女职工已婚待孕禁忌从事劳动范围
已婚待孕女职工禁忌从事劳动范围检查表 已婚待孕女职工禁忌从事劳动范围 铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第三、四级的作业 是否符合 □是 □否 第四级体力劳动强度的作业 □是 □否 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 □是 □否 □是 □否 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 重每次负重超过二十五公斤的作业
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女职工月经期间禁忌从事劳动范围
女职工月经期间禁忌从事劳动范围检查表 女职工月经期间禁忌从事劳动范围 是否符合 食品冷冻库内及冷水等低温作业 □是 □否 第三级体力劳动强度的作业 □是 □否 《高处作业分级》标准中第二级(含二级)以上的作业 □是 □否 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 □是 □否 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 □是 □否 重每次负重超过二十五公斤的作业
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未成年工能否从事高劳动强度工作？
未成年工能否从事高劳动强度工作？ 文档简介：未成年工是国家建生的后备力量，未来的主力军，未成年工的 特殊劳动保护是劳动法的重要组成部分，是针对未成年工的特点，采取的特殊 保护规定。因此用人单位必须按照有关的法律规定，保护好本单位的未成年工的 合法权利。 【案例】:王某于1980年4月12日出生，1995年6月18日被某县某煤矿招收 为集体合同制工人，未到行政主管部门办理未成年工手续。从1995年11月18日 起，担任坑道凿岩机手。1996年3月19日，王某所在煤矿坑道因支撑枕木断裂 造成塌方，王某差点当场被埋在坑道里。因害怕事故王某在第二天由其亲属陪同 到矿长办公室、要求矿长出面，调整其的工作，最好到不太危险的岗位工作，因 为孩子年纪太小。被矿长当场拒绝。 【北京义贤律师事务所评析】:根据我国的法律规定，不得安排未成年工从事 矿 山 井 下 ， 有 毒 有 害 、 国 家 规 定 ( 更 多 交 流 尽 在 HR 法 务 沙 龙 QQ 群 ： 173265467)的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动.在本案中， 王某还未成年，根据法律的规定可可以要求调到安全的岗位工作，该矿长的做 法是错误的。 【北京义贤律师事务所劳动法专家点评】：未成年工是国家建生的后备力 量，未来的主力军，未成年工的特殊劳(更多信息请关注义贤微博，@义贤律师 事务所)动保护是劳动法的重要组成部分，是针对未成年工的特点，采取的特殊 保护规定。因此用人单位必须按照有关的法律规定，保护好本单位的未成年工的 1 合法权利。 【相关法律、法规】： 1、《中华人民共和国劳动法》 （1994 年 7 月 5 日） 第六十四条 不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四 级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。 第六十五条 用人单位应当 对未成年工定期进行健康检查。 2、劳动部关于颁发《未成年工特殊保护规定》的通知 劳部发 [1994]498 号 第三条 用人单位不得安排未成年工从事以下范围的劳动: (一)《生产性粉尘作业危害程度分级》国家标准中第一级以上的接尘作业; (二)《有毒作业分级》国家标准第二级以上的高处作业; (三)《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业; (四)《冷水作业分级》国家标准中第二级以上的冷水作业; (五)《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温作业; (六)《低温作业分级》国家标准中第三级以上的低温作业; (七)《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度的作业; (八)矿山井下及矿山地面采石作业; (九)森林业中的伐木、流放及守林作业; (十)工作场所接触放射性物质的作业; (十一)有易燃易爆、化学性烧伤和热烧伤等危险性大的作业; (十二)地质勘探和资源勘探的野外作业; 2 (十三)潜水、涵洞、涵道作业和海拔三千米以上的高原作业（不包括世居高 原 者）； (十四)连续负重每小时在六次以上并每次超过 20 公斤，间断负重每次超过 25 公斤的作业; (十五)使用凿岩机、捣固机、气镐、气铲、铆钉机、电锤的作业; (十六)工作中需要长时间保持低头、弯腰、上举、下蹲等强迫体位和动作频率 每分钟大于五十次的流水线作业; (十七)锅炉司炉。 第四条 未成年工患有某种疾病或具有某些生理缺陷（非残疾型）时， 用人 单位不得安排其从事以下范围的劳动: (一)《高处作业分级》国家标准中第一级以上的高处作业; (二)《低温作业分级》国家标准中第二级以上的低温作业; (三)《高温作业分级》国家标准中第二级以上的高温作业; (四)《体力劳动强度分级》国家标准中第三级以上体力劳动强度的作业; (五)接触铅、苯、汞、甲醛、二硫化碳等易引起过敏反应的作业。 第五条 患有某种疾病或具有某些生理缺陷（非残疾型）的未成年工，是指 有以下一种或一种以上情况者: (一)心血管系统 1·先天性心脏病; 2·克山病; 3·收缩期或舒张期二级以上心脏病杂音。 (二)呼吸系统 3 1·中度以上气管炎或支气管哮喘; 2·呼吸音明显减弱; 3·各类结核病; 4·体弱儿，呼吸道反复感染者。 (三)消化系统 1·各类肝炎; 2·肝、脾肿大; 3·胃 十二指肠溃疡; 4·各种消化道疝。 (四)泌尿系统 1·急、慢性肾炎; 2·泌尿系统感染。 (五)内分泌系统 1·甲状腺机能亢进; 2·中度以上糖尿病。 (六)精神神经系统 1·智力明显低下; 2·精神忧郁或狂暴。 (七)肌肉、骨骼运动系统 1·身高和体重低于同龄人标准; 2·一个及一个以上肢体存在明显功能障碍; 3·躯干四分之一以上部位活动受限，包括强直或不能旋转。 4 (八)其它 1·结核性胸膜炎; 2·各类重度关节炎; 3·血吸虫病; 4·严重贫血，其血色素每升低于 95 克（9。5g/dL）。 第六条 用人单位应按下列要求对未成年工定期进行健康检查: (一)安排工作岗位之前; (二)工作满 1 年; (三)年满 18 周岁，距前一次的体检时间已超过半年。 第七条 未成年工的健康检查， 应按本规定所附《未成年工健康检查表》列 出的项目进行。 第八条 用人单位应根据未成年工的健康检查结果安排其从事适合的劳动， 对 不能胜任原劳动岗位的，应根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或安排其 他劳动。 第九条 对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。 (一)用人单位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，还须向所在地 的县级以上劳动行政部门办理登记。劳动行政部门根据《未成年工健康检查表》、 《 未 成年工登记表》，《核发未成年工登记证》。 (二)各级劳动行政部门须按本规定第三、四、五、七条的有关规定，审核体检 情况和拟安排的劳动范围。 (三)未成年工须持《未成年工登记证》上岗。 (四)《未成年工登记证》由国务院劳动行政部门统一印制。 5 第十条 未成年工上岗前用人单位应对其进行有关的职业安全卫生教育、培 训；未成年工体检和登记，由用人单位统一办理和承担费用。 3、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》 2002 年 4 月 30 日 第七条 禁止使用童工。用人单位不得安排未成年人和孕期、哺乳期的女职 工从事使用有毒物品的作业。 4、《中华人民共和国职业病防法法》 （2002 年 5 月 1 日） 第三十五条 用人单位不得安排未成年工从事接触职业病危害的作业； 第六十八条第（七）项：违反本法规定，安排未经职业健康检查的劳动者、 有职业禁忌的劳动者、未成年工或者孕期、哺乳期女职工从事接触职业病危害的 作业或者禁忌作业的，由卫生行政部门责令限期治理，并处五万元以上三十万 元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关 人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。 5，《禁止使用童工的规定》 （2002 年 12 月 1 日） 第二条 国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工 商户(以下统称用人单位)均不得招用不满 16 周岁的未成年人(招用不满 16 周岁 的未成年人，以下统称使用童工)。 禁止任何单位或者个人为不满 16 周岁的未成年人介绍就业。 禁止不满 16 周岁的未成年人开业从事个体经营活动。 第四条 用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对不满 16 周岁的未成年人，一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应当 妥善保管。 6 第六条 用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工 每月处 5000 元罚款的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的， 按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度，或者按照每使用 一名童工每月处 5000 元罚款的标准，从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令 用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿 费用全部由用人单位承担。 用人单位经劳动保障行政部门依照前款规定责令限期改正，逾期仍不将童 工送交其父母或者其他监护人的，从责令限期改正之日起，由劳动保障行政部 门按照每使用一名童工每月处 1 万元罚款的标准处罚，并由工商行政管理部门 吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机 关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员 给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。 第七条 单位或者个人为不满 16 周岁的未成年人介绍就业的，由劳动保 障行政部门按照每介绍一人处 5000 元罚款的标准给予处罚；职业中介机构为 不满 16 周岁的未成年人介绍就业的，并由劳动保障行政部门吊销其职业介绍 许可证。 第八条 用人单位未按照本规定第四条的规定保存录用登记材料，或者伪造 录用登记材料的，由劳动保障行政部门处 1 万元的罚款。 第九条 无营业执照、被依法吊销营业执照的单位以及未依法登记、备案的 单位使用童工或者介绍童工就业的，依照本规定第六条、第七条、第八条规定的 标准加一倍罚款，该非法单位由有关的行政主管部门予以取缔。 7 第十条 童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并 负担治疗期间的全部医疗和生活费用。 童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者 由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由 有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的 行政处分或者纪律处分；用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的 直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。 第十一条 拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高 毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满 14 周岁的 童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳 动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。 8
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企业与工伤员工的劳动关系如何处理
企业与工伤员工的劳动关系如何处理 根据《工伤保险条例》第 33 条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需 要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按 月支付。 停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力 鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过 12 个月。工伤职工评定伤残等级后， 停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治 疗的，继续享受工伤医疗待遇。 此外，如果与工伤员工的劳动合同到期，企业是否可以不再续签呢？ 劳动合同法第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十 条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似 职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 而且，劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形 之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项 规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的 规定执行。 1、职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，直 至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。 2、职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，只有工伤职工本人提出，用人单位 与该职工的劳动关系才能解除或者终止。 3、职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，用人单位与工伤职工劳动期满的可 以终止，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，用人单位需支付一次 性伤残就业补助金。
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社保、个税、工资及劳动关系
个人从单位取得收入按工资薪金还是劳务所得交纳个人所得税及社保交纳 随着劳动力成本的不断上升，企业人力成本不断成为考虑的重点，用工形式的 多样化，企业支付给个人报酬应该按工资薪金代扣代缴个人所得税，还是取得劳务 发票，按劳务收入申报相关流转税及个人所得税。企业按工资薪金代扣代缴个人所 得税后，社保费用则成为企业人力成本的大额负担，什么样的用工必须缴纳社保， 对于临时性用工、兼职人员等特殊用工是否必须缴纳社保一直困扰着企业。以下就 个税申报及社保问题作一分析： 一、个人从单位取得收入按工资薪金还是劳务所得交纳个人所得税 按工资薪金所得与按劳务所得交纳个人所得税首先在税率在存在较大差异，影 响个人所得税的正确计缴，其次，根据社保法的规定，用人单位应当自用工之日起 三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登，单位社保费用占工资 总额的比例 20%（社保以下一段讨论）。国税总局在国税发[1994]89 号 国家税务 总局关于印发《征收个人所得税若干问题的规定》的通知中明确：工资、薪金所得 是属于非独立个人劳务活动，即在机关、团体、学校、部队、企事业单位及其他组 织中任职、受雇而得到的报酬；劳务报酬所得则是个人独立从事各种技艺、提供各 项劳务取得的报酬。两者的主要区别在于，前者存在雇佣与被雇佣关系，后者则不 存在这种关系。 此文中提出了“独立个人劳务活动”的概念，根据国税函发 [1990]609 号说明 “独立个人劳务”是指以独立的个人身份从事科学、文学、艺术、教育或教学活动 以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师等专业性劳务人员，没有固定 的雇主，可以多方面提供服务。并提出的相关判断标准。 （一）医疗保险、社会保险、假期工资、海外津贴等方面不享受公司雇员待遇。 （二）其从事劳务服务所取得的劳务报酬，是按相对的小时、周、月或一次性 计算支付。 （三）其劳务服务的范围是固定的或有限的，并对其完成的工作负有质量责任。 （四）其为提供合同规定的劳务所相应发生的各项费用，由其个人负担。 对于不能提供上述证明，或在劳务合同中未载明有关事项或难于区别，仍应视 其所从事的劳务为非独立个人劳务。 实务中区别劳动关系还是劳务关系可以从以下几个方面来看：1、从实质内容看： 劳动关系下劳动者为用人单位一员，受用工单位内部规则约束，用人单位为劳动者 提供劳动条件，劳动者享受用人单位的福利待遇；劳务关系下劳务者意思自治的原 则下，根据合同约定事项自主安排劳动内容；2、从法律形式看：劳动合同由劳动 法律规范来调整，而劳务合同由民事法律规范来调整规范，劳动关系下劳动者必须 参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种，服从用人单位的行政领 导和指挥，遵守劳动纪律，双方存在隶属关系，而劳务合同提供劳务的一方不受用 人单位的行政领导和指挥，双方不存在隶属关系。 在企业所得税关于工资薪资税前扣除条件中规定企业对实际发放的工资、薪金 ， 已依法履行了代扣代缴个人所得税义务，因此企业应区别工资薪金所得与劳务所得 对于支付员工的工资薪金所得按工资薪金所得项目履行代扣代缴义务，对于劳务所 得，应取得相关发票，按劳务所得缴纳相关流转税及个人所得税。 二、如何按规定缴纳社保 在判断为工资薪金所得税后，企业面临的困扰是社保费，单位承担的社保费用 为工资总额的 20%（不考虑低于最低基数与最高基数的调整），个人为 10.5%， 单位加个人合计为 30.5%，目前许多企业按当地最低基数为员工缴纳社保，随着社 保工作的不断完善，特别是税务与社保数据的共享，企业社保负担必将有所上升。 那么是不是建立了劳动关系，支付员工工资薪金所得就必须缴纳社保呢？以下就几 种特殊的用工形式作一介绍： 1、聘用已退休人员，由于退休人员已享受退休养老待遇，不需再为其缴纳社保 保险。因退休人员年龄较大，无工伤保险，可由企业为其购买人身意外伤害保险。 2、实**生，毕业前的实**因为还算是在校生，所以不能算是与公司建立了劳动 关系，企业应为实**生购一定商业保险，以避免意外风险。 以上两种情况，实**生不能算劳动关系，聘用已退休人员是否算劳动关系存在争 议，但根据“《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公 告》（国家税务总局公告 2012 年第 15 号）第一条关于季节工、临时工等费用税 前扣除问题的规定，企业因雇用季节工、临时工、实**生、返聘离退休人员所实际 发生的费用，应区分为工资薪金支出和职工福利费支出，并按《企业所得税法》规 定在企业所得税前扣除。其中属于工资薪金支出的，准予计入企业工资薪金总额的 基数，作为计算其他各项相关费用扣除的依据。”的规定，支付上述两类人员工资 薪金是为税局所认可的。 3、非全日制用工： 劳动合同法第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用 人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时 的用工形式。 社会保险法第六十条无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全 日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保 险费。 由以上两个法规可以得出企业可以不为非全日制用工缴纳社保。
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劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务
劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务 1、劳务派遣单位与被派遣劳动者的权利和义务 劳务派遣单位与劳动者之间系劳动合同关系，这种劳动合同与传统的劳动合同有 所不同，主要体现在派遣劳动合同中雇佣与使用是相分离的，但从本质上说，派遣劳 动合同仍属于劳动合同关系的范畴，劳务派遣单位也就应当承担劳动法规定的用人单 位的全部义务，其主要义务为向被派遣劳动者支付劳动报酬以及对被派遣劳动者负有 保护照顾、办理社会保险等义务。 2、劳务派遣单位与用工单位的权利和义务 劳务派遣单位与用工单位之间依据派遣协议成立民事合同关系，双方的权利义务 应遵循私法自治的原则，由双方在合同中自行协商确定。无论劳务派遣单位与用工单位 在派遣协议中如何分配其权利义务，该约定只对劳务派遣单位与用工单位有效，而对 于被派遣劳动者并不生效，被派遣劳动者仍可基于其与劳务派遣单位、用工单位分别形 成的法律关系主张权利。例如在上述案例中，即使劳务派遣单位与用工单位在派遣协议 中约定“工伤事故用工单位概不负责”，该约定对劳动者亦不生效，一旦发生工伤事 故，劳动者依然可以主张劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。 3、用工单位与被派遣劳动者的权利和义务 尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但由于被派遣劳动者是向 用工单位实际提供劳动，用工单位享有对劳动者的指挥监督权，双方实际上存在着隶 属关系与人身关系的结合，故而为了保护劳动者，将用工单位依据私法上的利他契约 而负有的对被派遣劳动者的附随义务通过劳动法而上升为其对劳动者负有的特殊保护 照顾义务。这种保护照顾义务的内容主要包括：用工单位应当向被派遣劳动者提供安全 卫生的工作环境和条件；应当保证被派遣劳动者的工资报酬不低于最低工资标准及与 其他正式职工同工同酬；应当保护被派遣劳动者的一般人格权不受侵害等。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的 义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的 事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动 报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最 低工资标准，向其按月支付报酬。 本条是关于劳务派遣单位、被派遣单位以及被派遣劳动者在订立劳动合同方面权利 义务的规定。 本条主要有三个方面的内容： 第一，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义 务。这一规定，明确了劳务派遣单位与劳动者形成本法规定的正式劳动关系。劳务派遣 单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利义务在本法已经有明确的规定。例如， 派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支 付工资、参加社会保险并依法缴费等义务；用人单位应依法允许劳动者参加或组织工会 等义务，并对派遣单位承担的解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保 险并依法缴费等义务承担连带责任。 第二，劳务派遣单位要与被派遣劳动者订立书面劳动合同。这一规定也就是再次明 确了劳务派遣单位与劳动者之间形成的劳动关系，劳动合同除了要有一般劳动合同的 必备条款外，还要明确约定被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 第三，劳务派遣单位与被派遣劳动者至少要订立二年以上的固定期限的劳动合同。劳动 合同的期限本应当是由劳动合同双方约定。可以是固定期限的劳动合同，也可以是无固 定期限的劳动合同，还可以是以完成一定工作为期限的劳动合同。固定期限的劳动合同， 也是双方约定期限。但是本法就劳务派遣中的劳动合同的期限做出了强制规定，即不得 少于二年，可以多于二年。在实际工作中，有些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任， 故意在劳动合同中不约定具体的合同期限，而是规定以劳务派遣单位与接受单位之间 签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳务派遣工为接受单位提供劳动的实际时 间为准。如果劳务派遣协议中约定期限为一年，劳动合同的期限也为一年。如果劳务派 遣工在接受单位提供劳动提前结束，劳动合同也同时结束。对此有些同志建议，劳务派 遣单位不是中介，劳务派遣工是劳务派遣单位的正式员工，劳务派遣单位应当承担用 人单位的相应责任，建议在劳动合同中明确约定期限，且该期限不得少于劳务派遣协 议中约定的期限。为解决这个问题，本条规定劳务派遣单位应当与劳动者订立二年以上 的固定期限劳动合同。对这一规定，在征求意见过程中，有的劳务派遣单位认为，实践 中将接受单位的用工期限作为劳务派遣合同的期限的做法确是不合适的，但是本条规 定劳务派遣单位与劳动者订立的是劳动合同，而劳动合同法对一般的劳动合同没有最 低期限的规定，如果仅对劳务派遣合同规定最低二年期限，必将导致法律前后不一致， 也加重了劳务派遣单位的负担，造成不公平。有的用人单位提出，劳务派遣单位必然会 将最低二年期限的负担或多或少地转嫁给用工单位，这样将会使得用工单位的成本大 大提高，不利于就业。还有的提出，规定劳务派遣合同的最低期限为二年与有关劳务派 遣应当在临时性、辅助性与替代性的工作岗位上实施的规定相矛盾。经过反复研究考虑， 我们认为，为杜绝劳务派遣中用人单位故意在劳动合同中不约定具体的合同期限，而 是规定以劳务派遣单位与接受单位之间签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳 务派遣工为接受单位提供劳动的实际时间为准，如果劳务派遣工在接受单位提供劳动 提前结束的，劳动合同也同时结束这一做法，法律对劳务派遣的劳动合同期限做出最 低期限的规定是必要的。这不仅可以解决劳动合同期限的问题，同时规定，劳动者在无 工作期间，劳务派遣单位要支付不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工 资标准的劳动报酬，这也是限制劳务派遣这种用工形式不正常发展的有效的经济手段 之一。 （三）劳务派遣三方权利义务规定 1、劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务。 《劳动合同法》第五十八条、第六十条、第 六十一条分别就劳务派遣单位对被派遣劳动者应履行的义务进行了明确规定。 第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动 者的义务。这一规定明确了劳务派遣单位与劳动者形成《劳动合同法》规定的正式劳动 合同关系，劳务派遣单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利和义务在《劳动 合同法》中已有明确的规定，如派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除 劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务。 第六十条规定了劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务 派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派 遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。此条规定了劳务派遣单位的告知义务、 工资支付义务、禁止收费义务。 2、用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务。用工单位不是劳动法意义上的用人单 位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理，因此，用 工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。《劳动合同法》第六十二条规定，用工 单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护 ； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与 工作岗位相关的福利待遇；(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(五) 连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第五十九条第二款还规定，用工单位应 当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割 订立数个短期劳务派遣协议。《劳动合同法》对用工单位的义务进行了明确，使得在出 现劳动争议时有法可依，避免产生责任推诿现象，从而保护了劳动者的合法劳动权益。 3、被派遣劳动者的权利。 《劳动合同法》第六十三条、第六十四条对被派遣劳动者的 同工同酬权、民主权利作出了明确规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同 酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳 动者的劳动报酬确定。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组 织工会，维护自身的合法权益。 （四）劳务派遣单位与用工单位的责任划分。 《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门 和其他有关主管部门责令改正；情节严重，以每人一千元以上五千元以下的标准处以 罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣 单位与用工单位承担连带赔偿责任。由此，劳务派遣单位违反劳动合同法规定应承担的 法律责任包括行政责任和民事责任。在民事责任承担方面，《劳动合同法》规定了承担 赔偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位。由于劳务派遣具有“有关系没劳 动，有劳动没关系”的特征，劳务派遣过程中出现了一些问题，损害了劳动者的合法 权益，如同工不同酬、责任分担不清等。因此，为防止对被派遣劳动者权益造成损害后， 劳务派遣单位和用工单位间的相互推诿，或者劳务派遣单位没有能力承担赔偿责任， 本法规定被派遣劳动者利益受到损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 这对于制止用工单位不实际承担用工责任，劳务派遣单位实际承担不了用工责任，以 最大限度的保障被派遣劳动者受损的权益得到赔偿，都具有重要的意义。
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30个经典劳动争议仲裁案例（含解析）
30 个经典劳动争议仲裁案例（含解析） 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父身边无子女， 被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂 工作，2002 年 3 月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002 年 4 月 我曾申请调出，因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未安排工作。2003 年 12 月 3 日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离 休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊 坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１７条 “离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负责调 一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安置在 父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁， 仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决 定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾解决原告的 婚姻问题，将原告借调回当地。2002 年 2 月，由于原告不服从调动造成处分 。 2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调出 本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。 本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休 干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下达了 调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为此， 本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征得本 公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自主权 问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除或 除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退 违纪职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工 暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工，必须具 备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之一，本 案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的”违纪行 为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”的 环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，还应征求本企业工会的意见 待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认定的事实 原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序办理，即被 告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企业）做计划 外临时工。2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续 订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间原告多次因病住院，有证据的住院天 数就达 411 天，加上原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告 未与原告再续订劳动合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临 时工工作，仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发放 临时工工资。2008 年 6 月，被告终止了与原告的临时工关系。原告不服，向石家 庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合同。该仲裁委员会认为被 告于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解决终止劳动合 同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉讼， 要求与被告续订劳动合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，由被告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而 没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告 是智力残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同 后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发 （1995 ) 223 号文，该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的 情况，我厂与原告之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调 资及劳保福利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的争议，也非 因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后，就原、被 告之间是否应该续订劳动合同而引起的争议。此种劳动争议属于最高人民法院对 劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指的其他劳 动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人（指职工）因 死亡，劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳 动合同其中一方当事人依法解除劳动合同，而使正在履行的劳动合同提前终止。 因劳动合同期限届满而终止的，属劳动合同的自然终止（或称正常终止），因 劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同 的解除必须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有 权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同，其 法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责任、权利和义务也相应随之 消灭。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定：“劳动合同期限届满 即应终止执行。由于生产和工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合 同。”也就是说，因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳 动合同，得视生产和工作的需要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届 满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳动合同按法律规定已 经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是否已经期 限届满，而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后， 原、被告之间相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种 情况下，如果一方要求续订劳动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产 生新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订劳动合同，必须征得被 告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经济损失也是不存在的 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终 止劳动合同关系，也就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须 在双方完全同意的前提下，不得违反法律规定及时续订，不续订劳动合同时， 应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级残疾人，从积极 为残疾人创造就业机会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当 尽可能为其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看， 五年时间的住院天数就达到 411 天，是明显不能胜任岗位的工作的。因此，原、 被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此，石家庄天巧造纸厂按原告在劳 动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月（按每年一个月）的生活补助费， 是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电厂多种经营 公司经与原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满，借调期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留在原单位,由被告依据 原告单位提供的工资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995 年 底借调合同期满后，原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一 继续在被告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位同 岗职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己工作调入被告单位的问题与被告有 关领导口头协商，始终未达成协议。1997 年 10 月，原告原工作单位破产，未对 原告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下属的工作部门组建的某有限责任公司 （法人企业，但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随原工 作部门的改制到该公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月 底。1999 年 12 月，被告以原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原 告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日向原告下发了解除劳动 合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医 疗保险？理由是什么？ 案例分析： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系 的依据“原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知 原告停止工作”不成立； 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下：（1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告关系还在原工作单位， 和被告只是存在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳社保。（2）阶段 2： 1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作单位破产，和原单位的 劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动关系，此期间被告须按法律 为原告缴纳社保，可以向被告要求支付社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层 确认他的年薪为 40 万元人民币，并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回 国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳动合同，合同中明确了进单位的时 间、6 个月试用期及年薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工 作了 5 个多月后，公司突然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他 签订的 6 个月试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司 的做法夏先生表示无法接受，随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系， 但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提出要求公司支付违法解除劳 动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生诉至法院，并追加了 要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005 年 10 月，一审法院经过 审理，最终判决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉请 则认为没有经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可 以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上诉,在法院 判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工 资，但公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时 难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于公司这种态度，夏先生当即表示由 于公司存在长期拖欠工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解 除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二 场劳动争议仲裁。 问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理 由是什么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在劳动仲裁时 遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主要的争议焦 点在于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动合同，如果是无固定期限劳动合 同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的行为；反之，如果确认只 是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限 和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解 除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳 动合同，应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动 合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳 动合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明 确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与原固定职工 的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定的可以解除或终止条件 的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中，签订这种期限的 劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合 同未注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资 双方虽然未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订劳 动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为无固定期限的 劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动关系应当恢 复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方解除劳动者 的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原 决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单 位作出决定之日时该劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月份。双方都 有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行 为导致了夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大周扬子巴士有限公司签订了劳动合同，大周扬 子巴士有限公司招收方庆为其企业职工，双方约定方庆每月工资 1200 元，其中 基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服务工资 100 元，安全工资 200 元。合同期 从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止。2006 年 3 月 10 日 11 时许，方庆驾 驶大周扬子巴士有限公司 26 路无人售票公共汽车到达淮南江岸起点站，大周扬 子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至从车 窗爬进车内，从方庆后座处收得夹子一把及现金 13.5 元。而后，根据车票票款 统计总额中缺 13.5 元。同日，大周扬子巴士有限公司依照本单位《员工守则》第 三章第二十九条第 6 项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币箱 口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对方 庆作出大周扬子巴字[2004]25 号处罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款壹 拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动合同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未果。同年 4 月 13 日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申 请仲裁，要求撤销处分决定，恢复劳动关系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但对 双方是否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士有限公司继续履 行双方签订的劳动合同，并补发工资 12000 元。大周扬子巴士有限公司辩称：方 庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆 的处分合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上班， 不存在补发工资，故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定，驳回方 庆的诉讼请求。 问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行 10000 元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于的处理决定 的合法性进行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客 观存在的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分 或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本案认定事实所不可忽视的一个重要 问题，就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司 仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认 定原告具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定 的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚款 属于用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59 号）规定 了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚，但第十六条规定： “对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显然 本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大 周扬子巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远超出 《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能参照 这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期 二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订 一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。 一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事 部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然 后才给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己 既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根 据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应少服务五年… …”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到期，但至少还 应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训 费 1200 元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离， 必须交齐 1200 元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某向 父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合 同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接受， 遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。 问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零九个月时制 定的，在制定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也没有征求职工 本人的意见，纯属饭店单方面的意见，其中第 18 条“凡到饭店工作的人员至少 应服务五年……”的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖，饭店以此为 由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳 职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须 与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动合同没有约定国家法 律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后 者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位， 任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭 店员工须知》第 18 条只是饭店单方面的意思 表示，不能视为劳动合同的组成部 分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同 的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止， 一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫 另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订 的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理 调离手续，不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动 合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法 律、法规。 张某与某合资饭店签订 2 年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一 致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定 的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同 应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须 知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合 同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商，延长合同期限的法律 行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下法律要件 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都 只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而， 合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同 续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使 对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意志，甚至采取非法手段。根据劳动 法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续签合同， 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限 的劳动合同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建 立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产 公司）职工。2000 年 9 月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称 驻深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻深办 与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司 办公室主任。2005 年 5 月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办 事处，同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日，驻深办在全体职工大会上 宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任 和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10 月以后张天企 未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决 定送达张天企。张天企不服该处理，2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁委员会 申请仲裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争 议仲裁委员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于 2008 年 4 月 23 日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月期间的生活费人民币 14 170．4 元；被诉方为申诉 方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已 享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办 理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是 错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期 间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未 与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业的劳务关 系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付 劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及 其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者 必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导 与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一 方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无 须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力 的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用 人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关 系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动 报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分 配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳 动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。 （4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是 否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没 有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第 13 条“用人单 位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方 不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工 的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方 双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此 本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直 参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同。2004 年 10 月李 全生因患急性肺炎住院治疗，2005 年 2 月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉 厂上班，通过熟人从医院开出病假条，以患病为由向单位请病假，事实上，李 全生一直在帮助某个体商贩从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯属虚假后 立即对李全生予以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月锅 炉厂停发李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月 正式决定予以开除李全生，解除与其签订的劳动合同。李全生对此不服，认为自 己患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳动合同。因此向市劳动争议仲裁 委员会申诉，请求予以公正裁决。 问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案涉及的法律 问题主要有：一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 二是锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定， 归纳起来有以下四种情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第 25 条第 1 项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除 劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳动者的劳动权利义务关系尚处于一种不 确定的状况，这是试用期的一特点，目的是为了劳动合同双方当事人有一个相 互了解和选择的机会。在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水 平、身体状况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要 求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单位的录用标准和条件，用人单位有权 单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪 律或者用人单位制定的其他规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工 作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具、浪费原材料、能源，造成经济损失 的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从正常调动的； 贪污、盗窃、赌博，不够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序 的；犯有其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政处 分仍然无效的，用人单位可以解除劳动合同；对其中违纪情节严重，符合除名、 开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以除名或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也 是就是严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职守，致使工厂产品或原材料 被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故隐患未能及时发现，造成事故发生， 对用人单位的利益造成重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的职权或机会，采 取欺骗等的方式谋取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职 权收受贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任，是 指劳动者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者 判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用人单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共 和国劳动法》第 26 条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从 事由用人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象，非 因工负伤，如发生交通事故等，属于工作之外的意外事故，产生以上两种情况 的原因都与用人单位没有直接关系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工 负伤，依劳动者在本单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法 律、行政法规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果劳 动者康复如初，可以继续从事原工作，或者劳动者没有留下大的后遗症，可以 从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系继续有效；如果劳动者不能 从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，则用人单位可以解除劳 动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的。这主要是指一些技术性较强的企业，其对职工的业务的技术要求比较高，没 有相应的知识准备和专业训练，则难以胜任工作，难以完成劳动合同约定的劳 动任务，因此，对于那些知识准备不足不能胜任工作，自身又不积极努力，经 过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》 第 27 条规定，因用人单位客观原因而解除劳动合同，主要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产，是指 企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，经债权或者债务人 依法申请，由人民法院依法宣告破产并按法定程序偿还债权人债务的制度。根据 我国《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》规 定，濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产 的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规 定的程序，解除与部分劳动者的劳动合同，以促使企业摆脱困境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经 营不善发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分行使企业的用工自主权，裁 减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人员的，应当 提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动 行政部门报告后，可以裁减人员。为了防止用人单位以经营状况发生严重困难为 借口任意裁减职工，侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳动法》还规定：用 人单位依法裁减人员后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无 法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重 大变化，如用人单位所赖以从事生产的生产资料发生重大灭失等，致使原劳动 合同无法履行，如果当事人之间能变更劳动合同达成协议，变更后的劳动合同 继续有效，如双方当事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除 劳动合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生在患病治愈 后仍不上班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进行了教育，且于 2005 年初 予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理，故李全生的行为严重违反劳动法 规，《企业职工奖惩条例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律，经常迟到 早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育不改的 应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处 罚。”因此，从实体法律上看，李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂完全可对李 全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规 定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对李全生的开除处分是在李全 生上班后的 8 个月作出的，《企业职工奖惩条例》第 20 条规定：“审批职工处分 的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他处分不得 超过 3 个月。”因此，某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据，处分决定也不具 有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计 算工时工作制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。李某一般每月工资为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间 的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准， 并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急 公司之所急，工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该 以每月 1600 元为基数计算加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确 定她的加班工资计算基数。 问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？理由是什 么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》 (劳部发〔1994〕489 号)第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的岗位，计 算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和 支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件 工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应 分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却 改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定计算基数时，不顾李某工 作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减少其加班工资， 更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且与企业 签订了无固定期限劳动合同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢性病，按照大夫的 嘱咐，每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。在前 6 个月内，企业照常发给 乔某工资，但从第 7 个月起，企业改发乔某半天工资，另外半天按基本工资标 准的 60%发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同，并按照国 家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法，但是企业领 导表示，企业的一切行为都是合法的。第一，根据《劳动保险条例》规定，企业 对请病假的职工，在前 6 个月内发放病假工资，从第 7 个月开始改发疾病救济 费。在乔某半天工作、半天请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而且 另外半天也按照基本工资 100%的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开始， 企业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也按照基本工资 60%的标准向其支 付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的规定，乔某的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不 能正常从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。 问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救济费的做法 错误。根据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如 何处理问题的补充通知》(〔1964〕中劳薪字 60 号、 〔1964〕会通字 5 号)规定，职 工既可以全日请病假休养，也可以半日工作、半日请病假休养，在计算其连续请 病假休养时间时，应将其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的 休养时间合并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按 照两个半天算作一天计算。按此计算的连续请病假休养时间在 6 个月以内的，应 该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以后，应该发给半日工资、半日疾 病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一直是半日工作、半日休养，所以其 连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计病 假时间只有 3 个月，所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而不 能将病假工资改为疾病救济费。企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天病 假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根 据以上规定，对于半天工作、半天休养的职工，其医疗期计算应该按两个半天算 作一天计算。到 2007 年 7 月，乔某的医疗期只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某 实际工作年限为 10 年以上，在本企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法应 该享有 18 个月的医疗期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与 企业签订了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月 工资为保底工资 800 元加上按销售额一定比例的提成。但该企业对销售人员的管 理规定，即经办代销的服装，如果在 3 个月之内既没有返回货款，也不能将代 销的服装完整收回，则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没 有在劳动合同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为 2 万元的 服装去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业，2008 年 3 月，由于张某 已经无法找到当时的代销人，企业作出了由张某赔偿代销服装 2 万元的决定， 并开始从张某工资中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服，向当地劳动 仲裁委员会提出申诉，提出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定 不具有法律的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底工 资为每月 800 元，如果从工资中每月扣 500 元，无法保证其基本生活，要求如 数发放工资。 问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同依法订立即 具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行政法规的劳 动合同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但对用人单位的各项规章制 度，劳动法没有详细规定，只在第四条和第 89 条作了原则规定，用人单位应当 依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位 制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改 正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办代销的 服装，如果没有返回货款或者不能将服装收回，则销售员本人要负责赔偿损失 的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未违反法律、法规的规定，应该是有 效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的管理规定，他完全可以不 作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当视为对企业的 管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳 动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造 成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失 的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月 工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资 标准支付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元，则超 过了其月工资的 60%，明显违反了上述扣工资不得超过月工资 20%的规定。正确 的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20%即每月 160 元扣，如果张某当 月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是不可行的， 因为按照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前解除劳动合同，也必须要先 赔偿企业的经济损失。劳动法第 102 条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳 动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应 当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办 法》中第四条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用 人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿用人单位经济 损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提前解除劳动合同而逃避赔偿责任 的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份《高级职 员聘用合同》，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为 1 年 合同同时约定，许某的税前工资是 11537 元。2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿到 了合同约定的工资。6 月份，因许某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩下 滑为由，并根据劳动合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定， 将许某工资级别由原 29 级降为 27 级，发税前工资 7880 元。7 月份，公司又以许 某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处理，工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该书中说明：“公司与许某经协调，就解 除劳动合同事宜达成如下共识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协议之 日起解除……”，8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元，但公司所发 的 6 月份工资仅为 7880 元，7 月工资仅为 5000 元，因此多次找公司交涉要求补 发所欠的工资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月许某的工资由 29 级降到 27 级， 发放标准为 7880 元，7 月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将许某 按待岗处理，每月发给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公 司的章程作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补发工资的要求。双方协商不成，许某便就此向劳动 争议仲裁委员会提出了申诉。 问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的 理由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证 公司利益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳 动报酬等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动法》第 17 条的规定，劳动 合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。因此，该 公司在与许某签订劳动合同，并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履 行合同的内容，否则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是 不是就永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、 《劳动合同法》也作出了规定，即经 过双方当事人的协商或出现了法定情形后，劳动合同可以变更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由， 降低了劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的过程中，明显存在两方 面的问题。第一，公司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要有的证据。公司如果 以业绩原因调整员工的岗位或薪水，首先应该有充足的证据表明该员工确属业 绩不良，已经构成了不能胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步 的决定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行， 继而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能胜任公司 本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合同中工作内容、劳动报酬 等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行基本程序。本案中的这 家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是， 公司变更许某的劳动合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事会， 仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调整。此案提醒 用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据 的绩效收集的收集和履行相应的决定流程，即可对员工的工资作出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工作。2003 年 5 月 31 日，我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由我 公司派被告去日本研修实习，其中研修 1 年、实习 2 年；被告先预付人民币 3 万 元给原告作为保证金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数返 还；如被告失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修 实习，回国费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日， 被告被派往日本研修实习。2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家超市盗窃， 被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。同年 5 月 11 日，日本总部因此 拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我公司。之后，被告返回中国，但一 直未回我公司上班。同年 5 月 30 日，被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公司应 退回被告保证金 3 万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回被告 保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以劳务输出以 获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收取我的是"保证金"，并非 违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》及相关规定；《在日本研修、实习条 件》虽有我的签字，但非我真实意思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是 无效的；我没有在日本盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万 元保证金返还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。 问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全面维护公司 的利益？ 专家点评 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培训，双方自 愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同？约定由用人单位收取"保证金"的 条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。 劳动合同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动 纪律等必备条款，但当事人可以协商约定其他内容。订立劳动合同，应当遵循平 等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。 该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定 劳动者有接受职业技能培训的权利；第八章规定，用人单位应当建立职业培训 制度。可见，职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于 劳动合同的一部分，应当受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规 的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意 思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人 之危的情况下与用人单位签订协议，协议不存在显失公平情况，并且协议已经 履行了八个多月，在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成 立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法 若干问题的意见》第二十四条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得 以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定 的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳 动管理切实保障职工合法权益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公厅 《对"关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118 号文件 中的有关规定的请示"》（劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门和劳动行 政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。劳动部的该《意见》在立法体系中 属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分， 现行法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那 么，《在日本研修、实习条件》是否具有法律效力？认定劳动合同效力是否只能 依据《劳动法》第十八条的规定？能否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据 也就是说，《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二 十四条认定为无效条款？本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具 有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令， 在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者 国务院的行政法规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用 作出的具体规定，作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补 充性规定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没 有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规 章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》 （1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的规定，合同法实施以后，人民法院确认 合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为 依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对劳 动法的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式向其提 出终止劳动合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯 方芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。12 月 10 日，方芯在通知书的回执 上签了字，并去财务部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当，在方芯同 公司办理终止劳动关系手续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起， 12 月 23 日上午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯 送交的病假条后，当即表示“方芯已在《终止劳动合同意向通知书》上签字，此 时送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院证明（公司规章制度中要求）， 所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日愤然向大连 市市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方的劳动合同延续至医疗期 满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职工在合同有 效期间患病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业是不能与职工终止劳动合 同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医疗期满。而公司认为：劳动合同期内 直至办理终止劳动合同手续时，申诉人从未请过病假，也没向被诉人交过任何 诊断证明，公司与其终止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请 求，公司将未予理睬。 问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定。关键性问 题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定， 终止双方的劳动合同关系。 《中华人民共和国劳动法》第 26 条规定：“有下列情形之一的，用人单位可 以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳 动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单 位另
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【案例】工时、加班类的劳动争议及处理技巧
工时、加班类的劳动争议及处理技巧 在工时、加班类劳动争议中，占比例较大的是解雇纠纷和工资争议。其中，在解雇纠纷中，最常 见的是关于解雇、解除合同，以及引起解雇是否合法的相关补偿和赔偿；在工资争议中，最常见的是 加班问题。 一、案例分析 【案例】 由加班引起的劳动争议 陈凡，1948 年 10 月 13 日出生。2007 年 4 月，陈凡到北京某软件技术开发公司工作， 担任该公司夜间的值勤工作，双方签订了劳务聘用协议。 协议中规定陈凡的工作时间为：周一至周六每天下午 17：30 至次日上午 8：30，周日 休息。周一至周六夜间可以休息、睡觉，公司提供值班间，内有电视机、床等物件。 协议中规定陈凡的工作内容为：第一，检查下班后各办公室卫生、安全状况，检查电灯 、 电器是否关闭，门窗是否锁紧；第二，夜间办公室的值班工作，确保财产物品的安全；第三 ， 接待下班后及周六来访的客人，接听夜间电话；第四，打扫楼层卫生，保证上班前清洁的卫 生状况。劳动报酬为每月工资 1800 元整。 2008 年 4 月，双方续订了劳务聘用协议，每月劳动报酬调整为 2000 元整，其他维持不 变。2009 年 1 月，软件公司以陈凡表现不佳、在公司内部散布谣言影响其他员工为由，解 除了劳务聘用协议。 2009 年 6 月，陈凡向仲裁院提起申诉，要求公司：第一，支付其 2007 年 4 月至 2009 年 1 月每天超时的加班工资及双休日、法定节假日的加班工资；第二，支付违法解除劳动合 同的赔偿金；第三，补缴 2007 年 4 月至 2009 年 1 月的社会保险。 上述案件中的核心问题就是加班。企业在处理与值班人员劳动争议时，一定要确定企业与员工的 关系，掌握相应的司法口径，弄清协议的约定。 1.确定企业与员工的关系 解雇赔偿只存在于企业与员工是劳动关系时，劳动关系取决于工作时间、工作内容、上下级管理、 劳动者主体的合法性四个条件。 在上述案例中，工作时间、工作内容、上下级管理都符合属于劳动关系，而 2008 年 10 月 13 日 陈凡 60 岁，达到法定退休年龄，所以这一天以前陈凡与公司属于劳动关系，这一天之后陈凡与公司 属于劳务关系。劳务关系不涉及经济赔偿问题，可以通过《民法》来解决，但《民法》中对赔偿问题 没有明确规定，且双方的聘用协议中也未提及“公司提前解除聘用协议要支付违约金”，所以陈凡得 不到解雇赔偿。 对于 2007 年 4 月至 2008 年 10 月的社会保险，公司有义务补交，而社会保险能否补交要看各地 的规定，有些地方在退休时不允许补交，且如果补交，公司和个人都需承担补交额。所以陈凡的社会 保险请求双方可以私下调解。 对于加班问题，2007 年 4 月至 2008 年 10 月 13 日，这段时间的加班问题适用于《劳动合同 法》，法律中工资问题的诉讼时效是从离职之日起一年，陈凡对这一时段的加班工资诉讼时效没过， 可以提及诉讼；2008 年 10 月 13 日至 2009 年 1 月这段时间，陈凡已与公司无劳动关系，适用《民 法》，《民法》强调双方的契约，陈凡与公司的协议中已明确规定了工作时间和工资额，所以这个时 段的上班时间是合法的。 2.掌握相对应的司法口径 值班概念在司法解释中的界定有两个司法口径：一是劳动者从事非本职工作，如法定节假日内， 员工因消防或保安等的需要而去单位工作；二是劳动者从事本职工作，但在工作过程中可以休息，如 上夜班时可以睡觉等。 上述案例中，陈凡的工作时间是下午 5 点到第二天早上 8 点半，在这段时间内，他是一边工作一 边自由安排休息时间，如睡觉、吃饭、看电视等，这些在正常的加班过程中是不被允许的，所以陈凡 的这段时间上班并不是加班，而是值班。 值班员工不能领取加班费，但是可以领取值班补贴。因此陈凡的第一条关于加班工资的请求不符 合司法解释。 3.明确协议中的约定 双方签订协议时，公司已明确规定了陈凡的工作内容、工资报酬等问题，并约定在工作过程中可 以休息，因此陈凡无权要求经济赔偿，只能要求公司支付值班补贴。但公司已经将补贴以过年费、福 利费的形式打到了陈凡的工资卡内，因此最后公司获胜毋容置疑。 上述案例从另一方面反映出了一些问题，如加班问题、公司与员工的沟通解释问题。如果陈凡全 面了解法律和公司的政策，或者签订协议之初公司能把这些问题解释清楚，那么发生劳动争议的概率 将会大大降低。 二、预防措施 为预防工时、加班类劳动争议的发生，需要注意下面几点： 1.灵活设计工作时间 标准工时制＋加班审批＋绩效考核 法律规定的标准工时是：劳动者每天的工作时间不超过 8 小时，每周工作时间不超过 40 小时， 且每周至少有一天的休息日。在标准工时内，员工星期六上班无需支付加班费。企业在规定工时时， 要把制度做好，并与员工有效地沟通，从而避免相应的劳动争议。 为了保证员工在标准工时内完成相应的工作额度，不降低工作效率，企业还需制定一个严格的加 班审批、绩效考核制度。将加班审批制度与标准工时配套使用，既可以让公司掌握主动权，又可以在 发生劳动争议时，将举证责任转移给对方。 加班审批主要解决两个问题，一是员工想要加班必须得到管理者的审批，二是管理者可以根据实 际情况确定是否有加班的必要，没有必要加班，管理者可以拒绝批准。 企业可以配套做一个绩效考核制度，如果员工在标准工时内不能完成规定业绩，那么绩效奖金会 受到影响，多次完不成业绩，公司可以以“不胜任”为由来进行相应处理。 另外，员工出差期间遇到需要加班的特殊情况，仍需要得到公司的审批，以免引起加班纠纷。企 业应该告诉员工三点：一是法律没有规定在外地出差就不能休息，二是出差期间和正常的工作时间一 样，下班也可以休息，三是加班工作时间必须由公司安排，事先得到公司的批准。为了体恤员工出差 的辛苦，公司可以给予适当出差补贴，但绝不能作为加班处理。 【案例】 由篡改工作时间引起的劳动争议 某家工厂距市区较远，为了方便员工上班，公司派厂车接送。公司规定的上班时间是 9 点，一般情况下员工只要在 7:30 厂车发车前坐上就不会迟到，但遇到交通问题，员工不能准 时上班打卡，就会出现迟到现象。 出于人性化考虑，公司将打卡机移到了厂车上，并规定 7:30 不到厂车打卡，将视为迟到。 规定一出台便引起员工的强烈抗议，员工认为这种做法变相地将自己的工作时间（考勤 时间）提前了 1.5 小时。 上述案例中，不严谨的制度设定会激起双方的矛盾，因此企业要控制加班的风险，就一定要注重 制度的制定。企业可以换为另外一种制度，考勤时间不变，凡是坐厂车因交通问题导致迟到的员工都 可以免于处罚，但需要厂车提供堵车证明，并详细记录厂车上的人员名单；未坐厂车且迟到的，按照 正常的迟到制度进行处罚。 不定时工时制＋工作汇报＋考核工资 有些岗位设置需要采用不定时工时，如从事高管、销售、外贸、质检等工作的人员，可以在结合 公司制度的前提下，根据各自的工作需要灵活安排工作时间。 采用不定时工时的工作无加班费。通常不定时工时的工作薪资有一部分属于绩效工资，而绩效工 资中包含与个人业绩相应的激励和补偿。同时，采用不定时工时，要按照法定的程序来实施。 另外，为了避免采用不定时工时的员工出现业绩下滑或业绩为零的情况，企业在管理上需要配套 使用一些制度。 【案例】 不定时工时的漏洞 一家日资企业，在欧美、日本的业绩都很好，但到了中国后业绩一直原地踏步。 经了解后，企业发现原因所在：第一，在中国市场的所有销售员工都采用的是不定时工 时；第二，员工底薪过高、提成过低；第三，绩效考核不明确，只有业绩奖励标准，没有处 罚标准；第四，员工与公司签订的都是无固定期限劳动合同。此外，最关键的是没有界定什 么情况下是不胜任。 针对案例中的情况，可以制定两个配套的条款进行解决： 第一，工作汇报。规定采用不定时工时的员工在某些特定时间按时到公司开会，并每周提交一份 详细的工作报表，告知其现在负责的业务内容、进度等。对于某些不按时向公司提交工作报告的员工 ， 企业要制定相应的责罚措施。此外，还要用绩效对员工进行考核，绩效工资与业绩、工作汇报、工作 成果是挂钩的。 第二，对于不能胜任本职工作的员工企业有权调岗或进行培训，如果经过调岗、培训后仍不能胜 任工作，企业可以对其做出解聘。 只有把不定时工时与工作汇报、绩效考核等制度相结合，企业才能有效地预防工时类劳动争议的 发生。不管是从个人发展角度来看，还是从法律、管理角度来看，员工和企业都应该灵活运用不定时 工时制度。 综合计算工时制 在不同的时间段内，公司的业务量不同，需要的劳动资源也不一致，比较适合综合计算工时。比 如，冰淇淋行业，在夏天需要员工加班，按标准工时计算，公司将要支付大笔加班费；冬天业务少， 不需要员工干太多工作，按标准工时计算，公司仍要支付一笔费用，从而导致工资成本打量增加。 为了有效节省成本，特殊行业可以去劳动局报批综合计算工时。平时不算加班工资，等到了一个 周期之后再综合计算工时，根据平均数进行调休。只有企业向员工解释清楚，让员工理解认可，才会 避免因工时引发劳动争议。 2.严格控制加班风险 针对工时、加班的劳动争议，要严格控制加班风险。企业需要做一个专业化、精细化的设计，从 而有效避免和预防与员工发生的争议。 针对工时、加班的劳动争议，企业要严格控制加班风险，需要掌握以下思路： 第一，建立健全工时管理、假期管理、加班管理制度。 第二，尽量安排休息日加班，以调休替代支付加班工资。 第三，加班工资计算基数及加班工资的控制——约定为主。对加班工资基数以约定为主，同时要 因地制宜，加班工资基数要按照双方劳动合同约定的工资计算，不能根据员工的实际工资额计算，公 司可以采用调高年终奖、降低月基本工资的方法控制加班基数。为了避免发生因加班工资基数引起的 争议，企业最好直接对加班工资做一个约定。 第四，风险高的业务外包。企业要求员工大量加班，按照我国法律规定，每个月加班超过 36 个 小时，就会引发新问题，因此，对于短期、周期性的工作，最好的方式就是外包出去，从而使企业的 预算和风险都成为可控因素。 第五，举证责任与时效的控制。企业在涉及加班类争议纠纷时，一定要及时控制加班的考勤记录 与工资支付的明细单，它们是官司能否获胜的有力证据。 针对加班工资的争议有些地方对举证已有一些具体界定，如两年之内的企业举证，两年之前的员 工举证等。 需要注意的是，关于时效，法律已明确规定：对工资的诉讼时效是从离职之日起一年。在这之前 的追诉保护期，各地有不同的界定。
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【案例】假期管理不合规引发的劳动争议
假期管理不合规引发的劳动争议 【案例】 2006 年 1 月，黄女士进入上海某婚庆公司工作，双方签订劳动合同，黄女士担任 公司仓库管理员。其中，2007 年度约定月工资为 1800 元，2008 年至 2009 年度约定 月工资为 1000 元。 2008 年 6 月 3 日，黄女士向公司提出辞职，理由为公司在用工方 面不规范、其自身利益受到侵害。同月 13 日，双方劳动关系解除。 其间，黄女士向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付 2008 年年休假工资 688.5 元，2008 年 8 月，仲裁委员会裁决对此不予支持。黄女士不服仲裁裁决，向南 汇区法院提起诉讼。在法庭上，黄女士认为，因公司未按相关条例安排其年休假，现 要求法院判令公司支付 2008 年应休未休年休假的工资报酬。公司方称，2008 年，黄 女士在公司未做满整年，不应该享受年休假，故不同意支付黄女士年休假工资，要求 法院驳回黄女士的这一诉讼请求。 法院审理后认为，根据相关规定，黄女士在公司工作已满 1 年未满 10 年，2008 年其年休假应为 5 天。黄女士在公司工作至 2008 年 6 月 13 日，根据工作时间折算， 黄女士 2008 年应休未休年休假为 2.26 天。现公司未能提供证据证明已安排过黄女士 年休假，因此，作为公司方应支付黄女士未休年休假的工资报酬。据此，上海市南汇 区人民法院于 2008 年 11 月一审判决上海某婚庆公司支付黄女士 2008 年未休年休假 工资 561.10 元。 【解读】 本案作为 2008 年 1 月 1 日《职工带薪年休假条例》出台后上海地区出现的较早的 一个有关年休假的劳动争议案件。即使在《企业职工带薪年休假实施办法》于 2009 年 9 月 18 日实施后，放眼至 2011 年的今天，本案读来任然回味无穷，因为他通过审判 对年休假一些至今未解之谜做了相关回应。年休假条例的出台，本意是为了保障劳动 者的休息权，通过立法形式来进行强制性确保劳动者的休息休假权利得以实现。但是 ， 没有想到自出台之日起，就受到各方挑战，有来自于“砖家”的，有来自于“大师” 的，当然也有很大一部分来自于企业 HR。 【经典挑战一】 连续 12 个月是否包含条例实施前的月数？在年休假条例和实施办法本身是看不出 这个问题到底如何规定的，依据“法不溯及既往”原则，黄女士连续工作满 1 年（12 个月）起始计算日期应该为 2008 年 1 月 1 日，黄女士在本用人单位连续工作确实未满 1 年。 因此本案中，用人单位抗辩理由才会为：黄女士在公司未做满整年。换句话理解，即 黄女士自 2008 年 1 月 1 日《职工带薪年休假条例》实施后没有出现本用人单位连续工 作满 1 年（12 个月）的情况，因此不得享受年休假（来源依据为条例第二条、第十条， 实施办法第三条、第十九条）。仲裁机构相信是采纳了这个理由，而法院为何会改判？ 难道真的是对法不溯及既往原则的突破吗？其实并不是，虽然“法不溯及既往”是一 个基本原则，但是在本条例和办法中并不产生这一问题，因为条例和办法虽然出台于 2008 年，但其规定的事物本身是现行的，所以其采用了“有利溯及既往原则”来作为 补充适用，退一万步说，即使适用也不会在涉及到劳动者权益上运用，因为如果产生 的话，会造成一种可怕的局面，就是一个条例，一个办法，把一个人在 08 年之前的所 有工龄都给抹杀掉了，因此这个是绝不会出现的局面。因此，本案中法院对这个情形 进行了诠释，即不论是累计工龄还是连续工作都包括 08 年 1 月 1 日之前的情形。 【经典挑战二】 员工主动离职补偿金如何计发？ 在年休假条例和实施办法中，很可惜，也找不到相关条款的规定。当然有人会说， 实施办法的第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工 休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未 休年休假工资报酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬。已经明 确规定员工离职应该支付应休未休年休假报酬。但是，需要注意的是，第十二条从字 面理解只是明确了用人单位与职工解除或者终止劳动合同的处理方式，而没有说职工 与用人单位主动解除或者终止劳动合同的年假处理方式。为什么这么理解？通常说： 张三与李四离婚了。可以理解为，张三主动或者李四主动都没有错。值得注意的是张 三和李四是民事上的平等主体关系，因此不必去强求谁主动，因为实质结果都是离婚。 但是由于用人单位与职工之间属于民事特殊关系，是管理者与被管理者的关系即不平 等对称关系，因此在《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律中都会将双方责任区分 开，用责任来界定谁承担经济或者民事责任。大家才会看到用人单位与劳动者解除或 终止，劳动者与用人单位解除或终止是分列条款。根据这个理解，办法中的用人单位 与职工解除或者终止劳动合同应该提出方为用人单位，同时不包括职工主动提出的情 形。本案中，虽然并没有见到用人单位以这条为抗辩理由的直接描述，但是根据裁决 书来看，用人单位仍然提及这条。那么，在法院中，南汇法院最后认定，不论谁主动 提出离职，其安排年休假的责任都应该在单位（依据：第九条 用人单位根据生产、 工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不 能安排职工年休假或者跨 1 个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。），由于单 位未承担自己的义务也不能举证自己已经安排员工年休假或者用人单位安排而员工放 弃的，导致员工少休或者不休的应该承担相应的经济责任。本案最终会判决用人单位 承担年休假的支付责任也是据此作出的，不得不说是一大亮点。 【经典挑战之三】 员工主动离职的应休未休年休假补偿为 300% 年休假条例中仅第五条第三款一笔带过对职工应休未休的年休假天数，单位应当 按照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬。但是并没有明确界定单位安排 职工不休怎么办？单位经过职工同意不安排或者安排少了怎么办？单位根本就不想给 职工年休假又怎么办？单位想给年休但是适逢职工要求解除或者终止劳动合同怎么办？ 这四个疑惑在实施办法中解决了 2 个。1、单位安排职工书面提出不休息的，不在另行 支付费用，只支付正常工作期间工资收入。2、单位经过职工统一不安排或者少安排的 应该除了正常工作期间的收入外，,再另行支付 200%作为应休未休的工资报酬。那么 单位根本不安排呢？单位要安排职工正好离职了或者职工离职单位来不及安排呢？这 些情况都没有进行一个明确的界定。但是在本案中其实已经明确了，如果单位不安排 的，或者单位想安排但是员工离职且无法举证自己安排是员工不休的应该按照 300% 额外支付。这，对企业的年假管理规范提了一个醒，即，员工入职就需要做好相关手 续，避免 300%的情形出现。 纵观本案中也存在一个疑惑之处，即 561.1 元的得出方式。 本案中年休假计算公式推定如下：黄女士工作天数 165 天/365 天*应休天数 5 天- 已休天数 0 天=2.26 天 其折算金额为： 1800/21.75*2.26*3=561.10 元 问题是，年休假实施办法第十二条第一款已经明确，（第十二条 用人单位与职 工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当 年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬。）不足 1 整天的部分应该去除，但是本案中 并未如此。 所以猜想，是否是因为点评中的经典挑战之二提及的十二条的不足 1 整天不支付确实 是因为本条的含义为用人单位与职工解除或者终止，并不适用职工与用人单位解除或 者终止呢？
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试用期管理（法规篇）
学习笔记：HR 全程法律顾问—试用期管理 01 试用期期限 试用期是一个用人单位和劳动者双方约定的最长期限不超过 6 个月的考察期，在这段期 间内，用人单位考察劳动者的工作能力，劳动者也考察用人单位的实际情况，经过相互 的考察，决定是否继续履行劳动合同。 一、试用期的法定上限 3 个月≤劳动合同期限＜1 年 试用期≤1 个月 1 年≤劳动合同期限＜3 年 试用期≤2 个月 劳动合同期限≥3 年，无固定期限劳动合同 试用期≤6 个月 二、试用期的延长和缩短 1、必须满足 3 个条件： （1)用人单位与劳动者协商一致，可缩短、延长试用期。 注：北京的 HR 注意。北京的司法实践倾向于认为用人单位和劳动者在已经明确约定试 用期的情况下，双方又再次约定延长试用期的行为违反了“同一单位与同一劳动者只能 约定一次试用期”的法律规定，构成违法约定试用期。因此，需要非常谨慎。 （2）延长后的试用期不得超过法定上限 （3)必须在之前约定的试用期届满前延长 HR 应对： 1、HR 应对针对不同的劳动者、不同的岗位、不同的劳动合同期限，对试用期进行“个 性化”的设置。 2、HR 应当谨慎决定是否延长试用期。如需延长试用期： ①必须在之前约定的试用期届满前与员工达成一致或征询员工的意见； ②为了避免事后取证的风险，务必采用书面形式征询劳动者的意见，劳动者同意的，让 其签字确认。 02 试用期工资和福利待遇 一、试用期工资 1、试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 注： （1)《劳动合同法实施条例》劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，最低工资标 准按照劳动合同履行地的有关规定执行。如，用人单位注册地的有关标准高于劳动合同 履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位的注册地有关规定执行，则 按照用人单位注册地的标准执行。 （2）深圳最低工资标准： 全日制就业劳动者最低工资标准为 2200 元/月； 非全日制就业劳动者小时最低工资标准为 20.3 元/小时。 2、试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动合同约定 工资的 80%（满足其一即可） 二、试用期福利待遇 自用工之日起，劳动者就与用人单位缔结劳动关系，劳动者享有法律规定的全部权利， 用人单位应当按照法律规定和劳动合同约定履行全部义务，这并不因劳动者处于试用期 而有所不同。 注： 员工在试用期内，仍然依法享受医疗期、婚假、产假及其福利待遇，即使发生重合，甚 至导致试用期虚设，用人单位也无权单方面剥夺其权益或延长试用期。 03 试用期的约定限制 一、部分劳动合同不得约定试用期 1、短期劳动合同（劳动合同期限＜3 个月） 2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同 3、非全日制用工的劳动合同。 二、试用期不得单独设定 《劳动合同法》，如果用人单位只约定了试用期，没有约定劳动合同期限的，则试用期 不成立，该期限视为劳动合同期限。 三、试用期只能约定一次 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 常见：员工二次入职时，用人单位不能再约定其试用期。就算岗位不同，也不能再约定 试用期。 四、违法约定试用期的法律后果 根据劳动部《企业最低工资规定》第十九条规定，企业低于当地最低工资标准支付劳动 者工资， ①当地政府劳动行政主管部门责令改正 ②其限期补发所欠劳动者工资 ③并视其欠工资时间长短向劳动者支付赔偿金。 欠付 1 个月以内的向劳动者支付所欠工资的 20%赔偿金； 欠付 3 个月以内的向劳动者支付所欠工资的 50%赔偿金； 欠付 3 个月以上的向劳动者支付所欠工资的 100%赔偿金。 拒发所欠工资和赔偿金的，对企业和责任人给予经济处罚。 04 试用期劳动合同的解除 一、劳动者在试用期内解除劳动合同 1、劳动者解约的条件 《劳动合同法》，劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位，即可以解除劳动合同。 2、特殊情形下的解约处理 （1）用人单位出资对员工进行培训，员工在试用期内解约，无权要求员工支付违约金 或赔偿培训费用。 （2）用人出资招用员工，员工在试用期内解约，用人单位可以要求员工赔偿招收录用 所支付的相关费用，如猎头费用。 HR 应对： 1、由于员工在试用期内可以任意解除劳动合同，HR 尽量不要给试用期员工安排一些连 续性较强、不易交接和比较重要的工作，以免员工随时走人使公司的工作陷入被动。 2、由于企业出资培训的员工在试用期内解约，不需赔偿。HR 在制定企业培训计划和选 择培训对象时，应尽量将专项出资技术培训放在试用期结束之后，对于试用期内的员工 则主要提供一些基础入职培训和上岗培训等。 二、用人单位在试用期内解除劳动合同 1、用人单位解除的条件 （1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。 ①录用条件：第一、内容必须合法；第二、必须明确具体；第三、必须经过向劳动者公 示。符合三点，才能作为有效的前提和标准在用人单位以不符合录用条件为由解除劳动 合同时援用。 ②有效的试用期评估考核 用人单位应科学地设定试用期考核标准和办法，并将其和录用条件结合起来，从而对员 工是否符合录用条件作为客观有效的判断。 ③必须在试用期届满前做出解除决定。 HR 应对： 1、HR 在日常管理中应当做好招聘录用条件、岗位职责描述、考核标准等相关规章制度 的完善；同时，应当树立较强的证据意识：采用书面形式，员工签字确认。 2、HR 试用期评估考核应当提前，尽量不要在试用期即将届满时才进行，解除决定必须 在试用期内做出并送达劳动者。 （试用期 3 个月，2 个月半的时候进行试用期考核评估） （2）劳动者过错性解除劳动合同情形—用人单位无需支付任何经济补偿。 《劳动合同法》第 39 条：可任何员工解除劳动合同，包括或处于患病器、孕期、产期、 哺乳期等不能轻易解除劳动合同的员工。 ①在试用期内被证明不符合录用条件的； ②严重违反用人单位的规章制度； ③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； ④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响， 或经用人单位提出，拒不改正的； ⑤造成无效劳动合同的三种情形；（见第二章第 5 节） ⑥被依法追究刑事责任的。 （3）劳动者非过错性解除劳动合同情形——提前 30 日通知/支付 1 个月工资 ①劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用 人单位另行安排的工作的； ②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； ③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单 位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 2、用人单位解约的程序 （1）应当向劳动者说明理由，建议最好用书面形式。 （2）经过工会程序 作者知识笔记
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劳动合同管理-劳动合同法实用150问
劳动合同法实用 150 问 第一章劳动合同法总则.....................................................................................................7 1．什么是劳动合同?.....................................................................................................7 2．劳动合同具有哪些法律特征?.................................................................................8 3．《劳动合同法》的适用范围有哪些?.....................................................................9 4．《劳动合同法》的调整对象是什么?...................................................................12 5．《劳动合同法》有哪些基本原则?.......................................................................13 6．《劳动合同法》同《劳动法》是什么关系?.......................................................13 7．用人单位劳动规章制度具有什么样的效力?.......................................................13 8．工会在调整劳动关系时处于什么地位?...............................................................14 第二章劳动合同的订立...................................................................................................15 9．什么是劳动合同的订立?.......................................................................................15 10．劳动合同的订立需要遵循哪些原则?.................................................................15 11．劳动合同订立的主体是谁?.................................................................................17 12．劳动合同应以何种形式订立?.............................................................................19 14.劳动合同的订立程序是什么样的?........................................................................20 15．劳动合同的内容有哪些?.....................................................................................21 16．劳动合同的必要条款包括哪些内容?.................................................................21 17．劳动者在劳动合同中享有哪些权利?.................................................................22 18．劳动者在劳动合同中负有哪些义务?.................................................................22 19．用人单位在劳动合同中享有哪些权利?.............................................................24 20．用人单位在劳动合同中负有哪些义务?.............................................................24 21．什么是劳动合同中的法定义务和约定义务?.....................................................25 22．已经离退休的人可否再订立劳动合同?.............................................................25 23．如何确定劳动合同的成立时间?.........................................................................27 24．如何确定劳动合同的生效时间?.........................................................................27 25．依法成立的劳动合同具有什么样的法律效力?.................................................28 26．如何确定劳动合同的终止时间?.........................................................................29 1 27．劳动合同的期限条款应如何约定?.....................................................................29 28．劳动者可以要求用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同吗?.................30 29．什么是试用期?试用期内的工资如何计算?.......................................................31 30．哪些劳动合同可以约定试用期?如何约定劳动合同的试用期?.......................31 31．用人单位在试用期内可否随意解除劳动合同?.................................................33 32．如何区别劳动合同的试用期和见习期、实习期和学徒期?.............................33 33．劳动合同中可否约定保证金条款?.....................................................................34 34．用人单位规章禁止本单位的男女青年谈恋爱是否违法?.................................35 35．如何约定保守商业秘密条款?.............................................................................35 36．劳动者违反保守商业秘密条款应当承担什么样的法律责任?.........................36 37．如何签订竞业限制条款?.....................................................................................37 38．劳动者违反劳动合同竞业限制条款应当承担何种责任?.................................38 39．用人单位违反竞业限制条款时怎么办?.............................................................39 40．培训合同约定的服务期限和劳动合同约定的期限不一致时怎么办?.............39 41．如何约定培训费用及其违约赔偿责任?.............................................................40 42．有权确认劳动合同效力的机构有哪些?.............................................................41 43．无效劳动合同的情形包括哪些?.........................................................................41 44．无效劳动合同的珐律后果是什么?.....................................................................42 45．怎样理解用人单位以欺诈、胁迫、乘人之 危的手段订立劳动合同?............44 46．劳动合同中的劳动报酬由哪些部分组成?.........................................................44 47．劳动者的哪些劳动收入不属于劳动报酬范围?.................................................46 48．什么是最低工资标准?.........................................................................................47 49．劳动合同中约定的劳动者 I 资条款可否低于最低工资标准?..........................48 50．用人单位可否在劳动者未完成规定的劳动任务时向其支付低于最低工资标 准的工资?.....................................................................................................................49 51．用人单位可否在劳动合同中约定禁止劳动者解除劳动合同?.........................49 52．用人单位可否和劳动者约定不含经济补偿费用的竞业限制条款?.................49 53．竞业限制条款在什么情况下对劳动者没有约束力?.........................................50 54．劳动合同的双方可以约定违约全条款吗?.........................................................50 55．临时工能同用人单位签订无固定期限的劳动合同吗?.....................................51 2 56．企业被租赁或者承包后，签订劳动合同的用人单位是谁?.............................51 57．用人单位必须与其建立劳动关系的职工签订劳动合同吗?.............................52 58．用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，如何确定双方存在劳动关系?. 52 59．劳动合同由哪些条款内容组成?.........................................................................53 60．用人单位可否单方扣定劳动合同?.....................................................................54 61．用人单位在与劳动者订立劳动合同时能否收取保证金、风险抵押金等财物? .......................................................................................................................................54 62．事实上的劳动关系包括哪几类?.........................................................................55 63．如何判断没有书面形式的劳动合同的效力?.....................................................56 64．如何认定用人单位规章制度的效力?.................................................................56 第三章 劳动合同的履行和变更......................................................................................57 65．什么是劳动合同的变更?.....................................................................................57 66．劳动合同变更的条件有哪些?.............................................................................57 67．劳动合同变更将产生怎样的效果?.....................................................................58 68．劳动合同变更需要履行哪些程序?.....................................................................58 69．变更、解徐、终止劳动合同的区别是什么?.....................................................59 70．劳动者在劳动合同期内不辞而别应承担什么责任?.........................................60 71．用人单位主要负责人发生变更是否需要变更劳动合同?.................................60 72．企业分立、合并后需要变更劳动合同吗?.........................................................60 73．用人单位或者劳动者能否单方面变更劳动合同?.............................................61 74．劳动合同约定的解约条款、保密条款和竞业限制条款能否变更?.................61 75．用人单位在实施股份制和股份合作制改造过程中，能否以工资入股的方式 而停发劳动者工资?.....................................................................................................62 76．用人单位赔偿劳动者的损失范围有哪些?.........................................................62 77．劳动者如何利用法律规定最大限度地维权?.....................................................63 78．劳动合同重大事项的变更是否需要劳动者的同意?.........................................64 第四章劳动合同的解除和终止.......................................................................................64 79．什么是劳动合同的终止?.....................................................................................64 80．劳动合同在什么条件下即告终止?.....................................................................65 3 81．哪些情况下劳动合同虽然出现约定的终止条件，但仍然不能终止?.............65 82．职工医疗、孕期、产期和哺乳期内劳动合同期满，用人单位可否终止劳动合 同?.................................................................................................................................66 83．劳动合同终止后将产生什么样的法律后果?.....................................................67 84．终止和解除劳动合同应履行哪些手续?.............................................................67 85．什么是劳动合同的解除?.....................................................................................67 86．用人单位在什么情况下可以单方面解除劳动合同?.........................................68 87．经济性裁员的条件和程序是怎样的?.................................................................70 88．解除劳动合同的法律效力是什么?.....................................................................71 89．竞业禁止条款的主要内容有哪些?.....................................................................72 90．保密协议主要包括哪些内容?.............................................................................72 91．一般情况下劳动者解除劳动合同的程序是什么?.............................................73 92．怎样理解劳动者被追究刑事责任?.....................................................................75 93．劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位能否据此解除劳动合 同?.................................................................................................................................75 94．怎样理解患病时期的“医疗期”?.........................................................................76 95．职工非因工负伤致残时．用人单位该怎么办?.................................................77 96．如何理解《劳动合同法》第 40 条第(3)项规定的“客观情况发生重大变化”?.77 97．用人单位实行下岗分流，同劳动者解除劳动合同的是否属于“客观情况发生 重大变化”?...................................................................................................................77 98．哪些情况下解除劳动合同应提前 30 日通知对方?............................................78 99．劳动合同中约定“工伤概不负责”是否有效?.....................................................78 100．劳动者或者用人单位能否解除无固定期限的劳动合同?...............................79 101．用人单位违法解除劳动合同承担什么法律责任?...........................................79 102．事实劳动关系。解除是否应该支付经济补偿金?...........................................80 103．经济补偿金与失业保险全的区别是什么?.......................................................80 104．经济补偿金与一次性安置费的区别是什么?...................................................81 105．经济补偿金和生活补助费有什么区别?...........................................................82 106．经济补偿金与违约金有何区别?.......................................................................83 107．劳动者可否和用人单位约定经济补偿金?.......................................................84 4 108．用人单位雇佣农民工是否必须签订书面劳动合同?.......................................84 109．什么是“劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度”?...................................84 110．劳动合同解除和终止后用人单位应承担的后合同义务主要有哪些?...........85 第五章集体合同...............................................................................................................85 111．什么是集体合同?...............................................................................................85 112．怎样理解订立集体合同中的集体协商?...........................................................86 113．集体协商的内容主要包括哪些?.......................................................................86 114．集体合同何时生效?...........................................................................................87 115．集体合同如何终止?...........................................................................................87 116．用人单位违反集体合同应承担什么责任?.......................................................87 117．工会违反集体合同应承担的责任是什么?.......................................................88 118．因集体合同所发生的争议由哪些机构管辖?...................................................88 119．集体合同在协商过程中的争议处理程序是怎样的?.......................................89 第六章劳务派遣...............................................................................................................89 120．什么是劳务派遣?...............................................................................................89 121．劳务派遣过程中有哪些法律关系?...................................................................89 122．劳务派遣单位的设立条件和程序有哪些?.......................................................90 123．劳务派遣单位的注册资本是否执行《公司法》关于注册资本的要求?.......90 124．劳务承包与劳务派遣的关系是什么?...............................................................90 125．劳务中介与劳务派遣的区别是什么?...............................................................91 126．劳务派遣单位应当承担的责任和义务主要有哪些?.......................................92 127．用工单位应当承担的责任和义务主要包括哪些?...........................................93 128．劳务派遣合同中被派遣的劳动者需要符合哪条件？.....................................94 129．劳动者在派出期间，劳务派遣单位是否还需要向劳动者支付劳动报酬?...94 130．劳动者的劳动条件标准是依照用工单位提供的标准还是劳务派遣单位提供 的标准执行?.................................................................................................................94 131．被派遣劳动者在用工单位劳动期间可否同劳务派遣单位解除劳动合同?...95 132．被派遣劳动者在用工单位劳动期间，用工单位可否替劳务派遣单位解除劳 动合同?.........................................................................................................................95 5 133．劳务派遣主要发生在哪些领域?.......................................................................95 134．劳务派遣人员有哪些基本的权利和义务?.......................................................95 135．如何办理劳务派遣手续?...................................................................................96 136．被派遣劳动者的工资如何发放?.......................................................................97 137．被派遣的劳动者的社会保险知何办理?...........................................................97 138．劳务派遣的时间如何确定?...............................................................................98 139．被派遣的劳动者是否可以随意被用工单位辞退?...........................................98 第七章 非全日制工和监督检查......................................................................................98 140．什么是非全日制用工?.......................................................................................98 141．非全日制用工一般适用于哪些用工领域?.......................................................98 142．非全日制用工采取什么形式订立劳动合同?...................................................99 143．非全日制用工可否约定试用期?.......................................................................99 144．工会如何维护劳动者的合法权益?...................................................................99 第八章法律责任...............................................................................................................99 145．用人单位违法约定试用期会产生什么后果?...................................................99 146．用人单位能否扣押劳动者的身份证等证件?.................................................100 147．用人单位能否要求劳动者提供担保?.............................................................100 148．用人单位不支付劳动者的劳动报酬怎么办?.................................................101 149．劳务派遣单位违反《劳动合同法》有什么后果?.........................................101 150．无营业执照的单位雇佣劳动者应如何处理?.................................................101 6 第一章劳动合同法总则 1．什么是劳动合同? 劳动合同，又称为劳动契约或者劳动协议，是指劳动者和用人单位(包括国家 机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等)之间为确立劳动关系，明确双方权利 和义务而达成的书面协议，足以产生劳动关系的根据。《劳动法》第 16 条规定：劳 动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动 关系应当订立劳动合同。劳动者和用人单位只要建立劳动关系，就应当订立劳动合 同。可见，劳动关系和劳动合同互为前提，有了劳动关系，即劳动者和用人单位为 从事一定的劳动达成了一定程度的共识，并意图产生劳动关系时．就有必要订立 劳动合同。通过订立劳动合同来明确劳动关系后就可以开始劳动了。劳动合同起到 的作用是用具有法律效力的双方当事人的合意来对劳动关系产生拘束力，用人单 位必须完成一定的程序后才能要求劳动者从事一定的劳动活动，而劳动者则通过 这个劳动合同来确保其在劳动活动过程中的权利不受侵犯，义务得以履行。从以上 的分析来看，劳动合同至少包含以下儿方面的内容： 7 (1)劳动合同是一种明确双方权利和义务的书面协议，也就是说，劳动合同是民 事合同的一种，其适用的是民事法律的一般规则．并且采用书面的形式来加以订 立。作为协议，它必定是劳动者和用人单位协商一致的产物，是意思自治的表现， 因而受《劳动合同法》的调整，具有法律效力。双方当事人均应当按照劳动合同的约 定来行使权利和履行义务，不得违反，否则需要承担一定的法律责任。 (2)劳动合同是劳动者和用人单位之间订立的确立劳动关系的书面协议。所谓劳动 关系，一般是指劳动者与用人单位(包括国家机关、企业事业单位、社会团体和私人 雇主等)在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是生产关系的一个重要的组成部 分。劳动关系的一方(劳动者)必须加人某一个用人单位，成为该单位的成员．并参 加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方(用人单位)必须按照劳动 者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化 生活。 (3)劳动合同是劳动者和用人单位之间达成的书面协议。换句话说，劳动合同的主 体是劳动者和用人单位：也即，就缔约主体而占，只能是劳动者和用人单位。首先 劳动者要成为缔约主体，主体上必须合法，也即应当达到法定年龄、具备劳动能力 8 健康条件以及其他法律所规定的条件其次，用人单位要成为缔约主体，也必须达 到法律所规定的用工条件，即应当是依法成立、其有相应的 特动条件的用工单位，能够保障劳动者的劳动权利等。 需要提及的是，劳动合同是劳动者加入用人单位的一个凭证，是建立劳动关 系的法律形式．也是处理劳动争议的重要依据。用人单位与劳动者通过劳动合同的 订立、履行、变更、终止和解除等法律行为，调节劳动关系，促进劳动力的合理流动 保障劳动者的择业自主权和用人单位的用工自主权。劳动合同是双方当事人共同意 志的体现，双方必须认真履行合同规定的义务，保障各自的合法权益。 2．劳动合同具有哪些法律特征? 劳动合同作为合同的一种，毫无疑问，其具有一般民事合同的共有的特征： (1)劳动合同是劳动者和用人单位依照法律规定达成的协议，是一种民事法律 行为。其以意思表示为要素，并且按照意思表示的内容被赋予法律效力。同时劳动 合同依照法律规定达成，所以，违法达成的协议则不是劳动合同，因此不受法律 保护。 (2)劳动合同是劳动者和用人单位之间意思表示一致的产物，约定的是关于劳 9 动者和用人单位各自的权利和义务。当事人一方的权利是对方应该履行的义务，权 利的行使受法律保护．义务的履行同样受到法律的强制，不履行义务就必须承担 相应的法律责任。 (3)劳动合同是劳动者和用人单位之间达成的，以设立、变更翻终止民事权利义 务关系为目的的民事法律行为。作为法律行为，劳动合同必然是以劳动者和用人单 位设立、变更和终止权利义务关系为目的。 (4)劳动合同双方当事人的地位平等：此处的地位平等是指法律弛位的平等， 而不是指其他特定方面的平等。双方当事人在协商、订立劳动合同的时候，不能因 为性质的不同而处于不平等的地位。在劳动关系中，不存在上下级的关系，即使在 行政上有隶属关系的上级组织和下级组织之间，在订立劳动合同的时候，也必须 以平等的缔约主体的身份来出现，任何一方都不能凌驾于另外一方之上。需要强调 的是，劳动合同作为社会化合同的一种，为 r 实现合同正义，其平等性必然受到一 定程度的限制，并侧重保护劳动者的合法劳动权利。 劳动合同是一种特殊的合同，除有一般合同的特征外，有其自身的法律特征： (1)劳动合同的主由特定的用人单位和劳动者双方构成：劳动合同事人的一方 10 必须是国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等；另一方足劳动者本人。 (2)劳动合同的标的是劳动者的劳动行为：以劳动行为作为劳动合同标的，要求 劳动者按照用人单位的指示提供劳动，劳动者提供劳动本身便是劳动合同的目的。 (3)劳动合同一般有试用期限的规定：我国《劳动法》第 2l 条和《劳动合同法》第 17 条、第 19 条的规定，劳动合同可以约定试用期，但试用期最长不得超过 6 个月。 (4)劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程：劳动力有自然老化的过程， 劳动力还有本身再生产的特征。劳动者自身老化的需求和劳动力再生产的需求都需 要以劳动者的劳动来满足，因而成为劳动合同不可缺少的内容。 (5)劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付：劳动合『司的 目的在于确立劳动关系．使劳动过程得以实现。 (6)劳动合同履行中的从属性和非强制性：劳动者实施劳动行为时，必须服从用 人单位的时间安排，必须按照用人单位的要求完成其劳动过程，必须接受用人单 位的指示。但需强调的是，劳动者的人身不能强制。 (7)劳动合同权利义务的延续性：劳动台同权利义务的延续性渊源于劳动者劳 动力再生产的自然属性。这种延续性表现在两个方面： ① 在劳动合同的有效期内，劳动者即使未向用人单位提供劳动。在一定条件下 11 对用人单位仍有劳动报酬的请求权．用人单位仍有支付劳动报酬的义务； ② 在劳动合同终止或解除后，用人单位仍对劳动者负有相应的责任。 (8)劳动合同内容的法定性：合同的基本要义在于当事人双方的合意，这在劳动 合同中也是一样的。有所不同的是。劳动合同的内容具有更多的法定性。 3．《劳动合同法》的适用范围有哪些? 法律的适用范围，又称为法律的调整范围或法律的效力范围，指的是法律的生 效范围或者足适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时问有约束 力。从上述的界定可以看出，法律的适用范围可以分为四种：即对人的效力、对事 的效力、空间效力和时间效力。一般而言，对人和对事的效力范围限于空间和时间 的效力范围，后两个范围只是一个人应该遵守某种行为所在的地域和所处的时间。 所以对于法律的适用范围，我们一般从主体的适用范围、时间的适用范围以及地域 的适用范围三个方面来分析。 《劳动合同法》第 2 条规定：中华人民共和国境内的企 业、个体经济组织、民办非企业单位(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立 履行、变更、懈除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和 与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法 12 执行。按照上述规定，《劳动合同法》的适用范围可以作如下区分： (I) 对主体的适用范围：从该法第 2 条的规定来看，其主体的 适用范围包括两个方面：一是用人单位；二是劳动者。这就涉及到两个问题，即哪 些单位町以算作用人单位；什么样的人才能称为劳动者。我国的立法机关采纳穷尽 列举的模式，将用人单位限定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办 非企业单位。同时将例外情况下的国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关 系的劳动者也遵照(劳动合同法》来执行。但是需要指出的是，《劳动合同法》对于劳 动者的范围没有进行界定。细言之： ① 就用人单位来说．一般是指同劳动者订立劳动合同的对方当事人，主要包 括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单 位、社会团体等。从这个规定来看，国家机关、事业单位、社会团体也纳人到了《劳 动合同法》的调整范围，这为实现并轨并建立统一的劳动力市场创造了条件。需要 注意的是，个人是否可以成为用人单位呢?我国《劳动合同法》对此并没有明确规定 如果单纯从用人单位这一称谓上来看，用人单位既然是单位，那么肯定不能为自 然人。但是另一方面·《劳动合同法》又规定了非全 El 制用工的形式中的个人承包经 13 营招用劳动者违反本法规定，给劳动者造成损害的，发包的个人或者组织与个人 取包经营者承担连带赔偿责任。 ② 就劳动者来说。什么样的人才能称为劳动者呢?一般而言，劳动者是指达到 法定年龄且有劳动能力的自然人。我国《劳动合同法》上的劳动者可以分为广义上的 劳动者和狭义上的劳动者，前者指具有劳动主体资格的自然人，即劳动力市场中 的劳动者，其主体资格应当由《劳动法》规定；后者指劳动关系中的劳动者，即参 与劳动关系并在其中享有劳动权利．承担劳动义务的自然人。《劳动 法》中有的制度，如工资、工时、劳动条件、劳动争议处理程序等都是为狭义劳动者 所设计的。《劳动法)第 2 条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以 下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、 社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。按照一般的理解， 《劳动合同法)的劳动者的范围可以通过用人单位的界定范围和劳动 关系的概念来确认。细言之．成为劳动者需要满足两 1、条件： A 年龄条件：这是指劳动者订立劳动合同必须达到合法的劳动年龄。劳动者的 年龄条件实质上和我国民法上的民事行为能力人的概念具有必然的联系。我国《民 14 法通则》第 11 条第 l 款明确规定： 18 周岁以上的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事 活动，是完全的民事行为能力人。也就是说，一般意义上的劳动者应该是成年人， 也即年龄必须达到 18 周岁。但是，是不是不满 18 周岁的自然人就不能成为劳动者 了呢，并非如此，《民法通则》第 11 条第 2 款明确规定：16 周岁以上不满 18 周岁 的自然人，以自己的劳动收人为主要牛活来源的，视为完全民事行为能力人：这 一点在我国《劳动法》却有相反意思的规定。《劳动法》第 15 条第 l 款规定：禁止用 人单位招用未满 16 周岁的未成年人。第 58 条第 2 款规定：末成年工是指年满 16 周 岁未满 18 周岁的劳动者。也就是说，已满 16 周岁，不满 18 周岁的未成年人，虽然 还没有被允许从事大众化的劳动，但是对于特殊的情况，在劳动合同约定的权利 义务关系不违背有关法律、法规前提下，其也可以成为劳动者。 那么，未满 16 周岁的未成年人是否可以参加劳动，成为《劳动合同法》上的劳 动者原则上未满 16 周岁的自然人不能成为《劳动合同法》上的劳动者，这主要是从 保护未成年人的角度出发的，未成年人的身体条件还不适合从事一般的劳动。但是 也有例外情况，《劳动法》第 15 条第 2 款规定：文艺、体育和特种工艺单位招用未 15 满 16 周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义 务教育的权利。也就是说，对于此种情况，则可以例外地允许其成为劳动者。但是 应该满足国家的特别法律规定。 B 劳动能力条件：劳动能力是指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作 的能力。只有具备劳动能力的人才能成为劳动者。我国一般从年龄、健康、智力、自 由、就业愿望这五个方面的因素来确认劳动者的一般资格。 需要注意的是，依照《劳动合同法》第 96 条的规定，事业单位与实行聘用制的 工作人员订立、变更、解除或者终止劳动合同，一般如法律、行政法规或国务院另有 规定的则依规定．未作规定的，依《劳动合同法》调整。 (2)地域上的适用范围：是指《劳动合同法》在什么样的地域范围内有效的问题 依据前述《劳动合同法》第 2 条的规定，《劳动合同法》适用于我国的领土、领海、领 空，还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使、领馆，以及在我国领域外航行 的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器。 (3)时间上的适用范围：《劳动合同法》在时同上的适用范围，是指《劳动合同 法》的生效时间和失效时间，以及《劳动合同法》对于其生效之前发生的劳动法律关 16 系有无溯及力。这里着重讲《劳动合同法)的溯及力问题。所谓溯及力，是指《劳动合 同法》生效以后，对于生效以前成立的劳动合同是否可以适用的问题。一般而言， 对于溯及力的问题．采取从旧的原则。按照《劳动合同法》第 97 条的规定，①本法 施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第 14 条第 2 款第(3)项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳 动合同时开始计算。也即，对于在《劳动合同法'实施以前已经订立的劳动合同，需 要双方继续履行该已经订立的劳动合同，而不需要重新按照(劳动合同法)的规定再 订立。但是对于两次以上订立固定期限劳动合同的，计算订立合同的次数则采取的 是阻断方式，也即，通过适应新法的规定，从新法实施时起来计算订立合同的次 数。②对于新法实施之前已经建立劳动关系，但是没有订立书面劳动合同的，则应 该依照新法在新法实施之日起的 1 个月内订立书面劳动合同。③另外一个问题就是 经济补偿金的支付年限问题．对于在新法实施之前已经存在的劳动合同关系的年 限能否计算到经济补偿金的年限内里呢?(劳动合同法)采取了阻断计算的方法．也 即施行之日已存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止的，依照本法第 46 条规 定应当支付经济补偿的，经济补偿年限按劳动者自本法施行之日起在本 单位工作 17 之年限计算。作为补充．该条还规定，如本法施行前按照当时有关规定，用人单位 应当向劳动者支付经济补偿的，则按照当时的有关规定执行。 4．《劳动合同法》的调整对象是什么? 法律是以人的行为关系为调整对象的社会规范。就《劳动合同法)而言，其调整 对象只能是劳动合同关系，而且凡是劳动合同关系都应当且只能由《劳动合同法》 来调整。劳动合同关系是劳动者在运用劳动能力，实现社会劳动过程中与用人单位 之间产生的社会关系。劳动合同行为是劳动关系权利和义务所指向的对象。劳动者 的首要义务是实施劳动行为，完成劳动任务和做好本职工作；用人单位的义务是 履行支付劳动报酬的行为。就《劳动合同法》而言，其调整对象就是劳动合同关系。 由于劳动合同关系所指向的是劳动合同行为，所以，劳动合同关系建立后， 劳动者必须加人到用人单位的生产和工作中去，成为该单位的一名职工，对内享 受本单位职_【_的权利，承担本单位职工的义务。用人单位作为生产经营活动的组 织管理者，在要求劳动者完成生产工作仟务的同时，必须为劳动者完成双方约定 的劳动行为，提供劳动条件，这些劳动条件既包括生产场所、机器设备和劳动工具 也包括劳动保护装置和安全卫生防护用品。 18 5．《劳动合同法》有哪些基本原则? 《劳动合同法》的基本原则是指劳动台同立法、司法和相关活动的指导思想和基 本准则。 《劳动合同法》的基本原则既具有法原则的一般共性，又具有其特有的原则 即合法原则、平等自愿原则、协商一致原则、诚实信用原则、劳动合同的自由与政府 适度干预相结合的原则。 6．《劳动合同法》同《劳动法》是什么关系? 劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的其他关系的法律规范的总 称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。 劳动合同法，是指关于劳动合同的法律，其有广义和狭义之分。广义上的劳动 合同法一般是指所有关于劳动合同的法律规范的总称。狭义上的劳动合同法就是指 现行的《中华人民共和国劳动合同法》。 就两者的关系来看，劳动合同法是劳动法的重要组成部分。劳动法除了包括劳 动合同法以外，还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理法、劳 动监察法等等。就两者的关系来看．劳动法和劳动合同法属于普通法和特别法的关 系。所谓普通法，是指在一般范围内适用的法律，其效力具有普遍性；特别法，是 19 指在特定范围内适用的法律，其效力仅仅及于特定身份的人或者事。 一般而言，在法律的适用上面，特别法优于普通法，也即对于《劳动法》和《劳动合 同法》都有规定的，适用《劳动合同法》的规定《劳动合同法'段有规定而《劳动法》有 规定的，则适用《劳动法》的相关规定。 7．用人单位劳动规章制度具有什么样的效力? 关于用人单位劳动规章制度的效力，我国《宪法》第 53 条规定，中华人民共和 国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律。可见，遵守劳动纪律是公民的一项义 务。 《劳动合同法》第 4 条第 1 款规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度 保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。可见，劳动规章制度是法律法规的延伸 和具体适用，是实现劳动过程的自治规范，对其单位的全体成员 具有约束力。 关于劳动规章制度和集体合同、劳动合同的效力冲突问题，一般认为，劳动规 章制度的效力低于集体合同；集体合同的效力低于劳动合同。但在劳动争议案件中 当用人单位劳动规章制度与集体合同、劳动合同的内容出现冲突时，应本着标准上 “就高不就低”的原则，以最大限度体现劳动者利益为出发点，并考虑合同订立 20 时间的先后顺序。同时需要考虑用人单位制定的劳动规章制度的内容和程序合法性 如果与已经签订的集体合同、劳动合同相比而言，它更有利于保护劳动者权益的， 才能考虑适用之。 8．工会在调整劳动关系时处于什么地位? 工会是工人阶级的群众组织，是在无产阶级同资产阶级的斗争过程中产生和发 展起来的。 《劳动法》明确规定了工会在调整劳动关系中的地位，即工会代表和维护 劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。在市场经济的条件下，工会是劳动 者利益的代表，是劳动者的合法权益的维护者，这是理所当然的。 工会在调整劳动关系中的地位与《劳动法》的立法宗旨是一致的。 《劳动法》第 1 条明确规定，为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会 主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。《劳 动法》中规定工会的职权，也服从于制定《劳动法》的这一目的，工会的活动应为代 表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动，为建立稳定 和谐的劳动关系而服务。 对于工会参与企业民主管理和与用人单位平等协商的权利问题，《劳动法》第 21 8 条规定，劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参 与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。企业民主管理制 度是企业劳动者直接参加管理本企业事务的制度。我国社会主义制度下的企业民主 管理制度反映了生产力发展的客观需要，有利于维护劳动者利益，因此它 具有一定的进步意义。但由于目前我国的生产力水平不高，人们的民主意识和法律 意识比较淡薄，职工参加企业民主管理的权利虽然受到一定的重视，但是从整体 上看，企业民主管理制度仍存在着一些需要解决的实际问题，这项权利的实现还 有待提高。 《劳动法》第 7 条规定，劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动 者的合法权益，依法独立自主地开展活动。而工会的基本任务之一是参与民主管理 平等协商。这表明工会组织是职工群众参加民主管理的组织者，能够代表和维护职 工群众在企业中的民主权利。我国是以生产资料社会主义公有制为主体，多种经济 成分并存的所有制结构，企业的性质和结构决定了企业民主管理的 程度、形式、方法各不相同。按企业所有制的不同，目前我国的企业民主管理大体分 为三种形式：全民所有制企业职工的民主管理的基本形式是职工代表大会；集体 22 所有制企业的民主管理由集体企业的职工(代表)大会行使；外商投资企业和私营企 业中的劳动者参与管理企业主要是通过工会组织与经营者建立的协商会议制度进 行。 第二章劳动合同的订立 9．什么是劳动合同的订立? 劳动合同的订立，足指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合 同的各项条款达成一致协议，并以书面彤式明确规定双方权利、义务以及责任，从 而确立劳动关系的法律行为。它描述的是缔结劳动合同的双方当事人各自接触、洽 谈直至达成合意的过程，是动态行为和静态的劳动合同的统一体。它一般由确定合 同当事人和确定合同内容两个阶段组成。一般来说，动态行为主要包 括缔约各方的接触和治淡，主要是由要约邀请、要约、反要约等构成。静态的劳动合 同是指达成缔结合同的合意，从而就劳动合同的条款(或者是主要条款)达成一致， 以明确双方之间的权利和义务，主要是由承诺和合同条款等构成。 10．劳动合同的订立需要遵循哪些原则? 劳动合同的订立需要遵循一定的原则。 《劳动合同法)第 3 条规定：订立劳动合同 23 应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同 具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。具体而言，劳动合 同订立必须遵守以下原则： (1)必须坚持合法的原则：也即，必须遵守国家法律和政策的规定，合同的各项 条款都不得与国家有关规定相冲突。从这点来看，其包括以下几方面的内容：①劳 动合同的主体必须合法，即劳动合同的当事人双方必须具有法定的主体资格，也 即劳动者必须具有劳动能力，主要包括劳动权利能力和劳动行为能力。劳动者的劳 动权利能力是指劳动者根据《劳动法》的规定，能够享有劳动的权利和 承担劳动义务的能力，是劳动者作为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。 依照《劳动法》的规定，我国公民自 16 周岁起就具有劳动权利能力，也就是说，公 民自 16 周岁起即具有成为劳动法律关系主体的资格。劳动者的劳动行为能力是指 劳动者能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力，是劳动者作 为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。对于用人单位来说，一般应当具有 法人资格，不具有法人资格的应当依法登记注册，具备履行劳动合同的能力。②劳 动合同的内容必须合法，必须遵守国家法律、法规和政策的规定。凡是法律、法规有 24 具体明确规定的，尤其是对于禁止性规定，在订立劳动合同时都必须遵守．不得 违反。凡是法律、法规没有明确规定的，双方当事人在从事订立劳动合同的行为时 也应该遵守最低限度的标准。③劳动合同订立的程序和形式 必须合法。 (2)必须坚持公平的原则：公平是与公正、合理、正义的概念接近的概念，是人们 崇高的理念，也是基本的法律价值理念。《劳动合同法'调整的是劳动合同关系，其 关系到力量不平衡的劳动者和用人单位双方．因此公平尤为重要。其含义如下：① 《劳动合同法在规范劳动合同双方当事人之间的权利、义务和责任的承担上，该体 现公平原则，重点照顾劳动者的利益，同时兼顾用人单位的合 法权益。②在订立劳动合同时，应本着公平原则确定相互之间的权利义务关系。③ 在处理劳动合同纠纷上，应依法律规定来进行，以体现公平原则。 (3)必须坚持平等自愿和协商一致的原则：平等，是指用人单位和劳动者在缔结 合同时法律地位上的平等。在订立劳动合同过程中，当事人双方都是以劳动关系主 体资格出现的，是平等主体之间的关系。双方都要依法在协商一致的基础上达成协 议，用人单位不得借助于我国劳动力市场供大于求的现实，在订立劳动合同时对 25 劳动者提出不平等的附加条件。劳动者和用人单位在法律上处于平等的地位，平等 地决定是否缔约．平等地决定合同的内容。自愿，是指订立劳动合同完全是出自双 方当事人自己的真实意志，是双方在意思表示一致的情况下，充分体现了自己订 立劳动合同的意图，经过平等协商而达成执议。自愿主要是指劳动合同的订立必须 由当事人自己的意愿独立地完成意思表示，他人不得强迫对方完成这种意思表示。 根据自愿原则，双方当事人对于劳动合同的订立不得享有任何特权。当事人订立劳 动合同只能出于其内心意愿。其他任何机关、团体和个人都无权强迫劳动者订立劳 动合同。同样，用人单位也有权不与劳动者签订不符合法律规定或者不符合用人单 位录用条件的劳动合同。所谓协商一致．是指劳动合同的内容、条款．在法律法规 允许的范围内，由双方当事人共同讨论、协商，在取得完全一致的意思表示后确定 只有双方当事人就合同的主要条款达成一致意见后，合同才成立和生效。在实践中 常见的是用人单位事先拟好劳动合同，由劳动者作出是否签约的决定，根据我国 《合同法》的有关规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循 公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或 者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 26 (4)必须坚持诚实信用的原则：诚实信用原则是道德观念的法律化。其要求劳动合 同双方当事在进行劳动合同订立等活动时．意图诚实、善意，行使权利不得侵害他 人和社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所获取利益的活动。不 仅使劳动合同双方当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之问 的利益得到平衡的基本原则，在处理劳动合同纠纷时也应该贯彻诚实信用的原则， 以事实为依据，保护各方当事人的权利，平衡当事人的利益。 11．劳动合同订立的主体是谁? 劳动合同订立的主体，是指谁有权订立劳动合同。具体地说．即劳动者和用人 单位。劳动者和用人单位这两个概念在一般意义上似乎比较明白，但在劳动立法上 则有其特定的含义，需要作特殊的理解。 不能把“劳动者”理解为一般意义上的“人人都是劳动者”，这样就会把用人 单位本身也包括在内了。在劳动法意义上的劳动者只能理解为达到法定年龄且有劳 动能力的公民。与劳动者相对的用人单位是指招用他人为其劳动的人，包括自然人 和法人，也包括为自己经营或为他人代为经营的人，他们构成使用他人劳动而给 付报酬的劳动关系一方当事人。在现代社会中，有的自然人可以同时既为劳动者， 27 又为用人单位，在股份制企业尤其如此：但在具体的劳动关系上，特定的人具有 特定的身份。 在我国，劳动者是为用人单位提供劳动力的自然人。常常也被称为职工、工人和 雇员。劳动法律关系所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人 单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。作为劳动者，必须具备法律 规定的下列条件： (1)年龄条件：《劳动法》规定，公民的最低就业年龄是 16 周岁，不满 16 周岁不 能就业，不能与用人单位发生劳动法律关系。我国法律禁止用人单位招用未满 16 周岁的公民就业，否则将承担相应的法律责任。对有可能危害未成年人健康、安全 或道德的职业或工作，《劳动法》规定劳动者的年龄不应低于 18 周岁。如《劳动法》 禁止用人单位雇佣不满 18 周岁的劳动者从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业 但在某些特殊的行业则不受此限制，该类特殊行业国家有明文规定。 (2)劳动能力条件：由于劳动者进行劳动只能由劳动者亲自进行，因此要求劳动 者必须具有劳动能力。而且．对于一些特定的行业，劳动者的劳动能力还必须满足 该行业的特殊要求，如患有传染病的人不能从事餐饮业。在更广泛的意义上，劳动 28 者的劳动能力还应当包括劳动者必须具备的行为自由。因为有劳动能力的公民还需 要具有行为自由，才能以自己的行为去参加劳动。所以，被依法剥夺人身自由的公 民，如被劳动教养、被判处有期徒刑的人．不能与用人单位建立劳动关系。 另外．我国法律对劳动者的国籍没有限制性规定，我国公民、外国公民和无国籍 人，只要具备我国《劳动法》规定的条件．都可以成为我国的劳动者。 用人单位又称用工单位，常常也被称为企业主、资方、雇主、雇佣人等．我国在法 律上被统一称为用人单位，是指依法招用和管理劳动者，对劳动者承担有关义务 者。 我国的用人单位有不同的类型： (1)在中国境内的依法棱准登记的企业：包括各种所有制性质、各种组织形式， 如国有企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业、港澳台企业，混合型企业 股份制企业、联营企业、乡镇企业等。 · (2)依法核准登记的个体经济组织．即依法取得营业执照的个体工商户。个体工 商户可以请帮手，带学徒。 (3)依法成立的事业单位，包括文化、教育、卫生、科研等各种单位，如学校、医 29 院、出版社等。其在国家法律规定的权限范围内有权使用劳动者。 (4)依法成立的国家机关：它们在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。 (5)依法成立的社会团体：包括工会、妇联、研究会、协会等社会团体组织。依法 成立的社会团体在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。 12．劳动合同应以何种形式订立? 劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动 合同的各项条款达成一致协议。并以书面形式明确规定双方的权利和义务，从而确 立劳动关系的法律行为。劳动合同的订立一般应当采用一定的形式。 《劳动法》第 19 条规定，劳动合同应当以书面形式订立。《劳动合同法》第 10 条规定，建立劳动关 系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当 自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合 同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，我国法律规定劳动合同的订立应以 书面形式。 但是没有采用书面形式订立的劳动合同是不是不能成立或者是无效呢?应该看到 的是，首先，劳动合同是双方当事人意思自治的产物．只要双方当事人意思表示 30 一致就能够成立劳动合同，而书面形式只是作为成立劳动合同的证据存在，证明 双方当事人订立了劳动合同。其次．书面形式并非体现丁社会公共利益或者是国家 意志．纯粹是为了避免劳动争议纠纷，同时其作用还在于使得劳动合同鉴 证环节更为便捷。此外，还可以使劳动合同备案过程中，发现用人单位不法侵害劳 动者合法权益的条款，从而更好地保护劳动者的合法权益。需要注意的是，我国 《劳动合同法》并没有规定违反书面形式订立的劳动合同无效或者是不成立，所以 更为可行的方案就是，将书面形式看做用于证明存在劳动合同关系的证据，而并 非将书面形式作为劳动合同订立的惟一形式．除了书面形式之外，还可以订立口 头形式和默示形式的劳动合同，例如我国《劳动合同法》第 69 条的规定。 实质上，我国《劳动合同法》也是采纳了将书面形式订立劳动合同作为劳动合同 存在的证据。首先，我国《劳动合同法)第 10 条第 l 款规定：建立劳动关系，应当订 立书面劳动合同，也即劳动者租用人单位签订劳动合同应该采取的形式是书面形 式。同时，该条第 2 款还规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应 当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。也就是说，在劳动者和用人单位双方 达成合意，订立劳动合同时，如果没有采用书面形式的，并非合同当然无效，而 31 是给予一个期限，要求双方当事人在用工之日起 1 个月内订立书面形式的劳动合同。 这些表明，书面形式并非劳动合同的成立要件或者是生效要件。需要指出的是，用 工之日和劳动合同关系的建立之日并非同一概念，用工之日是指双方当事人在劳 动合同之间约定的开始由劳动者提供劳动之日。劳动关系建立之日是指劳动者和用 人单位双方意思表示一致订立劳动合同之日。如果用人单位自用工之时起超过 1 个 月不和劳动者订立书面劳动合同的，那么就要对用人单位采取惩罚措施。我国《劳 动合同法》第 82 条第 1 款规定：用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳 动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付 2 倍的工资。同时，《劳动合同 法》还对用人单位在用工的同时没有订立书面劳动合同的，劳动者的劳动报酬的支 付标准进行了规定，也即第 1l 条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合 同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集 体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。此外 作为一般订立劳动合同应该采用书面形式的例外，我国《劳动合同法》对于非全日 制用工，采取的是可以订立口头形式的劳动合同，即《劳动合同法》第 69 条规定： 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这进一步证明了书面形式的证据效力 32 13.临时性、季节性用工可以不签订劳动合同吗? 1996 年 m 月 9 日发布的劳动部办公厅《对(关于临时工的用工形式是否存在 等问题的请示)的复函》规定：《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳 动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上的相 对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在 I 临时性岗位上用工，可以在 劳动合同期限上有所区别。所以，用人单位临时性、季节性用工应与劳动者签订劳 动合同。 14.劳动合同的订立程序是什么样的? 根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定和实践，签订劳动合同的程序 是： (1)签订劳动合同书：劳动合同书要在双方介绍各自的实际情况的基础上签订。用 人单位应如实介绍本单位生产、工作情况以及具体的生产任务。劳动者应如实介绍 自己的专长和身体健康状况。双方经过协商，就劳动合同的内容取得一致意见后， 签名、盖章。用人单位要盖法人章或劳动合同专用章；而劳动者须本人签名或盖章。 (2)鉴证劳动合同：根据劳动部 1992 年 10 月 22 日颁发的《劳动合同鉴证实施办 33 法》第 3 条的规定，劳动行政部门是劳动合同的鉴证机关。各级劳动行政部门应配 备专门人员负责劳动合同鉴证工作。劳动合同鉴证的具体工作由合同签订地或履行 地的劳动行政部门承办。签订劳动合同时，应由劳动行政部门为当事人提供鉴证， 依法审查，证明劳动合同的真实性和合法性，以利于劳动合同的认真履行，而且 一旦发生劳动争议时，也便于调解和仲裁。 15．劳动合同的内容有哪些? 劳动合同的内容是指劳动者与用人单位之问设定劳动权利与义务的具体规定。 劳动合同的内容直接涉及劳动者与用人单位的切身利益，也关系到国家劳动法律、 法规和政策的贯彻实施，是劳动合同法律制度中的一个苇要问题。 根据条款内容足否为劳动合同所必需，可将劳动合同的内容分为必备条款和补 充条款两部分：必备条款是劳动合同必须具备的内容，欠缺了必备条款劳动合同 就不能成立。必备条款中有些是劳动合同当事人必须规定的法定内容，也有一些足 由劳动合同当事人协商议定的内容。补充条款是当事人议定的内容，并不是劳动合 同成立必须具各的条件，没有补充条款的，劳动合同依然能够成立。 16．劳动合同的必要条款包括哪些内容? 34 从《劳动合同法》第 17 条的规定中可以看出，劳动合同的必 备条款有： (1)订立合同的双方当事人的基本信息：按照《劳动合同法》第 17 条第 1 款第(1)项 和第(2)项的规定，所谓的基本信息是指用人单位的名称、住所和法定代表人或者主 要负责人与劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。 (2)劳动合同期限：是指合同的有效时间，起于合同生效之时，终于合同终止或 解除之时。劳动合同可以有固定期限，也可以无固定期限，或者以完成一定的工作 为期限。合同中应有规定期限的条款，若没有规定又不能通过其他方法明确必要的 期限时．合同不能成立。就具体的劳动合同而言，当事人在不违背法律禁止性规定 的前提下，可自行协商合同期限。 (3)工作时间、工作地点、工作内容和休息体假：主要是指劳动者为用人单位提供 的劳动，是劳动者应履行的主要义务，以及劳动者工作的场所或者地点劳动者被 录用到用人单位以后，应担任何种工作或职务，工作上应达到什么要求等，应在 劳动合同中加以明确。双方可在协商一致的基础上明确劳动者所应从事工作的类型 及其应达到的数量指标、质量指标等，也可以参照同行业的通用标准来执行。关于 35 劳动或工作的时间、地点、方法、范围和休息体假等，法律有统一规定的，依照法律 执行；没有统一规定的，可由双方协商，但不能违背法律的基本原则。 (4)劳动报酬：用人单位应向劳动者支付劳动报酬，这是用人单位的主要义务； 与之相对应的，获得劳动报酬是劳动者的权利：劳动报酬，专指劳动法中所调整 的劳动者基于劳动关系而取得的各种劳动收入，其主要支付的形式是工资．此外 还有津贴、奖金等。在劳动合同中应明确工资的数额，支付方法，奖金、津贴的数额 及获得的条件等。若法律已有明文规定的，应遵从规定；若无规定的， 当事人可议定。 (5)社会保险：社会保险是国家通过立法强制建立社会保险基金，对劳动者在年老、 疾病、工伤、死亡、失业、生育等情况发生时给予必要补偿和救助的社会保障制度。 社会保险主要包括养老保险、疾病保险、工伤保险、失业保险、生育保险等。社会保 险是保障劳动者基本生话需求的社会保障制度。因此，对劳动者米说，用人单位是 否为劳动者参加社会保险，对劳动者的个人权益至关重要， 周此应该在劳动合同中进行约定。 (6)劳动保护、劳动条件和职业危害防护：一般而言，劳动保护和劳动条件是劳动 36 者进行劳动的前提条件，没有良好的劳动保护措施和劳动环境．劳动者的人身安 全就得不到保障，因此也有必要在劳动合同中进行规定。 (7)法律、法律规定应当纳入劳动合同的其他事项。该条款是属于兜底条款的性质 17．劳动者在劳动合同中享有哪些权利? 我国《劳动法》和《劳动合同法)规定，劳动者享有如下主要 权利：(1)劳动报酬权；(2)劳动保护权；(3)休息权；(4)职业培训权；(5)社会保险权 和社会福利权；(6)劳动者参加和组织工会的权利；(7)法律规定的其他权利。 18．劳动者在劳动合同中负有哪些义务? 《劳动法》上的“行为人”，《劳动法》除规定最低的劳动年龄外，还规定双方 所具有的基本权利和基本义务。需要特别指出的是，这里的基本权利和基本义务不 是指公民的宪法权利和义务．也不是一般意义上的劳动权利和义务，而是特指在 劳动关系中具有共性的权利和义务。这种权利和义务具有相互对应的关系．即一方 的权利通常为另一方的义务，或者与另一方的某项义务相互对应。就劳动者而言， 其一般具有下列五种义务。 (1)劳动义务：即劳动者有按照劳动合同提供劳动的义务。这种义务具有专属性 37 即劳动义务人通常为劳动合同的一方当事人，不得由他人代为劳动。这种专属性在 德国等一些国家有两项例外：①用人单位同意或习惯上允许他人代为劳动；②该 项劳动由他人代为并无差异。与劳动义务专属性相对应．用人单位享有的劳动请求 权具有专属性，如果未经劳动者本人同意，原则上不得将此权利转让给第三人。但 如果用人单位一方主体合法变更，而且劳动者的义务内容不发生变化时。该项权利
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劳动争议管理-解除劳动关系备案表
解除、终止劳动关系备案表 编号： 姓 名 性 政治面貌 别 出生年月 文化程度 民 户口所在地 户口性质 初次参加工作 时间 职务 ———— 族 入本单位时间 职称 ———— 工种 ———— 技术等级 ————— 劳动手册号码 社会保障号码 （身份证号） 解除终止劳 动关系原因 个人原因 适用法规 《中华人民共和国劳动合同法》 解除终止劳 动关系时间 年 用人单位意见 年 月 日 职工本人签字 月 日 年 月 注：此表一式四份，用人单位、职工本人、档案各存一份，另送社会保险、劳动保障部门备案。 日
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劳动争议管理-员工申诉意见及反馈记录表
员工申诉及意见反馈记录表 申诉人姓名 部门 申诉方式 申诉时间 申诉地点 处理申诉负责 人 申诉事项 调查方法与经过 事项整改措施 （建议） 处理结果 回复申诉人方式 □ 口头 回复日期 □ 书面 回复地点 □ 公开信回复 申诉人签名
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劳动争议管理-劳动争议处理流程图
劳动争议处理流程图 劳动争议 收到调解申请 之 日 起 15 天 内 和解 达 成 和 解 未达成和解 当事人知道或者应当知道其 权利被侵害之日起 1 年 调解 达成调解协议 未达成调解协议 仲裁 5 日内决定是否受理 受理后， 5 日内将申诉书副本送达被申诉人，被 申诉人自收到之日起 10 天内答辩并提供证据 不予受理，出具不 予受理通知书 组织仲裁庭、调查取证 仲裁调解 调解成功 仲裁裁决，出具仲裁裁决书， 并送达当事人 调解不成 仲裁调解书经 送达即具有法 律效力，一方 不履行调节协 议，对方可请 求法院执行 对仲裁裁决不服，自收到裁 决书 15 日内，向法院起诉 诉讼 具有劳动报酬的协议，一方不履 行，对方可直接去法院起诉 收到判决书 15 日内 不上诉，生效，一 方不履行，对方可 申请执行 申请执行 收到裁决书 15 日内不 起诉，生效，一方不 履行，另一方可申请 法院执行 一审判决 不服判决，收到判 决书 15 日内上诉 二审判决
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劳动争议管理-关于劳动争议的43个重要问答
关于劳动争议案件 43 个重要问答（最新汇总） 高级法院关于劳动争议案件若干疑难问题，围绕仲裁与诉讼以及受理问题；劳 动关系及责任主体的认定；劳动合同订立；劳动合同的履行、解除、终止；社 会保险这五个方面进行了解答。 一、仲裁与诉讼以及受理问题 １、当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后又撤回申请，向法院起 诉，如何处理? 当事人申请仲裁后又撤回申请的，法院不能视为已经过仲裁前置程序，可 裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉，并告知其先向劳动人事争议仲裁委 员会申请仲裁。 对于当事人在撤回申请后，再次向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经 劳动人事争议仲裁委员会裁决或作出不予受理通知书后，法院可以受理。 ２、当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退 庭，劳动人事争议仲裁委员会按照撤回仲裁申请处理，当事人起诉到法院，如 何处理? 法院可不予受理，并告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经劳 动人事争议仲裁委员会裁决或作出不予受理通知书后，法院可以受理。 ３、在劳动人事争议仲裁程序中，证人出庭作证并接受质询，诉讼中证人 是否仍需出庭? 证人可不再出庭，但仍有需要质询的事实或当事人又提供反证的除外。 ４、劳动人事争议仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程 序中当事人又否认的，如何处理? 在诉讼程序中，除经对方当事人同意，或者有充分证据证明与事实不符的 ， 对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张不予支持。 ５、当事人已经签收劳动人事争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书， 事后反悔向法院起诉的，如何处理? 法院应裁定不予受理;已受理的，应裁定驳回起诉，但裁定书应说明调解书 已生效，双方按原调解书执行。 ６、对于劳动争议仲裁申请人依法提出的仲裁请求，仲裁裁决书遗漏未予 处理，当事人起诉至法院的如何处理? 法院应当予以审理，不得以相应请求未经仲裁前置程序为由不予处理。 ７、劳务派遣单位与用工单位之间基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷， 仲裁委、法院是否作为劳动争议案件处理? 劳动争议案件审理用人单位与劳动者之间基于劳动关系产生的纠纷，劳务 派遣单位与用工单位基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷属于劳动合同以外的 其他类型合同纠纷，不宜作为劳动争议案件处理。 ８、劳动者要求转移户口、归还户口页、终止用人单位与人才中心户口保 管合同的纠纷是否作为劳动争议案件处理? 劳动者要求转移户口、归还户口页、终止用人单位与人才中心户口保管合 同的纠纷，不宜作为劳动争议案件处理。 ９、用人单位指派劳动者长期在北京市从事业务，劳动者以在北京市某区 县的居住地作为劳动合同履行地而向该地仲裁委或基层仲裁委、法院起诉的， 如何处理? 劳动者因用人单位的指派而长期在北京市从事业务，如其在北京有固定的 办公地点，可以视办公地点所在地为劳动合同履行地，如因业务原因没有固定 办公地点，则可以视其在北京的居住地为劳动合同履行地。劳动者应当向仲裁 委、法院提供用人单位指派其长期在北京从事业务的证据，以及其在北京有无 固定办公地点和长期居住地点的证据。 １０、仲裁委、法院审理涉及用人单位破产的劳动争议案件时，劳动者起 诉要求用人单位履行给付义务的，如何处理? 仲裁委、法院应当告知劳动者变更其诉讼请求为确认债权，在裁决或判决 中表述为将所确认的数额列入破产债权，并通过破产清算程序依法予以清结， 不表述履行的时间、方式。(举例：确认某破产管理人应将某劳动者享有的 xx 元工资列入破产债权，并通过破产清算程序依法予以清结)。 二、劳动关系及责任主体的认定 １１、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休 年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理? 依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的 人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按雇佣关系处理。 (本解 答中的雇佣关系与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问 题的解释》第九条、第十一条规定的雇佣关系，《最高人民法院关于审理劳动 争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的劳务关系的概念相同)。 １２、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、 企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，如何处 理? 未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经 营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处 理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳养老、医疗、失业等保险，该 劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。 １３、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、 企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，其与原 用人单位的关系如何认定? 未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经 营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，一般情况下可 以认定原用人单位与其保持劳动关系，相关待遇依双方的约定。双方未约定或 约定不明的，考虑保护劳动者的基本利益和用人单位现实情况进行综合判断。 １４、劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限界满仍继 续经营的用人单位提供劳动，如何处理? 劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限界满仍继续经营 的用人单位提供劳动，虽然该用人单位不具备用工主体资格，但劳动者有权依 照《劳动合同法》的规定向用人单位主张权利，用人单位不存在或者无力承担 责任时，出资人应当依法承担相应责任。 １５、用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照，如何 确定当事人? 用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照应列该用人单 位为当事人。如用人单位成立清算组清理债权债务的，由清算组负责人代表公 司参加诉讼;尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。清算组负 责人或原法定代表人可以委托诉讼代理人参加诉讼。 １６、劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工 作，发生争议时如何处理? 劳动者虽在被派往单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳 动关系。可根据案件审理情况，追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订 劳动合同的用人单位承担责任，可能损害劳动者实际利益的情况下，可判决由 实际用人单位承担连带责任。 １７、因工死亡职工的亲属能否作为原告起诉要求确认劳动关系? 因工死亡职工的亲属可以作为原告起诉要求确认劳动者与用人单位之间存 在劳动关系，因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、子女、兄 弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的 亲属，因工死亡职工的亲属中任何一人均可作为原告起诉。涉及因工死亡职工 赔偿及享受待遇等主张，应由全部亲属作为当事人参加诉讼。 １８、破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系? 破产清算组作为法院指定的管理人，并不符合劳动法律法规所规定的组织， 不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，其属于雇佣关系。 １９、保险代理人与保险公司之间是否属于劳动关系? 一般保险代理人依据保险公司委托在其授权范围内代为办理保险业务，并 向保险公司收取手续费，保险公司根据保险代理人的业务量支付一定的佣金， 保险公司不承担保险代理人的社会保险和社会福利责任，双方之间属于平等主 体的民事代理关系，不属于劳动关系。 ２０、多家关联公司交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者 实际工作状况的，如何处理? 多家关联公司交叉轮换使用劳动者的，处理时考虑以下原则：(1)可以根据 审判需要将多家关联公司列为诉讼当事人，以多家关联公司发放工资、缴纳社 会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素;(2)在上述因素交 叉难以判断的情况下，可以结合劳动者陈述的事实认定劳动关系;(3)考虑多家关 联公司交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况，可以根据劳动者的主 张选择一家公司承担劳动关系的主要义务，对涉及给付内容的诉讼请求，可以 让多家公司承担连带责任。 三、劳动合同订立 ２１、劳动合同期满后未续订，劳动者仍在原用人单位继续工作，用人单 位提出解除劳动关系的如何处理? 劳动者同意解除劳动关系的，视为双方协商一致解除劳动关系，用人单位 按照《劳动合同法》第四十六条第(二)项向劳动者支付经济补偿，劳动者向用 人单位主张按《劳动合同法》第八十二条支付“二倍工资”的，应予支持。 劳动者不同意解除劳动关系，且无合法解除劳动关系事由的，对用人单位 提出解除劳动关系不予支持。 用人单位未与劳动者协商一致而违法解除劳动关系，劳动者依《劳动合同 法》第八十七条规定，主张用人单位依据第四十七条规定的经济补偿标准的二 倍支付赔偿金的，应予支持。 ２２、《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算 方法? (1)依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工 之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一 个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日， 最长不超过十一个月。 (2)如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者 续订书面劳动合同的，起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书 面劳动合同的前一日。 (3)用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定， 不与劳动者订立无固定期劳动合同的，“二倍工资”的起止时间自应订立无固 定期限劳动合同之日起算，截止双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。 (4)用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第二款规 定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者 已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其 与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张 用人单位支付“二倍工资”的不予支持。 (5)“二倍工资”中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解 仲裁法》二十七条第四款的规定;增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属 于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。 “二倍工资”适用时效的计算方法为：在劳动者主张“二倍工资”时，因 未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年， 据此实际给付的“二倍工资”不超过十二个月，“二倍工资”以按月计算为宜。 ２３、双方当事人补签劳动合同的，劳动者主张“二倍工资”，应否支持? 本条所称补签劳动合同，指用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自 用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定期间后，在订立劳 动合同时将日期倒签到用工之日。对此视为用人单位与劳动者达成合意，一般 劳动者主张“二倍工资”可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同时的 倒签行为并非其真实意思表示的除外。 ２４、存在劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，女职工在孕期、 产期、哺乳期期间等《劳动合同法》第四十二条规定的情形，劳动合同期满时， 用人单位未与劳动者续订劳动合同，是否认定为未订立劳动合同而支付“二倍 工资”? 劳动合同期满，有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的，劳动合同应 当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书 面劳动合同，故不应支付“二倍工资”。 ２５、用人单位法定代表人、高管人员或人事管理部门负责人未与用人单 位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张 “二倍工资”的，应否支持? 用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张 “二倍工资”的，一般不予支持。 用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张 “二倍工资”的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管 理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动 合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的“二倍工资”请求。 用人单位的人事管理部门负责人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用 人单位主张“二倍工资”的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管 理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人向用 人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。 ２６、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，劳动者在劳动合同到期 后主张未签订劳动合同的“二倍工资”是否支持? 因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，在劳动合 同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双 方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同相同的合同， 故劳动者主张未签订劳动合同的“二倍工资”不应支持。 ２７、劳动者要求仲裁委裁决或法院判决与用人单位签订书面劳动合同的， 如何处理? 订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协 商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。因此，由仲裁委裁决或法 院直接判令双方订立书面劳动合同有违当事人意思自治原则，亦无法确定具体 执行内容和申请强制执行。故对劳动者要求与用人单位订立书面劳动合同的， 仲裁委、法院可释明当事人变更诉讼请求，主张确认双方存在某种类型的劳动 合同关系。 因可归责于用人单位的原因导致未订立书面劳动合同的，劳动者可另行依 法主张用人单位承担未订立书面劳动劳动合同的法律责任。 ２８、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，此后劳动者以连续订立 两次固定期限劳动合同为由要求确认存在无固定期限劳动合同关系是否支持? 用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，且实际续延劳动合同的，劳动 者以连续订立两次固定期限劳动合同为由要求确认存在无固定期限劳动合同关 系的，应予支持。 ２９、对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同的情况，如何处理? 用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者的工 作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算： (一)为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同 的; (二)通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的; (三)仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的; (四)采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位， 且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的; (五)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 四、劳动合同的履行、解除、终止 ３０、劳动者依据劳部发[1994]481 号《违反和解除劳动合同的经济补偿 办法》第三条、第四条关于 25%的经济补偿金的规定主张给付经济补偿金，如 何处理? 劳动者可以选择依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第 四条的规定主张 25%经济补偿金，也可选择依据《劳动合同法》第八十五条的 规定主张加付赔偿金。 劳动者主张加付赔偿金的，依法应先经劳动行政部门处理。劳动者应向仲 裁委、法院提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济 补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改证据，以及用人单位逾期不履 行上述义务的证据。 ３１、劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出辞职， 在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其辞职，请求用人 单位支付经济补偿金或赔偿金的如何处理? 对于劳动者提出辞职的，应以劳动者当时实际辞职理由作为认定案件事实 的依据，劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出辞职， 在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其辞职，请求用人 单位支付经济补偿金或赔偿金的，仲裁委、法院不予支持，但劳动者证明在辞 职时，存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形的除外。 ３２、用人单位以劳动者违反规章制度为由与劳动者解除劳动合同的，如 劳动者对规章制度的合法性提出异议，仲裁委、法院如何审查? 仲裁委、法院应审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、内容是否违 反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者。 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，该规章制度的内容不 违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理，且已经向劳动者公示的情形， 可以作为处理劳动争议的依据。 ３３、劳动者未按规定提前三十天(在试用期内提前三天)通知用人单位解 除劳动合同即自行离职，或虽然履行通知义务，但有未履行的相关义务，给用 人单位造成损失的，应否赔偿? 劳动者未提前三十天(在试用期内提前三天)通知用人单位解除劳动合同， 自行离职，或虽然履行通知义务，但有未履行的相关义务，如其应当履行的办 理工作交接等义务，给用人单位造成直接经济损失的，应当承担相应的赔偿责 任，对所造成的经济损失，用人单位负有举证责任。 ３４、解除或终止劳动合同后，用人单位拒不向劳动者出具终止或者解除 劳动关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转 移手续，造成劳动者无法就业的，劳动者请求用人单位赔偿损失的，如何处理? 劳动者能够证明因用人单位的过错造成其无法就业并发生实际经济损失的， 应当予以支持。劳动者对用人单位过错与其无法就业有直接的因果关系以及因 此所造成经济损失的具体数额负有举证责任，不能证明有直接因果关系的不予 支持，如确实造成经济损失，但无法确定经济损失具体数额的，可以按照上年 度社会平均工资确定，并明确支付的时间段。 ３５、固定期限劳动合同履行过程中，用人单位与劳动者协商对劳动合同 期限作出变更，是否认定属于签订了两次劳动合同? 用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同履行期限的，如变更后的期 限超过原合同期限，视为用人单位与劳动者订立两次固定期限的劳动合同，如 变更后的期限短于原合同期限，则仅视为对原合同期限的变更。 ３６、女职工在未知自己怀孕的情况下与用人单位协商解除劳动合同后， 又以重大误解为由撤销解除协议或者要求继续履行原合同的，如何处理? 女职工与用人单位协商解除劳动合同后，发现自己怀孕后又以重大误解为 由要求撤销协议或者要求继续履行原合同的，不予支持。 ３７、女职工违反《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《人口 与计划生育法》)生育的，用人单位能否解除劳动合同? 女职工违反《人口与计划生育法》生育并符合以下情况的，用人单位可以 解除劳动合同，且无须支付经济补偿金。 用人单位与劳动者在劳动合同中约定违反计划违反《人口与计划生育法》 生育可以解除劳动合同;用人单位依法制定的规章制度中明确规定，禁止劳动者 违反《人口与计划生育法》生育;当地政府部门因劳动者违反《人口与计划生育 法》生育，对用人单位进行处罚。 ３８、劳动者违反竞业限制约定，用人单位既要求劳动者承担违约金，又 要求劳动者赔偿损失的，如何处理? 用人单位既要求劳动者承担违约金，又要求劳动者赔偿损失的，需举证证 明劳动者承担的违约金不足以弥补其实际损失。仲裁委、法院可选择一较合理 的诉讼请求予以支持，驳回另一项诉讼请求，也可支持违约金后对差额部分损 失予以支持。 用人单位主张劳动者赔偿损失的，除证明双方有竞业限制协议，劳动者有 违反竞业限制约定的行为，还负有证明造成实际损失的举证责任。 五、社会保险 ３９、用人单位与劳动者约定，工资中包括用人单位负担的养老、医疗、 失业等社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的，其效力如何 认定? 用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当 缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定工资中包括社 会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。 劳动者主张未办社会保险损失赔偿的，可以从赔偿额中扣减用人单位已按 约定支付给劳动者的社会保险费。 ４０、《中华人民共和国社会保险法》于 2011 年 7 月 1 日起施行，在该 法实施前，用人单位未为农民工缴纳养老保险的，因社会保险经办机构实际无 法办理补缴手续，仲裁委、法院可以判令用人单位以金钱方式赔偿农民工未缴 养老保险损失。现《中华人民共和国社会保险法》施行后已允许农民工补缴养 老保险，农民工要求用人单位给付 2011 年 7 月 1 日后养老保险赔偿的诉讼请 求是否还予以支持? 仲裁委、法院对用人单位未为农民工缴纳养老保险的，可判至 2011 年 6 月 30 日，对于 2011 年 7 月 1 日后农民工的养老保险问题原则上由社会保险经 办机构和劳动行政部门依法处理，仲裁委、法院不再判决给付金钱赔偿。 ４１、用人单位以向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的，用人单位在补 缴社会保险后能否要求劳动者返还已付金钱? 如果用人单位补缴社会保险后劳动者在社会保险方面已不存在损失的，用 人单位可以要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。 ４２、用人单位为劳动者办理商业保险能否替代社会保险? 商业保险与社会保险的性质不同，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法 定义务。用人单位为劳动者办理商业保险后，并不能免除其为劳动者缴纳社会 保险的义务。 ４３、用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴 纳保险费后，要求用人单位据此支付费用是否支持? 劳动者通过其他渠道缴纳保险费包括劳动者自行缴纳和在其他用人单位缴 纳两种形式，这两种形式均与劳动关系的真实状态不符，亦违反社会保险法的 规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，因此仲裁 委、法院不予支持。
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竞业限制协议模板（非高管人员）模板
竞业限制协议 （高级管理人员） 甲方： 乙方： 身份证号： 鉴于乙方受聘于或服务于甲方，在职或服务期间乙方有从甲方获得商业秘密的机会， 有利用甲方物质技术资料进行创作的机会，有获得及增进知识、经验、技能的机会；甲方给 乙方的劳动支付了工资、奖金、提成、奖励等报酬；乙方明白不与甲方竞业是获取以上回报 的必要条件。为切实保护甲方的商业秘密及其他合法权益，确保乙方不与甲方竞业，根据 国家和地方的有关规定及其他相关法律，双方协商一致签订以下竞业限制协议。 1. 乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起 年内，乙方不得在与甲方及甲方关联 公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与甲方及甲 方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。 2. 乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职后，乙方承担的其他义务包括但不限于：不 泄漏、不使用、不使他人获得或使用甲方的商业秘密；不传播、不扩散不利于甲方的消息或 报道；不直接或间接的劝诱或帮助他人劝诱甲方员工或客户离开甲方。乙方履行本条义务 甲方无需给予任何补偿。 3. 第 1 条所指的“有竞争关系”是指与该员工离职时甲方及其关联公司已开展的业务 有竞争关系；有竞争关系的单位包括与甲方及其关联公司直接竞争的单位及其直接或间接 参股或控股或受同一公司控制的单位。 4. 乙方从甲方离职时，应提前与甲方确认其是否开始离职后的竞业限制义务。甲方如 确认乙方有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》（参见附件一），乙方离职后竞 业限制义务开始；甲方如确认乙方无竞业限制必要，应发给《竞业限制终止通知书》（参见 附件二），乙方无需承担离职后竞业限制义务。 5. 乙方在离开甲方时未提出确认申请的，其离职后竞业限制义务自其离开在甲方的工 作岗位之日起自动开始，竞业限制期内该员工可以向甲方提出竞业限制确认申请，甲方确 认乙方有竞业限制必要并发给《竞业限制开始通知书》后，乙方可以开始领取竞业限制补偿 金，但在此之前的竞业限制补偿金视为乙方主动放弃。甲方确认乙方无竞业限制必要时应 发给《竞业限制终止通知书》，乙方竞业限制义务终止，在此之前即使乙方履行了竞业限制 义务也无权领取补偿金。 6. 乙方在甲方及甲方关联公司工作期间履行竞业限制义务，甲方无需给乙方任何补偿。 乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，甲方应给予竞业 限制补偿金。每月的数额为乙方在甲方最后六个月月平均工资（以工资条为准）的 （计 % 元）。 7. 乙方的竞业限制补偿金由甲方按季度向其支付。乙方领取补偿金时，应向甲方出示 当前的任职情况证明，经甲方向乙方工作单位确认后方可领取。乙方逾期一个季度未能向 甲方提交任职情况证明，视为放弃该季度的补偿金。 8. 乙方被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及乙方的职位通知甲方。同时乙方 应将自己负有竞业限制义务的情况告知其工作单位。 9. 甲方如认为乙方已无竞业限制必要，有权随时通知乙方终止其竞业限制义务，自通 知按乙方提供的地址发出七日后，乙方竞业限制义务终止，甲方应按照乙方已承担竞业限 制义务的时间支付竞业限制补偿金。 10. 乙方可与甲方协商解除竞业限制义务，但乙方不得单方面终止自己的竞业限制义务。 11. 甲方逾期支付竞业限制补偿金，应按银行同期贷款利率支付违约金。 12. 乙方违反本协议第 1 条，应立即与甲方竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并按 照违约期间本协议约定的竞业限制补偿金的两倍支付违约金。无法确定违约时间长短的， 按照一年计算，甲方因此而受到的损失大于该违约金的，应赔偿甲方因此受到的全部损失 损失额依照以下三种方式计算，以计算结果最高的为准：获取或开发该产品技术的全部费 用；甲方相关业务因此损失的利润；竞争单位相关业务因此取得的利润。 13.乙方违反本协议第 2 条，应立即停止违约，继续履行本协议外，向甲方支付违约金 3000 元，违约金不足以补偿甲方损失的，乙方还应赔偿甲方因此收到的所有损失，计算标 准参照第 12 条。 14. 因履行本协议发生争议，双方首先应协商解决，如协商不成，任何一方提起的诉讼 均由甲方所在地人民法院管辖。 15. 甲方《竞业限制管理办法》、 《竞业限制开始通知书》、 《竞业限制终止通知书》是本协 议的附件，与本协议不一致的，以本协议为准。 16. 本协议所称甲方关联公司以乙方离开甲方时 XX 集团名单为准。 17.双方传递文件的通讯地址如下： 甲方： 邮编： 乙方： 邮编： 任何一方变更通讯地址均应以书面方式及时通知对方，否则视为未变更。 18.本协议一式两份，具同等效力。 甲方（盖章）： 乙方（签字或盖章）： 授权代表人： (签字) 日期： 日期：
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保密义务与竞业限制义务的比较
保密义务与竞业限制义务的比较 《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳 动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密 事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保 密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳 动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者 违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单 位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞 业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的 约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生 产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单 位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业 限制期限，不得超过二年。 在实践中，用人单位与劳动者往往在一份协议中同时约定保 守商业秘密和竞业限制义务，比如订立《保密及竞业限制协议》， 常常导致人们一种模糊认识，认为保密协议和竞业限制条款没有 什么区别，二者是一回事。实际上保密协议和竞业限制条款是两 个不同的法律概念。 1 首先，要对“商业秘密”进行界定： “商业秘密”是指“不 为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用 人单位采取保密措施的极是信息和经营信息”。商业秘密主要包 含“技术信息”和“经营信息”。根据《关于禁止侵犯商业秘密行 为的若干规定》包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、 管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书 内容等信息。与企业竞争和效益有关的其他商业信息、经营信息及 技术信息及属于第三方但某企业承诺有保密义务的秘密信息或其 他商业秘密信息等也都可以属于商业秘密的范畴。商业秘密保护 权属于企业的绝对权力，任何知晓企业商业秘密的人员，包括法 人和自然人，不管因何原因知晓，在未获得商业秘密所有者同意 的前提下都不应向外界泄露，损害所有者的合法权益。因此，知 悉者均具有保密的义务。 其次，要对“保密协议”进行界定：“保密协议”是指用人 单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人 单位商业秘密的协议。保密协议应当以书面形式签订，一般应具 备以下主要条款： (1) 保密的内容和范围；(2) 保密协议双方的 权利和义务；(3）保密协议的期限；(4）违约责任。在保密协议 有效期限内，劳动者应严格遵守本企业保密制度，防止泄露企业 技术秘密，不得向他人泄露企业技术秘密，非经用人单位书面同 意，不得使用该商业秘密进行生产与经营活动，不得利用商业秘 密进行新的研究和开发。 2 最后，要对“竞业限制条款”进行界定：“竞业限制条款” 是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限 内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业 务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经 营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业 限制条款，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业 限制的目的，订立竞业限制条款最终的目的是保护用人单位的合 法权益。 3
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保密协议模板汇总及相关争议案例
保密协议模板汇总及相关争议案例 保密协议（通用模板） ........................................................................................... 2 保密协议（制造业） ............................................................................................... 7 技术保密协议书（科技公司） ............................................................................. 12 保密协议（贸易类员工） ..................................................................................... 17 员工保密协议（文化创意业员工） .................................................................... 22 保密协议（外贸电商） ......................................................................................... 27 保密协议（房地公司） ......................................................................................... 30 销售人员保密协议 .................................................................................................. 33 签了保密协议后，员工跳槽后被企业索赔，合理吗？ ................................... 37 签订保密协议，一定要给保密费吗？ ................................................................ 39 员工离职后迗反保密协议，公司是否可以追究？ ........................................... 40 只签订保密协议（含竞业禁止条款），无经济补偿无敁，协议有敁吗？ .... 42 员工离职后丌履行保密协议，公司是否可以追究？ ....................................... 43 劳资双方签订保密协议，是否要额外付保密费？ ........................................... 44 保密协议（通用模板） 甲方： 乙方： 居民身仹证号码： 家庭住址： 联系电话： （手机） （固定电话） 鉴二乙方系甲方员工，幵获得甲方支付的报酬，甲乙双方存在劳劢合同关系，双方就乙 方在仸职期间的保密亊宜，达成以下条款： 第一条、 保密内容 乙方须予以保密乊信息指乙方不甲方劳劢合同存续前、存续中及解除劳劢合同后，内容 包括但丌限二以下内容： 1、 公司管理 乙方在从亊制定工作中获悉的甲方乊近、中、迖期业务収展计刉、资金及融资状冴、 公司各项规章制度、营运作业规范、分配方案、战略计刉、行销企刉、财务会计资 料、物料采贩、人亊管理（人亊资料、薪酬资料、彔用条件等）、品质控制制度、货 源情报等； 2、 市场信息 行销计刉、合作计刉、方式、各类协议、经销商名单、供庒商名单、用户名称、招 投标中的标库、标书内容、交易价格、定价政策、销售策略、工程信息等； 3、 技术信息 技术笔记及文档、保密数据、设计程式、技术设计方案、工程设计、制造方法、工 艺流程、技术指标、计算机软件、数据庑、研究开収记彔、技术报告、检测报告、 实验数据、实验结果、图纸、样品、操作手册、技术文档、相关的函电和甲方的公 司内部系统有关乊所有资料、图表、文件、电脑软件等等及其他不甲方营业活劢和 方式有关乊资料等； 本协议所指的保密内容形式，包括但丌限二：文字资料、电脑文档、图片、视听资料等信 息载体。 第二条、 保密期限 1、 甲、乙双方劳劢关系确立期间； 2、 甲方的与利技术未被公众知悉期间； 3、 仸何有可能造成甲方名誉及经济损失期间。 第三条、 保密义务 1、 乙方庒将本协议第一条所述乊信息视为公司信息秘密，丌得将返些信息用二乙方接叐 聘用的工作以外的仸何方面，丌得向甲方以外的仸何第三方泄露不其所从亊工作有关 的仸何信息。 2、 乙方只能将其掌握的甲方的信息秘密用二甲方许可的亊由，或者用二完成甲方的工 作。乙方丌得将上述信息秘密用二其他方面。乙方或者第三方对二甲方的信息秘密 的仸何修改、打印、复制均需得到甲方的书面授权。 3、 出二甲方的需要，乙方在公司内部更换职位时，乙方庒在工作交接时交出其掌握的 不新工作无关的所有信息秘密资料。 4、 在日帯工作中，乙方庒将涉及甲方信息秘密的资料，不其他一般性资料、物品分别 存放，幵保证将涉及甲方信息秘密的资料至二安全处所，以防止非相关人员乊接触， 幵确保该资料丌致泄密。 5、 未经甲方亊先书面许可，乙方丌得以仸何方式（包括丏丌限二口头、书面、磁盘、 通信网络等介质）向其仸何其他方，包括个人、公司、商社、其他经济组织等泄露 信息秘密。 6、 乙方在完成工作后，对二废弃丌用的保密资料庒作如下处理：文件、图纸等磁盘或 秱劢存储、视听资料或其他丌易销毁的食物及时交迓甲方，由甲方统一处理。 7、 乙方在遗失甲方的保密资料时，庒及时向甲方汇报，以便是甲方能立卲采叏相关措 施，减少因信息秘密泄露而可能造成损害的程度。若为敀意情亊，一经查核，甲方 得依下述【迗约责仸】追溯既往。 第四条、 乙方的陈述与保证 乙方在充分了解所从亊工作会接触公司有关商业信息秘密丏仸何泄密将造成公司重大 利益伤害的基础上，作出如下陈述和保证： 1、 乙方对在服务过程中获悉的甲方的信息秘密负有保密义务，保证丌因乙方的敀意或过失 是他人获得、使用返些信息。 2、 除甲方正式的书面指示外，仸何口头或非正式的书面指示均丌构成乙方向仸何第三 方告知或提供不甲方信息秘密有关乊资料的抗辩理由。 3、 除工作上确有必要外，乙方保证丌出二敀意了解、掌握非本部门所涉及的信息秘密 和技术秘密，更丌会出二敀意获叏有关的资料。 4、 乙方保证在仸职期间或离开职务后（包括调职、离职、停职等原因），丌私自复印 或保留和甲方信息秘密有关乊仸何资料，亦丌将知悉的内容泄露二其他仸何第三方， 或协劣第三方获悉相关资料的内容。 5、 乙方保证在职期间，丌不仸何第三方签订书面劳劢合同，也丌不第三方建立亊实劳 劢关系。尤其在仸职期间，丌利用其在工作中了解的甲方的信息秘密为自己或第三 方从亊本工作相同或类似乊工作或研究，以获得丌正当乊利益或造成甲方乊损害。 6、 鉴二乙方在职期间获得或制作的信息秘密，对甲方在竞争中的巨大价值，在劳劢关 系存续期间或终止乊后，乙方均承担甲方因投资、培训或提供创造机会而对返些信 息秘密的所有权，因此乙方保证：在劳劢合同终止后，丌直接或间接地使用或帮劣 他人在甲方的竞争领域内使用该信息秘密，丌直接或间接的劝诱或帮劣他人甲方公 司内掌握信息秘密的职工离开甲方。 7、 无论乙方因何种原因离职时，所有由乙方所作或保管的有关甲方上述保密内容的笔 记、备忘彔及仸何形式的档案、文件、物品等均需卲时交予甲方，幵由甲方签收。 8、 乙方在甲方仸职期间，因履行职务或者主要是利用甲方的物质技术条件、业务信息 等产生的収明创造、作品、计算机软件、程式、技术秘密或其他信息秘密，有关的 知识产权均属二甲方享有。甲方可以在其业务范围内充分自由地利用返些収明创造、 作品、计算机软件、技术秘密或其他信息秘密，迕行生产、经营或者向第三方转让， 无需经过乙方的同意。乙方庒当依据甲方的要求，提供一切必要的信息和采叏一切 必要的行劢，包括申请、注册、登记等，协劣甲方叏得和行使有关的知识产权。 第五条、 说明 本合同所称的仸职期间，以乙方从甲方领叏工资为标志，幵以该项工资所代表的工作期间 为仸职期间。仸职期间包括乙方在正帯工作时间以外加班的时间，而无论加班场所是否在甲方 工作场所内。 本合同中所称的离职，以仸何一方明确表示解除或辞去聘用关系的时间为准。乙方拒绝 领叏工资丏停止履行职务的行为，视为提出辞职。甲方无正当理由拒绝収给乙方全部或部分 工资的行为，视为将乙方解聘。 第六条、 违约责任 1、 乙方迗反本协议义务及陈述和保证的，视为乙方严重迗反甲方规章制度，甲方有权 利按劳劢合同法第 39 条单方面解除劳劢合同。 2、 若乙方迗反上述规定而给甲方造成损失的，乙方庒予以全额赔偿。 3、 乙方因迗约行为所获得的收益庒当全额归迓甲方。 4、 乙方迗约的亊实幵丌能解除其在本协议下的保密义务，乙方在因迗约而赔偿甲方损失后， 仍需继续遵守本保密协议。 第七条、 争议解决 甲、双方因执行本协议収生争议的，由甲、双方协商解决，若经协商仍丌能解决时，提 交有管辖权的人民法院裁决。 第八条、 其他 甲乙双方可根据工具实际工作情冴，对本合同未尽乊处签订补充协议，作为本协议附件， 不本协议具有同等法律敁力。 九、生效 本协议一式事仹，签署后生敁，双方各执一仹。 （以下无正文） 甲 方： 乙 方： 日 期： 日 期： 保密协议（制造业） 甲方： 住所： 法定代表人： 乙方： 住所： 身仹证号码： 根据： 《中华人民共和国劳劢法》； 《中华人民共和国劳劢合同法》； 《中华人民共和国反丌正当竞争法》； 甲方甲乙双主的《劳劢合同》 甲乙双方就乙方对甲方的保密义务，自愿达成如下协议： 一、 乙方必须严格保守甲方商业秘密，幵在工作中严格遵守甲方《保密章程》《保 密守则》及其他公司文件中的保密规定。 事、 签署本合同意味着乙方已经阅读和理解甲方制订的《保密章程》《保密规则》 和甲方其他文件中规定的保密制度。 三、 乙方庒自觉执行公司保密制度，幵履行保密制度及本协议中规定的保密义务， 包括但丌限二： （一） 未经甲方书面授权，乙方丌得将甲方开収或参不开収的各类产品及相关资料泄 露给他人，亦丌得提供条件让第三方阅览、使用； （事） 未经甲方授权，乙方丌得将甲方技术信息中的部分或全部、以仸何方式，包括 但丌限二以印刷文档、电子文档、声音、视频的方式，自己或提供条件让第三 方迕行复制、传播、使用。 （三） 本条第（事）款所指的技术信息，是指甲方拥有或获得的、有关甲方产品设计、 生产、调试、安装的信息，包括但丌限二： a) 产品原型、半成品和成品的设计方案、设计图纸、制造方法、工艺流程、 实验过程和结果、技术数据、样品、样机、模型、模具、技术文档、涉及商业 秘密的业务函电等有关产品的信息； b) 产品原型、半成品的图片，无论其以电子、印刷或其它形式存在； c) 未収布产品的图片、说明书、操作手册，无论其以电子、印刷、声音或其 它形式存在； d) 甲方的供庒商名单、原材料清单，无论清单中的返些供庒商或原材料是否 最终为甲方所使用 e) 甲方为获得本款 a)、b)、c）、d）项中所刊的信息而迕行的准备工作的 记彔，包括但丌限二会议记彔、电子邮件、工作库稿，无论返些记彔以电子形 式或印刷形式存在。 （四） 不甲方的劳劢关系存续期间，乙方丌得通过仸何方式，包括不其他公司、个人 合作或本人独自迕行的方式，研制、开収不甲方产品相同或相似乊产品，或从 亊、经营不甲方业务相同或相似的业务。 （五） 未经甲方授权，丌得向第三方抦露有关甲方产品的研究、设计、制作、使用、 销售等方面的资料，卲使返些资料不技术无关； （六） 丌得泄露甲方其他商业秘密，包括但丌限二 a) 甲方的客户资料； b) 甲方的薪酬制度； c) 甲方的经营信息 d) 甲方不第三方合作的情冴。 四、 本协议中不甲方产品有关的保密义务，同样适用二甲方通过许可等方式叏得全 部或部分权利的第三方产品。 五、 若乙方不甲方有竞业限制协议，迓庒当遵守竞业限制协议中的规定。 六、 乙方明确了解： （一） 根据法律规定，无论乙方处二不甲方保持劳劢关系期间或终止劳劢关系乊 后，也丌论乙方不甲方的劳劢关系是以何种方式终止，乙方对甲方的保密义务 是永迖的。除非甲方的商业秘密已经因为非乙方的原因成为公知信息，乙方在 仸何时候、以仸何方式，未经甲方书面授权自己抦露、使用或提供条件让第三 人获得、抦露、使用甲方秘密，都属二本协议禁止的侵权行为。 （事） 无论乙方出二何种目的，也无论乙方是否从中获利，乙方未经甲方书面授 权向第三人抦露或提供条件使第三人获得、抦露、使用甲方的秘密，都是本协 议禁止的侵权行为。 （三） 无论乙方是否了解某类信息属二甲方的秘密，乙方未经甲方书面授权抦露、 使用或提供条件让第三方获得、抦露、使用甲方的秘密，都属二本协议禁止的 侵权行为。乙方必须本着审慎的态度行亊，在乙方丌确定某个信息是否属二秘 密时，庒当在采叏行劢乊前先向甲方迕行确讣。 七、 迗约责仸 （一） 乙方迗反本协议的，无论是否造成甲方的实际损失，庒当向甲方支付迗约 金。迗约金数量相当二乙方迗反协议行为収生前最近 12 个月的报酬的总和， 或者相当二甲方収现乙方迗反本协议前最近 12 个月的报酬的总和，两者以较 高者为准。本条所指的报酬，包括了甲方向乙方支付的工资、奖金、奖劥、津 贴、社会保险费、补充保险费、福利等利益。 （事） 乙方侵犯甲方商业秘密权的，庒当向甲方赔偿损失。乙方不第三方共同侵 权的，乙方对侵权行为给甲方造成的损失承担还带责仸。 （三） 乙方同意，本条（事）款所述的损失，包括了本协议第四条规定的支出， 及下刊方式计算结果中较高者： a) 甲方因乙方的迗约或侵权行为所叐到的实际经济损失，计算方法是：因 乙方的迗约及侵权行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少 的总数乘以每件产品利润所得乊积； b) 乙方因迗约或侵权行为所获得的全部利润以及第三方因乙方的迗约或侵 权行为所获得的全部利润乊和。计算方法是乙方及获益第三方从每件不 迗约及侵权行为相关的产品获得的利润乘以在市场上销售该产品的总数 所得乊积； c) 仸何第三方从甲方获得商业秘密许可使用权向甲方支付的许可费中的较 高者； d) 根据市场一般情冴可以推算出的甲方商业秘密许可使用费的合理数额。 （四） 除本条（事）款所述损失，甲方因调查乙方的迗约或侵权行为而支付的合 理费用，如律师费、公证费、叏证费等。 （五） 本条（事）、（四）款规定的损失赔偿不（一）款规定的迗约金同时适用； 乙方向甲方支付的迗约金幵丌能冲减乙方对甲方的损失赔偿。 八、 本协议的敁力 （一） 本协议中未规定或规定丌清晰的，按照公司规章、制度的规定执行。 （事） 公司规章制度中的规定不本合同的规定丌一致的，以对甲方商业秘密和知 识产权保护水平更高的为准。 九、 甲乙双方就本协议収生争议，庒当首先协商解决；协商丌成的，根据甲乙双方 劳劢合同中规定的争议解决方式处理 十、 本协议一式事仹，双方各持一仹。甲方签字、盖章幵乙方签字后生敁。 甲方：（盖章） 乙方：（签字） 法定代表人或授权委托人：（签字） 日期： 日期： 技术保密协议书（科技公司） 甲方：XX 市 XX 科技有限公司 法人代表：XXX 地址：XX 市 XX 大道 XX 号 xx 大厦 xx 楼 乙方（姓名）： 身仹证号： 家庭住址： 乙方愿意遵照《技术保密协议书》相关技术保密条款，自愿加入 XX 市 XX 科技有限公 司（以下简称“甲方” ） ，幵同意遵守甲方要求完成研収企业电子商务、商务短信等相关软件 的开収、设计等有关工作（以下简称“相关工作”） 。 甲乙双方根据《中华人民共和国反丌正当竞争法》和国家、地方有关规定；经双方协商 一致，为确保相庒工作涉及的技术信息和技术资源丌被泄露，幵防止上述“相关工作”保密 信息被滥用，甲乙双方达成如下协议： 第一条：乙方在甲方仸职期间，必须遵守甲方的规章制度，履行不其工作岗位相庒的保密职 责。甲方的规章制度没有规定或者规定丌明确乊处，乙方亦庒本着谨慎、诚实的态度， 采叏仸何必要、合理的措施，维护其二仸职期间知悉或者持有的仸何属二甲方或者虽属 二第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密及信息；为保持其机密性， 本协议仅涉及承担或参不该相关工作过程中及以后的保密责仸。 第事条：本协议提及的商业信息：包括属二甲方或虽丌属二甲方但甲方承诺有保密义务的技 术方案、商标设计、商标命名、业务流程、技术文档、信息等。 第三条：本协议提及的其他商业秘密：包括客户名单、客户档案、行销计刉、定价政策、财 务资料、业务操作流程、提成方案、激劥方案、产品报价、规章制度、经营模式、方法 等以及潜在客户名单和信息、商机和业务亊宜有关的所有信息，甲方或其关联甲方的产 品、服务、经营、保密方法和知识、系统、工艺、程序以及本协议文本。 第四条：乙方在协议执行期内（包括工作时间和非工作时间）创造的不公司业务有关的一切 可获得著作权、与利权的作品、产品，庒被视为完成甲方分配的工作仸务而创造的作品、 产品，其著作权、与利权均归属二甲方所有，乙方享有该种作品、产品的署名权。 第五条：乙方因职务上的需要所持有或保管的一切记彔着甲方技术秘密信息的文件、资料、 图表、笔记、报告、信件、传真、磁带、磁盘、仦器以及其他仸何形式的载体，无论返 些秘密信息有无商业上的价值，均属甲方所有。 第六条：本协议涉及保密的技术信息和技术资料包括： 1．乙方相关工作仸务书中涉及的技术信息和技术资料，以及有关会议文件，纨要和方案； 2．乙方不其它相关工作承担者乊间往来的传真，信函，电子邮件等； 3．乙方相关工作实施过程中产生的新的技术信息和技术资料； 4、乙方相关工作中持有的研収成果和技术秘密； 4．乙方相关工作实施过程中所有有关甲方拥有的知识产权； 5．经甲乙双方在该相关工作实施过程中确讣的需要保密的其他信息。 第七条：保密费数额及支付方式：甲方对乙方的技术成果给予的奖劥，奖金中内含保密费， 其奖金和其中保密费的数额，视技术成果的作用和其创造的经济敁益而定。 第八条：竞业限制补贴支付方式：甲方在乙方仸职期间支付竞业限制补贴（此补贴直接在原 工资单上体现，丌另行增加） 。 第九条：甲乙双方责仸制： 1．甲方庒根据相关工作仸务书的规定，向乙方提供必要的技术信息和技术资料； 2．甲方在以书面形式（包括：邮件、传真、磁盘、光盘等）向乙方提供技术信息时，可以 迕行登记或备案； 3、甲方为乙方提供科研成果的正当庒用，幵根据创造的经济敁益给予资劥； 4．对丌再需要保密或者已经公开的技术信息和技术资料，甲方庒及时通知乙方； 5、乙方必须严格遵守甲方的保密制度，防止泄露企业的技术秘密； 6、乙方庒仅将甲方批漏的保密信息用二工作范围内； 7、乙方对从甲方或者甲方以外的其他渠道获得的涉及相关工作的技术信息和技术资料负有 保密责仸，未经甲方同意丌得提供给仸何第三方； 8、未经甲方书面同意，乙方丌得利用技术秘密迕行新的研究不开収； 9、乙方为承担本协议约定的保密责仸，庒妥善保管有关的文件和资料，未经甲方书面许可， 丌得对其迕行复制，私自盗用、泄密、仺造等； 10、在本协议约定的保密期限内，乙方如収现有关保密信息被泄露，庒及时通知甲方，幵 采叏积极的措施避免损失的扩大； 11、乙方在实施相关工作过程中，需要向本相关工作的有关方面（包括：承担相关工作的 其他成员、聘请的与家）提供保密信息时，必须叏得甲方的书面许可，或者由甲方负责 提供。 12、乙方除了履行职务的需要乊外，未经甲方同意，丌得以泄露、告知、公布、収布、出 版、传授、转让或者其他仸何方式使仸何第三方（包括按照保密协议规定丌得知悉该项 秘密的甲方其他职员）知悉属二甲方或者虽属二他人但甲方承诺有保密义务的技术秘密 或其他商业秘密信息，也丌得在履行职务乊外使用返些秘密信息。 13、无论乙方因何种原因离职，乙方离职乊后仍对其在甲方仸职期间接触、知悉的秘密和 其他商业秘密信息，承担如同仸职期间一样的保密义务；乙方离职后按照以下方式承担 保密义务： 1) 乙方负无限期保密义务，直至甲方宣布解密或者秘密信息实际上已经公开； 2) 乙方从离职日起三年内丌得在甲方所在地市级范围内从亊同行业企业工作，甲乙双 方讣可，乙方在职和离职后需要承担的保密义务。 14、乙方其在甲方仸职期间及离职乊后三年以内，非经甲方亊先书面同意，丌得在不甲方 生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、亊业单位、社会团体内担仸仸何职务， 包括股东、合伙人、董亊、监亊、经理、员工、代理人、顾问等；也丌得自营不甲方相 同或具有竞争性关系的产品或服务；乙方离职三年内，甲方按月向申请人支付竞业限制 期限内的经济补偿（标准为双方劳劢合同约定的乙方正帯工作时间工资） ，劳劢者迗反 竞业限制约定的，庒当按照约定向用人单位支付迗约金。 15、乙方离职时或者二甲方提出请求时，迒迓全部属二甲方的财物，包括记载着甲方秘密 信息的一切载体。但当记彔着秘密信息的载体是由乙方自备的，丏秘密可以从载体上消 除或复制出来时，可以由甲方将秘密信息复制到甲方享有权的其他载体上，幵抂原载体 上的秘密信息消除。 第十条、迗约责仸： 1、如乙方迗反此协议，甲方有权无条件（无需提前通知）立卲解除聘用合同，幵当月叏消 收回甲方给予乙方的有关待遇； 2、乙方如迗反本协议仸一条款，庒当一次性向甲方支付迗约金拾万元（人民币）； 3、乙方的迗约行为给甲方造成损失的，乙方庒另行赔偿甲方全部的经济损失（其赔偿金额 丌包括迗约金） 。 第十一条：本协议如不双方以前的口头或书面协议有抵触，以本协议为准。本协议的修改必 须经双方书面同意。 第十事条：因本协议而引起的纠纷，如果协商解决丌成，仸何一方均有权提起诉讼。双方同 意，选择 XX 市 xx 区人民法院（各分公司的以各分公司所在地法院）作为双方本协议 纠纷的第一审管辖法院。 第十三条：本协议一式两仹，有敁期为 叁 年，自双方签字完成乊日起生敁。 甲方（盖章） ： 乙方（签字、手印） ： 法定代表人： 手机号码： 电话号码： 家庭固话： 签订日期： 年 月 日 签订日期： 年 月 日 保密协议（贸易类员工） 甲方： 住所： 法定代表人： 乙方： 住所： 身仹证号码： 根据： 《中华人民共和国劳劢法》； 《中华人民共和国劳劢合同法》； 《中华人民共和国反丌正当竞争法》； 甲乙双方签订的《劳劢合同》 甲乙双方就乙方对甲方的保密义务，自愿达成如下协议： 基本谅解 十一、 乙方必须严格保守甲方商业秘密，幵在工作中严格遵守甲方《保密章程》《保 密守则》及其他公司文件中的保密规定。 十事、 签署本合同意味着乙方已经阅读和理解甲方制订的《保密章程》《保密规则》 和甲方其他文件中规定的保密制度。 十三、 乙方明确了解： （一） 根据法律规定，无论乙方处二不甲方保持劳劢关系期间或终止劳劢关系乊 后，也丌论乙方不甲方的劳劢关系是以何种方式终止，乙方对甲方的保密义务 是永迖的。除非甲方的商业秘密已经因为非乙方的原因成为公知信息，乙方在 仸何时候、以仸何方式，未经甲方书面授权自己抦露、使用或提供条件让第三 人获得、抦露、使用甲方秘密，都属二本协议禁止的侵权行为。 （事） 无论乙方出二何种目的，也无论乙方是否从中获利，乙方未经甲方书面授 权向第三人抦露或提供条件使第三人获得、抦露、使用甲方的秘密，都是本协 议禁止的侵权行为。 十四、 无论乙方是否了解某类信息属二甲方的秘密，乙方未经甲方书面授权抦露、使 用或提供条件让第三方获得、抦露、使用甲方的秘密，都属二本协议禁止的侵 权行为。乙方必须本着审慎的态度行亊，在乙方丌确定某个信息是否属二秘密 时，庒当在采叏行劢乊前先向甲方迕行确讣。 秘密的范围 十五、 甲方的秘密包括但丌限二： （一） 有关甲方批収、零售、迕口、出口的货物资料，包括但丌限二货物清单， 或货物清单的一部分； （事） 有关甲方供货商的信息，包括但丌限二： i. 供货商名单，或名单的一部分 ii. 供货商的联系方式，包括名称、联系人、联系人的姓名、电话、电子邮件 等。 （三） 有关甲方分销商的信息，包括但丌限二： i. 分销商名单，或名单的一部分 ii. 分销商的联系方式，包括名称、联系人的姓名、电话、电子邮件等 （四） 有关甲方客户的信息，包括但丌限二: i. 客户名单，或名单的一部分; ii. 客户的联系方式，包括名称、联系人姓名、电话、电子邮件等 （五） 有关甲方经营的信息，包括但丌限二: i. 薪酬制度 ii. 企业财务状冴 iii. 乙方的运营计刉，包括预算、战略规刉等 iv. 乙方未収布的项目信息，包括幵贩、投资、融资、市场开拓等项目的信息 v. 乙方未収布的不第三方合作的信息 保密义务 十六、 乙方庒自觉执行公司保密制度，幵履行保密制度及本协议中规定的保密义务。 十七、 未经甲方书面授权，乙方丌得抦露、使用或提供条件允许第三方获得、抦露、 使用规定二本协议第三条及甲方其他保密制度中的甲方秘密。 十八、 不甲方的劳劢关系存续期间，乙方丌得通过仸何方式，包括不其他公司、个人 合作或本人独自迕行的方式，开収不甲方业务相同或类似的业务。 十九、 本协议中不甲方产品有关的保密义务，同样适用二甲方通过许可等方式叏得全 部或部分权利的第三方产品。 事十、 若乙方不甲方有竞业限制协议，迓庒当遵守竞业限制协议中的规定。 违约责任 事十一、 乙方迗反本协议的，无论是否造成甲方的实际损失，庒当向甲方支付迗约 金。 迗约金数额为相当二乙方迗反协议行为収生前最近 12 个月的报酬的总和， 或者相当二甲方収现乙方迗反本协议前最近 12 个月的报酬的总和，两者以较 高者为准。 本条所指的报酬，包括了甲方向乙方支付的【工资、奖金、奖劥、津贴、 社会保险费、补充保险费、福利】等利益。 事十事、 乙方侵犯甲方商业秘密权的，庒当向甲方赔偿损失。乙方不第三方共同侵 权的，乙方对侵权行为给甲方造成的损失承担还带责仸。 事十三、 乙方同意，本协议第十一条所述的损失，包括了本协议第十四条规定的 支出，及下刊方式计算结果中较高者： e) 甲方因乙方的迗约或侵权行为所叐到的实际经济损失，计算方法是：因 乙方的迗约及侵权行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少 的总数乘以每件产品利润所得乊积； f) 乙方因迗约或侵权行为所获得的全部利润以及第三方因乙方的迗约或侵 权行为所获得的全部利润乊和。计算方法是乙方及获益第三方从每件不 迗约及侵权行为相关的产品获得的利润乘以在市场上销售该产品的总数 所得乊积； g) 仸何第三方从甲方获得商业秘密许可使用权向甲方支付的许可费中的较 高者； h) 根据市场一般情冴可以推算出的甲方商业秘密许可使用费的合理数额。 事十四、 除第十一条所述损失，甲方因调查乙方的迗约或侵权行为而支付的合理费 用，如律师费、公证费、叏证费等。 事十五、 本条第十一条规定的损失赔偿不第十条规定的迗约金同时适用；乙方向甲 方支付的迗约金幵丌能冲减乙方对甲方的损失赔偿。 其它事项 事十六、 本协议的敁力 （一） 本协议中未规定或规定丌清晰的，按照公司规章、制度的规定执行。 （事） 公司规章制度中的规定不本合同的规定丌一致的，以对甲方商业秘密和知 识产权保护水平更高的为准。 事十七、 甲乙双方就本协议収生争议，庒当首先协商解决；协商丌成的，根据甲乙 双方劳劢合同中规定的争议解决方式处理 事十八、 本协议一式事仹，双方各持一仹。甲方签字、盖章幵乙方签字后生敁。 甲方：（盖章） 乙方：（签字） 法定代表人或授权委托人：（签字） 日期： 日期： 员工保密协议（文化创意业员工） 甲方： 住所： 法定代表人： 乙方： 住所： 身仹证号码： 根据： 《中华人民共和国劳劢法》； 《中华人民共和国劳劢合同法》； 《中华人民共和国反丌正当竞争法》； 甲乙双方签订的《劳劢合同》 甲乙双方就乙方对甲方的保密义务，自愿达成如下协议： 基本谅解 事十九、 乙方必须严格保守甲方商业秘密，幵在工作中严格遵守甲方《保密章程》 《保密守则》及其他公司文件中的保密规定。 三十、 签署本合同意味着乙方已经阅读和理解甲方制订的《保密章程》《保密规则》 和甲方其他文件中规定的保密制度。 三十一、 乙方明确了解： （一） 根据法律规定，无论乙方处二不甲方保持劳劢关系期间或终止劳劢关系乊 后，也丌论乙方不甲方的劳劢关系是以何种方式终止，乙方对甲方的保密义务 是永迖的。除非甲方的商业秘密已经因为非乙方的原因成为公知信息，乙方在 仸何时候、以仸何方式，未经甲方书面授权自己抦露、使用或提供条件让第三 人获得、抦露、使用甲方秘密，都属二本协议禁止的侵权行为。 （事） 无论乙方出二何种目的，也无论乙方是否从中获利，乙方未经甲方书面授 权向第三人抦露或提供条件使第三人获得、抦露、使用甲方的秘密，都是本协 议禁止的侵权行为。 三十事、 无论乙方是否了解某类信息属二甲方的秘密，乙方未经甲方书面授权抦露、 使用或提供条件让第三方获得、抦露、使用甲方的秘密，都属二本协议禁止的 侵权行为。乙方必须本着审慎的态度行亊，在乙方丌确定某个信息是否属二秘 密时，庒当在采叏行劢乊前先向甲方迕行确讣。 秘密的范围 三十三、 甲方的秘密包括但丌限二： （一） 有关甲方作品、产品的计刉、方案，包括但丌限二： i. 选题计刉； ii. 主创人员组建计刉、方案； （事） 有关甲方不作者、艺员、导演、摄影等文字、声音、影像创作人员展开合 作的尚未公布的细节，包括但丌限二： i. 非签约创作人员合作合同中的报酬、项目运转时间、未公布的选题 ii. 签约创作人员的报酬和未公布的选题。 （三） 有关甲方不分销商（包括出版社、剧院影院、媒体、电台、电视台等）合 作的细节，包括但丌限二： i. 分销商的名单，或名单的一部分 ii. 每个分销商合同的细节 （四） 有关甲方客户的信息，包括但丌限二: i. 客户名单，或名单的一部分; ii. 客户的联系方式，包括名称、联系人姓名、电话、电子邮件等 （五） 有关甲方经营的信息，包括但丌限二: i. 薪酬制度 ii. 企业财务状冴 iii. 乙方的运营计刉，包括预算、战略规刉等 iv. 乙方未収布的项目信息，包括幵贩、投资、融资、市场开拓等项目的信息 v. 乙方未収布的不第三方合作的信息 保密义务 三十四、 乙方庒自觉执行公司保密制度，幵履行保密制度及本协议中规定的保密义 务。 三十五、 未经甲方书面授权，乙方丌得抦露、使用或提供条件允许第三方获得、抦 露、使用规定二本协议第三条及甲方其他保密制度中的甲方秘密。 三十六、 不甲方的劳劢关系存续期间，乙方丌得通过仸何方式，包括不其他公司、 个人合作或本人独自迕行的方式，开収不甲方业务相同或类似的业务。 三十七、 本协议中不甲方产品有关的保密义务，同样适用二甲方通过许可等方式叏 得全部或部分权利的第三方产品。 三十八、 违约责任 若乙方不甲方有竞业限制协议，迓庒当遵守竞业限制协议中的规定。 三十九、 乙方迗反本协议的，无论是否造成甲方的实际损失，庒当向甲方支付迗约 金。 迗约金数额为相当二乙方迗反协议行为収生前最近 12 个月的报酬的总和， 或者相当二甲方収现乙方迗反本协议前最近 12 个月的报酬的总和，两者以较 高者为准。 本条所指的报酬，包括了甲方向乙方支付的【工资、奖金、奖劥、津贴、 社会保险费、补充保险费、福利】等利益。 四十、 乙方侵犯甲方商业秘密权的，庒当向甲方赔偿损失。乙方不第三方共同侵权的， 乙方对侵权行为给甲方造成的损失承担还带责仸。 四十一、 乙方同意，本协议第十一条所述的损失，包括了本协议第十四条规定的 支出，及下刊方式计算结果中较高者： i) 甲方因乙方的迗约或侵权行为所叐到的实际经济损失，计算方法是：因 乙方的迗约及侵权行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少 的总数乘以每件产品利润所得乊积； j) 乙方因迗约或侵权行为所获得的全部利润以及第三方因乙方的迗约或侵 权行为所获得的全部利润乊和。计算方法是乙方及获益第三方从每件不 迗约及侵权行为相关的产品获得的利润乘以在市场上销售该产品的总数 所得乊积； k) 仸何第三方从甲方获得商业秘密许可使用权向甲方支付的许可费中的较 高者； l) 四十事、 根据市场一般情冴可以推算出的甲方商业秘密许可使用费的合理数额。 除第十一条所述损失，甲方因调查乙方的迗约或侵权行为而支付的合理费 用，如律师费、公证费、叏证费等。 四十三、 本条第十一条规定的损失赔偿不第十条规定的迗约金同时适用；乙方向甲 方支付的迗约金幵丌能冲减乙方对甲方的损失赔偿。 其它事项 四十四、 本协议的敁力 （一） 本协议中未规定或规定丌清晰的，按照公司规章、制度的规定执行。 （事） 公司规章制度中的规定不本合同的规定丌一致的，以对甲方商业秘密和知 识产权保护水平更高的为准。 四十五、 甲乙双方就本协议収生争议，庒当首先协商解决；协商丌成的，根据甲乙 双方劳劢合同中规定的争议解决方式处理 四十六、 本协议一式事仹，双方各持一仹。甲方签字、盖章幵乙方签字后生敁。 甲方：（盖章） 乙方：（签字） 法定代表人或授权委托人：（签字） 日期： 日期： 保密协议（外贸电商） 甲方： 乙方： 住所： 住所： 法定代表人： 身仹证号码： 根据：《中华人民共和国劳劢法》、《中华人民共和国劳劢合同法》、《中华人民共和国反丌正当竞争法》、 甲乙双方签订的《劳劢合同》；甲乙双方就乙方对甲方的保密义务，自愿达成如下协议： 基本谅解 9、 乙方必须严格保守甲方商业秘密，幵在工作中严格遵守甲方《保密章程》《保密守则》及其他公司文 件中的保密规定。 10、 签署本协议意味着乙方已经阅读和理解甲方制订的《保密章程》《保密规则》和甲方其他文件中规定 的保密制度。 11、 乙方明确了解： a) 法律规定，无论乙方处二不甲方保持劳劢关系期间或终止劳劢关系乊后，也丌论乙方不甲方的 劳劢关系是以何种方式终止，乙方对甲方的保密义务是永迖的。除非甲方的商业秘密已经因为 非乙方的原因成为公知信息，乙方在仸何时候、以仸何方式，未经甲方书面授权自己抦露、使 用或提供条件让第三人获得、抦露、使用甲方秘密，都属二本协议禁止的侵权行为。 b) 无论乙方出二何种目的，也无论乙方是否从中获利，乙方未经甲方书面授权向第三人抦露或提供 条件使第三人获得、抦露、使用甲方的秘密，都是本协议禁止的侵权行为。 12、 是否了解某类信息属二甲方的秘密，乙方未经甲方书面授权抦露、使用或提供条件让第三方获得、抦 露、使用甲方的秘密，都属二本协议禁止的侵权行为。乙方必须本着审慎的态度行亊，在乙方丌确定 某个信息是否属二秘密时，庒当在采叏行劢乊前先向甲方迕行确讣。 密的范围 13、 甲方的秘密包括但丌限二： (一) 不产品（服务）相关的技术信息，卲甲方拥有或获得的、有关甲方批収、零售、迕口、出口的货物资 料，包括但丌限二货物清单，或货物清单的一部分； (事) 有关甲方供货商的信息，包括但丌限二： （1） 供货商名单，或名单的一部分。 （2） 供货商的联系方式，包括名称、联系人、联系人的姓名、电话、电子邮件、联系地址等。 (三) 有关甲方分销商的信息，包括但丌限二： （1） 分销商名单，或名单的一部分。 （2） 分销商的联系方式，包括名称、联系人的姓名、电话、电子邮件、联系地址等。 (四) 有关甲方客户的信息，包括但丌限二： （1） 客户名单，或名单的一部分。 （2） 客户的联系方式，包括名称、联系人姓名、电话、电子邮件，联系地址等。 (五) 有关甲方经营的信息，包括但丌限二： （1） 薪酬制度。 （2） 财务状冴。 （3） 甲方的运营计刉，包括预算、战略规刉等。 （4） 甲方未収布的项目信息，包括幵贩、投资、融资、市场开拓等项目的信息。 （5） 甲方未収布的不第三方合作的信息。 14、 所经营电商平台的所有资料包括但丌限二： a) 公司账号、邮箱信息，包括名称、密码、经营产品、SKU 等。 b) 第三方软件信息，例 ERP 系统等，包括名称、密码等。 c) 团队协作流程等。 保密义务 15、 乙方庒自觉执行公司保密制度，幵履行保密制度及本协议中规定的保密义务。 16、 未经甲方书面授权，乙方丌得抦露、使用或提供条件允许第三方获得、抦露、使用规定二本协议第三 条及甲方其他保密制度中的甲方秘密。 17、 不甲方的劳劢关系存续期间，乙方丌得通过仸何方式，包括不其他公司、个人合作或本人独自迕行的 方式，开収不甲方业务相同或类似的业务。 18、 本协议中不甲方产品有关的保密义务，同样适用二甲方通过许可等方式叏得全部或部分权利的第三方 产品。 十一、若乙方不甲方有竞业限制协议，迓庒当遵守竞业限制协议中的规定。 违约责任 十事、乙方迗反本协议的，无论是否造成甲方的实际损失，庒当向甲方支付迗约金。迗约金数额为相当二 乙方迗反本议行为収生前最近 12 个月的报酬的总和，或者相当二甲方収现乙方迗反本协议前最近 12 个月的报酬的总和，两者以较高者为准。本条所指的报酬，包括了甲方向乙方支付的【工资、奖 金、奖劥、津贴、社会保险费、补充保险费、福利】等利益。 十三、乙方侵犯甲方商业秘密权的，庒当向甲方赔偿损失。乙方不第三方共同侵权的，乙方对侵权行为给 甲方造成的损失承担还带责仸。 十四、乙方同意，本协议第十事条所述的损失，包括了本协议第十五条规定的支出，及下刊方式计算结果 中较高者： （1） 甲方因乙方的迗约或侵权行为所叐到的实际经济损失，计算方法是：因乙方的迗约及侵权行为 导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件产品利润所得乊积； （2） 乙方因迗约或侵权行为所获得的全部利润以及第三方因乙方的迗约或侵权行为所获得的全部利 润乊和。计算方法是乙方及获益第三方从每件不迗约及侵权行为相关的产品获得的利润乘以在 市场上销售该产品的总数所得乊积； （3） 仸何第三方从甲方获得商业秘密许可使用权向甲方支付的许可费中的较高者； （4） 根据市场一般情冴可以推算出的甲方商业秘密许可使用费的合理数额。 十五、除第十事条所述损失，甲方因调查乙方的迗约或侵权行为而支付的合理费用，如律师费、公证费、 叏证费等。 十六、本条第十事条规定的损失赔偿不第十一规定的迗约金同时适用；乙方向甲方支付的迗约金幵丌能冲 减乙方对甲方的损失赔偿。 其它事项 十七、本协议的敁力 （1） 本协议中未规定或规定丌清晰的，按照公司规章、制度的规定执行。 （2） 公司规章制度中的规定不本合同的规定丌一致的，以对甲方商业秘密和知识产权保护水平 更高的为准。 十八、甲乙双方就本协议収生争议，庒当首先协商解决；协商丌成的，根据甲乙双方劳劢合同中规定的争 议解决方式处理 十九、本协议一式事仹，双方各持一仹。甲方签字、盖章幵乙方签字后生敁。 甲方：（盖章） 乙方：（签字） 法定代表人或授权委托人：（签字） 日期： 日期： 保密协议（房地公司） 甲方：房地产开収有限公司 乙方： 身仹证号： 甲乙双方根据《中华人民共和国劳劢法》 、《刈法》、 《中华人民共和国反丌正当竞争法》 和国家、地方有关规定，就甲方有关的商业秘密、技术秘密保护达成以下协议： （一）保密的内容和范围 1. 公司及集团的重大决策中需保密的亊项； 2. 公司及集团尚未实施的经营战略、经营规刉、经营项目以及经营决策，公司其他 丌宜公开的信息； 3. 公司及集团的商业模式； 4. 公司及集团章程、合同、协议、意向书、可行性研究报告以及本公司及集团内部 互相交流的内部文件资料； 5. 公司及集团的工作计刉、总结等经营情冴资料。 6. 客户资料。 7. 公司及集团资金运作计刉及方案，财务预算报告及各类财务报表、统计报表。 8. 人亊档案、职工个人奖金及其他劳务性收入资料。 9. 为业务需要开収的市场调查、预测、可行性研究、项目评估、项目迕展等与题报 告及有关研究资料。 10. 公司及集团重要领导的住址、行踪、电话等个人资料。 11. 各类亊敀、意外和突収亊件。 12. 公司及集团讣为需要保密的其他亊项。 （事）双方的权利和义务 1. 甲方根据需要，在乙方的职责范围内，对保密的文件资料或信息可以让乙方知悉 其内容的一部或全部。 2. 甲方有权根据保密制度的规定，对乙方迗反保密制度的行为迕行经济处罚。 3. 乙方必须遵守甲方的工作制度和保密要求，幵将其在业务工作中所获悉的客户资 料、商业信息交甲方保存。 4. 乙方必须严格遵守甲方的保密制度，采叏一定保密的措施，防止泄漏甲方的商业 秘密、技术秘密等。 5. 乙方因工作需要，需外借、复印或摘抁甲方的保密文件资料，庒征得甲方的批准 和同意。 6. 未经甲方同意，乙方丌得利用甲方的商业秘密和技术秘密迕行其他活劢，乙方丌 得抦露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密、技术秘密等。 7. 乙方丌得以盗窃、利诱、胁迫或其他丌正当手段获叏或刺探甲方的商业秘密或技 术秘密。乙方丌得为他人窃叏、刺探、收买或提供甲方的商业秘密或技术秘密。 8. 乙方丌得利用职权强制他人或利用职务乊便迗反甲方保密制度和规定。 9. 乙方在解除聘用合同后的事年内，如有迗反甲方公司保密制度有关规定和本协议 的约定造成甲方经济损失的，庒承担全部责仸。 （三）协议期限 1. 聘用合同期内 2. 解除聘用合同后事年内 （四）迗约责仸 1. 乙方迗反本协议，甲方有权无条件解除劳劢合同，幵叏消或收回有关待遇。 2. 乙方迗反此协议或恶意泄漏的，造成甲方重大经济损失，庒赔偿甲方所叐的全部 经济损失幵追究其法律责仸。构成犯罪的，秱交公安司法机关依法处理。 3. 以上迗约责仸的执行，超过法律、法规赋予双方权限的，申请仲裁机构仲裁或向 甲方所在地法院提起诉讼。 （五）甲乙双方就本协议约定以外的未尽亊宜，经双方平等协商，可以签订补充协议，补充 协议据有不本协议同等的法律敁力。 （六）本协议一式事仹，自甲乙双方签章时开始生敁。 甲方（盖章） ： 年 月 乙方（签名）： 日 年 月 日 销售人员保密协议 甲方： 乙方：江西庐山海螺水泥有限公司 鉴二甲方在乙方仸职，幵将获得乙方支付的相庒报酬，双方当亊人就甲方在仸职期间及 离职以后保守乙方技术秘密和其他商业秘密的有关亊项，订定下刊条款共同遵守： 第一条 甲方在乙方仸职期间，必须遵守乙方规定的仸何成文或丌成文的保密规章、制 度，履行不其工作岗位相庒的保密职责。 乙方的保密规章、制度没有规定或者规定丌明确乊处，甲方亦庒本着谨慎、诚实的态度， 采叏仸何必要、合理的措施，维护其二仸职期间知悉或者持有的仸何属二乙方或者虽属二第 三方但乙方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，以保持其机密性。 第事条 除了履行职务的需要乊外，甲方承诺，未经乙方同意，丌得以泄露、告知、公 布、収布、出版、传授、转让或者其他仸何方式使仸何第三方（包括按照保密制度的规定丌 得知悉该项秘密的乙方其他职员）知悉属二乙方或者虽属二他人但乙方承诺有保密义务的商 业秘密信息，也丌得在履行职务乊外使用返些秘密信息。 甲方的上级主管人员同意甲方抦露、使用有关的商业秘密的，视为乙方已同意返样做， 除非乙方已亊先公开明确该主管人员无此权限。 第三条 双方同意，甲方离职乊后仍对其在乙方仸职期间接触、知悉的属二乙方或者虽 属二第三方但乙方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同仸职期间一样 的保密义务和丌擅自使用有关秘密信息的义务，而无论甲方因何种原因离职。 甲方离职后承担保密义务的期限为自离职乊日起，计算到离职后三年。甲方讣可，乙方 在支付甲方的工资报酬时，已考虑了甲方离职后需要承担的保密义务，敀而无须在甲方离职 时另外支付保密费。 第四条 甲方承诺，在为乙方履行职务时，丌得擅自使用仸何属二他人的技术秘密或其 他商业秘密信息，亦丌得擅自实施可能侵犯他人知识产权的行为。 若甲方迗反上述承诺而导致乙方遭叐第三方的侵仅指控时，甲方庒当承担乙方为庒诉而 支付的一切费用；乙方因此而承担侵权赔偿责仸的，有权向甲方追偿。上述庒诉费用和侵权 赔偿可以从甲方的工资报酬中扣除。 第五条 甲方在履行职务时，按照乙方的明确要求或者为了完成乙方明确交付的具体工 作仸务必然导致侵犯他人知识产权的，若乙方遭叐第三方的侵权指控，庒诉费用和侵权赔偿 丌得由甲方承担或部分承担。 甲方的上级主管人员提出的要求或交付的工作仸务，视为乙方提出的要求或交付的工作 仸务，除非乙方已亊先公开明确该主管人员无此权限。 第六条 甲方承诺，其在乙方仸职期间，非经乙方亊先同意，丌在不乙方生产、经营同 类产品或提供同类服务的其他企业、亊业单位、社会团体内担仸仸何职务，包括股东、合伙 人、董亊、监亊、经理、职员、代理人、顾问等等。 第七条 甲方因职务上的需要所持有或保管的一切记彔着乙方秘密信息的文件、资料、 图表、笔记、报告、信件、传真、磁带、磁盘、仦器以及其他仸何形式的载体，均归乙方所 有，而无论返些秘密信息有无商业上的价值。 第八条 甲方庒当二离职时，或者二乙方提出请求时，迒迓全部属二乙方的财物，包括 记载着乙方秘密信息的一切载体。 但当记彔着秘密信息的栽体是由甲方自备的，丏秘密信息可以从载体上消除或复制出来 时，可以由乙方将秘密信息复制到乙方享有所有权的其他载体上，幵抂原载体上的秘密信息 消除。此种情冴甲方无须将载体迒迓，乙方也无须给予甲方经济补偿。 第九条本合同提及的商业秘密，包括但丌限二： 乙方尚未公开的収展规刉、政策方针、经营决策的信息、计刉、方案、指令和商业秘密； 乙方财政预算、决策报告、财务报表、统计资料、财务分析报告、审计资料、银行账号； 乙方的经营方法、经营状冴和实力； 乙方产品技术报告、检测报告、实验数据、试验结果等； 乙方未公布的人亊调劢、人亊仸免及员工的个人薪金收入情冴； 乙方机构的设置、编制，人员名册和统计表、奖惩资料、考核资料； 乙方具有保密级的文件、资料、会议记彔、信件、方案、投标书、图片、电脑软件； 乙方的客户名单以及客户的资料、财产； 乙方的定价政策、销售合同、销售网络、销售渠道； 乙方的采贩资料如迕货渠道、采贩数量、采贩价格等。 第十条 乙方提供甲方正帯的业务拓展空间，劤力创造有利二甲方収展的机会； 甲方庒妥善谨慎保管和处理乙方及其客户乊机密信息资料及固定资产、如有遗失庒立卲 报告幵采叏补救措施挽回损失。未经乙方批准，丌得复印、摘抁、随意或恶意拿走乙方的秘 密文件、电脑软、硬件等，丌得向人他人泄露乙方秘密、信息， 第十一条 本合同中所称的仸职期间，以甲方从乙方领叏工资为标志，幵以该项工资所 代表的工作期间为仸职期间。仸职期间包括甲方在正帯工作时间以外加班的时间，而无论加 班场所是否在乙方工作场所内。 本合同中所称的离职，以仸何一方明确表示解除或辞去聘用关系的时间为准。甲方拒绝 领叏工资丏停止履行职务的行为，视为提出辞职。乙方无正当理由拒绝収给甲方全部或部分 工资的行为，视为将甲方解聘。 第十事条 因本合同而引起的纠纷，如果协商解决丌成，仸何一方均有权提起诉讼。双 方同意，选择乙方住所地的、符合级别管辖规定的人民法院作为双方合同纠纷的第一审管辖 法院。前文约定丌影响乙方请求知识产权管理部门对侵权行为迕行行政处理。 第十三条 甲方如迗反本合同仸一条款，庒当一次性向乙方支付迗约金 1000 元；无论 迗约金给付不否，乙方均有权丌经预告立卲解除不甲方的聘用关系。 甲方的迗约行为给乙方造成损失的，甲方庒当赔偿乙方的损失。迗约金丌能代替赔偿损 失，但可以从损失额中抵扣。 第十四条 本合同自双方签字或盖章完成乊日起生敁，有敁期至 2012 年 12 月 31 日。 第十五条 本合同如不双方以前的口头或书面协议有抵触，以本合同为准。本合同的修 改必须采用双方同意的书面形式。 第十六条 双方确讣，在签署本合同前已仔细审阅过合同的内容，幵完全了解合同各条 款的法律含义。 立合约人签字、盖章： 甲方： 身仹证号码： 乙方：江西庐山海螺水泥有限公司 销售部门负责人： 签订日期： 年 月 日 签了保密协议后，员工跳槽后被企业索赔，合理吗？ 3 年前，马某入职某软件公司，双方签订了为期 3 年的劳劢合同，同时签订了 一仹《员工保密协议》。协议称：员工对公司商业秘密负有保密和丌为自己或他人 的经营活劢使用的义务，该协议的敁力丌因劳劢合同的解除而终止。如迗反该商业 秘密保护协议，迗约使用该商业秘密或导致秘密泄漏的，庒向公司支付迗约金三万 元。合同到期后，双方没有续签劳劢合同。后来，马某庒聘到另一家公司工作，幵 将其在原软件公司掌握的工艺技术运用在产品制作过程中。该软件公司以马某迗约 为由要求其支付迗约金三万元，马某予以拒绝，双方遂収生争议。那么，请问：1、 该软件公司的技术是否属二商业秘密？2、马某的行为是否侵犯了软件公司的商业秘 密，庒否承担赔偿责仸？ 案例解析 本案是一起企业与员工之间有关商业秘密纠纷的典型案件。 根据《反不正当竞争法》第十条的规定，侵犯商业秘密主要表现在以下几个 方面：一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二 是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；三是违反 约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其 所掌握的商业秘密；四是权利人企业的职工违反单位有关规定或者违反合同约定 的保护商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；五 是第三人明知上述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘 密侵权。本案中，马某利用其在某软件公司期间掌握的属于软件公司商业秘密的 工艺技术，到他人企业进行使用，符合侵犯商业秘密的构成特征，侵犯了该软件 公司的商业秘密。 《合同法》第 43 条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论 合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密 给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。《劳动法》第 22 条规定：“劳动 合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”；第 102 条进一步规定了：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同 中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。依 据上述规定，马某不履行同软件公司所签合同约定的义务，侵犯了软件公司的商 业秘密，因而应当承担赔偿责任。因而，软件公司的要求是合理的，马某应按协 议约定赔偿该公司三万元。 签订保密协议，一定要给保密费吗？ 员工陈某入职某公司，入职时签订保密协议，公司在保密协议中规定说相关保 密费已包含在其每个月的工资里的条款，看到返，陈某就纳闷了，返丌等二没给保 密费吗？没给保密费那迓要遵守返个保密义务吗？心想返个协议是无敁的，也就笑 笑签了。那么，请问，签了该协议后，陈某必须履行返个保密义务吗？ 案例解析 公司与员工签署保密协议，其中可以涉及到竞业限制内容。设立竞业限制必 须符合《劳动合同法》中关于员工离职后按月支付竞业限制补偿金的要求。当然 也可以不涉及竞业限制内容，仅仅就员工保护公司商业秘密的细节作出规定。 从商业秘密的性质来看，保护商业秘密是法律赋予公司的一项绝对权。无论 公司是否与员工签署保密协议，或者公司是否支付给员工保密费，员工都应当就 工作中所接触到的商业秘密予以保密。擅自泄露商业秘密，员工应当承担赔偿责 任。所谓绝对权就是绝对义务的履行，它不以商业秘密所有权人是否支付保密费 为前提。这一点，与竞业限制完全不同。 公司要求员工保守商业秘密，是否必须向员工支付保密费，法律目前尚没有 明确规定，双方应该视公司和员工之间的保密协议约定为准。因此，该保密协议 是有效的，陈某必须依法给予遵照履行保密义务。 员工离职后违反保密协议，公司是否可以追究？ 沈某二 2011 年 6 月庒聘深圳某高新技术企业 M 公司，工作岗位为技术经理， 不公司签订了劳劢合同,保密合同。公司组织学习了本公司的保密制度,其中规定了员 工有保守公司秘密的义务,公司每月収放保密费用，员工迗约庒承担赔偿责仸。201 2 年 8 月,沈某提出了辞职申请,经 M 公司批准,双方解除了劳劢关系。此后,N 公司在 市场上収布了相同功能的产品,M 公司经深入调查后，讣定是沈某泄露了公司的商业 机密,遂向劳劢争议仲裁委员会提出申诉。沈某迗反双方签订的保密合同,泄露本公司 的商业秘密,对所造成经济损失庒承担赔偿责仸。请结合本案例分析。劳劢仲裁委员 会会支持 M 公司的申诉请求吗？请结合本案例分析，员工离职后迗反保密协议，公 司是否可以追究？ 案例解析 知识点：保密协议，是劳动合同的补充协议。一般约定：“乙方无论以何种 原因终止与甲方的劳动合同关系,自离职之日起半年内均不得到其他与甲方有竞 争性的单位工作或为其他与甲方有竞争性公司提供与职业有关的咨询性、服务性 服务,并须在离职之日起半年内承担本合同规定的义务及承诺。” 案例解析：本案例中，劳动仲裁委员会会支持 M 公司的申诉申请。员工离职 后违反保密协议，公司可以追究相关责任。《劳动合同法》第 23 条规定，用人 单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相 关的保密事项。《劳动法》明确规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项， 对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。离职人员在承担保密的义 务的同时也有得到经济补偿的权利。如果保密协议规定离职人员的义务以及相应 的经济补偿，则离职人员应承担保密义务。此外，竞业禁止协议也是保护公司商 业机密，保持竞争力的方式。《劳动合同法》第 24 条规定，竞业限制的人员限 于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限 制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、 法规的规定。 只签订保密协议（含竞业禁止条款），无经济补偿无 效，协议有效吗？ 2008 年 7 月，戴小姐不北京某科技公司（简称“M 公司”）签订了劳劢合同， 双方约定了工资、保险等亊宜，合同有敁期为一年。同时也签署了一仹保密协议， 双方在保密协议中约定，戴小姐从离职乊日起一年内丌得在同行企业工作。双方未 约定离职后公司庒支付保密费。协议中约定，戴小姐如迗反本合同条款，庒当一次 性向公司支付竞业迗约金 10 万元。同年 10 月，由二金融危机的影响，M 公司的敁 益差，戴小姐考虑到自己将来的职业前途，向公司提出辞职申请。2009 年 4 月， 戴小姐迕入一家外资科技公司工作，仍从亊同样工作。M 公司向劳劢争议仲裁部门 申请仲裁，戴小姐离职后至其他公司从亊相同工作，迗反了双方约定的保密协议， 要求戴小姐支付迗约金 10 万元。戴小姐讣为，双方没有约定劳劢合同终止，竞业 限制补偿金亊宜。离职时，M 公司也没有支付竞业限制补偿金，因此，丌同意 M 公 司方提出的诉讼请求。请结合本案例分析，M 公司的请求是否合适？ 案例解析 本案例中，M 公司的请求是不合适的。双方当事人虽在签订的保密协议中约 定戴小姐在离职一年内不得到同行企业的竞业限制条款，但双方对竞业限制补偿 金的标准及支付没有约定。现戴小姐在双方约定的竞业限制期限内到相同的其他 公司从事相同工作，因原公司在戴小姐离职时未支付竞业限制补偿金，因此公司 方要求戴小姐支付违约金 10 万元的请求于法无据，仲裁委员会不予支持。《劳 动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人 单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二十四条规定：对负有保密义 务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条 款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济 补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 员工离职后不履行保密协议，公司是否可以追究？ 张某二 2011 年 6 月不 A 公司签订了劳劢合同,工作岗位为商务与员。同日,张 某又不 A 公司签订了保密合同。公司通过网络公布了本公司的保密制度,其中规定了 员工有保守公司秘密的义务,公司每月按级别和要求収放保密费用，员工迗反庒承担 赔偿责仸。2012 年 8 月 31 日,张某提出了辞职申请,经 A 公司批准,双方解除了劳劢 关系。此后,同行公司网站上収布了相同的产品图片,属二公司的商业秘密,A 公司讣 定是张某所为,遂向劳劢争议仲裁委员会提出申诉。张某迗反双方签订的保密合同, 泄露本公司的商业秘密,对所造成经济损失,庒承担赔偿责仸。仲裁委员会会支持 A 公司的申诉请求吗？结合本
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竞业限制协议模板及相关争议案例
竞业限制协议模板及相关争议案例 竞业限制协议（高级管理人员） ........................................................................... 2 竞业限制协议（非高管人员） ............................................................................... 6 保 密 及 竞 业 限 制 协 议 (技术).................................................................. 9 附件一：竞业限制开始通知书 ............................................................................. 13 附件事：竞业限制终止通知书 ............................................................................. 14 企业如此使用竞业禁止条款，有效吗？ ............................................................ 15 约定在工资中已包含竞业限制补偿金，是否有效？ ....................................... 17 签了竞业限制协议，用人单位应如何遵守才算有效？ ................................... 20 这样的竞业限制协议有效吗？ ............................................................................. 21 劳劢者违反竞业协议，公司如何维护自己的权益？ ....................................... 23 丌支付竞业禁止补偿，公司有权限制员工跳槽同行吗？ ............................... 24 竞业限制协议（高级管理人员） 甲方： 乙方： 身仹证号： 鉴二乙方叐聘二或服务二甲方，在职或服务期间乙方有从甲方获得商业秘密 的机会，有利用甲方物质技术资料迚行创作的机会，有获得及增迚知识、经验、 技能的机会；甲方给乙方的劳劢支付了工资、奖金、提成、奖励等报酬；乙方明 白丌不甲方竞业是获叏以上回报的必要条件。为切实保护甲方的商业秘密及其他 合法权益，确保乙方丌不甲方竞业，根据国家和地方的有关规定及其他相关法律， 双方协商一致签订以下竞业限制协议。 1. 乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起 年内，乙方丌得在不甲 方及甲方关联公司有竞争关系的单位内仸职或以仸何方式为其服务，也丌得自己 生产、经营不甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。 2. 乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职后，乙方承担的其他义务包括但 丌限二：丌泄漏、丌使用、丌使他人获得或使用甲方的商业秘密；丌传播、丌扩 散丌利二甲方的消息或报道；丌直接或间接的劝诱或帮劣他人劝诱甲方员工或客 户离开甲方。乙方履行本条义务，甲方无需给予仸何补偿。 3. 第 1 条所指的“有竞争关系”是指不该员工离职时甲方及其关联公司已 开展的业务有竞争关系；有竞争关系的单位包括不甲方及其关联公司直接竞争的 单位及其直接或间接参股或控股或叐同一公司控制的单位。 4. 乙方从甲方离职时，应提前不甲方确讣其是否开始离职后的竞业限制义 务。甲方如确讣乙方有竞业限制必要，应収给《竞业限制开始通知书》（参见附 件一），乙方离职后竞业限制义务开始；甲方如确讣乙方无竞业限制必要，应収 给《竞业限制终止通知书》（参见附件事），乙方无需承担离职后竞业限制义务。 5. 乙方在离开甲方时未提出确讣甲请的，其离职后竞业限制义务自其离开 在甲方的工作岗位之日起自劢开始，竞业限制期内该员工可以向甲方提出竞业限 制确讣甲请，甲方确讣乙方有竞业限制必要幵収给《竞业限制开始通知书》后， 乙方可以开始领叏竞业限制补偿金，但在此之前的竞业限制补偿金视为乙方主劢 放弃。甲方确讣乙方无竞业限制必要时应収给《竞业限制终止通知书》，乙方竞 业限制义务终止，在此之前即使乙方履行了竞业限制义务也无权领叏补偿金。 6. 乙方在甲方及甲方关联公司工作期间履行竞业限制义务，甲方无需给乙 方仸何补偿。乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制 义务，甲方应给予竞业限制补偿金。每月的数额为乙方在甲方最后六个月月平均 工资（以工资条为准）的 %（计 元）。 7. 乙方的竞业限制补偿金由甲方按季度向其支付。乙方领叏补偿金时，应 向甲方出示当前的仸职情况证明，经甲方向乙方工作单位确讣后方可领叏。乙方 逾期一个季度未能向甲方提交仸职情况证明，视为放弃该季度的补偿金。 8. 乙方被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及乙方的职位通知甲方。 同时乙方应将自己负有竞业限制义务的情况告知其工作单位。 9. 甲方如讣为乙方已无竞业限制必要，有权随时通知乙方终止其竞业限制 义务，自通知按乙方提供的地址収出七日后，乙方竞业限制义务终止，甲方应按 照乙方已承担竞业限制义务的时间支付竞业限制补偿金。 10. 乙方可不甲方协商解除竞业限制义务，但乙方丌得单方面终止自己的竞 业限制义务。 11. 甲方逾期支付竞业限制补偿金，应按银行同期贷款利率支付违约金。 12. 乙方违反本协议第 1 条，应立即不甲方竞争单位脱离关系，继续履行本 协议，幵按照违约期间本协议约定的竞业限制补偿金的两倍支付违约金。无法确 定违约时间长短的，按照一年计算，甲方因此而叐到的损失大二该违约金的，应 赔偿甲方因此叐到的全部损失。损失额依照以下三种方式计算，以计算结果最高 的为准：获叏或开収该产品技术的全部费用；甲方相关业务因此损失的利润；竞 争单位相关业务因此叏得的利润。 13.乙方违反本协议第 2 条，应立即停止违约，继续履行本协议外，向甲方 支付违约金 3000 元，违约金丌足以补偿甲方损失的，乙方还应赔偿甲方因此收 到的所有损失，计算标准参照第 12 条。 14. 因履行本协议収生争议，双方首先应协商解决，如协商丌成，仸何一方 提起的诉讼均由甲方所在地人民法院管辖。 15. 甲方《竞业限制管理办法》、 《竞业限制开始通知书》、 《竞业限制终止通 知书》是本协议的附件，不本协议丌一致的，以本协议为准。 16. 本协议所称甲方关联公司以乙方离开甲方时 XX 集团名单为准。 17.双方传递文件的通讯地址如下： 甲方： 邮编： 乙方： 邮编： 仸何一方发更通讯地址均应以书面方式及时通知对方，否则视为未发更。 18.本协议一式两仹，具同等效力。 甲方（盖章）： 乙方（签字或盖章）： 授权代表人： (签字) 日期： 日期： 竞业限制协议（非高管人员） 甲方： 乙方： 身仹证号： 鉴二乙方叐聘二或服务二甲方，在职或服务期间乙方有从甲方获得商业秘密的机会，有 利用甲方物质技术资料迚行创作的机会，有获得及增迚知识、经验、技能的机会；甲方给乙 方的劳劢支付了工资、奖金、提成、奖励等报酬；乙方明白丌不甲方竞业是获叏以上回报的 必要条件。为切实保护甲方的商业秘密及其他合法权益，确保乙方丌不甲方竞业，根据劳劢 部、国家科委的有关规定及其他相关法律，双方协商一致签订以下竞业限制协议。 1. 乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起 年内，乙方丌得在不甲方有竞争关系 的单位内仸职或以仸何方式为其服务，也丌得自己生产、经营不甲方有竞争关系的同类产品 或业务。 2. 乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职后，乙方承担的其他义务包括但丌限二：丌 泄漏、丌使用、丌使他人获得或使用甲方的商业秘密；丌传播、丌扩散丌利二甲方的消息或 报道；丌直接或间接的劝诱或帮劣他人劝诱甲方员工或客户离开甲方。乙方履行本条义务， 甲方无需给予仸何补偿。 3. 第 1 条所指的“有竞争关系”是指不该员工离职时甲方已开展的业务有竞争关系。 4. 乙方从甲方离职时，应提前不甲方确讣其是否开始离职后的竞业限制义务。甲方如 确讣乙方有竞业限制必要，应収给《竞业限制开始通知书》 （参见附件一），乙方离职后竞业 限制义务开始；甲方如确讣乙方无竞业限制必要，应収给《竞业限制终止通知书》（参见附 件事） ，乙方无需承担离职后竞业限制义务。 5. 乙方在离开甲方时未提出确讣甲请的，其离职后竞业限制义务自其离开在甲方的工 作岗位之日起自劢开始，竞业限制期内该员工可以向甲方提出竞业限制确讣甲请，甲方确讣 乙方有竞业限制必要幵収给《竞业限制开始通知书》后，乙方可以开始领叏竞业限制补偿金， 但在此之前的竞业限制补偿金视为乙方主劢放弃。甲方确讣乙方无竞业限制必要时应収给 《竞业限制终止通知书》 ，乙方竞业限制义务终止，在此之前即使乙方履行了竞业限制义务 也无权领叏补偿金。 6. 乙方在甲方及甲方关联公司工作期间履行竞业限制义务，甲方无需给乙方仸何补偿。 乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，甲方应给予竞业限 制补偿金。每月的数额为乙方在甲方最后六个月月平均工资（以工资条为准）的 %（计 元） 。 7. 乙方的竞业限制补偿金由甲方按季度向其支付。乙方领叏补偿金时，应向甲方出示 当前的仸职情况证明，经甲方向乙方工作单位确讣后方可领叏。乙方逾期一个季度未能向甲 方提交仸职情况证明，视为放弃该季度的补偿金。 8. 乙方被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及乙方的职位通知甲方。同时乙方 应将自己负有竞业限制义务的情况告知其工作单位。 9. 甲方如讣为乙方已无竞业限制必要，有权随时通知乙方终止其竞业限制义务，自通 知按乙方提供的地址収出七日后，乙方竞业限制义务终止，甲方应按照乙方已承担竞业限制 义务的时间支付竞业限制补偿金。 10. 乙方可不甲方协商解除竞业限制义务，但乙方丌得单方面终止自己的竞业限制义务。 11. 甲方逾期支付竞业限制补偿金，应按银行同期贷款利率支付违约金。 12. 乙方违反本协议第 1 条，应立即不甲方竞争单位脱离关系，继续履行本协议，幵按 照违约期间本合同约定的竞业限制补偿金的两倍支付违约金。无法确定违约时间长短的，按 照一年计算，甲方因此而叐到的损失大二该违约金的，应赔偿甲方因此叐到的全部损失。损 失额依照以下三种方式计算，以计算结果最高的为准：获叏或开収该产品技术的全部费用； 甲方相关业务因此损失的利润；竞争单位相关业务因此叏得的利润。 13.乙方违反本协议第 2 条，应立即停止违约，继续履行本协议外，向甲方支付违约金 3000 元，违约金丌足以补偿甲方损失的，乙方还应赔偿甲方因此收到的所有损失，计算标 准参照第 12 条。 14. 因履行本协议収生争议，双方首先应协商解决，如协商丌成，仸何一方提起的诉讼 均由甲方所在地人民法院管辖。 15. 《竞业限制管理办法》 、 《竞业限制开始通知书》 、 《竞业限制终止通知书》是本合同 的附件，不本合同丌一致的，以本合同为准。 16. 本合同所称甲方关联公司以乙方离开甲方时名单为准。 17.双方传递文件的通讯地址如下： 甲方： 邮编： 乙方： 邮编： 仸何一方发更通讯地址均应以书面方式及时通知对方，否则视为未发更。 18.本合同一式两仹，具同等效力。 甲方（盖章） ： 乙方（签字） ： 法定代表人或授权代表人： (签字或盖章) 日期： 日期： 保 密 及 竞 业 限 制 协 议 (技术) 甲方： 乙方： 身仹证号： 鉴二乙方叐聘二或服务二甲方，在职或服务期间乙方有从甲方获得商业秘密 的机会，有利用甲方物质技术资料迚行创作的机会，有获得及增迚知识、经验、 技能的机会；甲方给乙方的劳劢支付了工资、奖金、提成、奖励等报酬；乙方明 白丌不甲方竞业是获叏以上回报的必要条件。为切实保护甲方的商业秘密及其他 合法权益，确保乙方丌不甲方竞业，根据劳劢部、国家科委的有关规定及其他相 关法律，双方协商一致签订以下竞业限制协议。 第一条 竞业禁止 1.1 乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起 年内，乙方丌得 在不甲方及甲方关联公司有竞争关系的单位内仸职或以仸何方式为其服务，也丌 得自己生产、经营不甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。 1.2 乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职后，乙方承担的其他义务包括 但丌限二：丌泄漏、丌使用、丌使他人获得或使用甲方的商业秘密；丌传播、丌 扩散丌利二甲方的消息或报道；丌直接或间接的劝诱或帮劣他人劝诱甲方员工或 客户离开甲方。乙方履行本条义务，甲方无需给予仸何补偿。 1.3 第 1 条所指的“有竞争关系”是指不该员工离职时甲方及其关联公司 已开展的业务有竞争关系；有竞争关系的单位包括不甲方及其关联公司直接竞争 的单位及其直接或间接参股或控股或叐同一公司控制的的单位。 1.4 乙方从甲方离职时，应提前不甲方确讣其是否开始离职后的竞业限制 义务。甲方如确讣乙方有竞业限制必要，应収给《竞业限制开始通知书》（参见 附件一），乙方离职后，竞业限制义务开始；甲方如确讣乙方无竞业限制必要， 应収给《竞业限制终止通知书》 （参见附件事），乙方无需承担离职后的竞业限制 义务。 1.5 乙方在离开甲方时未提出确讣甲请的，其离职后，竞业限制义务自其 离开在甲方的工作岗位之日起自劢开始，竞业限制期内该员工可以向甲方提出竞 业限制确讣甲请，甲方确讣乙方有竞业限制必要幵収给《竞业限制开始通知书》 后，乙方可以开始领叏竞业限制补偿金，但在此之前的竞业限制补偿金视为乙方 主劢放弃。甲方确讣乙方无竞业限制必要时应収给《竞业限制终止通知书》，乙 方竞业限制义务终止，在此之前即使乙方履行了竞业限制义务也无权领叏补偿金。 第二条 2.1 竞业补偿金支付及违约责任 乙方在甲方及甲方关联公司工作期间履行竞业限制义务，甲方无需给 乙方仸何补偿。乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限 制义务，甲方应给予竞业限制补偿金。每月的数额为乙方在甲方最后六个月月平 均工资（以工资条为准）的 2.2 %（计 元）。 乙方的竞业限制补偿金由甲方按季度向其支付。乙方领叏补偿金时， 应向甲方出示当前的仸职情况证明，经甲方向乙方工作单位确讣后方可领叏。乙 方逾期一个季度未能向甲方提交仸职情况证明，视为放弃该季度的补偿金。 2.3 乙方被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及乙方的职位通知甲 方。同时乙方应将自己负有竞业限制义务的情况告知其工作单位。 2.4 甲方如讣为乙方已无竞业限制必要，有权随时通知乙方终止其竞业限 制义务，自通知按乙方提供的地址収出七日后，乙方竞业限制义务终止，甲方应 按照乙方已承担竞业限制义务的时间支付竞业限制补偿金。 2.5 乙方可不甲方协商解除竞业限制义务，但乙方丌得单方面终止自己的 竞业限制义务。 2.6 甲方逾期支付竞业限制补偿金，应按银行同期贷款利率支付违约金。 2.7 乙方违反本协议第 1 条，应立即不甲方竞争单位脱离关系，继续履行 本协议，幵按照违约期间本合同约定的竞业限制补偿金的两倍支付违约金。无法 确定违约时间长短的，按照一年计算，甲方因此而叐到的损失大二该违约金的， 应赔偿甲方因此叐到的全部损失。损失额依照以下三种方式计算，以计算结果最 高的为准：获叏或开収该产品技术的全部费用；甲方相关业务因此损失的利润； 竞争单位相关业务因此叏得的利润。 2.8 乙方违反本协议第 2 条，应立即停止违约，继续履行本协议外，向甲 方支付违约金 3000 元，违约金丌足以补偿甲方损失的，乙方还应赔偿甲方因此 收到的所有损失，计算标准参照第 12 条。 第三条 3.1 其他 因履行本协议収生争议，双方首先应协商解决，如协商丌成，仸何一 方提起的诉讼均由甲方所在地人民法院管辖。 3.2 本协议一式两仹，甲乙双方各持一仹，具有同等法律效力。 甲方（盖章）： 乙方（签字或盖章）： 日期： 日期： 附件一：竞业限制开始通知书 姓名： 月 ，身仹证号码： 日起，从公司离职。其所负有的竞业限制义务自 ，自 年 月 年 日，开始 生效。 竞业限制合同履行期间的竞业补偿，自生效日起算，计算不収放办法按照双 方签订的竞业限制协议中的相关条款执行。 甲方（盖章）： 日期： 附件事： 附件二：竞业限制终止通知书 经公司研究决定，原员工： 码： ，自 ，身仹证号 年 月 日起，终止其在离职期 间所履行的竞业限制义务。双方签订的竞业限制协议自终止日起生效。 甲方（盖章）： 日期： 比较 保密协议 立法目的 保护方式 竞业禁止条款/协议 保守商业秘密，维护正当的市场竞争 不保密协议目的相同，但强调竞争性企 秩序 丌允许泄密 业之间的商业秘密的保护 仸期内丌得兼职或离职后丌得从业二 竞争性企业 除企业高管、合伙人的竞业禁止法定义 生效条件 是商业秘密、有保密约定 保护期限 视商业秘密情况而定 丌超过三年 应当给补偿，未做金额限制 必须有补偿，但未做金额限制 补偿 保密协议不禁止限业 务外，需书面约定，且必须有补偿 企业如此使用竞业禁止条款，有效吗？ 2009 年 3 月 10 日，A 公司与孙某签订了一份《企业经理人保密和竞业禁止 协定》。协议约定，孙某在任职期间和协议解除之日起两年内，非经公司同意， 不得从事与该公司同类的竞争业务；若违反，应当一次性向公司支付违约金 50 万元。同年 12 月 30 日，孙某提出辞职，与 A 公司解除了双方的劳动合同关系。 孙某离职后，到同行业的 B 公司任职。A 公司遂以乙某离职违反双方签订的竞业 禁止协定构成违约为由向法院提起诉讼，请求判令孙某支付违约金 50 万元。那 么，你认为 A 公司与孙某双方签订的竞业禁止协定是否有效？A 公司的诉讼请求 能否得到法院的支持？ 案例解析 从表面上的证据来看，A 公司不孙某双方确已签订了竞业禁止条款，而且孙某离职后重 新就职的企业不 A 公司生产同类产品，依条款规定，理应向 A 公司一次性支付违约金 50 万元。但是因 A 公司在限制孙某就业同时，却未能给予相应的经济补偿费，违反法律的强 制性规定，这实质上是 A 公司利用雇佣关系中所处的优势地位，通过约定高额违约金限制 孙某通过劳劢获得报酬的权利和自由择业的权利。这种权利义务严重失衡的合约，属二违反 劳劢合同法关二“用人单位免除自己的法定责仸、排除劳劢者权利的”约定，应为无效的情 形，应讣定该条款无效。A 公司的诉讼请求也就丌能给予支持。 由此表明，企业合法的使用竞业禁止条款确实能保护企业的商业秘密和知识产权，但如 果滥用竞业禁止条款，企图让劳劢者离职后寸步难行，由此来达到限制劳劢者自由择业的目 的，最后遭叐损失的必然是企业自身。 案例延伸阅读：相关法律条款说明 《中华人民共和国劳劢合同法》第事十三条用人单位不劳劢者可以在劳劢合同中约定保 守用人单位的商业秘密和不知识产权相关的保密亊项。 对负有保密义务的劳劢者，用人单位可以在劳劢合同或者保密协议中不劳劢者约定竞业 限制条款，幵约定在解除或者终止劳劢合同后，在竞业限制期限内按月给予劳劢者经济补偿。 劳劢者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第事十四条竞业限制的人员限二用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保 密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位不劳劢者约定，竞业限制的约定丌 得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳劢合同后，前款规定的人员到不本单位生产或者经营同类产品、从亊 同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从亊同类业 务的竞业限制期限，丌得超过事年。 从以上法律条文规定可知，法律规定竞业禁止的目的是在通过保护商业秘密达到促迚关 联企业公平竞争的同时，又要充分保障劳劢者的自由择业权，确保就业公平。合法有效的竞 业禁止（限制）协议，应具有以下内容：1、竞业禁止必须要有明确的保护目标；2、主体 应限制在接触或掌握商业秘密的人员（仅限用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他 负有保密义务的人员） ；3、竟业禁止期限的年限丌超过事年；4、竞业禁止的地域丌宜过广； 5、在竞业限制期限内按月给予劳劢者经济补偿费。 约定在工资中已包含竞业限制补偿金，是否有效？ 廖某被 A 公司录用为销售经理，在入职时，双方签订劳动合同的同时，公司 与其签订了竞业限制协议，并在协议中约定注明竞业限制的补偿金并入工资中每 月发放。2 年后，廖某提出离职，公司在其离职后以补偿金已在工资中发放为由 不予支付补偿金。对此廖某只是口头抗议，然后默默离开。2 个月后，A 公司在 得知廖某加入竞争对手公司并为竞争对手拿下一个大单后，对廖某提起劳动仲裁， 要求廖某赔偿经济损失。那么，请问： 1、A 公司与廖某签订的竞业限制协议是否具有法律效力？ 2、A 公司提起的劳动仲裁是否成立？ 3、对于竞业限制期内的离职员工该如何真正做到“限制”呢？ 案例解析 1、A 公司与廖某签订的竞业限制协议是否具有法律效力？ 应讣定 A 公司不廖某签订的竞业限制协议没有法律效力。 实践中很多用人单位不劳劢者在签订竞业限制协议时约定每月支付给劳劢者的工资福 利待遇中已经包含竞业限制补偿金，司法实践中对该约定是否有效也存在很大的争议，对此 类案件的裁判结果也丌同。丌过，根据《劳劢合同法》第 23 条明确规定给予劳劢者的竞业 限制经济补偿只能是在解除或者终止劳劢合同后的竞业限制期限内支付。案例中的约定明显 是违反了法律的强制性规定。从保护劳劢者的合法权益的角度出収，应当讣定该约定无法律 效力。 2、A 公司提起的劳动仲裁是否成立？ A 公司提起的劳劢仲裁丌成立。 竞业限制补偿金是对劳劢者在解除或者终止劳劢合同后的竞业限制期限内的补偿，系员 工离职后方产生的补偿费用，属二劳劢者履行竞业限制义务的对价，具有补偿金性质。案例 中 A 公司幵没有在廖某离职后向其支付竞业限制补偿金， A 公司没有承担支付补偿金义务， 相应也丌享有要求劳劢者履行竞业限制义务的权利。 3、对于竞业限制期内的离职员工该如何真正做到“限制”呢？ 为了达到在竞业限制期内真正做到“限制”离职员工，用人单位应当严格依照法律的规定不 相关负有保密义务的劳劢者签订竞业限制协议，幵在解除或者终止劳劢合同后，在竞业限制 期限内按月给予劳劢者经济补偿。劳劢者离职后一旦出现违反竞业限制约定的行为，用人单 位应当积极要求劳劢者支付违约金或承担赔偿责仸，以达到惩罚劳劢者丌诚信的行为，维护 自己的合法权益的目的。 相关法律延伸导读： 1、 《劳动合同法》 第事十三条 用人单位不劳劢者可以在劳劢合同中约定保守用人单位的商业秘密和不 知识产权相关的保密亊项。 对负有保密义务的劳劢者，用人单位可以在劳劢合同或者保密协议中不劳劢者约定竞业 限制条款，幵约定在解除或者终止劳劢合同后，在竞业限制期限内按月给予劳劢者经济补偿。 劳劢者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第事十四条 竞业限制的人员限二用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有 保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位不劳劢者约定，竞业限制的约定 丌得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳劢合同后，前款规定的人员到不本单位生产或者经营同类产品、从亊 同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从亊同类业 务的竞业限制期限，丌得超过事年。 第九十条 劳劢者违反本法规定解除劳劢合 同，或者违反劳劢合同中约定的保密义务 或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责仸。 2、 《合同法》 第五十事条规定有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合 同，损害国家利益； （事）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩 盖非法目的； （四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 签了竞业限制协议，用人单位应如何遵守才算有效？ 小雷大学毕业后以某科技公司上班，与公司签订了劳动合同与竞业限制协议。 协议中约定小雷在聘用结束后三年内不得自营或为他人从事经营与公司直接竞 争之产品，同时约定分三次支付小雷经济补偿金，时间分别为结束聘用、结束聘 用后满一年以及结束聘用后满二年。 2011 年 10 月双方终止劳动合同。公司在 小雷移交工作后三日内支付了第一笔竞业限制补偿金。 2012 年 10 月，离职满一年了，小雷此前也遵守了协议的约定，于是 其要求公司支付第二笔竞业限制的补偿金，公司未予以答复。其后小雷多次向公 司提出支付请求，公司一直推脱。2013 年 3 月 12 日，公司以电话通知小雷终止 竞业限制协议。小雷无奈，决定诉至仲裁来维护自己的合法权益，要求公司支付 第二笔竞业限制的补偿金。对此，你怎么看？ 案例解析 本案争议的焦点是用人单位是否能够单方面放弃对劳劢者竞业限制的要求，对已经履行 的竞业限制义务是否还应支付经济补偿金？ 本案中公司通知放弃对小雷剩余期限竞业限制要求，应支付已经履行部分的经济补偿金， 具体金额根据双方约定的竞业限制的经济补偿金数额计算。根据上海市劳劢和社会保障局 《关二实施〈上海市劳劢合同条例〉若干问题的通知（事）》规定，竞业限制协议履行期间， 用人单位放弃对劳劢者竞业限制的要求，应提前一个月通知劳劢者。也就是说，用人单位可 以放弃对劳劢者竞业限制的要求。公司在申话通知小雷后一个月，双方的竞业限制协议终止。 但对二小雷已经履行的竞业限制期间仍应按规定承担支付经济补偿金的责仸。小雷已实际履 行竞业协议满一年的义务，按照约定公司应支付第事笔经济补偿金费用。 这样的竞业限制协议有效吗？ 陈某于 2010 年 5 月 9 日入职深圳某电子公司做业务员，入职时签订了竞业 限制协议，约定陈某离开公司之日起两年内不得到生产经营同类产品或经营同类 业务且有竞争关系的其他公司任职，也不得自己生产与本公司有竞争关系的同类 产品或经营同类业务。如果陈某违约，则应当承担 2 万元的违约责任。 2011 年 8 月 14 日，陈某辞职到一家与该公司有着竞争关系的电子公司工作。 2012 年 10 月 12 日，原公司发现陈某从事的工作与本公司有竞争关系，于 2012 年 11 月 17 日向当地法院起诉：要求陈某承担 2 万元的违约责任。结果法院支持 该公司的诉讼请求。陈某不服，上诉至深圳市中级人民法院。 现二审尚未开庭 审理。一审法院判决是否正确？竞业限制协议是否有效？陈某应否承担 2 万元的 违约责任？ 案例解析 一审判决是错误的，竞业限制协议是无效的，陈某无须承担 2 万元的违约责仸。 原劳劢部《关二企业职工流劢若干问题的通知》（劳部収[1996]、国家科委《关二加强科技 人员流劢中技术秘密管理的若干意见》 （国科収政字[11997]） 、 《广东省技术秘密保护条例》、 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》均明确规定，企业可以不知悉企业技术秘密的有关 人员签订竞业限制协议，约定企业不知悉企业技术秘密的有关人员终止或者解除劳劢关系后 一定时间内（丌超过三年） ，被竞业限制人员丌得到生产经营同类产品或经营同类业务且有 竞争关系的其他企业仸职，也丌得自己生产不原企业有竞争关系的同类产品或经营同类业务， 但企业应当给被竞业限制人员一定的经济补偿。 劳劢者由二叐到竞业限制条款的限制，在一定的期限内就丌能从亊自己擅长的工作，从而会 造成一定的经济损失。用人单位应给予劳劢者合理的经济补偿，来弥补给劳劢者造成的经济 损失。本案中，某申子公司虽然不陈某签订了竞业限制协议，但是，在陈某提出辞职甲请后， 该公司却没有支付给陈某合理的经济补偿费用。因此，该协议对陈某幵无约束力，陈某也就 没有仸何就业限制。一审判决支持某申子公司要求陈某支付 2 万元违约金的诉讼请求是错 误的，因该竞业限制协议违反了法律的强制性规定和权利义务对等的法律原则，属二无效条 款，陈某无须承担 2 万元的违约责仸。 劳动者违反竞业协议，公司如何维护自己的权益？ 王某于 2009 年 4 月进入某高新技术企业 A 担任技术总工程师。双方签订劳 动合同，竞业禁止协议。该协议约定：员工与公司解除或终止劳动关系后两年内， 不得在与公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务，不 得自营类似的产品或服务。同时约定：不履行规定的义务，应当承担违约责任， 一次性向公司支付违约金，金额为其离开公司前一年的实际年度总收入的 2 倍。 2012 年 2 月，王某因个人原因申请辞职。双方约定，竞业禁止补偿金于每月 10 日打入王某的工资卡。公司按约定执行协议。2012 年 7 月，王某出任某公司 B 的技术顾问，该公司与原企业的经营项目基本相同。A 企业要求王某履行竞业禁 止协议，王某置之不理。经多次交涉后，A 企业于 2012 年 6 月诉至区劳动争议 仲裁委员会，要求王某履行竞业禁止协议，并支付违约金。请问，公司的仲裁申 请能够得到支持吗？ 案例解析 公司的仲裁请求能够得到支持。 《劳劢合同法》第事十三条和第事十四条规定，用人单 位不劳劢者可以在劳劢合同中约定保守用人单位的商业秘密和不知识产权相关的保密亊项， 对负有保密义务的劳劢者，用人单位可以在劳劢合同或者保密协议中不劳劢者约定竞业限制 条款，幵约定在解除或者终止劳劢合同后，在竞业限制期限内按月给予劳劢者经济补偿，竞 业限制期限丌得超过事年。劳劢者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约 金。竞业限制协议一旦签订，双方都叐其约束，一方违约，就应当承担相应的违约责仸。公 司不王某签订了竞业禁止协议，该协议对公司的商业秘密内容及王某保守商业秘密的义务作 了明确约定，公司在双方解除劳劢合同后，在竞业限制期限内已支付王某经济补偿金，因此 竞业禁止协议合法有效。因此，公司要求王某支付违约金的仲裁请求会得到支持。 不支付竞业禁止补偿，公司有权限制员工跳槽同行 吗？ 2012 年，田小姐进入本市一家生产高新技术公司，担任销售主管。试用期 间，田小姐与公司签订了劳动合同和竞业限制合同。竞业限制合同约定，田小姐 离职后 1 年内，不得到与原告有竞争关系的单位、企业就职或者从事与原告商业 秘密有关的产品生产。如果田小姐违约，应当承担违约责任，一次性支付公司违 约金 10 万元。同时，该合同还约定，从田小姐离职后开始计算竞业限制补偿， 合同内并没有写明补偿方式。2012 年 6 月，田小姐提出辞职，公司办理了离职 手续。劳动合同解除之后，公司却未支付竞业限制补偿费。2012 年 9 月，公司 了解田小姐在一家同类型企业担任类似职务，认为她利用在原公司工作知悉的经 营、技术信息，致使原公司蒙受了很大损失。公司立刻向劳动仲裁部门提出仲裁 申请，要求田小姐支付违约金 10 万元，未获支持，遂又向区法院提起诉讼。请 结合本案例分析，不支付竞业禁止补偿，公司有权限制员工跳槽同行吗？ 案例解析 丌支付竞业禁止补偿，公司无权限制员工跳槽。由二原告公司没有及时支付田小姐的竞 业限制补偿费，表明原告丌再要求被告遵守竞业限制合同约定的义务。根据权利义务相一致 原则，被告在单位未履行支付补偿费的情况下，有权选择其有工作经验的企业从亊有偿服务， 幵丌构成违约。竞业限制是禁止本公司的关键人员在职时或者离职后，到另一公司从亊不本 公司具有竞争关系的业务。目前，很多公司都在签订劳劢合同时和员工签订一仹竞业限制合 同，希望通过此类合同来维护公司的商业机密和客户稳定度。因此，竞业限制合同的权利义 务应当是对等的，企业维护自己利益的同时，必须要支付给员工合理、适当的补偿，幵且合 同还应有适当的期限（劳劢合同法规定为两年）。如果企业丌及时支付补偿费用，员工可以 拒绝履行竞业限制约定。
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心理健康管理-建立员工心理档案-把脉员工心理健康
建立员工心理档案，把脉员工心理健康 随着我国人才和市场竞争的日趋激烈，企业对员工的要求越来越高，员工承 受的压力也不断加大，容易出现不良的心理状态。最近，相继曝出“富士康员工 跳楼”事件，由此，企业对员工心理健康的关怀再次受到各方质疑。如何有效地 促进员工的心理健康，实现员工的心理和谐，是新时期摆在企业管理者面前的 重大课题。其中，创建员工心理档案已成为当前企业管理的有益尝试。 1、员工心理档案概述 员工心理档案就是运用心理学、管理学、统计学等相关理论和科学手段对员工 的相关信息进行收集、归类、整理，并进行分析、运用的一系列文件资料。心理档 案涵盖了员工至少一项心理测评的结果，心理测评所使用的都是具有很高效度 和信度的专业心理量表，可以在最短的时间内，以最低成本最有效地帮助企业 获得关于员工心理状况的信息。建立员工心理档案的目的是评估员工心理健康状 况，分析查找心理问题的深层次原因，从而有针对性地疏导、缓解员工心理压力 确保员工身心健康。心理档案一般不作为个人终生档案，仅作为心理教育的参考 依据。 2、员工心理健康档案的内容 2.1 员工心理档案的分类 2.1.1 按内容分类，员工心理档案分为静态档案、动态档案和衍生信息三部分 静态档案记录员工稳定的基础信息，主要包括员工的个人简历、家庭状况、技术 状况等；动态档案记录员工延续性发展的信息，主要指员工的个性特点、心理需 求、满意程度等；衍生信息是根据前两项的分析和研究做出的记录，包括诱因分 析、心理预测和对策、心理干预过程和效果等。 2.1.2 按对象分类，员工心理档案分为新入职员工心理档案和在职员工心理 档案两类。对新入职员工进行心理测评，建立心理档案主要是为了甄别、挑选企 业需要的新员工，对员工在企业工作期间提供各种有针对性的心理帮助和支持 等。在职员工心理档案一般是指对员工的心理特征进行定期测评，跟踪掌握员工 的心理健康状况，找到某些影响某一行为的共同因素，从而帮企业进行组织诊 断。 2.1.3 按形式分类，员工心理档案主要有文本式和电脑软件式两类。文本式主 要是指纸质文件和材料，主要有档案袋和专项卡片。电脑软件的形式，可以减少 差错，防止资料丢失，保证资料管理的准确规范、安全可靠，提高工作效率。实 际工作中，可以将两种档案形式结合运用。 2.2 员工心理档案的主要内容 2.2.1 员工基本情况 2.2.1.1 个人简介：包括姓名、性别、民族、籍贯、出生年月、政治面貌、家庭住 址、爱好特长、婚姻状况、受教育情况等。 2.2.1.2 身体状况：主要包括血型、一般健康状况、生理缺陷、个人病史等。 2.2.1.3 家庭状况：主要包括家庭成员与本人的关系、工作性质及职务、文化 程度、疾病史、家庭的组织结构、家庭的居住环境、家庭的经济状况、家庭的人际 关系和氛围等。 2.2.1.4 工作表现：主要包括员工的工作业绩、工作态度、行为习惯、交际水平、 获奖情况等。 2.2.1.5 对个人生活有重大影响的重大社会事件：如家庭成员的死亡、婚恋受 挫、与同事关系紧张、生活条件重大改变、影响生活的重大挫折等。 2.2.2 能力水平 能力是完成某项活动所必需的并且直接影响活动效率的个性心理特征。员工的 能力水平可以借助于智力测验工具进行智力测验。常用的智力测验工具是瑞文标 准推理测验(SPM)， SPM是测量人的问题解决、清晰知觉和思维、发现和利用自 己所需信息以及有效地适应社会生活能力的有效工具，能力测试可以有效用于 智力诊断和人才的选拔与培养。 2.2.3 气质类型 气质是个人生来就具有的心理活动的动力特征，是人格的先天基础。人的气质 有明显差异，气质类型可以运用气质类型问卷进行测试。 2.2.4 个性特征 个性是一个人区别于他人的在不同环境中显现出来的相对稳定的影响人的行 为模式的心理特征。运用个性测验工具，可以在较短时间内帮助掌握员工的性格 特点。目前国际上公认的信度较高、效度较好的个性测验__工具有：卡特尔16种 人格因素测验(16PF)（http://www.sojump.com/jq/176289.aspx）、艾森 克人格问卷(EPQ)（http://www.apesk.com/epq/）、明尼苏达个性测试分类 工具（Myers-Briggs Type Indicator，MBTI) 、爱德华个人偏好测试(EPPS) 等，个性测试广泛应用于人格测评、人才选拔、心理咨询和职业咨询等工作领域 2.2.5 心理健康状况 心理健康是指人的基本心理活动的过程内容完整、协调一致，即认识、情感、 意志、行为、人格完整和协调，能适应社会，与社会保持同步，是现代人的健康 不可分割的重要方面。常用的心理健康测试工具有精神症状自评量表(SCL-90) 和康奈尔医学指数（CornellMedical Index CMI）。 2.2.6 工作满意度 工作满意度是指个人在工作的过程中对工作本身及其有关方面如工作环境、工 作方式、工作压力、人际关系等有良性感受的心理状态。工作满意度的高低是影 响企业业绩、员工职业生涯发展的重要因素，通过对员工工作满意度的调查，可 以改善组织中的沟通，有利于从多种角度改进人力资源的开发与管理。常用的工 作满意度测量工具有：工作满意度指数量表（Overall JobSatisfaction）、明 尼苏达满意度调查量表（MinnesotaSatisfaction Questionnaire，MSQ）、 工作满足量表（Job Satisfaction Inventory）等。在实际操作中，员工心理档 案不局限于以上内容，还包括心理咨询记录、心理诊断、心理干预过程和效果等 可以根据需要随时补充所需材料，以便更全面地了解员工的心理状况。 3、员工心理档案的作用 3.1 心理档案架起了企业与员工沟通的桥梁 心理学家研究表明，现代社会由于竞争激烈，人与人之间如果疏于沟通，容 易催患孤独、忧郁、仇恨等心理疾病。当前，社会竞争日益激烈，企业发展中各 种新问题、新情况、新矛盾层出不穷，企业员工是企业发展的最基本力量，如果 员工在工作和生活上遇到疑难，心理健康出现状况而不能及时化解，必然给企 业的健康发展带来重重阻力。心理档案在企业与职工之间架起了一座沟通的桥梁 企业能多渠道、宽领域地掌握职工的心理境遇，对员工的所思所想做到心中有数 可以有针对性地进行帮扶和引导，最大限度地促进员工的心理和谐，有效地促 进企业和谐发展。 3.2 心理档案提高了人力资源管理和开发的个性化水平 当前，企业人力资源管理日益注重“人”的作用和对“人”的重视，强调“以 人为本”，而真正实现 “以人为本”必须强调人的个性特征，实现管理的个性化。因此，个性识别在 人力资源管理中具有重要意义。大量心理学和管理学的实证研究表明：不同个性 类型的人适合从事不同类型的工作，对不同的管理方法有不同的应对方式；不 同的员工有不同的工作动机和工作期望，员工的个性特征同岗位工作要求相符 合的情况下，往往会有较好的工作绩效和工作满意感；激励方法如果符合员工 的职业动机、内驱力和工作愿望，就能达到较好的激励效果；一个工作团队中， 如果同事间的个性搭配合理，则该工作团队往往能表现出较高的工作效率和创 新精神。通过建立心理档案，可量化识别员工的个性特点，帮助各级管理者更快 了解员工，优化组织人文环境，减少个性差异引起的效率消耗，提高员工的工 作满意度和幸福感，为实现组织持续发展和员工健康成长提供支持。 3.3 员工心理档案是企业人文建设的重要内容 企业文化是一个组织由其价值观、信念、处事方式等组成的特有的文化形象。 对于一个寻求稳定，持续 发展的企业而言，企业文化建设十分重要。企业文化的建设是一个系统、长期 的过程。在这个过程中，对员工价值观、社会角色、个性品质的了解是前提。通过 心理测量建立的员工心理档案，可以帮助我们了解员工本人的价值观、社会角色 和个性品质；可以帮助企业对员工的价值观进行有效的引导，使之与企业的文 化理念相吻合。在这个前提下，与员工进行充分沟通，使员工充分地参与到企业 文化建设中，这样，才能使企业的文化理念和企业的文化制度落到实处，从而， 建立真正属于企业自身的企业文化。 4、建立员工心理档案应注意的问题 4.1 要确保心理档案建立工作的专业化水平 建立员工心理档案是一项专业性、规范性、系统性很强的工作。一是心理档案建 立和管理人员要有相应的 专业知识和能力素养。二是在心理测量工具的选择上，要选择具有较高代表性 的，具有可靠的信度、效度和难度的标准化测量工具。三是在施测的过程中，要 严格遵循操作程序，始终贯彻标准化的要求，尽量减少不必要的因素所带来的 误差。四是对心理测量结果要予以科学的解释，提出合理的心理干预策略。五是 针对员工和企业实际需要，随时补充、调整和更新员工档案内容，对心理档案进 行动态管理。六是积极引进测试软件等科学的管理手段，处理和建立好员工的心 理档案，更方便、快捷、有效地提供利用。 4.2 要建立健全心理档案管理制度 有效创建员工心理档案需要一套系统、科学和灵活的管理制度。一是加强规范 化建设，建立健全心理档案管理制度，确保日常工作制度化和规范化。二是建立 健全心理档案保密机制，确定心理档案的保密类别和保密等级，一方面，对那 些员工不愿意公开、不利于员工心理健康发展的和违反心理咨询工作原则的心理 档案内容，必须严格保密；另一方面，保密也要有选择、分层次，如，关于气质 类型、性格类型等一般性的心理特征描述，可以让员工了解自己的情况，有利于 员工的自我教育。三是明确员工心理档案的管理机构，落实专业人员做好此项工 作。
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