事法律关系 劳务派遣协议 派遣机构（公司） 用工企业 支付派遣费用等 工资等 劳动合同关系 提供劳动 特殊劳动关系 劳务派遣劳动者 上岗合同 可签可不签 70 职业介绍与劳务派遣 求职者 劳动关系 介绍工作 用人单位 介绍工作 申请找工作 申请招工 职业介绍机构 71 劳动力派遣与承揽（外包）的区别 承揽人 承揽合同 定作人（发包人） 劳动关系 劳动者 72 用工单位对被派遣劳动者的义务 1 、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和 劳动保护； 2 、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； 3 、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相 关的福利待遇； 4 、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的 培训； 5 、连续用工的，实行正常的工资调整机制。 73 用工单位的连带赔偿责任 被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派 遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 这一规定使劳务派遣在分散用工风险上的 作用大大降低，企业选择劳务派遣用工方 式的，应慎重选择劳务派遣组织。 74 用人单位与劳务派遣企业签订协议时应 注意的问题 1 、审查劳务派遣企业的资质，选择抗风险能力强 的； 2 、明确被派遣员工和工作岗位的基本情况； 3 、明确劳务派遣的期限； 4 、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式； 5 、明确违反协议的法律责任。 75 非全日制用工的特点 1 、以小时计酬； 2 、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间 不超过 4 小时，累计每周工作时间不超过 24 小时； 3 、劳动者可以与两个以上用人单位建立劳动 关系。 76 企业采用非全日制用工时 应注意的问题 1 、劳动合同的形式。口头或书面。 2 、试用期。不得约定试用期。 3 、劳动报酬结算。结算周期最多不超过 15 日。 4 、劳动关系的终止。任何一方均可随时通知 对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。 77 八、新法之下员工离职管理 的法律风险防范与成本控制 78 员工离职的类型 员工离职的三金 --经济补偿金、违约金、赔偿金 员工离职的规范管理的实务操作 79 1. 员工离职的类型 协商解除 （第36条） 单位单方 解除 解 除 离 职 即时通知解除（第39条） - 过失性解除 预告通知解除（第40条） - 非过失性解除 经济性裁员 （第41条） 不得解除 单方解除 （第42条） 即时通知解除 无需通知立即 解除 （第 38 条） 情 形 劳动者单方 解除 - 过失性解除 预先通知解除 （第 37 条） - 非过失性解除 终止 （第44条） 逾期终止 （第45条） 80 协商解除劳动合同的特点与关键 特点：协议解除不受任何条件的约束，只 要不违法法律、法规规定，不损害他人利益即 可。 案 例 关键：谁先提出 案 例 81 协商解除劳动合同 案例一 何小姐大学毕业后，进入了某公司，不久又幸福地成立了家庭。 后来，何小姐觉得工作压力大，便萌生了想换家单位试试看的想法。 但离终止劳动合同还有半年的时间，因此何小姐想还是等到合同到 期终止吧。不日，公司找何小姐谈话，与其协商，因近来公司经营 情况的变化，想与何小姐提前解除劳动关系，并按规定支付给何小 姐经济补偿金。何小姐觉得这正是个好机会，于是双方谈妥条件后， 签订了解除劳动协议书。在办理完相关手续后何小姐便离开了公司。 一周后，何小姐到医院检查发现自己怀孕了。他推算是在劳动合同 解除之前的事，于是何小姐将公司告上仲裁庭，要求恢复劳动关系。 82 协商解除劳动合同 案例二 王小姐是某公司行政部门的一名员工，与公司签订了 5 年期限的劳动合同。 但在劳动合同履行期间，王小姐所在的公司因经营管理不善和激烈的市场 竞争而陷入了经营困难的状况。为摆脱困境，公司决定采取减人增效的办 法，提出了协商解除劳动合同的方案。方案规定：员工在方案公布后 7 天 内书面同意与公司协商解除劳动合同的，公司在法定经济补偿金之外再给 予额外奖励金。方案公布后，王小姐对是否接受该方案解除劳动合同犹豫 不决。 10 天后，王小姐终于决定与公司协商解除劳动合同，于是即向公 司递交了协商解除劳动合同的书面意见书，并要求公司按规定支付法定经 济补偿金和额外奖励金。公司接受王小姐的解除劳动合同的意见书后，同 意与王小姐协商解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金和额外奖励金。 王小姐遂将争议提交到劳动争议仲裁委员会。请问，公司的做法是否正确？ 83 即时通知解除（过失性解除） 劳动合同操作一览表 解除原因 试用期间 应对措施 严重违纪 应对措施 重大损害 兼职 解除条件分解 1 、试用期间 2 、不符合录用条件 1 、存在规章制度 注意的问题 案例 录用条件的明确 证明责任 案例 严重违纪的界定 证明责任 2 、严重违反规章制度，按规 定可以辞退 1 、严重失职，营私舞弊 案例 2 、造成重大损害 重大损害的界定 证明责任 对完成本单位的工作任务造成 严重影响或用人单位提出，拒 不改正的 严重影响或者提 出异议的证明责 任 无效劳动合同 欺诈、胁迫、乘人之危 刑事责任 被追究刑事责任 特别提醒 1 、随时≠ 随便 2 、解除劳 动合同工 会的知情 权 第 43 条 证明责任 案例 刑事责任的范围 84 试用期解除劳动合同案例 某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员， 从事公司新项目的开发工作。周先生经过层层面试，最终被公司聘用。 经双方协商，公司与周先生等人签订了为期 6 年的劳动合同，其中约定 试用期为 6 个月。然而，合同履行后不到 2 个月，公司因经营战略调整， 决定撤销该新项目，包括周先生在内的许多人员都被列入了裁员范围。 当公司人力资源部经理将这一决定通知周先生时，周先生却要求单位 补偿 2 个月的工资，理由是：公司先提出解除合同又没有提前 30 日通 知。对这一“无理要求”，人力资源经理当场予以拒绝，并说：“公 司是在试用期内辞退你，根据规定，是不需要提前通知并支付经济补 偿金的！” 周先生在办理完离职手续后不到两周就将公司告到了当 地劳动争议仲裁委员会。 85 试用期员工管理的应对措施 招聘中将“录用条件”具体化、书面化。“共 性” +“ 个性” “ 岗位职责描述”或“工作及考核要求”具体化、 书面化。 “ 录用条件”、“岗位职责描述”、 “工作及考核 要求”要事先公示。 严格试用期考核，“定期考核” +“ 不定期考核”。 杜绝延长试用期，暂时还难以确定其是否符合部门要 求的，按“从严控制”原则在试用期内解除劳动合同。 86 严重违纪 - 案例一 王小姐与某公司签订了为期三年的劳动合同，在 劳动合同履行中，王小姐因上班期间打电脑游戏被单位 发现，单位遂以王小姐严重违纪为由解除劳动合同。王 小姐不符，遂将该争议提交劳动争议仲裁委员会，劳动 争议仲裁委员会受理后，经查，公司的规章制度中规定， 上班期间打电脑游戏属于禁止的行为，但是这种禁止的 行为是否属于严重违纪行为，单位的规章制度中并没有 说明。最后，裁决公司据此解除劳动合同不当。 87 严重违纪 - 案例二 张女士在公司担任仓库协调员，去年夏天，她在没有告知单 位的情况下，拿了仓库里 4 盒蚊香。公司发现蚊香丢失后在内部开 展调查，当问到张女士时，她承认是自己拿了这几盒蚊香，随后将 蚊香归还了单位。在单位看来这是盗窃行为，根据《员工手册》， “偷窃或盗用公司或同事财物”属于严重过失，员工第一次犯严重 过失就要开除。因此单位作出了开除张女士的决定。但张女士辩解， 因为仓库员工向她反映收货场蚊子很多，因此拿了 4 盒蚊香放在自 己办公桌下，准备拿给收货员工用，后来考虑到收货区域是禁烟区 就没有使用，因此不认为自己属于严重违纪。请问，张女士的行为 属于严重违纪吗 ? 88 利用严重违纪辞退员工的应对措施 1 、建立、健全规章制度。实体要件 + 程序要件。 2 、规章制度应对“严重违纪”作出明确的界定。 针对严重违纪的员工处理方式 （ 1 ）单独对严重违纪作规定：列举式 （ 2 ）在具体的守则中规定：如在考勤制度中规定。 （ 3 ）兜底条款、类推制度。 针对“小错不断，大错没有”的员工处理方式 （ 1 ）就单个行为累计式 （ 2 ）就处罚方式累计式 （ 3 ）逐步加重式 （ 4 ）逻辑机构式 3 、应做好日常管理、取证工作。 实施处罚时应注意三点：时限、证据、程序（送达） 89 重大损害 - 案例一 黄先生是某制冷设备有限公司的空调维修工人， 该公司认为，黄先生维修的空调存在返工，给公司造 成了损失，便作出辞退黄先生的决定，黄先生不服将 该争议提交到劳动争议仲裁委员会，要求恢复劳动关 系。仲裁庭在审理时发现该公司只是笼统的说黄先生 返工给公司造成了损失，具体的损失数额以及公司规 章制度并没有事先明确造成多大的损害公司可以解除 劳动合同。请问黄先生的请求能否获得支持？ 败诉原因：没有事先对“重大损害”作出界定 90 重大损害 - 案例二 谢某系某公司管理部主管， 2006 年公司搬迁新址装修时， 谢某利用职务之便，选任自己朋友的装修公司为公司进行装修。 由于谢某朋友的装修公司是小公司，在为谢某公司装修时一再 拖延工期，且许多装修材料系假冒伪劣，结果给公司造成了 20 余万的损失。公司依据本单位的规章制度的规定决定与谢 某解除劳动合同。谢某不服，向当地劳动争议仲裁部门申诉， 要求继续履行劳动合同。劳动争议仲裁委员会受理后，经查， 公司的规章制度中规定，因工作人员的原因，给单位造成直接 或间接损失 10 万元以上的，公司可以提前辞退。请问谢某的 请求能否获得支持？ 比 较 91 刑事责任 - 案例一 刘某因涉嫌盗窃，被公安机关拘留审查。 在关押期间，其所在企业以其被追究刑事责任 为由，解除了与刘某之间的劳动合同。后来刘 某被公安机关以证据不足予以无罪释放。刘某 要求原单位恢复劳动关系被拒，单位不予恢复。 刘某到当地的劳动争议仲裁委员会申诉。请问 刘某的请求能否获得支持？ 败诉原因：不是刑事责任 92 刑事责任 - 案例二 徐某系某公司职工，公司与其签订了 5 年期限 的劳动合同。在工作到第三年时，徐某因涉嫌诈骗罪 被检察院刑事拘留，后批准逮捕，于次年 11 月向法 院提起公诉。法院经审理后，依法判决徐某犯诈骗罪， 判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。该公司依照《劳 动法》的有关规定，开出退工单，与徐某解除劳动关 系。徐某申诉至劳动争议仲裁委员会，要求公司与其 恢复劳动关系。请问徐某的请求能否获得支持？ 比 较 93 刑事责任的范围 被法院判处刑罚的； 主刑：（ 1 ）管制（ 2 ）拘役（ 3 ）有期徒刑（ 4 ）无期徒 刑（ 5 ）死刑。 附加刑：（ 1 ）罚金（ 2 ）剥夺政治权利（ 3 ）没收财产。 被法院判处免于刑事处分的； 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。 原劳动部的规定，劳动者被劳动教养的，也可解除劳动合同。 特别提醒：刑事责任与行政责任的区别 94 用人单位预告通知（非过失性） 解除劳动合同一览表 解除原因 解除条件 注意的问题 医疗期满解除 1 、医疗期满 2 、不能从事原工作，也不 1 、提前 30 日 能从事另行安排的工作 通知，未提前 30 天需要支 不能胜任解除 1 、不能胜任工作 付一一个月工 2 、经过培训或者调整工作 资代通知金 应对措施 岗位仍不能胜任工作的 2 、支付经济 客观情况变化 1 、客观情况发生重大变化， 补偿金 解除 致使原劳动合同无法履行 3 、不要忘记 2 、无法对变更劳动合同达 通知工会。 成协议 解除限制 第 42 条规 定的 6 种 情形 95 医疗期—概念及期限（劳动部的规定） 总工作年限 本单位工作年限 医疗期 计算周期 5 年以下 3 个月 6 个月 5 年以上 6 个月 12 个月 5 年以下 6 个月 12 个月 5 年以上 10 年以下 9 个月 15 个月 10 年以上 15 年以 12 个月 18 个月 15 年以上 20 年以 18 个月 24 个月 20 年以上 24 个月 30 个月 10 年以下 10 年以上 下 下 医疗期中“月”的天数： 原劳动部的规定一月为 30 天，包括国家的法 定节假日和休息日。 流程图 96 医疗期届满解除合同流程图 患 病 或 非 因 工 负伤 医 疗 期 未 满 医 疗 期 届 满 劳动合同 继续 能 从 事 原 来 工 作 劳动合同 继续 不 能 从 事 原 来 工 作 另行 安排 工作 能从事的， 劳动关系 继续 仍不能从 事的，解 除合同 97 劳动者不能胜任工作辞退 解除劳动合同应注意的问题 单位要证明劳动者不能胜任工作 对劳动劳动者进行培训或者调岗 是培训还是调岗，根据员工情况确定 再次证明劳动者不能胜任工作 案 例 流程图 98 应对措施 岗位职责、技能要求要具体化。 加强绩效考核工作。 重视“管理书面化”工作，对工作表现 不佳的员工必须有书面的“绩效辅导或 改善计划”，该工作可由人力资源部会 同部门经理完成。 99 案例 某高科技公司与邓小姐签订了为期 3 年 的劳动合同。工作一段时间后，公司发现邓 小姐不能胜任自己的本职工作。公司遂提前 一个月给邓小姐开出了辞退通知书，辞退原 因为邓小姐不能胜任本职工作。邓小姐不服， 将争议提交劳动争议仲裁委员会。请问公司 辞退邓小姐的行为是否符合法律的规定？ 100 不能胜任工作解除合同流程图 劳动者不 能胜任工 作 培训或 调岗 胜任工 作 劳动合同 继续 仍不能 胜任工 作 解除劳动 合同 101 客观情况发生重大变化时 解除劳动合同应注意的问题 “ 客观情况发生重大变化”的界定：法律没有给出 明确、具体的范围。属于授权性规范，授权给劳动 仲裁部门或法院进行认定。即劳资双方对客观发生 重大变化无法达成一致意见的，由劳动仲裁机构、 法院认定。 一般而言，客观情况的范畴：企业迁移、被兼、 被上级主管部门撤销等致使劳动合同无法履行或无 法完全履行的情况。 流程图 102 客观条件发生重大变化解除合同流程图 客观情况 发生 变化，致 使动 合同无法 履行 协商变 更劳动 合同 达成 协议 变更劳动合 同 未达 成 协议 解除劳动合 同 103 经济性裁员 解除劳动合同的法律规定 经济性裁员，是指一次裁减 20 人以上或占职工总数 10% 以 上。 经济性裁员的法律策略： 法律策略 满足条件、厘清对象、符合程序、 给足补偿、确保两个优先。 104 满足条件 1 、依照企业破产法规定进行重整； 2 、生产经营发生严重困难； 3 、企业转产、技术革新、经营方式调整， 经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 4 、其他因客观经济情况发生重大变化，使 劳动合同无法履行。 105 厘清对象 所谓厘清对象，是指劳动者存在本法第 42 条规定 的六种情形之一的，用人单位不得裁减该劳动者。 （ 1 ）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健 康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （ 2 ）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分 丧失劳动能力的； （ 3 ）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； （ 4 ）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （ 5 ）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五 年的； （ 6 ）法律、行政法规规定的其他情形。 106 符合程序 符 合 裁 员 条 件 的 提 30 向 会 全 职 说 情 前 日 工 或 体 工 明 况 提 出 裁 员 方 案 征 求 工 会 或 全 体 职 工 的 意见 向 地 动 障 门 告 员 案 当 劳 保 部 报 裁 方 进 行 经 济 性 裁 员 107 给足补偿 所谓给足补偿，是指裁员时必须按照 法律的规定支付劳动者经济补偿金 108 确保两个优先 一是优先保留下列对象 （ 1 ）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （ 2 ）订立无固定期限劳动合同的； （ 3 ）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年 人的。 二是优先录用 裁员后，用人单位在 6 个月内重新招用人员的，在同等条 件，应当优先招用被裁减的人员。 109 用人单位不得解除劳动合同 的情形及例外规定 不得解除合同的情形 具体条件 从事接触职业病危害 作业的 未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职 业病病人在诊断或者医学观察期间的； 患职业病或工伤的 1 、 1-4 级， 完全丧失，保留关系到退休 2 、 5-6 级，大部分丧失，员工提出才可解 除 3 、 7-10 级，部分丧失，员工提出才可解 除 患病或负伤的（非职 业病和工伤） 1 、在法定医疗期内，不可解除 2 、医疗期届满的，按照规定可以解除 女职工在“三期”内 在孕期、产期、哺乳期 本单位连续工作满 15 年距退休不足 5 年 退休年龄是男 60 周岁，女工人 50 周岁 ，女干部 55 周岁。特殊职业的可提前退休 ；因病或非因工致残，完全丧劳，男 50 ， 女 45 。 法律法规规定的其他 情形的 1 、服兵役期间 2 、担任专职工会主席、副主席、委员，或 兼职主席、副主席 例外规定 1 、在试用内不 符合录用条件的 2 、严重违纪的 3 、严重失职的 4 、兼职的 5 、无效劳动合 同 6 、刑事责任的 存在上述 6 种情 形之一的，同样 可以随时解除劳 动合同。 110 劳动合同不得解除的情形及 例外规定适用规则 《劳动合同法》第 39 条的情形出现 《劳动合同法》第 42 条的情形出现 《劳动合同法》第 40 条或第 41 条 的 情形出现 都具备，优先适用 第 39 （可以解除劳动合 同） 都具备，优先适用 第 42 条 （不可以解除劳动 合同） 《劳动合同法》第 42 条的情形出现 111 案例 曾小姐系某培训公司员工，与公司签订有至 2005 年 12 月的劳动合 同。 2004 年 2 月份以来，通讯公司因经营业务的调整，与曾小姐就工作岗位变 动问题多次协商，均未能达成一致。曾小姐对此表示不满，在此期间多次与公司 领导吵闹，后在没有办理任何请假手续的情况下，连续几天不到公司上班，公司 人事部多次电话通知曾小姐到单位，并警告如果连续 15 日不请假又不到公司上 班，公司将按照《员工手册》中的规定解除与其的劳动合同。曾小姐在电话里向 公司表明，自己已怀孕２个月，有医院的诊断证明书。但之后曾小姐既未向通讯 公司提交医院的建议休息证明书，也未到公司上班。 2004 年 5 月 30 日，在曾小 姐连续 15 日未到公司上班后，公司以其严重违反劳动纪律为由，按照本单位的 规章制度解除了与曾小姐的劳动合同，曾小姐不服向劳动争议仲裁委员会申诉， 要求撤销通讯公司解除其劳动合同的决定。 112 劳动者解除劳动合同 的法律规定 类型 预告通 提前 30 知解除 天 提前 3 天 即时通知解除 解除条件 无条件限制 劳动者在试用期内辞职的 1 、用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件，未 提供合格的安全生产条件的； 2 、用人单位未及时足 额支付劳动报酬的； 3 、用人单位未依法为劳动者缴 纳社会保险费的； 4 、用人单位的规章制度违反法律、 法规的规定，损害劳动者权益的； 5 、用人单位乘人 之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合 同的； 6 、法律、行政法规规定的其他情形。 无需通知立即解 除 1 、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手 段强迫劳动者劳动的； 2 、用人单位违章指挥、强令 冒险作业危及劳动者人身安全的。 113 应对员工解除合同的措施 对已有规章制度尤其是涉及员工惩罚的内 容进行合法性审查。 调整工资构成，书面约定基本工资，奖金 及其他福利项目可以按照公司制度执行。 为员工缴纳社会保险。 防止员工跳槽，可设立服务年限奖。 114 劳动合同终止操作一览表 终止情形 劳动合同期满 注意的问题 1 、劳动合同期满≠劳动关系终止； 2 、劳 动合同期满，单位的告知义务； 3 、特定 情况下需要支付经济补偿金 员工已开始依法享受基本养老保 险待遇 1 、依法享受基本养老保险待遇≠退休年 龄 2 、退休后仍在本单位工作的，需要签订 聘用协议 员工死亡，或者被人民法院宣告 死亡或者宣告失踪 单位被依法宣告破产的 需要支付经济补偿金 被吊销营业执照、责令关闭、撤 销或提前解散 需要支付经济补偿金 达到法定退休年龄不 一定能开始享受基本 养老保险待遇 法律、行政法规规定的其他情形 应对措施 115 应对劳动合同终止的措施 劳动合同终止只有法定终止，将不存在约定终止， 08 年 1 月 1 日后签订或续签合同时，应注意这一变化。 “ 依法享受基本养老保险待遇” 暗含深层次影响，企业 在招聘非初次就业的劳动者或外来务工人员时，要审查其 社保缴费情况，否则，有可能面临高昂的成本。 财务预算中考虑劳动合同终止时经济补偿金因素。 终止经济补偿金虽然增加了辞退成本，但由于到期终止不 需要其他辞退理由，仍是用人单位辞退员工的首选方式。 116 劳动合同不得终止或 逾期终止的情形 不得或逾期终止的情形 逾期终止的期限 从事接触职业病危害作业的 职业健康检查后未发现职业病或诊断后治愈的或观 察期满排除职业病的，才可以终止 患职业病或工伤的 1 、 1-6 级，不能终止，协商一致，支付伤残就业补助 费后可以终止。 2 、 7-10 级，支付伤残就业补助费后 可以终止 患病或非因工负伤的 逾期到医疗期届满后才可以终止 女职工在“三期”内的 逾期到孕期、产期、哺乳期结束后才可以终止 在本单位连续工作满十五年 距法定退休年龄不足五年的 劳动关系保留到退休 担任平等协商代表的 担任基层工会专职主 其 席、副主席或者委员的 他 员工服兵役的 逾期到平等协商事项结束后才可以终止 延长的期限等于其工会职务任职的期间；非专职的工 会主席、副主席或者委员自任职日期，尚未履行的期 限短于任期的，自动延长至任期届满。 服兵役属于可以中止的情形，服兵役结束后，劳动合 同继续履行 117 2. 员工离职的三金 经济补偿金 违约金 赔偿金 118 法律适用 《劳动合同法》规定需要支付经济补偿金的 《劳动法》及配套规定不需要支付的 按照新法规定应支 付，工作年限从新 法实施之日起算 《劳动法》及配套规定需要支付经济补偿金的 按照当时的规定计 算经济补偿金，工 作年限从实际工作 《劳动合同法》不论规定是否需要支付 之日起算 119 经济补偿金过渡性条款 劳动合同期限 小王 2005.6.1 . 小李 2008.5.31 . 假设 2008 年 5 月 31 日，公司决 定不再与小王续签劳动合同，那 么应该如何支付经济补偿金？ 劳动合同期限 2005.6.1 . 2008.5 2009.5.31 . 假设小李在 2008 年 5 月份不能胜任工作，经过培训后还不能胜任 工作，公司决定于小李解除劳动合同，那么如何计算经济补偿金？ 劳动合同期限 小赵 2008.6.1 . 2009.6 2010.5.31 . 假设小赵在 2009 年 6 月不能胜任工作，经调岗后仍不能胜任 工作，那么该如何支付经济补偿金？ 120 新法之下经济补偿金的计算方法 一般劳动者经济补偿金计算公式 经济补偿金 = 工作年限 × 月工资 高收入劳动者经济补偿金计算公式 经济补偿金 = 工作年限（≤ 12 ） × 当地上年度 职 工月平均工资 3 倍 注： 1 、工作年限满 6 个月不满一年的，按照 1 年计算；不 满6 个月的按半年算。 2 、月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个 121 月的平均工资。 违约金的新规定 用人单位向劳动者支付违约金的情形 提醒：法律只是限制劳动者向用人单位支付违 约金的情形，而用人单位向劳动者支付违约金 的情形，法律并不限制。 劳动者向用人单位支付违约金的情形 1 、劳动者违反服务期约定的 2 、劳动者违反竞业限制约定的 122 赔偿金的新规定 赔偿金概述 用人单位在解除或终止劳动合同时需要 向用人单位支付赔偿金的情形 劳动者在解除或终止劳动合同时需要向 用人单位支付赔偿金的情形 123 赔偿金概述 设定在民事法律领域，赔偿金是填补性 质的。 在劳动合同法下，用人单位向劳 动者支付赔偿金不以损失为限，很多情 况下，用人单位支付劳动者赔偿金是双 倍的，带有惩罚性质。 而劳动者向用人 单位支付赔偿金以用人单位的损失为限。 124 单位在解除或终止劳动合同时需要向员 工支付赔偿金的情形 违法解除、终止劳动合同的。 继续履行或按 2 倍经济补偿金标准支付赔偿 金。 应支付经济补偿金而不支付的。 按照应支付金额的 50——100% 加付赔偿金。 不履行附随义务给劳动者造成损害的。 按照实际损失赔偿。 125 员工在解除或终止劳动合同时需要向用 人单位支付赔偿金的情形 劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成 损失的，应当承担赔偿责任。 劳动者违反竞业限制义务，给用人单位造成 损失的，应当承担赔偿责任。 126 3 、离职规范管理的实务操作 离职文本的类型与意义 离职文本的制作 离职文本的送达 离职手续的办理 离职员工不良行为的预防 127 离职文本的类型与意义 离职文本是劳动关系当事人就离职事宜制作的法律文件 离职文本的类型与离职的类型有直接的联系 离职类型 离职文本 协商解除劳动合同 解除协议 单位解除劳动合同 辞退通知书 员工解除劳动合同 辞职通知书 劳动合同终止 终止通知书 离职文本的意义体现在以下几点： （ 1 ）区分离职类型的依据和处理劳动争议的证据。 （ 2 ）劳动争议时效起算的依据 128 离职文本的制作 解除协议的制作要点 辞退通知书的制作要点 终止通知书的制作要点 129 解除协议的制作要点 解除协议应明确由哪方提出。这涉及到单位是 否支付经济补偿金。 解除协议可以不必说明解除理由。这对解除劳 动关系影响不大。 解除协议应当明确解除时间。这涉及到劳动关 系的终结的时间以及工资支付等。 解除协议应当明确经济补偿金数额及支付程序。 130 辞退通知书的制作要点 辞退通知书应当说明解除理由。这涉及到单位是否应 支付经济补偿金，以及支付数额。 辞退通知书应当明确解除时间。这涉及到劳动关系终 结时间、工资支付、劳动争议时效起算等重大事项。 辞退通知书可以说明基本事实，但必须是单位有证据 可以证明的事实。因为辞退的举证责任在单位，如果 没有证据可以证明的事实在法律上就是无意义的事实。 辞退通知书不必过为详细，但应当文义清楚，无歧义。 131 终止通知书的制作要点 应明确终止的时间。劳动合同到期，劳动 关系不会自然消灭，用人单位不愿续签的， 应当及时通知员工终止劳动关系。 应明确终止的理由。这涉及到是否需要支 付经济补偿金。 132 离职文本的送达方式 直接送达：直接交给受送达员工或他的成年家属、代收人 。 留置送达：拒绝签收的，其他证人在场留放在受送达人住所 。 委托送达：委托其他人将需送达的文书送交受送达人 。 邮寄送达：通过邮局以挂号信或快递的方式 。 转交送达：将需送达的文书交有其他人转交受送达人 。 公告送达：受送达人下落不明或采取上述方法均无法送达时， 而将需送达的诉讼文书的主要内容予以公告。 133 离职文本的送达时间要求 送达时间与离职的类型有直接的联系 离职情形 具体情形 协商解除 员工解除 单位解除 终止合同 送达期限 无需提前送达 被迫解除合同（单位有 过错） 随时送达 一般情况下（单位无错 过） 提前 1 个月或 3 天送达，未提前的， 单位可以要求赔偿。 即时通知解除 随时送达 预告通知解除 提前 1 个月送达，未提前的， 1 个月 工资代通知金。 经济性裁员 履行法定程序即可 建议提前 30 天 134 离职手续的办理 1 、工作交接、薪资结算 2 、公司物品归还、清理文件资料、清偿债务； 3 、支付经济补偿金、医疗补助费（办理工作交接之日 支付） 4 、退还员工有关证件、转移社会保险关系、档案关系 （离职 15 天之内办理） 5 、对从事有职业危险作业员工作健康检查 6 、出具离职证明（解除、终止之日出具） 7 、办理退工登记备案手续 135 离职员工不良行为的预防 员工不良行为的表现 1 、抵制行为 2 、偷窃行为 3 、破坏行为 4 、制造事端 应对措施 1 、重视思想教育 2 、缓解矛盾 3 、严格要求、严格管理 4 、加强监督、及时处理 136 石先广 近期出版的劳动合同法系列新书 《劳动法律问题与实务操作》 中国法制出版社 定价 40 元 《劳动合同法深度释解与企业应对》 中国法制出版社 定价 27 元 《劳动合同法 您逐鹿职场的利剑》 法律出版社 定价 18 元 《律师带您解读劳动合同法》 中国劳动保障出版社 定价 137
137 页
438 浏览
如何稳定和关怀员工的思路和建议
如何稳定和关怀员工的思路与建议 一个稳定的团队是企业取得不断前进的重要保障，员工尤其核心员工的大 量流失，不仅会造成客户资源流失，人心浮动，而且还可能造成企业核心机密 的流失，给企业带来惨重损失。因此对于企业来讲，除了需要淘汰的员工外， 企业要确保员工的相对稳定，并采取一定措施降低企业员工的流失。 针对稳定和关怀员工，降低企业员工的流失，思路与建议如下： 一、严把进人关 在许多应聘者的面试中，对于短期内跳槽频频而询问原因时，不能自圆其 说的应聘者，说明他们往往难以对企业建立忠诚度，缺乏对自己职业生涯的规 划，企业稍微不能满足他们要求，都可能成为他们离职的原因。所以对于此类 应聘者，不予录取。 二、明确岗位职责及用人标准 公司的组织架构以及各岗位设置要有前瞻性，必须要分清每个岗位设置的 必要性、时限性、岗位职责，明确用人标准，才能有的放矢，招聘到合适的人。 在招聘员工时，要结合公司的实际用人需求，结合公司实际，切忌盲目的 提高用人标准。因为公司招聘相应职位的岗位，只会给予这些岗位相应的待遇 和级别，而这些人进入企业后，如果发现实际情况不是自己想象的，就会感到 上当受骗，从而一走了之。 三、端正用人态度 招聘员工时非常重视，层层选拔，但员工入职后真正到了岗位上，却出现 这样的状况：除了人力资源部组织的新员工培训和新员工访谈，部门内部无人 过问。这些员工一旦识破企业的真实意图或者看到这样的现状，往往直接流失。 四、分析员工需求并尽可能满足 做为一个社会人，就会有各种各样的需求。作为企业来讲，一定要经常对 员工的需求进行分析与调整。根据马斯洛需求理论，人的需求分为五个层次： 一、生理；二、安全；三、社会；四、尊重；五、自我实现。前三个方面属于 基本需求，员工在公司工作如果得到了尊重与自我实现，一定会愿意留在公司， 稳定地工作。那么对于公司来说，从多方面关心员工，让员工感觉到公司对他 的关心不仅仅是工作业绩的看重，更重要的是对他个人的关心和尊重，员工怎 么不会留下来呢？公司员工工作压力大，平时自己休息的时间少，为缓解工作 压力，舒缓负面情绪，公司可以适当组织一些团队活动。 建议： 1、恢复部门正式员工月度活动经费的发放（正式员工 50 元/），增加非 正式员工月度活动经费的发放（非正式员工 30 元/人），每月由部门进行团队 活动的组织，从而有效增强团队凝聚力，提高员工的满意度，稳定员工。 2、每年一度的国庆节旅游公司出资不设上限，只按年资来划分出资比例： 100%、80%、60%等等；旅游也可以做为一种激励手段，各部门营销冠军公 司出全资。 3、开设关于员工心理疏导的培训，外聘专业心理学老师进行授课，注重 心态调整以及对于自己所不认同的、不理解的问题的处理方式。 五、帮助员工做职业生涯规划和建立人才培养机制 在新员工面试及老员工访谈中，员工都会提到自己的发展方向和发展空间 的问题。如果能够在现有的基础上切实完善员工晋升通道，使员工明确个人优 势，明确企业会给他们提供什么样的发展空间，个人该如何通过努力实现自己 的人生抱负，公司结合每个人的特点通过一定的途径去培养，使员工找到自己 的定位和明确将来努力的方向，试问如果企业能帮员工做到这一点，还会有那 些员工决定离开呢？ 六、待遇留人，既要马儿跑，又要马吃草 对于现在企业的员工来讲，待遇是一种很现实的东西，在制定员工的薪 酬福利时，公司应结合行业的情况，进行合理定位。企业薪酬福利如果没有竞 争力，就会出现有能力的员工向其它企业流失的情况，最终使企业出现"低薪 低能"的不利局面：高素质、高能力的员工留不住，高素质、高能力的人才又 引不进，从而使企业的人力结构无法得到提升，无法跟上企业的发展步伐。 建议： 1、 改善薪酬，根据物价水平每年递增基本工资 100-200 元/人； 2、 提升老项目单项提成标准； 3、业绩奖金发放针对不同工作岗位员工分类发放：后勤人员开班补助与营 销人员业绩奖金分开发放，后勤人员开班补助发放时间控制在扎帐后的一周内， 销售人员业绩奖金发放控制在每周期结账后的一月内发放； 4、对于公司正式员工，办理住房公积金，将对公司员工满意度与人员稳定 性起到较为显著的作用； 5、根据物价水平的上涨提升公司过年过节的购物卡金额标准； 6、提升出差补贴标准，如住宿标准提升 50 元/人； 7、为业务员工配置平板电脑：平板电脑可做为一个资料库，公司所有的项 目资料都可存在里面，定期更新； 8、与物业餐厅进行协商，在物业餐厅放置微波炉，公司出点电费和租金， 大家中午就餐可多重选择，愿意在餐厅吃饭的，公司给予补贴，想自己带饭的 可自行带饭；提高现行餐标，可选择增加酸奶或时令水果。 9、业绩奖励中，加入各部门业绩排名奖，三个奖并存； 10、设置两年以内新人进步奖的同时增加两年以上员工优秀奖项，新老员 工一视同仁。 七、制度严谨，既要以理服人，又要人性化管理 公司制度的制定是为了解决企业未来的问题而不是只解决现在的问题，所 以需要有前瞻性。公司应建立多方面的激励方式，多奖少罚，引导良性竞争。 制度执行时更为人性化，先提醒，后处罚。 建议： 1、公司 201X 陆续出台了的制度中罚款类型多而重，且很多条款不够人性 化，建议减轻罚款金额，且对于新员工，采取第一次警告，第二次再罚款的处 理方法。针对罚款的项目制定相应的奖励措施，有奖有罚，赏罚分明； 2、中午打卡制度调整：将中午打卡时间延长至 12：30-13：30 之间打卡； 3、客户报备制度中，免除撤消报备信息的罚款； 4、建立公司公共网站平台，以便学员能更好地确认各部门业务人员与期 电话沟通的真实性； 5、考勤机的归还：延长到课程结束后的三天之内，给带班教务助理一个缓 冲的时间； 6、考勤（请假单等）走 OA 流程，增加了部门行政无谓的工作量，建议 取消，延用原来的流程。 7、对于公司的员工访谈，公司能真正去消化存在的问题，进行改进，对 员工反映的问题公司领导能给予，不要让访谈流于形式； 八、感情留人，人都有感情 员工是人，而人又是感情动物，尤其在中国这个人情味很浓的国家里。企 业在对员工的感情投入上，在企业创造一种让员工有家的感觉的环境往往会收 到事半功倍的效果。 比如员工家里出现困难时，企业可以伸出援手，去帮助自己员工解决困难， 安心工作；老板和企业高层主动找员工谈心沟通，会让员工有受到重视的感觉； 员工结婚或家里出现老人病重、去世的情况时，老板或企业高层亲自到场祝贺 或哀悼；尽可能地为员工排忧解难，实际上企业并没有多付出什么，而收获的 往往是员工的心和忠诚。 九、建立企业员工尤其具有一定影响力的核心员工流失预警机制 企业内员工和个别核心员工的一定流失在现在的市场经济条件下，是非常 正常的，但是如果一旦出现流失，往往会给企业带来沉重打击。而且有事实表 明，核心员工的流失会带走一批员工或陆续从公司带走一些员工，这是需要引 进高度重视的。 人力资源部会加强对相关情况的预防，如发现员工可能流失的迹象，及时 通报企业高层以采取应对之策。企业高层也应慎重对待，正视问题，及时采取 有力措施进行解决，而不要互相推诿、逃避责任。 十、建立公平竞争，能者上、庸者下的用人机制和环境 部分员工的离职时会提到对企业的用人机制和环境不满，一个萝卜一个坑， 自己有能力但是得不到晋升，并且反映公司小团队主义盛行。 如果这种恶习不除，将很难使员工安心工作，员工的流失也就只是时间问 题。 所以如何建立公平竞争，能者上、庸者下的用人机制和环境，这对于稳定 有能力、有抱负的员工来讲是至关重要的。 总之企业要想稳定企业的员工队伍，降低人员流失，就要明白员工流失的 责任并非全在员工本身，而企业也要多方位反思来根据企业自身的情况采取有 效措施降低员工的非正常流失。
8 页
467 浏览
9-劳动仲裁反申请书（员工）-范本
劳动仲裁反申请书 反申请人（本案被申请人）：周某某，男，汉族，1978 年 1 月生，住址：安徽省 XX 县 XX 乡 XX 村 XXX 队 XX 号，联系电话：XXX。 被反申请人（本案申请人）：安徽 XX 酒店，法定代表人：祝 XX，职务：董事长。 住址：合肥市 XX 西路 XX 大道 X 号，联系电话：XXXXXX 仲裁反请求： 1、被反申请人为反申请人补办 2002 年 2 月—2008 年 12 月间五项社会保险； 2、被反申请人补发反申请人工资 6800 元【2008 年 9 月和 10 月克扣工资 2400 元，11 月 和 12 月克扣工资 4400 元】； 3、被反申请人退还押金 1500 元； 4、被反申请人补发 2002 年 2 月—2008 年 12 月期间双休日加班工资共计 61499.2 元 【2200 元÷21.75 天×2 倍×304 天】； 5、被反申请人补发 2002 年 2 月—2008 年 12 月法定节假日加班工资共计 18510.45 元 【2200 元÷21.75 天×3 倍×61 天】； 6、被反申请人支付违法解除劳动合同关系的补偿金 42128.73 元【（2200 元+2200 元 ÷21.75 天×2 倍×4 天）×7 个月×2 倍】； 7、被反申请人支付年休假应补发工资 2075.31 元【（2200 元+2200 元÷21.75 天×2 倍×4 天）÷21.75 天×3 倍×5 天】。 事实与理由： 2002 年 2 月反申请人周某某开始进入被反申请人安徽 XX 酒店，从事保安工作，月工 资 2200 元。2002 年 2 月至 2008 年 12 月期间，被反申请人没有为反申请人办理社会保险； 反申请人在被反申请人每周工作 6 天，法定节假日不休息，并且没有安排任何调休。2002 年 2 月—2008 年 12 月，被反申请人扣押反申请人押金共计 1500 元；2008 年 9 月至 12 月， 被反申请人没有履行任何手续，扣发反申请人工资共计 6800 元。2008 年 12 月，被反申请 人没有履行任何手续，解除与反申请人的劳动关系。 被反申请人安徽 XX 酒店的做法严重违反了我国《劳动法》、 《劳动合同法》等相关法律法 规的规定，也严重侵犯了反申请人的合法权益。现依法向贵仲裁委提起仲裁反申请，要求 驳回被反申请人的仲裁请求，并要求被反申请人补办反申请人的社会保险，支付加班工资 及各种经济补偿金，请贵委予以支持。 此致 合肥市 XX 区劳动仲裁委员会 反申请人： 二 00 九年四月一日 证据目录 证据一：身份证； 证据来源：反申请人提供，复印件； 证据目的：反申请人主体适格。 证据二：安徽 XX 酒店营业执照； 证据来源：被反申请人提供，复印件； 证据目的：被反申请人主体适格。 证据三：劳动合同书； 证据来源：被反申请人提供，复印件； 证据目的：反申请人与被反申请人存在劳动关系。 证据四：购房合同 证据来源：反申请人提供，复印件； 证据目的：被反申请人不是购房合同的当事人。 证据五：员工福利购房补充合同； 证据来源：被反申请人提供，复印件； 证据目的：反申请人无需赔偿购房差价 77446 元。 证据六：收据； 证据来源：反申请人提供，复印件； 证据目的：1、反申请人与被反申请人从 2002 年即存在劳动关系；2、被反申请人扣押 押金。 证据七：银行存折、卡； 证据来源：反申请人提供，复印件； 证据目的：1、反申请人的工资收入；2、被反申请人克扣反申请人工资。 提交人： 年 月 日
3 页
413 浏览
8-劳动仲裁代理词（单位诉员工）-范本
劳动仲裁代理词（单位诉员工） 仲裁员： XXX 律师事务所接受周某某的委托，指派 XXX 律师担任安徽 XX 酒店诉周某某劳动争议 纠纷一案和周某某反诉安徽 XX 酒店劳动争议纠纷一案代理人，依法参加仲裁庭审活动。现 根据本案事实并结合相关法律规定，发表如下代理意见，供仲裁庭参考： 一、申请人安徽 XX 酒店的诉请无法律依据。 首先、《员工福利购房补充合同》的主体不适格。 2007 年 5 月 23 日，周某某与安徽 XX 酒店关联公司签署《商品房买卖合同》。双方主体 明确，出卖人为安徽 XX 酒店关联公司，买受人为周某某。本案的安徽 XX 酒店非《商品房买 卖合同》的主体，无权签署补充合同。此外，补充合同签署日期（2007 年 3 月 29 日）在主 合同《商品房买卖合同》之后，显然不符合逻辑。 其次、《员工福利购房补充合同》是无效的。 1、劳动福利不能附条件。《员工福利购房补充合同》中约定给予周某某特殊优惠，但同 时约定若周某某擅自离职或辞职，必须赔偿安徽 XX 酒店购房差价 77446 元。本案作为劳动 福利案件，单位给予员工的福利是不能附条件的，本案中劳动福利所附条件是无效的。 2、根据劳动合同法规定，只有为员工提供专项培训的才能约定服务期。本案中周某某 没有接受过单位的专项培训，因此不存在服务期。安徽 XX 酒店给予周某某劳动福利所附条 件为周某某合同期满才能辞职或离职，此规定本质上是为员工约定服务期，该约定不合法 而导致其无效。 最后、退一步讲，即便是《员工福利购房补充合同》有效，但双方约定条件不成就，周 某某无需赔偿单位劳动福利——购房差价 77446 元。 周某某并非是擅自离职或辞职。安徽 XX 酒店把周某某从经理降到普通员工，将其工资 从两千多元降到一千元。无论从心理上和物质上任何人都无法接受此做法。2008 年 11 月， 周某某先是提出辞职申请，但是安徽 XX 酒店没有批准。2008 年 12 月的一天晚上，安徽 XX 酒店通知周某某“不要来上班了，否则不予考勤。”周某某方离开安徽 XX 酒店。 二、反申请人的诉请符合法律规定，依法应予支持。 1、反申请人工作期间被反申请人没有为反申请人购买五项社会保险，根据《劳动法》及 相关社保法规，被反申请人依法应当为反申请人补办 2002 年 2 月至 2008 年 12 月间五项社 保。 2、本案中反申请人工作期间双休日和法定节假日加班事实，根据《劳动法》第四十条规 定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的 工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工 资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 3、根据《劳动合同法》三十八条第一款和四十六条第一款规定，被反申请人依法应支付 反申请人解除劳动关系经济补偿金 42128.73 元。 4、2002 年 2 月至 2008 年 12 月间，被反申请人收取反申请人押金 1500 元，克扣工资 6800 元，依法应予返还。 5、根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定：“职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；已满 20 年的，年休假 15 天。 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在 1 个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有 必要跨年度安排职工年休假的，可以跨 1 个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年 休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单 位应当按照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬”，本案反申请人诉求被反申请 人补发工资 2075.31 元合法合理。 综上所述，本案事实清楚，证据确凿、充分，申请人安徽 XX 酒店的诉请无法律依据， 应依法驳回。反申请人周某某的反诉请符合法律规定，依法应予支持。以上代理意见，供参 考。 XXX 律师事务所 XXX 律师 XXXX 年 XX 月 XX 日
2 页
401 浏览
7-和解协议书（确认劳动关系）-范本
和解协议书 申请人：王 XX，男，汉族，19XX 年 XX 月 XX 日出生，住 XX 省 XX 县 XX 镇 XX 村 XX 号，系 死者王 X 之子。 被申请人：XX 市 XX 建筑总公司。 法定代表人：XX，职务：经理。 申请人与被申请人经友好协商，就申请人申请确认王 X 与被申请人劳动关系一案，就 相关赔偿自愿达成如下协议： 一、申请人亲属王 X 与被申请人存在劳动关系； 二、申请人与被申请人认为王 X 于 2010 年 7 月 3 日在广东省 XX 市 XX 路 XX 镇 XX 高速入口辅 道发生交通事故死亡是工亡（工伤致死）； 三、被申请人向申请人一次性支付人民币 75000 元（大写柒万伍仟元整），作为本案工伤赔 偿金等一切款项。此外申请人不再要求被申请人支付任何款项或承担任何责任，包括劳动 关系存续期间的任何其他责任。 四、申请人保证王 X 其他亲属同意该协议书，否则由王 XX 承担责任。 本协议书一式叁份，申请人与被申请人各执一份， XX 劳动争议仲裁委员会存档一份。 本协议自申请人与被申请人签字或盖章之日起生效。 申请人： 年月日 被申请人： 年月日
1 页
408 浏览
热门推荐
1073 阅读
5 页
1115 阅读
28 页
1726 阅读
75 页
876 阅读
10 页
1363 阅读
20 页
