2023年各省市独生子女护理假参照表
序号 省市 强制性 适用对象 享受条件 护理假天数 工资支付 1 南京 否 子女以及其他依 老年人患病住院治 未明确 法负有赡养、扶 疗期间 养义务的人员 2 西安 是 子女 护理期间享受与正 老年人患病住院治 20天/年(独生子女) 2020-05常工作期间相同的 疗期间 10天/年(非独生子女) 01 工资福利待遇 3 云南 是 子女 护理期间享受与正 老年人患病住院治 20天/年(独生子女) 2019-10常工作期间相同的 疗期间 10天/年(非独生子女) 01 工资待遇 4 内蒙古 是 独生子女 老年人患病住院及 20天/年(独生子女) 生活不能自理 5 宁夏 是 子女 ≤15天/年(独生子女) 老年人患病住院期 陪护假期间工资福 2019-01≤7天/年(非独生子女 间 利待遇不变 01 ) 未明确 未明确 实施日期 2020-0701 2019-0101 6 河南 是 独生子女 领取独生子女父母 护理假期间视为出 2019-01光荣证的老年人住 ≥20天/年(独生子女) 勤 01 院治疗期间 7 北京 是 赡养人、扶养人 老年人患病住院、 未明确 失能失智、临终 8 山西 是 符合计划生育政 年满60周岁的父母 ≤15天/年 策的子女 患病住院期间 9 河北 是 子女 老年人患病住院期 未明确 间 10 四川 是 子女 ≤15天/年(独生子女) 老年人患病住院期 ≤7天/年(非独生子女 未明确 间不能自理 ) 11 重庆 是 独生子女 患病住院治疗且需 ≤10天/年 要二级以上护理 12 广州 否 独生子女 父母年满60周岁以 上，患病住院治疗 ≤15天/年 期间 13 淮安 是 独生子女 父母年满六十周岁 ，患病住院治疗期 ≥5天/年(独生子女) 间 14 黑龙江 是 子女 老年人患病住院期 20天/年(独生子女) 陪护期间工资福利 2018-01间 10天/年(非独生子女) 待遇不变 01 15 湖北 是 赡养人、扶养人 ≥15天/年(独生子女) 老年人失能或者患 ≥10天/年(独生子女 未明确 病住院 外的赡养人、扶养人) 16 海南 是 独生子女 执行独生子女政策 护理期间工资福利 2017-09的老年人患病住院 ≤15天/年(独生子女) 待遇不变 01 治疗期间 护理期间的工资、 2018-10津贴、补贴和奖金 24 不予扣减 期间工资福利待遇 2018-9-12 不变 未明确 2018-12-1 2018-1001 护理期间工资福利 2018-03待遇不变 01 看护假、护理假期 间，职工工资照发 2018-02，且不影响职工的 01 福利待遇和全勤评 奖 护理期间工资福利 2018-01待遇不变 01 2017-1201 17 广西 是 独生子女 18 福建 是 独生子女 护理期间的工资、 父母年满六十周岁 津贴、补贴和奖金 2017-09≤15天/年(独生子女) ，患病住院期间 ，其用人单位不得 01 扣减 父母年满六十周岁 护理期间工资福利 2017-03，患病住院治疗期 ≤10天/年(独生子女) 待遇不变 01 间
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应对疫情期间的20个工资问题
超全：应对疫情期间的 20 个工资问题 目 录 1.参与此次防治新冠肺炎的工作人员，一天有多少临时性工作补助？ 2.医护人员因履职受伤的，停工留薪期内的工资标准是多少？ 3.职工患新冠肺炎或疑似症状，被隔离期间有无工资？ 4.职工被隔离观察期间的工资标准是什么？ 5.职工被确诊后的隔离治疗期，应该如何发放工资？ 6.职工因疫情防控未及时返岗的，工资标准是多少？ 7.出差职工因疫情未能及时返岗的工资待遇？ 8.企业受疫情影响而停工、停产的，如何发放工资？ 9.超过一个工资支付周期，职工仍然待岗（未提供正常劳动）的，发放生活费 的标准是多少？ 10.单位要求本单位有感染风险的职工居家隔离（如在家办公、待岗），如何发 放工资？ 11.因防控疫情影响单位延迟日期发放工资的，是否构成未及时支付劳动报酬？ 12.因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否降低工资？ 13.因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否让劳动者轮岗轮休？轮岗轮休 期间如何发放工资？ 14.因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否缩短劳动者的工作时间？缩短 工时的如何发放工资？ 15.劳动者因疫情防控需要加班的，加班工资如何计算？ 16.公务员因疫情防控需要加班的，加班工资如何计算？ 17.事业单位工作人员因疫情防控需要加班的，加班工资如何计算？ 18.实行综合计算工时工作制的因疫情防控需要加班，有无加班工资？ 19.实行不定时工作制的因疫情防控需要加班，有无加班工资？ 20.推迟复工期间上班的，有无加班工资？ 1.参与此次防治新冠肺炎的工作人员，一天有多少临时性工作补助？ 按照《人力资源社会保障部 财政部关于建立传染病疫情防治人员临时 性工作补助的通知》（人社部规〔2016〕4 号）的规定，对于直接接 触待排查病例或确诊病例，诊断、治疗、护理、医院感染控制、病例 标本采集和病原检测等工作相关人员，按照每人每天 300 元予以补 助；对于参加疫情防控的其他医务人员和防疫工作者，按照每人每天 200 元予以补助。当日工作时间累积超过 4 小时的，按照一天计算； 在 4 小时以下的，按照半天计算。法律依据为：《中华人民共和国传 染病防治法》第六十四条：“对从事传染病预防、医疗、科研、教学、 现场处理疫情的人员，以及在生产、工作中接触传染病病原体的其他 人员，有关单位应当按照国家规定，采取有效的卫生防护措施和医疗 保健措施，并给予适当的津贴。” 结论:临时性工作补助标准为：直接接触病例的每人每天 300 元，参 加疫情防控的其他医务人员和防疫工作者每人每天 200 元。 2.医护人员因履职受伤的，停工留薪期内的工资标准是多少？ 如果在新冠肺炎预防和救治中，工作人员因履职被感染的，按照人社 部、财政部、国家卫健委印发《关于因履行工作职责感染新型冠状病 毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》 （人社部函【2020】 11 号）：“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人 员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺 炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。” 如果在新冠肺炎预防和救治中，工作人员受到其他伤害的，按照《工 伤保险条例》第十四条规定符合工作时间、工作场所、工作原因要素 的，如去救治病人的路上因车祸受伤的，或者按照第十五条规定视同 工伤的，属于工伤。 因工伤需要停止工作接受医疗的，按照《工伤保险条例》第三十三条 第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接 受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位 按月支付。”因此，在停工留薪期内，单位应当按月支付正常工作期间 的工资。 结论:医护人员因履职受伤的，停工留薪期内单位应当按月支付正常工 作期间的工资。 3.职工患新冠肺炎或疑似症状，被隔离期间有无工资？ 《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条：“对已经发生甲类传染 病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地 方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到 报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作 出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。 在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保 障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的 工作报酬。”该法第三十九条规定的是医疗机构采取强制隔离治疗措施， 针对的是患者或疑似患者；第四十一条规定的是政府实施隔离措施， 针对的是发病过的场所的人员。但隔离期间继续支付报酬仅规定在本 条，并未规定在第三十九条，也没有规定适用于第三十九条。因此， 被医疗机构强制隔离治疗的，是否还应当发工资？ 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎 疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5 号）第 一条：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其 隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧 急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期 间的工作报酬”。可见，《通知》对两种情形作了统一规定，无论是医 疗机构隔离治疗的，还是政府实施隔离措施的，甚至是对于医学观察 期间的，以及采取紧急措施导致不能提供正常劳动的，企业都应当支 付职工在此期间的工作报酬。那么，对于公务员和事业单位工作人员 呢？此处似乎应该为“用人单位”而非“企业”，才能对应“职工”而非“劳 动者”。 此外，《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条规定： “甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病 人或者病原携带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照 发。”不过这一规定限定范围为排除是病人或病原携带者的范围，那么 如果确诊为新冠肺炎的，是否就不属于这一规定的范围呢？ 再看看地方性的规定。《江苏省工资支付条例》第二十八条：对依法 被列为甲类传染病或者采取甲类传染病控制措施的疑似病人或者其密 切接触者，经隔离观察排除是病人或者疑似病人的，其隔离观察期间， 用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。《上海市企业 工资支付办法》第十五条：在采取公共卫生预防控制措施时，劳动者 疑似患传染病或者病原携带者的密切接触者，经隔离观察后排除的， 企业应当视同劳动者提供正常劳动，支付其隔离观察期间的工资。北 京的规定（京人社劳字〔2020〕11 号）：对于新型冠状病毒感染肺炎 疑似病人及与新型冠状病毒感染肺炎病人、疑似病人密切接触者，经 隔离、医学观察排除是病人或者病原携带者后，隔离、医学观察期间 的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。广东的规定（粤人 社明电[2020]13 号）：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、 密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措 施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同 提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。 可见，几个层面的规定对隔离观察期间是否支付工资的标准不一： 《传 染病防治法实施办法》明确为排除的才支付，人社部《通知》未区分 是否要将排除的作为条件，各地规定则不一，有明确为排除的才支付， 也有不区分的都支付。建议按照人社部《通知》执行，毕竟这是最新 的规定，是针对新冠肺炎作出的专门规定。 结论:无论是隔离治疗、隔离措施、医学观察还是紧急措施而不能提供 正常劳动的，单位都应当支付工资。 4.职工被隔离观察期间的工资标准是什么？ 新冠肺炎患者或者疑似症状被隔离观察的，隔离观察期间的工资是最 低工资吗？是病假工资吗？还是正常工资？对此，《中华人民共和国 传染病防治法实施办法》第四十九条规定：“甲类传染病疑似病人或者 病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携带者后，留 验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”这一规定明确了工资 按照出勤照发，也就是按照职工正常提供劳动的标准发放。 再看看各地的规定，如《江苏省工资支付条例》第二十八条：对依法 被列为甲类传染病或者采取甲类传染病控制措施的疑似病人或者其密 切接触者，经隔离观察排除是病人或者疑似病人的，其隔离观察期间， 用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。《上海市企业 工资支付办法》第十五条：在采取公共卫生预防控制措施时，劳动者 疑似患传染病或者病原携带者的密切接触者，经隔离观察后排除的， 企业应当视同劳动者提供正常劳动，支付其隔离观察期间的工资。北 京的规定（京人社劳字〔2020〕11 号）：对于新型冠状病毒感染肺炎 疑似病人及与新型冠状病毒感染肺炎病人、疑似病人密切接触者，经 隔离、医学观察排除是病人或者病原携带者后，隔离、医学观察期间 的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。广东的规定（粤人 社明电[2020]13 号）：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、 密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措 施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同 提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。 按照正常工作期间的标准发放工资报酬，即正常提供劳动时所发的基 本工资、奖金、津补贴都应当发放，这些都属于工资的范围。当然， 如果职工的奖金与该职工或单位的业绩相关，则在单位业绩不佳或停 工、停产的情形下，按照单位的规章制度不予发放奖金的，单位向职 工发放工资不包括相关奖金是合理的。 结论:被隔离观察期间的，单位应当支付正常工作期间的工资。 5.职工被确诊后的隔离治疗期，应该如何发放工资？ 《传染病防治法》规定的是隔离观察期间要支付工资报酬，《通知》 规定的是医学观察期间和隔离治疗期间要支付劳动报酬，医学观察期 间应该就是隔离观察期间。按此理解，则《通知》规定的单位支付报 酬的范围，比《传染病防治法》规定的更广泛。那么，对于被确诊后 的隔离治疗期间支付劳动报酬的标准如何认定呢？从各地的规定来看 并不一致： 其一，支付正常工作期间的工资，即不仅限于隔离观察期间，在隔离 治疗期间不能提供正常劳动期间，企业均应按正常出勤支付工资报酬。 上海的规定：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触 者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取 其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当按正常出 勤支付工资报酬。广东的规定（粤人社明电[2020]13 号）：对新型冠 状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或 医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能 提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工 作时间工资。 其二，享受医疗期的有关待遇。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共 和国劳动法〉若干问题的意见》第 59 条：“职工患病或非因工负伤治 疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾 病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付， 但不能低于最低工资标准的 80%。”如北京的规定（京人社劳字〔2020〕 11 号）：根据国家和本市相关法律法规规定，企业职工因患病停止工 作治疗休息的，应当享有医疗期。职工医疗期中，企业应当根据劳动 合同或集体合同的约定，支付病假工资，病假工资不得低于北京市最 低工资标准的 80%。河南的规定：根据国家相关法律法规和政策规定， 企业职工因患病停止工作治疗休息的，应当享有医疗期。职工医疗期 中，企业应当根据劳动合同或集体合同的约定，支付病假工资，病假 工资不得低于当地最低工资标准的 80%。四川的规定：对新型冠状病 毒感染的肺炎确诊病人或其他疾病需要停工治疗的企业职工，应当享 有医疗期，企业应按医疗期有关规定发放职工在此期间的病假工资。 其三，天津则将确诊后的治疗分为两段，即需要隔离治疗的期间和无 需隔离的普通治疗期间，前者按照正常标准支付工资，后者则按照医 疗期的标准支付。天津的规定：隔离治疗期间、医学观察期间以及因 政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间，不计入医疗期。医学观 察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束，职工需停止工 作治疗休息的，按照国家规定享有 3 至 24 个月医疗期。在规定的医 疗期内企业应当按照劳动合同或集体合同约定，支付病假工资，支付 劳动者的病假工资不得低于本市最低工资标准的 80%。 结论：各地规定不一，要看具体的标准。 6.职工因疫情防控未及时返岗的，工资标准是多少？ 由于防控疫情需要，多地已采取全面暂停公共交通运输等交通管制方 式，导致部、四川等地都规定：对于因疫情未及时返回工作岗位的职 工，企业可以优先考虑安排职工年休假，职工在年休假期间享受与正 常工作期间相同的工资收入。广东、浙江、四川还要求安排年休假时 要与职工协商一致。北京、四川还规定：职工未复工时间较长的，企 业经与职工协商一致，可以安排职工待岗。待岗期间，企业应当按照 不低于本市最低工资标准的 70%支付基本生活费。 年休假的标准为：《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已 满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；已满 20 年的，年休假 15 天。国家法定休假日、休息日不计 入年休假的假期。” 结论：因疫情防控未及时返岗的，通过年休假方式解决，工资标准为 正常工作期间的工资。如果未复工时间较长的，部分地方规定安排待 岗，支付最低工资标准的 70%作为生活费。 7.出差职工因疫情未能及时返岗的工资待遇？ 出差职工由于是因工作出差，由于疫情而不能及时返岗，与前述休假 不能及时返岗不同，还是应当按照正常工作来支付工资。如北京、河 南规定：执行工作任务的出差职工，因疫情未能及时返京期间的工资 待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。 结论：出差职工因疫情未能及时返岗的，支付正常工作期间的工资。 8.企业受疫情影响而停工、停产的，如何发放工资？ 多地政府明确要求，在国家规定的延长 3 天休假后，企业仍有一段时 间不得复工，在此不得复工期间，劳动者的工资如何发放？以及企业 自身因疫情影响而自行停工、停产的，此期间劳动者的工资如何发放？ 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎 疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5 号）第 二条：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商 一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量 不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业 停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支 付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企 业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常 劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市 规定的办法执行。” 其法律依据为：《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原 因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动 合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动 者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低 工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。” 结论： （1）一个工资支付周期内的，按劳动合同规定的标准支付职工工资。 （2）超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给 职工的工资不得低于当地最低工资标准。 （3）超过一个工资支付周期的，若职工没有提供正常劳动的，企业应 当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。 9.超过一个工资支付周期，职工仍然待岗（未提供正常劳动）的，发放 生活费的标准是多少？ 国务院有过类似的规定，《国有企业富余职工安置规定》第八条：“经 企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对 职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。”但生活 费的计算标准各地不同，从目前收集的资料来看分四档： 第一档：不低于当地的最低工资标准：上海市、天津市； 第二档：不低于最低工资标准的 80%：广东省、江苏省、浙江省、河 南省、河北省； 第三档：不低于最低工资标准的 75%：陕西省； 第四档：不低于最低工资标准的 70%：北京市、安徽省、山东省、四 川省。 结论：超过一个工资支付周期还未提供劳动的，应当向职工发放生活 费，标准各地不一，详见当地规定。 10.单位要求本单位有感染风险的职工居家隔离（如在家办公、待岗）， 如何发放工资？ 如前所述，单位有权要求有感染风险的职工居家隔离，通过网上办公 等形式提供劳动，或者就居家隔离而无需提供劳动。对职工提供劳动 的，自然应当正常发放工资；对职工没有提供劳动，仅仅是居家隔离 的，因为是单位的整体利益需要，不应由劳动者个人承担后果，也应 当正常发放工资。 结论：因单位要求居家隔离的，应当支付正常工作期间的工资。 11.因防控疫情影响单位延迟日期发放工资的，是否构成未及时支付劳 动报酬？ 《工资支付暂行规定》第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约 定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。 工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小 时支付工资。”由于防控疫情的需要，国办专门发文延长 3 天春节假期， 部分地方如苏州、上海明确要求延后复工，这就可能会导致部分单位 无法在此期间发放工资，从而错过本该发放工资的日期，导致延迟日 期发放工资。比如单位每月均是 4 日发放工资，但由于未复工等因素 影响，单位可能要在 15 日才能发放工资，劳动者是否可以以此为由认 为单位未及时发放工资？从而可以根据《劳动合同法》第三十八条规 定解除劳动合同，从而要求单位支付经济补偿？ 尽管明确规定必须至少按月支付，如果遇到节假日或休息日则应当提 前支付，但这是在可以预期的节假日、休息日的情况下。推迟复工的 要求，以及防控疫情的需要，都不属于在春节前就能预期到的情形， 因此，不可能苛求单位能够提前发放。在此情况下，由于未能复工， 在推迟复工期间不能发放工资属于“不可抗力”，不可归咎于单位，应当 不属于法定的未及时支付工资情形。当然，单位应当在复工后第一天 就立即向职工补发工资。 结论：因防控疫情影响单位延迟日期发放工资的，属于“不可抗力”， 不构成未及时支付劳动报酬。 12.因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否降低工资？ 企业应当按照劳动合同约定和规章制度规定的标准，向劳动者发放工 资，否则属于未足额支付劳动报酬，应当承担相应法律责任，如补足 工资，劳动者以未足额支付劳动报酬的，还可以解除劳动合同并要求 经济补偿。因此，一般情况下，企业不能随意降低工资标准。 但如果因疫情影响导致企业生产经营困难的，如果劳动者的业绩和企 业生产经营困难直接相关的，而劳动者的业绩又和其劳动报酬挂钩的， 企业可以按照劳动合同约定或规章制度规定，依法降低劳动报酬。 除双方约定劳动报酬和业绩挂钩，业绩和企业生产经营困难直接相关 的情形之外，企业要降低工资报酬，只能和劳动者协商。如《关于妥 善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》 （人社厅发明电〔2020〕5 号）第二条规定：“企业因受疫情影响导致 生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、 缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。” 结论：因疫情影响导致企业生产经营困难的，如果有劳动合同约定或 规章制度规定，企业生产经营和劳动者业绩相关，劳动者业绩又和劳 动报酬挂钩的，可以依法降低劳动报酬；除此之外，只能和劳动者协 商一致才能降低。 13.因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否让劳动者轮岗轮休？轮 岗轮休期间如何发放工资？ 《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题 的通知》（人社厅发明电〔2020〕5 号）第二条规定：“企业因受疫情 影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、 轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。” 企业可以采取轮岗轮休的方式稳定工作岗位，但前提是和职工协商一 致。 由于轮岗轮休不是被隔离而无法上班，也不是节假日，属于企业自己 确定的休息日，在法定计薪天数不包括休息日的法理影响下，由于轮 岗轮休的，休息期间企业不用支付劳动报酬。此轮岗轮休和停工、停 产并不相同，所以不受后者关于一个工资支付周期要正常支付工资等 规定的影响。且在“稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员”的目的下， 可以理解为休息而不用发工资，但应该发放生活费。 结论：因疫情影响导致企业生产经营困难的，在协商一致的情况下可 以让劳动者轮岗轮休，轮岗轮休期间不用发工资，但应该发放生活费。 14.因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否缩短劳动者的工作时间？ 缩短工时的如何发放工资？ 《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题 的通知》（人社厅发明电〔2020〕5 号）第二条规定：“企业因受疫情 影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、 轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。” 企业可以采取缩短工时的方式稳定工作岗位，但前提是和职工协商一 致。 由于缩短工时不是节假日，属于企业自己确定的工作时间，按照多劳 多得、少劳少得的原则，由于工时缩短的，企业可以相应减少劳动报 酬，但不得低于最低工资标准。缩短工时和停工、停产并不相同，所 以不受后者关于一个工资支付周期要正常支付工资等规定的影响。且 在“稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员”的目的下，可以理解为缩短 工时后可以相应减少劳动报酬标准，但不应当低于最低工资标准。 结论：因疫情影响导致企业生产经营困难的，经协商一致可以缩短劳 动者的工作时间。因缩短工时的，可以相应减少劳动报酬，但不应当 低于最低工资标准。 15.劳动者因疫情防控需要加班的，加班工资如何计算？ 劳动者因疫情防控需要加班的，应当依法支付加班工资。《劳动法》 第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支 付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长 工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二） 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之 二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于 工资的百分之三百的工资报酬。” 结论：《劳动法》已经明确规定了三种加班工资的支付标准，按照不 同标准执行即可。 16.公务员因疫情防控需要加班的，加班工资如何计算？ 《公务员法》第八十二条：“公务员按照国家规定享受福利待遇。国家 根据经济社会发展水平提高公务员的福利待遇。公务员执行国家规定 的工时制度，按照国家规定享受休假。公务员在法定工作日之外加班 的，应当给予相应的补休，不能补休的按照国家规定给予补助。” 结论：公务员因疫情防控需要加班的，单位应当给予补休，不能补休 的给予补助。只不过公务员加班的补助标准，迄今未见到。 17.事业单位工作人员因疫情防控需要加班的，加班工资如何计算？ 未见到国家统一对事业单位工作人员加班支付加班工资的规定 。具体 要看各地有无规定。如《北京市人事局、北京市财政局关于规范加班 工资管理问题的通知》（京人发[2004]65 号）：“一、各单位要加强对 工时制度的管理，原则上不在法定标准工作时间外安排工作人员加班。 因特殊原因确需加班的，经单位领导批准，可以安排加班。工作人员 加班后，单位原则上应安排补休。对于因工作需要无法安排补休的， 经单位领导批准，可以支付加班工资。”加班工资支付标准也按照《劳 动法》规定分别为 150％、200％和 300％。 结论：事业单位工作人员加班工资没有全国统一标准。 18.实行综合计算工时工作制的因疫情防控需要加班，有无加班工资？ 经批准实行综合计算工时工作制的用人单位，按照《工资支付暂行规 定》第十三条第三款：“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制 的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长 工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。”《劳动部 关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271 号）第七 条规定，“实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算期间内，如果 劳动者在实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超 过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作 时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周 期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其 超过部分不应视为延长工作时间。”此外，该复函第五条规定：“其中法 定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定 支付工资报酬。”因此，实行综合计算工时工作制的因疫情防控需要加 班的，在法定节假日加班的按照 300%支付加班工资，其他时间则要 看在综合计算期间是否超过工作时间总数，没有超过的不用支付加班 工资，超过的则按照延长工作时间支付 150%的加班工资。 结论：实行综合计算工时工作制的因疫情防控需要加班的，在法定节 假日加班的按照 300%支付加班工资；其他时间则要看在综合计算期 间是否超过工作时间总数，没有超过的不用支付加班工资，超过的则 按照延长工作时间支付 150%的加班工资。 19.实行不定时工作制的因疫情防控需要加班，有无加班工资？ 《工资支付暂行规定》第十三条第四款：“实行不定时工时制度的劳动 者，不执行上述规定。”上述规定”即该条第一款规定的 150%、200%、 300%的加班工资。关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题 的意见（劳部发[1995]309 号）第 60 条规定，“全体职工已实行劳动 合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批 准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。”因此，实行 不定时工作制的因疫情防控需要加班的，均不执行加班工资的规定， 即无论是否在法定节假日加班，都没有加班工资。 结论：实行不定时工作制的因疫情防控需要加班的，都没有加班工资。 20.推迟复工期间上班的，有无加班工资？ 推迟复工，是为了防控疫情，并非是法定节假日，也并非是休息日。 为了防控疫情而在推迟复工期间上班的，属于正常上班，自然没有加 班工资。如上海市人力资源和社会保障局 2020 年 1 月 27 日发布的 《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》的 规定，3 日到 9 日推迟复工期间上班的，不算加班。另外，根据上述 通知，如果推迟复工期间在一个工资支付周期内的，则企业应按正常
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公司经济性裁员的6个棘手问题(1)
公司经济性裁员的 6 个棘手问题 （一） 20 个人以下不能适用“经济性裁员”吗？........................................................1 （二） 协商解除导致裁员人数不足 20 人怎么办？.......................................................2 （三）经济性裁员方案必须职代会通过吗？...................................................................2 （四） 什么是“经营发生严重困难”？..........................................................................3 （五）批量协商解除属于“经济性裁员”吗？...............................................................9 （六）无固定合同员工是否必须留用？.........................................................................10 （一） 20 个人以下不能适用“经济性裁员”吗？ 经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经 营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。 根据《劳动合同法》第 41 条规定，适当放宽经济性裁员的条件。 用人单位需要裁减的人员二十人以上或裁减人员不足二十人但占企业职工 总数百分之十以上的，必须符合以下条件： 1、是必须发生了法定情形，确实需要裁减人员。即发生下列情形之一的： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后， 仍需裁减人员的； （四）其它因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行的。 2、必须履行法定程序：用人单位应提前 30 日向工会或全体职工说明情况， 听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁减 人员。 3、裁减人员时应优先留用下列劳动者： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其它就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。 4、用人单位在裁员后六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并 在同等条件下优先招用被裁减的人员。 （二） 协商解除导致裁员人数不足 20 人怎么办？ 裁减人数有两个相对的标准：二十人以上或者不足二十人但占企业职工总 数百分之十以上。 同时，经济性裁员的时间标准就是一次性裁员。用人单位如果裁减人员人 数不足法定标准，就不能以经济性裁员的实体条件为由成批解除劳动合同，只 能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合 同，其中的权衡，决定了用人单位不会一味地规避经济性裁员。 （三）经济性裁员方案必须职代会通过吗？ 什么是经济性裁员？经济性裁员，是指用人单位一次性辞退部分劳动者， 以此作为改善生产经营状况的一种手段，其目的是保护自己在市场经济中的竞 争和生存能力，度过暂时的难关。 企业经济性裁员法律规定 （1）企业依据《劳动法》第二十七条，以及苏政发[2001]157 号文规定， 经职代会讨论通过，并报劳动保障行政部门登记备案后组织实施。在三十日内， 与占全部职工人数 10%以上或三十名以上的职工提前解除劳动合同的，应严格 按照规定的程序和方法办理裁减人员的有关手续。 （2）企业裁员应按下列程序进行： ①提前三十日向工会或全体职工说明实施裁员计划的原因，并提供有关生 产经营状况的资料。 ②制定裁员实施方案，提出被裁减人员名单，确定裁减时间及实施步骤， 明确被裁减人员的经济补偿办法； ③将裁员方案提前 30 天征求工会或全体职工的意见，并根据其提出的合理 意见，对方案进行修改和完善。 ④ 向劳动行政部门提交《企业经济性裁减人员报告表》，报告裁员方案， 并提供企业财务审计表、劳动工资报表、法院裁定书或企业主管部门确认意见。 听取劳动行政部门意见后，企业向全体职工正式公布裁员方案，与被裁减人员 办理解除劳动合同手续，支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。 （3）企业应给予被裁减人员一次性的经济补偿金。其标准是在本单位工作 每满一年发给相当于本人一个月工资的经济补偿金（不满一年的按一年计算）。 经济补偿金的工资计算标准是指劳动者在企业正常生产经营情况下前十二个月 的月平均工资，如劳动者的月平均工资低于企业月平均工资，按企业平均工资 支付。 （4）企业经济性裁员应接受工会监督，听取工会的合理意见。如企业违反 法律、法规规定和集体合同约定裁减人员，工会有权要求重新处理。 （5）企业与劳动者因裁减人员发生劳动争议，当事人可向当地劳动争议仲 裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可依法向人民法院起诉。 （四） 什么是“经营发生严重困难”？ 实践中，由于股东之间纠纷等原因，造成股东会、董事会出现严重分歧， 导致公司经营管理发生严重困难，公司继续存续很有可能造成股东利益受到重 大损失。这种情况下，公司法规定通过其他途径不能解决纠纷的，持有公司全 部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。但在实践中， 如何界定“公司经营管理发生严重困难”，法律、法规并未做出明确规定，导 致该条法律在实践操作中争议较大。 公司法规定： 2005 年修订的公司法第 183 条规定，公司经营管理发生严重困难，继续 存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股 东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（注：2013 年修 订公司法时，该条文已修改为 182 条）。 最高法院司法解释： 2008 年最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定 （二） 第一条 单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下 列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法 院应予受理： （一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发 生严重困难的； （二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上 不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的； （三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经 营管理发生严重困难的； （四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大 损失的情形。 股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不 足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提 起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。 最高法院著述观点： 最高法院民二庭在其编著的《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、 （二）理解与适用》观点 因为公司作为一个法律拟制的法人结构，其实际管理和经营主要依靠股东 （大）会、董事会等意思机构和执行机构的有效运行，股东（大）会和董事会 等机构就像公司的大脑和四肢，如果这些大脑和四肢发生了瘫痪，公司这个组 织体的经营管理往往就会出现严重困难，公司的一切事务处于瘫痪的这种经营 管理困难状况，在学理上被称之为“公司僵局”，即公司股东僵局和董事僵局 两种情形。同时，《公司法司法解释（二）》第一条（一）、（二）、（三） 款分别就股东（大）会僵局和董事会僵局的情形作了具体的规定。 【案情简介】林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案 原告林方清诉称：常熟市凯莱实业有限公司（简称凯莱公司）经营管理发 生严重困难，陷入公司僵局且无法通过其他方法解决，其权益遭受重大损害， 请求解散凯莱公司。 被告凯莱公司及戴小明辩称：凯莱公司及其下属分公司运营状态良好，不 符合公司解散的条件，戴小明与林方清的矛盾有其他解决途径，不应通过司法 程序强制解散公司。 法院经审理查明：凯莱公司成立于 2002 年 1 月，林方清与戴小明系该公 司股东，各占 50%的股份，戴小明任公司法定代表人及执行董事，林方清任公 司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定：股东会的决议须经代表二分之 一以上表决权的股东通过，但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更 公司形式、修改公司章程作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东 通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2006 年起，林方清与戴小 明两人之间的矛盾逐渐显现。同年 5 月 9 日，林方清提议并通知召开股东会， 由于戴小明认为林方清没有召集会议的权利，会议未能召开。同年 6 月 6 日、8 月 8 日、9 月 16 日、10 月 10 日、10 月 17 日，林方清委托律师向凯莱公司和 戴小明发函称，因股东权益受到严重侵害，林方清作为享有公司股东会二分之 一表决权的股东，已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议， 要求戴小明提供凯莱公司的财务账册等资料，并对凯莱公司进行清算。同年 6 月 17 日、9 月 7 日、10 月 13 日，戴小明回函称，林方清作出的股东会决议没 有合法依据，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司财务资料。同年 11 月 15 日、25 日，林方清再次向凯莱公司和戴小明发函，要求凯莱公司和戴 小明提供公司财务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司。 江苏常熟服装城管理委员会（简称服装城管委会）证明凯莱公司目前经营 尚正常，且愿意组织林方清和戴小明进行调解。 另查明，凯莱公司章程载明监事行使下列权利：（1）检查公司财务； （2）对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进 行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠 正；（4）提议召开临时股东会。从 2006 年 6 月 1 日至今，凯莱公司未召开过 股东会。服装城管委会调解委员会于 2009 年 12 月 15 日、16 日两次组织双方 进行调解，但均未成功。 【裁判结果】 江苏省苏州市中级人民法院于 2009 年 12 月 8 日以(2006)苏中民二初字第 0277 号民事判决，驳回林方清的诉讼请求。宣判后，林方清提起上诉。江苏省 高级人民法院于 2010 年 10 月 19 日以（2010）苏商终字第 0043 号民事判决， 撤销一审判决，依法改判解散凯莱公司。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：首先，凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据公 司法第一百八十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若 干问题的规定（二）》（简称《公司法解释（二）》）第一条的规定，判断公 司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及 监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧 重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的 经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。 本案中，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占 50%的股份，凯莱 公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且 各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的 意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。凯莱 公司已持续 4 年未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东 会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾 的两名股东之一，其管理公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为 公司监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机 制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚未处于亏损状况，也 不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。 其次，由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权 长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损 失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。《公司法解释（二）》第 五条明确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判 决”。本案中，林方清在提起公司解散诉讼之前，已通过其他途径试图化解与 戴小明之间的矛盾，服装城管委会也曾组织双方当事人调解，但双方仍不能达 成一致意见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调 解，但均未成功。 此外，林方清持有凯莱公司 50%的股份，也符合公司法关于提起公司解散 诉讼的股东须持有公司 10%以上股份的条件。 综上所述，凯莱公司已符合公司法及《公司法解释（二）》所规定的股东 提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益，合理规范公司 治理结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，依法作出了上述判决。 最高法院裁判要点： 公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解 散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司 组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长 期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发 生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可 以依法判决公司解散。 （五）批量协商解除属于“经济性裁员”吗？ 经济性裁员是用人单位出于经营方面考虑而进行的，其实质还是用人单 位单方解除劳动合同的一种方式。2008 年 1 月 1 日起施行的劳动合同法第四十 一条采用列举和概括相结合的立法模式，规定 4 种情形下用人单位可以进行经 济性裁员：1.依照企业破产法规定进行重整的。2.生产经营发生严重困难的。 何谓“生产经营发生严重困难”？劳动部《企业经济性裁减人员规定》第二条 规定，企业生产经营发生严重困难，应当达到当地政府规定的严重困难企业标 准。这个“标准”各地定的不一样，如江苏省无锡市把企业严重困难的标准定 为：出现亏损，已采取“停止招工”、“清退劳务性用工”、“降低工资”等 全部措施满半年仍然亏损，且生产经营状况无明显好转的状况。 3.转产、重大 技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。 4.其他因 劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，使劳动合同无法履行的。 实践中，有一些客观经济情况发生变化需要经济性裁员的情形，如有些企业为 了防治污染进行搬迁需要经济性裁员的，也应当允许。1995 年 1 月 1 日起施行 的劳动法第二十七条仅把可以裁员的条件限定为“用人单位濒临破产进行法定 整顿期间”和“生产经营状况发生严重困难”两种情形。相比之下，劳动合同 法大大放宽了经济性裁员的实质性条件。这更加符合设置经济性裁员制度的本 意。 另外，构成经济性裁员还有人数上的要求：一次性裁减人员 20 人以上或者 裁减不足 20 人但占企业职工总数 10%以上的，才是经济性裁员。不符合法定 人数要求，只能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定逐 一解除劳动合同。 因此，不能单纯地理解，批量与员工协商解除劳动关系属于“经济性裁 员”。 （六）无固定合同员工是否必须留用？ 经济性裁员中优先留用人员的界定 《劳动合同法》第四十一条第二款,“裁减人员时，应当优先留用下列人员: （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无 固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未 成年人的。” 从法条的表述来看，以鼓励长期雇佣和照顾弱势员工的公共利益来约束企 业经济性裁员的范围已经很明确，但从企业实际操作角度来看，就会出现诸如： 固定期限劳动合同的“较长期限”如何理解；是否无论如何都必须留用无固定 期限劳动合同员工；家庭“无其他就业人员”如何理解；是否家庭只要有老人 或未成年人就能优先留用呢；所谓的“优先留用”是与本部门或同等工作岗位 的员工对比还是与所有员工对比呢；员工是否需要提供证据来证明自身符合优 先留用条件……等的问题。 由于法律没有对“优先留用”进一步明确规范，而企业在经济性裁员中也 偏向注重经济性裁员所具备的实体要件和程序要件，对优先留用人员的界定与 安置问题或只在裁员方案中略带而过，往往导致企业在裁员中主动或过失地将 符合优先留用的员工裁减。 裁员企业可以从以下几个方面完善优先留用的适用规则: 首先，裁员企业应在裁员方案中设定明确的裁减人员的选择原则、选择标 准与适用范围：（1）尽量制定所裁减人员的概括性的标准，如裁减企业冗余人 员则可以列明为“裁减企业/各部门冗余人员，冗余人员判定标准是……”； （2）尽量准确地囊括所裁减人员的具体范围，若裁减人员涵盖多个部门，则应 清楚表述每个部门的裁减人员所涉及的岗位类型、岗位级别等；（3）尽量设置 裁减人员的兜底性内容，如企业所需裁减人员过多或裁减目标部门难以实现裁 减目标人数或存在突发性因素，则根据裁员方案所设置的选择原则或标准，对 合适的目标人员予以裁减；（4）尽量多批次、分阶段裁员，如果一次性裁员人 数过多，则在大的裁员方案和原则下可以选择各阶段的具体裁员标准以分批报 送审查。以上通过裁员方案中设置清楚的裁员原则与标准，一方面可以避免因 提交给劳动行政部门的裁员方案与实际裁减人员之间出现标准分歧，另一方面 也可以在区分“同等条件”下需要优先留用人员时获得依据与标准。 其次，裁员企业应在裁员方案中明确符合优先留用的条件和范围：（1）务 必先明确法定三类优先留用人员的具体判别标准，对较长期限的固定期限劳动 合同、无固定期限劳动合同以及困难家庭情况进行内部调查，筛选并制定合适 的标准和人员范围；（2）务必明确“同等条件”的界限与范围，设定所需进行 对比的人员和条件的范围与标准。如在需裁撤部门内部出现三类人员时，这种 “同等条件”对应是部门内部员工之间，而非对应全公司员工。又如被裁减部 门同时出现优秀的固定期限员工与无固定期限员工时，企业若需留用固定期限 员工时则应明确优先留用的理由与依据。 最后，针对特殊情形尽量提前做好预案。若裁员企业中因为客观情况确需 裁减符合优先留用条件的员工，应尽量告知该员工企业出现的客观情况以及就 裁员手续与安置标准与员工进行协商。对超过标准与范围的裁减员工以及符合 优先留用但确需裁减的员工，建议企业应尽量通过协商一致解除与员工的劳动 合同，既可以减少以经济性裁员为依据所裁减的人数，又可以减少这类棘手员 工与企业发生争议的风险。 实践中优先留用条件的举证责任 实践中，由于用人单位对经济性裁员时部分员工是否符合优先留用人员的 条件界定不清楚，以及部分用人单位有意将符合条件的优先留用人员纳入裁员 范围以规避因违法解除带来的经济成本，导致无论是否符合优先留用的员工都 在劳动仲裁或诉讼中提出优先留用的主张，使得在劳动仲裁或诉讼中增加了大 量对“优先留用”的举证和事实认定工作，形成“案中案”。 然而，劳动仲裁及法院在审理优先留用这部分请求中，对谁来证明“劳动 者是否符合优先留用条件”的举证责任的分配以及法院是否会对用人单位主张 的“不存在同等条件”进行实质性审查，将是解除优先留用人员合法与合理与 否的关键因素。 搜寻大量司法案例后，发现各地方法院对这两个关键因素的司法实践并不 一致。 如东莞市（2014）东二法厚民一初字第 219 号案中认为，“第四十一条第 二款所列明的情况，属于用人单位裁员时对员工在同等情况下的优先留用，并 非对用人单位用工自主权的绝对禁止。原告（劳动者）并未提交任何证据证明 其属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条所列明的禁止被裁员的情形 之一，故 XX 公司根据原告的工资标准、工作情况以及公司自身发展经营等方 面考虑，将原告列为被裁员对象，属于 XX 公司用工自主权的合理形式，并未 违反法律的强制性规定”。 又如常州市（2014）常民终字第 727 号案中认为，“关于上诉人（劳动 者）提出的 XX 公司应优先留用符合规定的职工的问题，上诉人并未举证证明 其符合优先留用的职工的条件及 XX 公司留用的职工存在不符合优先留用条件 的情形”。 然而，上海市（2009）沪一中民一（民）终字第 4887 号至 4902 号案件 则认为，“对于在裁减过程中，用人单位是否严格按照法律规定对员工实行优 先留用，应由用人单位承担举证责任。本案中，被上诉人（劳动者）与上诉人 有较长期限的劳动合同关系，上诉人未提供充分的证据证明其他留用人员的条 件均优于被上诉人，故原审认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，并无 不当”。 明显对比，各地法院在对是否符合优先留用条件的举证责任分配上是有分 歧的。此外，有些法院一旦审查认定用人单位经济性裁员的实体要件与程序要 件存在实质问题或没有实质问题，则对劳动者提出符合优先留用条件的主张一 般仅从形式上审查或者不予审查。如广州市（2010）穗中法民一终字第 2449 号案中，法院并没有对签订无固定期限劳动者主张其符合优先留用条件且用人 单位并未对不符合优先留用的情况进行实体审查，仅审查认定企业经济性裁员 的实体要件与程序要件合法、合理便裁决企业属于合法解除。 就所查阅的案例来看，如果裁员企业在经济性裁员的实体要件和程序要件 出现实质性瑕疵，大多数法院会注重企业裁员的合法性进行严格审查。但如果 实体要件与程序要件仅存在细微瑕疵，则法院在对裁员合法性进行审查的基础 上，也会对企业优先留用人员的安置问题进行实体审查，以通过两者的对比来 论证企业经济性裁员的合法性与合理性。 因此，企业若要避免因优先留用人员安置问题而被裁决违法解除，首先应 确保经济性裁员的实体要件和程序要件不存在实质性瑕疵；然后从举证责任分 配的角度，企业仍需根据规章制度、裁员方案以及其他有关优先留用人员的标 准来论证员工不符合同等条件的优先留用或者不存在同等条件的情形。如，在 裁员方案提交员工大会讨论时保存员工签名以及是否符合优先留用条件事先通 知员工的证明等。 3、经济性裁员中解除优先留用人员所担负的法律责任 目前大多数法院在审查企业经济性裁员时对优先留用条件满足与否的审查 相对宽松，但不可否认的是，对于满足在同等条件下符合优先留用条件的职工， 企业在经济性裁员中仍需按照法律的规定予以留用而不能用经济性裁员的理由 解除劳动合同。但实践中，仍有些用人单位存在错误认识，认为只要企业本身 符合法律规定经济性裁员的实体要件并履行完毕裁员的程序要件，则即便是企 业在经济性裁员中有意或过失解除优先留用的员工，企业只需承担经济补偿金 即可。 这里需要提醒企业，优先留用条款属于劳动合同法第四十一条第二款，属 于经济性裁员条款中的必备条款之一，且法律表述为“裁减人员时，应当优先 留用下列人员”，属于法律强制性条款。故按照劳动合同法第四十八条规定， 用人单位在经济性裁员中解除符合优先留用条件的职工是需要承担违法解除的 风险责任的，即劳动者可以要求继续履行劳动合同或者要求用人单位支付赔偿 金。
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员工被迫辞职的7个棘手问题
员工被迫辞职的 7 个棘手问题 （一）单位通知员工长期休假属不提供劳动条件吗？..................................................1 （二）单位单方变更岗位属于不提供劳动条件吗？......................................................3 （三）单位欠付加班费能否索要离职补偿金？...............................................................4 （四）工资连续多个月晚发能否索要离职补偿金？......................................................6 （五）规章制度轻微违法也能索要补偿金吗？...............................................................7 （六）公司基数不合法能辞职要求补偿金吗？...............................................................8 （七） 被迫辞职的经济补偿金如何计算？...................................................................10 （一）单位通知员工长期休假属不提供劳动条件吗？ 【案情简介】 根据我国《劳动法》及其他相关法律法规的规定，劳动者可以享有法定节假 日、带薪年休假、婚育假等假期。这些假期属于法定权利，对于劳动者来说， 可主动地行使权利。但在实际生活中，用人单位与劳动者协商或者强制性安排 劳动者放假的事件时有发生，放假时间少则几天，多则几个月。劳动者“被放 假”的理由多种多样，有的为停工待料，有的为轮休，有的为停薪留职，还有 的为待岗。 劳动者“被放假”原因多样 现实中，单位强迫或变相强迫劳动者放假的理由花样百出，但大多是出于 非法目的。例如，用人单位出现生产经营困难或处于生产淡季，劳动力暂时富 余，就会给一部分员工“放假”。这种情形最为常见，并且涉及的员工广泛。 有的用人单位与劳动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作进行调查 或协商解决。这里所说的重大矛盾或纠纷，包括调整工作岗位、签订劳动合同、 罢工以及劳动者严重违反规章制度、涉嫌违法等。此外，还有用人单位通过对 劳动者放长假的方法来迫使劳动者离职。 “被放假”易导致经济纠纷 因“被放假”引起的纠纷，主要涉及两个方面的问题： 一是“被放假”期间的工资如何计付； 二是劳动者能否以“被放假”为由要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金。 关于“被放假”期间工资的法律规定，散见于原劳动部的意见以及地方性的 规章。原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成 单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准 支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支 付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，若劳动者没有提供正常 劳动，应按国家有关规定办理。” 对于超过一个工资支付周期，劳动者没有提供劳动的，地方性的规章如北京 市、广东省等地的《工资支付条例》规定的是按照不低于最低工资的百分之七 十或八十的标准支付生活费，直到复产、复工。不过，这些规定适用的范围有 限，仅限于非因劳动者原因造成停工、停产。 从劳动合同的角度来看，劳动者获取劳动报酬的前提是为用人单位提供劳动 ， 没有付出劳动则没有权利要求用人单位支付劳动报酬。但对劳动合同关系的约 束并不仅仅来自劳动合同，为保障劳动者权益，法律法规规定部分特殊情况下， 劳动者可以在不提供劳动的情况下获得劳动报酬或生活费，比如法定节假日、 工伤治疗期间等。 非因劳动者原因造成停工、停产是因为企业遭遇经营困难，此时，企业安排 员工放假可以缓解用工压力，更重要的是可以保存人力资源，同时，对劳动者 而言，工作岗位得以保留，获得一定的工资和生活费，这样有利于劳动关系的 稳定。当用人单位与劳动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作协商 解决的，工资可参照上述规定发放。对于其他的情形，应视放假的原因来确定。 如果“被放假”是劳动者造成的，如工作失误导致停工、停产以及严重违反 规章制度或涉嫌违法接受调查，用人单位无需支付放假期间的工资。相反地， 用人单位恶意对劳动者放假，或者停工、停产证据不足的，则需支付放假期间 的工资。 劳动者因“被放假”辞职可要求经济补偿 当劳动者因长期“被放假”而提出解除劳动关系时，能否向单位要求经济补 偿呢？此时，应当审查劳动者辞职的理由是否符合《劳动合同法》第三十八条 第一款第一项的规定，即是否属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件 的情形。如果符合该情形，则劳动者有权获得补偿。也有人认为，用人单位通 过对劳动者放长假的方法使劳动者不得不离职，其行为属于变相解雇，根据 《劳动合同法》的规定，需向劳动者支付补偿金。 如果用人单位有证据证明确有生产经营困难、处于淡季或者用人单位与劳 动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作进行调查或协商解决的，用 人单位不向劳动者提供劳动条件是客观需要，无需支付经济补偿金；反之，则 需支付经济补偿金。 （二）单位单方变更岗位属于不提供劳动条件吗？ 劳动条件是指用人单位所提供的用以保证劳动者完成工作任务的必要条件， 劳动条件的目的和作用在于保证劳动者生命安全和身体健康，保障劳动者履行 劳动义务、完成用人单位下达的工作任务。工作岗位或职位虽属于劳动合同约 定的重要内容，但不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动条件”，因 此用人单位在未与劳动者协商一致的情况下变更劳动合同约定的职位，劳动者 以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿 的，不应支持。 （三）单位欠付加班费能否索要离职补偿金？ 在劳动关系中，用人单位未按劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动 报酬，劳动者可依《劳动法》第 32 条及《劳动合同法》相关规定随时解除劳动 合同，并获得相应的经济补偿和赔偿。但如果是用人单位未及时足额支付加班 费是否适用上述法律规定呢？ 【案情简介】提前约定加班费，辞职求偿难如愿 2010 年 4 月，左先生以其所在公司未足额支付加班费为由提出辞职。获批 后，因公司拒绝按照实际工作年限给予经济补偿金，双方发生争议。 左先生向仲裁机构申诉称：该公司在其入职时即对加班费做出约定，并在 劳动合同中明确计算基数为每小时 6 元钱。考虑到找工作不容易，他就同意了。 随着时间的推移，其加班小时数及工作量均已达到比较高的水准。而他获得的 报酬，仅加班费就比国家规定少 3800 多元。故提出解除劳动合同请求，并要 求公司给予 1.6 万元经济补偿。 该公司拒绝支付经济补偿和差额加班费用。理由是：左先生系主动辞职， 不应得到经济补偿。同时，其辞职的理由缺乏法律依据。左先生之所以这样做， 纯粹是出于私利、不讲职业道德，想到另外一家企业挣高工资，对本公司故意 挑刺。鉴于法律未规定用人单位未足额支付加班费，是劳动者可以提出辞职及 要求经济补偿的原因，故不同意左先生的诉求。 仲裁庭审理认为：该公司按照合同约定支付了加班费，但低于国家规定标 准，应予纠正。 由于左先生对此约定也已同意，故依据《劳动法》第 44 条关于延长工作时 间和节假日安排劳动者加班的规定，裁决该公司按标准补足加班工资差额 3600 元，不再支付相应的滞纳金和利息，驳回左先生的其他申诉请求。 左先生虽不满意裁决，但查遍《劳动法》、《劳动合同法》及其相关劳动 法律法规，均没有因用人单位未足额支付加班费，劳动者可以提出辞职并获得 经济补偿的规定，只好作罢。 支付补偿有条件 加班排在报酬外 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也没有 就左先生遇到的问题作出规定。 该司法解释第 15 条虽规定“用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报 酬的”，劳动者可以主张经济补偿金。但是，该解释的核心点是“拒不支付”。 起草者认为“拒不支付”系“对于仅有拖欠劳动者延长工作时间工资报酬的行 为，劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同的要求，只有劳动者向用人 单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝，或者用人 单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并 向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金。”本案不存在拒 不支付加班费的情形，只是加班费低于法定标准，故不适用该司法解释。 再者，《劳动合同法》第 38、46 条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬， 劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。而《劳动合同法》第 85 条第 1 款 和第 3 款明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明这两个法律概念不 是同一概念，彼此不相包含。 既然这两个法律概念不相包含，在法律实践中就应区别对待。而区别对待 的后果，就是左先生的请求不符合法律规定。 附：第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期 支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应 当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上 百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬 的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 （四）工资连续多个月晚发能否索要离职补偿金？ 【案情简介】资金周转困难晚发工资 员工辞职获经济补偿 去年 5 月，小杨所在的某外贸公司因资金周转困难，经公司董事会研究后， 决定推迟工资的发放。不久之后，小杨提交了一份辞职报告，理由是公司未按 照合同约定的日期向自己支付劳动报酬，并要求单位依法支付经济补偿。公司 不同意，小杨遂申诉到当地劳动人事争议仲裁委员会，要求公司支付解除劳动 合同经济补偿。 公司辩称，公司迟发工资确实因为资金周转困难，对此公司提供了财务报 表予以证明。迟发工资事先经过董事会讨论，有会议记录和推迟工资发放的决 议。因此，单位没有义务支付经济补偿。 仲裁委经审理认为：《劳动法》第 50 条规定，工资应当以货币形式按月支 付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。对于 “无故拖欠”一词，劳动部 《对 〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第 4 条作出了明确界定，无 故拖欠是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括： （1）用人单位遇到非人力所能的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资； （2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意 后，可暂时延期支付劳动者工资。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。该外贸 公司虽然是因为资金周转困难无法按期支付劳动者的工资，且由董事会研究通 过，但是由于其延期支付工资这一决定并没有征得本单位工会同意，因此已经 构成了无故拖欠。 最终，仲裁委支持了小杨的仲裁请求。 （五）规章制度轻微违法也能索要补偿金吗？ 【案情简介】规章制度违法 员工有权辞职并索要补偿 2013 年 7 月，小张与某贸易公司签订劳动合同，岗位为销售专员。在签订 合同之前，人事部门的工作人员提醒小张，因公司业务的特殊性，工作压力大， 员工需要经常出差，因此公司有关规章制度中规定“女员工在 30 岁前不得生 育”。小张没多考虑就痛快地签上了自己的名字。2014 年 3 月，小张就遇到了 “白马王子”并闪婚。婚后，小张找到公司提出希望能够提前生育，遭到公司 的拒绝。为此，小张提出辞职，但公司表示如果小张辞职需要按照合同约定交 违约金。为此，小张诉至法院，要求判决自己与公司解除劳动合同，同时索要 经济补偿 2 万元。经过法庭调解，小张与公司达成调解协议：小张与公司解除 劳动关系，公司支付小张经济补偿 3000 元。 【评析】 《劳动合同法》第 38 条第 1 款规定，用人单位的规章制度违反法律、法规 的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。《妇女权益保护法》 第 26 条规定，任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或 者单方解除劳动合同。第 47 条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利， 也有不生育的自由。本案中，公司规章制度中“女员工在 30 岁前不得生育“的 规定，违法限制了女员工的生育权，因此不具有法律效力和法律拘束力。同时， 《劳动合同法》第 46 条规定，因第 38 条导致劳动者解除劳动合同的，用人单 位应当支付经济补偿。 （六）公司基数不合法能辞职要求补偿金吗？ 【案情简介】公司按最低标准缴纳社保，员工辞职获经济补偿 家住重庆市长寿区的卢超大学毕业后进入长寿区某置业发展公司工作。两 年后，卢超升任该公司人力资源部经理，月工资提升至每月 3000 元。升职的 喜悦尚未褪去，卢超却发现一件烦心事。她与单位签订的劳动合同里，关于社 保和福利待遇的条款竟然约定卢超的养老、失业、工伤、生育保险按长寿区社 会保险局规定最低参保基数 1350 元/月投保，医疗保险按长寿区社会保险局规 定最低参保基数 800 元/月投保（社会保险缴纳基数每年随政策调整而调整）。 自己的工资明明是 3000 元，为何在缴纳保险时却按照最低参保基数缴纳 ？ 原来，这是该公司的“潜规则”，所有员工无论工资高低，一律按照最低参保 基数缴纳社会保险。对于这样的“霸王条款”，其他员工忍气吞声，但卢超不 愿保持沉默。2014 年，卢超向重庆市长寿区人民法院提起诉讼，要求与公司解 除劳动合同，并要求公司支付相应的经济补偿，长寿区人民法院作出一审判决， 支持卢超诉求，判处该置业发展公司支付经济补偿金 1.9 万元。该公司对判决 结果不服，上诉至重庆市第一中级人民法院。 重庆一中法院审理后认为，为员工代缴社会保险，是用人单位应尽的义务。 卢超与某置业公司在劳动合同中关于变更社保缴纳标准的约定违反《劳动法》 和《社保征缴条例》，是无效条款，没有法律效力。该公司未按卢超的实际工 资水平缴纳社保费用，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，应当向劳 动者支付经济补偿金。 据此，重庆一中院日前依法作出二审判决：驳回上诉，维持原判。 【律师分析】 《中华人民共和国劳动法》第九章第七十二条规定：“社会保险基金按照 保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加 社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第二章第十二条 规定：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人 应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不 得减免。”依法缴纳社保费是用人单位的法定义务，具有强制性，对于社保费 用缴纳的标准也有强制性规定，既不属于劳资双方可以协商的范围，也不属于 劳动者可以自愿放弃的权利。 用人单位只有依法为全体劳动者缴纳社会保险，合法经营，才能避免法律 风险的产生，否则将承担高额的违法成本。 （七） 被迫辞职的经济补偿金如何计算？ 【案情简介】 员工张三 2000 年 1 月入职甲公司，劳动合同约定的工作岗位为销售总监， 工资为每月 2 万元。由于更换大股东，甲公司下发一份通知，将张三的工作岗 位调整为人事专员，工资调整为每月 8000 元。2012 年 12 月 31 日，张三以甲 公司违法调岗调薪为由，委托律师发律师函至甲公司。律师函内容为：贵公司 单方调整张三工作岗位及薪酬属于违法行为，现张三委托本律师，据此与贵公 司解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。 【问题】 张三被迫辞职的经济补偿金如何计算？计算经济补偿金时， 2001 年至 2008 年的工作年限是否计算在内？ 用人单位存在何种违法行为（劳动者的请求权基础）时，劳动者可以行使 “炒老板鱿鱼”的权利？ 由于 2008 年《劳动合同法》实施以来，在许多问题上存在衔接的问题， 所以，劳动者“炒老板鱿鱼”的权利要分 2008 年之前和 2008 年之后。 2008 年之前： 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》共有十三条，并未出现被迫辞职 可以索要经济补偿金的依据 《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定，有下列情形之一的，劳动者 可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。、 劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的 意见》 第 40 条规定，劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同， 用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。 2001 年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释》第十五条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同 的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 2008 年之后： 《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可 以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 《劳动合同法》第四十六条第一款规定，有下列情形之一的，用人单位应 当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。 《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施 行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿 年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向 劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 劳动者工作年限横跨 2008 年，被迫辞职的经济补偿金金如何计算？ 《劳动合同法》颁布实施以后，也就是 2008 年入职的员工，一旦用人单 位存在《劳动合同法》第三十八条的规定而员工被迫辞职的，用人单位要支付 经济补偿金是毋庸置疑的。那么，如果一个员工像本案例中的张三一样，工作 年限横跨 2008 年，经济补偿金是如何计算的呢？ 众说纷纭以及司法实践 【入职起算说】 有的劳动仲裁委或法院认为，员工因用人单位违法而被迫辞职的，应当按 照实际工作年限来支付经济补偿金。 【08 年起算说】 有的劳动仲裁委或法院认为，劳动者被迫辞职的经济补偿金是 2008 年实 施的《劳动合同法》规定的，因此，计算经济补偿金的年限应当从 2008 年开 始起算。 对被迫辞职经济补偿金计算标准的观点 【程序要求】 一旦用人单位出现《劳动合同》三十八条之情形，劳动者可以先行发送律 师函，可以行使即时解除劳动关系的权利并通知用人单位。当然，向用人单位 发送通知虽然不是劳动者的义务，但在此类案件中这是程序要求，只有发送了 通知，才可以索要经济补偿金（律师函可以作为通知的关键性证据）。 被迫辞职的经济补偿金按照实际工作年限计算较为合理、公平 2008 年《劳动合同法》颁布时，为了防止法律适用的混乱，适用了“新人 新办法，老人老办法”，即：《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳 动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支 付经济补偿的，经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算；《劳动合同 法》施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照 当时有关规定执行。 因此，劳动者被迫辞职的经济补偿金计算年限，是从入职之日起开始起算 还是从 2008 年开始起算，关键是我们能否找到《劳动合同法》实施前被迫辞 职可以索要经济补偿金的相关规定。而唯一能够支持这一论点的是《最高人民 法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，还有 的人认为该条不能作为“入职起算说”的依据，因为这是司法解释而非法律， 况且 2008 年之前每一类的经济补偿金都有配套的规定来界定计算标准，而被 迫辞职的经济补偿金或赔偿金却没有配套规定来界定计算标准。 从公平和保护劳动者合法权益的角度来说，加大用人单位的法律责任，在 某种程度上能够杜绝和防范用人单位出现《劳动合同法》三十八条规定的情形。 综上，我们支持劳动者被迫辞职的经济补偿金按照实际工作年限进行计算。
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4-辞职了，调休单不能过期作废
辞职了，调休单不能过期作废 案情回放： 未用调休单自动作废 今年春节后，琴琴与某公司签订了劳动合同，并在合同中约定了三个月的试用期。两个 月以后，琴琴觉得公司的工作环境不适合自己，随即提出辞职，并表示自己还有三天的调 休单没有使用，要求企业给予一定的经济补偿。 公司答复说：“你要辞职我们批准，但你提出辞职太突然，我们来不及安排你调休。所 以，要么你把调休单用完再走，否则来不及用的调休单就自动作废。我们没听说调休单还 有经济补偿这回事。”琴琴对这一答复也不满：“调休单是我工作两个月来三次放弃双休 日，在单位加班‘积攒’下来的，能自动作废吗？”在与公司协商无果的情况下，琴琴向 劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，并最终获胜。 阿斌分析： 调休单不能“过期作废” 从以上案情来看，调休单是不能作废的。 首先，《劳动法》第三十二条规定，劳动者在试用期内可以随时解除劳动关系。琴琴在 试用期提出辞职，公司应当批准。 其次，琴琴在公司工作期间，公司曾在休息日安排琴琴工作，理应安排琴琴进行补休， 或者支付加班工资。《劳动法》第四十四条规定：“安排劳动者在休息日工作，而又不能 安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付工资。”所谓调休 单，就是尚未安排补休的证明。现在，公司在尚未安排补休的情况下，琴琴依据劳动法的 规定提出解除劳动关系，公司就必须按规定支付加班工资。 当然，公司也可就此事与琴琴进行协商。如果琴琴愿意先使用调休单，后解除劳动关系 ， 公司也可以不支付加班费，但是除了安排琴琴补休外，还应多支付给琴琴三天的工资。另 外，其他劳动关系存续期间的义务，都不能在这三天内中断。 在现实生活中，除了琴琴这样的情况以外，还有许多员工或者由于合同期满，或者由于 用人单位单方面解除劳动合同等原因导致劳动关系的中断，造成员工手上的调休单“来不 及用”的现象时有发生。其实，无论何种原因导致劳动关系的终止或解除，只要用人单位 安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，就应按照不低于劳动者本人２００％的 工资标准支付工资。也就是说，员工手上的调休单是不会“过期作废”的，不能因为解除 或终止劳动关系而一笔勾销。 本报提醒： 法定节假日加班不能补休 必须指出的是，如果过了试用期，在合同期内，员工提出辞职，一般应当提前３０日书 面通知用人单位。在此期间内，用人单位可以安排在双休日加班的员工进行补休，而不必 支付加班费。如果员工坚持要用人单位支付加班费，一般是不会得到支持的。至于在法定 节假日加班的员工，应当按照规定支付３００％的加班费，而不能安排补休。 此外，年休假未享受完就离职了，用人单位是否也应当给予经济补偿呢？这应按照用人 单位的规章制度执行。但是，即使用人单位因此给予员工一定的经济补偿，也不应套用加 班费的支付方法。
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公司无过错解雇的9个棘手问题
公司无过错解雇的 9 个棘手问题 （一）抑郁症有 24 个月医疗期吗？.................................................................................1 （二） 医疗期会“归零”，循环计算吗？......................................................................3 （三）医疗期满继续请病假能立即解除吗？...................................................................5 （四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？...............................................................6 （五） “不胜任工作”如何证明？..................................................................................7 （六）不胜任“调岗”如何保证“合理性”................................................................10 （七）第二次不胜任如何证明？..................................................................................... 11 （八） 公司搬迁一定属于“客观情况发生重大变化”吗？......................................14 （九）岗位撤销、部门撤销属于“重大变化”吗？....................................................17 （一）抑郁症有 24 个月医疗期吗？ 劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》 （劳部发[1995]236 号）规定，“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪 等）的职工，在 24 个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适 当延长医疗期”。对于患特殊疾病职工的医疗期时间,在司法实践中存在两种认 识: 第一种观点认为,只要职工患有特殊疾病,无论其工作时间长短，均至少享受 24 个月的医疗期。24 个月仍不能痊愈的，可申请延长医疗期，但是否延长需 经企业和劳动主管部门批准； 第二种观点认为，劳动部规定中“24 个月内尚不能痊愈的”是对疾病的描 述，而并非对医疗期时间的规定。另外，24 个月不能痊愈并不一定是 24 个月 都在病休治疗，24 个月只是疾病持续的状态，因此不能理解为 24 个月的医疗 期。此种情况下，职工的医疗期时间仍与其工作时间长短相联系，职工虽有权 申请延长医疗期，但是否延长需经企业和劳动主管部门批准。 另外，对于特殊疾病的范围劳动部的规定也过于笼统。如在日常生活中患 有抑郁症的职工日益增多，抑郁症也属于一种精神疾病。有些抑郁症职工病情 较为轻微，但却很难治愈，此种情况是否应当按照特殊疾病处理则值得商榷。 【案情简介】并不是所有的抑郁症都可以享受 24 个月的医疗期 2002 年 8 月 1 日，郭伟入职移动公司，最后一份劳动合同期限至 2010 年 7 月 31 日。2012 年 5 月 28 日，移动公司向郭伟送达《医疗期协议》及《劳动 能力鉴定告知书》。劳动能力鉴定告知书载明：“请你在收到此告知书后 5 日 内准备提交上述材料，以便公司协助你向主管部门申请劳动能力鉴定，否则将 视为你已放弃劳动能力鉴定的申请，……”2012 年 5 月 31 日郭伟向移动公司 回信，内容为：“……看完后觉得此材料和观点与二中院及东城法院民事判决不 一致，所以我还是主张先履行法院终审判决，先签无固定期限劳动合同，解决 郭伟的生活、工作、医疗问题。至于以上材料的签署，恕不从命。……”2012 年 6 月 15 日，移动公司以郭伟来信中确定不进行劳动能力鉴定为由作出《终止 劳动合同通知书》，明确双方的劳动关系于 2011 年 1 月 31 日终止。 原审法院重审过程中，郭伟提交 2011 年 3 月 30 日北京大学第六医院多方 专家会诊结果摘要，诊断意见为精神分裂症，建议系统抗精神病药治疗。 郭伟提交 2010 年 7 月 14 日、7 月 29 日、8 月 16 日、9 月 16 日、12 月 15 日及 2011 年 1 月 14 日北京大学第六医院诊断证明书，诊断郭伟在 6 个月 医疗期内患有抑郁状态及抑郁症中度。郭伟认为随着该疾病发展,于 2011 年 3 月 30 日被诊断为“精神分裂症”，系精神病的一种，按照法律规定，故应适用 24 个月的医疗期。 移动公司认为郭伟在 6 个月内的医疗期内所患疾病为“抑郁状态和抑郁 症”，并非法律规定的“三种特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）”，故应按一 般疾病规定享受 6 个月的医疗期；如果郭伟提出延长医疗期，需要提出申请并 经其公司同意才能延长，故并非当然适用 24 个月的医疗期。经原审法院释明， 双方均不申请对郭伟的“抑郁状态和抑郁症中度”是否属于精神病以及郭伟的 医疗期起止时间进行司法鉴定。 【法院观点】 经原审法院释明，郭伟明确拒绝对其患有的“抑郁状态及抑郁症中度”是 否属于“精神病”进行司法鉴定，故原审法院对郭伟关于其应享有 24 个月的医 疗期的主张，不予采信，正确。 【律师点评】 本案是一个特别复杂的案件，看判决书可以看到，早在 2010 年 6 月份双 方之间即已经产生了争议，员工先后提出多次仲裁诉讼，公司在这个过程中， 亦曾经仲裁员工，这个案件应该是关于合同到期。 （二） 医疗期会“归零”，循环计算吗？ 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动 合同的时限。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 3 条规定： “企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工 作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。（一）实际 工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；（二）实际工 作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；”另外，部分地 区也有自己的医疗期规定，如：上海《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患 病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》。又如：《深圳经济特区劳务工条 例》---仅适用于非深圳户籍的员工。在这些地区，医疗期则参照当地的规定执 行。 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 4 条规定：医疗期三个 月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时问计算； 九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月累计病休时 间计算；十八个月的按二十四个月内累计病时间计算；二十四个月的按三十个 月内累计病休时间计算。根据《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期 的规定〉的通知》规定：医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应 享受三个月医疗期的职工，如果从 1995 年 3 月 5 日起第一次病休，那么，该 职工的医疗期应在 3 月 5 日至 9 月 5 日之间确定，在此期间累计病休三个月即 视为医疗期满。其它依此类推。 【案情简介】 2009 年 9 月 1 日，参加工作已有 6 年的张龙入职 A 公司，劳动合同期限为 2009 年 9 月 1 日至 2010 年 8 月 31 日。2010 年 3 月 7 日星期日，张龙在带全 家外出游玩中发生小车祸，张龙受轻伤，骨折，医院开具了病休证明，要求张 龙休假 3 个月，张龙于 2010 年 3 月 8 日向公司申请休病假。鉴于张龙受伤是 事实，公司同意了张龙的病假申请，张龙从 2010 年 3 月 8 日至 2010 年 6 月 7 日休病假。休完病假痊愈后，张龙又回公司上班。2010 年 7 月 28 日，公司人 力资源部门的李四在清理公司的劳动合同期限中，发现张龙的劳动合同即将到 期，经询问张龙部门领导，不想与张龙续签劳动合同。因此，李四提前一个月 通知张龙：公司不再续签，可第二天，张龙就拿着医院开的证明说心脏病犯了， 要再休息三个月的医疗期，张龙还说，他患病了就可以休病假享受医疗期。于 是，李四又糊涂了，李四不知道应该怎么办，他不知道张龙又生病了是否可以 再次享受医疗期，不知道能否终止与张龙的劳动合同？ 【案例解析】 案件中，张龙在本单位的工作年限为 5 年以下，实际参加工作年限为 6 年 （10 年以下），则医疗期为 3 个月，从其病休第一天开始，计算病假天数，并 且确定医疗期周期。病休开始第一天往后推 6 个月的最后一天即为医疗期周期 的截止日。因此，医疗期的计算周期为 2010 年 3 月 8 日到 2010 年 10 月 7 日。 如果在此周期内病假累计不满 3 个月，则属于医疗期未满，同时这个医疗期也 随之结束，计算办法“归零”，下一周期仍然要从张龙下一次病假时开始记录。 如果在此周期内病假累计满 3 个月（不问是否同一病因及是否一次还是多次请 病假及是当年度还是跨年度，只管病假累计期是否已满），则医疗期满，即使 其还未痊愈，在这一周期之内也不能再享受医疗期。其要享受医疗期的，只有 等到下一个周期后才可以。张龙病休 3 个月，病休到 2010 年 6 月 7 日，此时， 医疗期满。在 2010 年 10 月 7 日前，其无权再享受医疗期，因此，2010 年 8 月 31 日，公司可以终止与张龙的劳动关系。 （三）医疗期满继续请病假能立即解除吗？ 当职工医疗期满，治疗尚未终结。 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第 7 条规定：企业职工 非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由 劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。 被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、 退职手续，享受退休、退职待遇。 （四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？ 【案情简介】医疗期满后，用人单位以劳动者拒绝做劳动能力鉴定为由解除劳 动合同是否合法？ 小明 1991 年入职公司，2013 年突患精神疾病，从 2013 年 1 月 1 日起， 小明开始连续休 24 个月医疗期，2015 年 1 月小明的医疗期满，用人单位以 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定为由，要求小明去做劳 动能力鉴定，被小明拒绝。随后，用人单位以《违反和解除劳动合同的经济补 偿办法》第六条规定为由，解除了与小明的劳动关系，那么，用人单位的解除 行为是否合法？ 【分析】 一、本案中劳动者是否必须做劳动能力鉴定？ 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定：“企业职工 非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由 劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定”。 由此可见，只有在劳动者非因公致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的 疾病时，劳动者才应该去做劳动能力鉴定，而本案中，小明既没有因公致残， 更没有医生或医疗机构认定其患有难以治疗的疾病，那么，小明当然可以不做 劳动能力鉴定，用人单位强迫小明去做劳动能力鉴定是没有任何法律依据的， 小明拒绝合法合理。 二、未作劳动能力鉴定用人单位能否解除？ 本案中，用人单位依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规 定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、 也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本 单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发 给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患 重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医 疗补助费的百分之百”，解除了与小明的劳动关系，明显是不合法的。首先， 依据本规定解除的前提要做鉴定，小明根本就没有鉴定，怎么能解除？其次， 用人单位无法证明小明不胜任原工作；最后，用人单位即使能够证明小明不能 从事原工作，那么，用人单位也未给小明另行安排工作，用人单位的程序违法。 同时，依据《劳动合同法》第 40 条第 1 款规定：“劳动者患病或者非因工 负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排 的工作的，用人单位才可以解除与劳动者的劳动关系”，因此，本案中，用人 单位根本未履行法定程序，直接解除与小明的劳动关系，明显属于违法解除。 律师认为：本案中，用人单位在小明过了医疗期后，要合法解除小明，只 有先证明小明不能胜任原工作，并给小明另行安排工作后，小明依然不能胜任 工作的，用人单位才能解除与小明的劳动关系，支付经济补偿金，并按照规定 支付相应的医疗补助费。如果用人单位未按照上述程序解除的，则当然属于违 法解除，用人单位要承担违法解除的赔偿责任。 （五） “不胜任工作”如何证明？ 【案情简介】工作中弄虚作假，是否属于不胜任工作？ 王小姐属于一医药代表，在自己的销售报表中，为了获得高额的佣金，进 行了虚假的陈述。在获得佣金之后，这一行为被企业审计出来了。企业认为王 小姐作为医药代表，采取这种行为侵害了企业的利益，遂以王小姐不能胜任工 作为由，对其进行了辞退。王小姐不服，申请仲裁。最终仲裁决定王小姐的行 为违反了职业道德，虽然不属于不胜任工作的表现，但是其行为本身失去了作 为医药代表的意义，损害了企业的利益，故裁决企业的辞退行为固然对王小姐 的行为性质认定错误，但辞退行为并无不当，从而驳回了王小姐的申诉，维持 了企业的辞退行为。 【律师分析】 本案中王小姐的表现明确属于一种欺诈企业的行为，而且其欺诈的目的在 于侵占企业的财产。这种行为属于一种严重的违纪行为，企业在规章制度中， 应当将这种行为定性为一种严重违反企业规章制度的行为，并进而约定辞退的 权利。这样的话，发现这种行为，辞退员工是不需要付经济补偿金的。但是如 果认定这种行为属于不胜任工作的行为，则辞退之后还需向员工支付经济补偿 金。所以本案中，企业在认定王小姐的行为性质时，确实存在一定的失误。所 幸仲裁决定还是本于实际情况，支持了企业的行为。 【综论】 不胜任工作，作为一种对员工工作行为表现的认定，需要企业尽到自己的 举证责任。这种举证责任，不能通过其直接上司的口头认定得出结论，而需要 要有具体的规定，具体的工作表现，甚至具体的数字来认定才行。 具体来说，不能胜任工作的认定结论，需要以下几个方面的支持： 1、企业的规章制度规 企业在规章制度中，应当对不胜任工作着一模糊性的法律概念，基于自己 企业的实际情况，作出细致性地表述，要具体罗列出哪些行为属于不胜任工作 的表现，有了这个，对于后期对不胜任工作的认定，会有很大的帮助。 2、对员工的考核结论 不胜任工作，需要有员工的考核结论作为依据，而且这一考核结论需要对 员工进行告知方可。没有告知的考核结论是没有法律效力也没有证明效力的。 员工可以不认可考核结论，但是企业不能不告知员工考核结论。 3、员工工作中表现的具体罗列 对于员工不胜任工作这一结论，需要从员工的工作表现中具体体现。所以 企业要对员工的工作表现做一个概括性的表述，这一表述要体现出员工的哪些 行为，使企业认为不能胜任工作。这些表现无需员工认可，但是企业应当进行 总结，以求在后期仲裁或者沟通的过程中。使企业的不胜任工作这一结论，能 够足够的实际表现支持。 4、员工的主管表述 这一证据虽然不足以作为凭据， 却可以影响中立者对员工工作表现的评定 和判断。 5、客户的投诉记录 员工工作不能胜任工作时，一般情况下，也会受到客户的投诉。对于这些 投诉记录，企业需要保存完整，以备证据之用。 （六）不胜任“调岗”如何保证“合理性” 根据《劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提 前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的；…”虽然上述规定是关于劳动合同解除的情形，但从该条 规定可以看出，劳动者不能胜任工作，用人单位有权单方调岗。 需要说明的是，虽然用人单位有权单方调岗，但却不能单方随意调岗。此 处的调岗应当遵循合理性原则，并且应当与能否胜任工作的情形相匹配。一般 而言，判断调岗是否遵循合理性原则主要看三个方面：工作难度、岗位职级和 薪酬待遇。 【分析】 从工作难度来看，调岗后的工作难度应当比调岗前要相对容易一些，这样 原本因为能力问题不能胜任工作的员工，在正常情况下才有可能胜任新岗位的 工作。否则，如果调岗后的工作年度比调岗前还要大，原本因为能力问题不能 胜任工作的员工，在调岗后更加无法胜任工作，这无异于是通过调岗变相解除 劳动合同，这既不符合调岗的立法本意，也不符合常理。 从岗位职级来看，调岗后的岗位职级不应比调岗前低太多，否则同样违反 合理性原则。比如总经理不能胜任工作，可以调岗至副总经理，部门经理不能 胜任工作，可以调岗至部门主管，但如将总经理直接调岗至普通员工，则无异 于是通过调岗变相逼迫总经理自动辞职，这种调岗的合理性在司法实践中很有 可能不被认可。 从薪酬待遇来看，虽然法律没有规定调岗可以一并调薪，但是易岗易薪、 岗变薪变的原则在此应当同样适用。原因在于，劳动者的薪酬待遇应当与其为 用人单位所做的贡献直接相关，在劳动者的工作难度和岗位职级均降低的情况 下，劳动者为用人单位所做的贡献自然也相应减小，而与贡献直接相关的薪酬 待遇自然也应相应减少。 反之，如果劳动者的工作难度和岗位职级均降低，薪酬待遇却没有任何变 化，则对其他员工不公平：对于调岗前相同职级的员工而言，比自己工作难度 低、岗位职级低、所做贡献小的员工竟然和自己领取相同的薪酬待遇，这明显 不公平；而对于调岗后相同职级的员工而言，在工作难度、岗位职级和所做贡 献均大致相同的情况下，被调岗的员工却比自己领取更高的薪酬待遇，这同样 不公平。 但需要说明的是，岗变薪变、易岗易薪同样应当遵循合理性原则，调岗后 的薪酬待遇应当与调岗后的工作难度、岗位职级和所做贡献相匹配。如果总经 理由于不能胜任工作被调岗至副总经理，但是薪酬待遇却由总经理的水平直接 调整为普通员工的水平，这同样有变相逼迫劳动者自动辞职的嫌疑，这种岗变 薪变的合理性在司法实践中同样很有可能不被认可。 （七）第二次不胜任如何证明？ 【案情简介】公司认为员工不胜任工作 两次调岗后开除劳仲委最终裁决恢复劳 动关系 李先生是一家信息技术公司的运营总监，与公司签订了自 2010 年 2 月 18 日起的无固定期限劳动合同，约定年薪为七十余万元，收入颇丰。 随后，在 2011 财政年度绩效评估中，公司向李先生的客户收集反馈意见 时，得到的多为负面反馈，于是公司认为李先生未达到运营总监的职务要求， 不能胜任工作。所以，公司在 2011 年 9 月给李先生和多位员工发送了一封电 子邮件，信中称：“为了从技术入手，更好地管理公司，公司将调整 ms 团队 ……我们希望你们都能意识到这只是一个简单的部门调整”，然后公司按照邮 件的描述，将李先生调到 is 部门。后来，公司又启动了 2012 财政年度的绩效 考评，考评结果认定李先生仍未按照总监的岗位描述和要求展开工作。于是， 在 2012 年 6 月 6 日，公司以李先生依然不能胜任工作为由将其解雇，并支付 了一笔 8 万元的金额。 李先生认为自己完全胜任总监的工作，不同意公司的处理办法，认为公司 只是寻找借口裁员。在于公司沟通未果之后，李先生于 2012 年 6 月 14 日向劳 动人事争议仲裁委员会提出申请，要求恢复与公司的劳动关系。 仲裁庭审中，公司提交了 2011 财政年度绩效评估表、调整 ms 团队的电子 邮件和 2012 财政年度绩效评估表，主张李先生不能胜任原工作，而且经过调 岗后仍不能胜任工作。对于公司提交的证据，李先生认可 2011 年和 2012 年绩 效评估的程序和时间，但是认为评估结果被篡改，而且与自评部分和主管评语 内容相矛盾。而 2012 年绩效评估的评语时间与考核结束时间矛盾，有程序违 规之嫌。对于电子邮件，李先生认为那只是一封普通的通知，只是两个部门之 间的重组，并不涉及员工调岗。除了上述证据，公司未能提出其他证据进行佐 证。 仲裁员经过审理后认为，公司虽然主张李先生在 2011 财政年度的绩效评 估为“低于预期”，系不胜任工作，但主管评语对李先生的工作给予肯定，评 估结果与主管评语相矛盾，缺乏说服力。其次，依据公司提供的 211 年 9 月 7 号的电子邮件显示，该次调动并非针对申请人一人，而是“一次简单的部门调 动”，邮件中也只字未提李先生不胜任工作，字里行间体现一种美好的展望。 另外，公司启动的 2012 财政年度的绩效考评，其考评结果早于评估结束之日， 显然有违程序规定。 【裁决结果】 综合上述意见，仲裁员最终裁决：一、公司与李先生恢复劳动关系 ;二、公 司支付李先生自 2012 年 6 月 14 日至恢复劳动关系之日的工资。 【律师点评】 这是一起公司单方面解雇员工的案例，公司以“劳动者不能胜任工作，经 过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由与李先生解除劳动关系，该 纠纷的关键在于公司据以解除劳动关系的理由是否恰当合法，如果公司的行为 不合法，则李先生可以选择要求经济赔偿金，也可以选择要求恢复劳动关系。 此类案件的争议焦点有： 一、员工是否不能胜任工作? 公司如果按照劳动法第四十条第二款与劳动者解除劳动关系，则必须先证 明员工不能胜任目前的工作，该事实的举证责任在公司身上，所以公司需要有 客观的材料能证明员工不能胜任工作，而不是依靠一些主观地评价或评语。该 案中，李先生的工作表现并无差强人意的地方，其主管也给予肯定的评价，所 以公司主观地认定李先生不能胜任工作，自然无法被仲裁员采信。 二、公司是否为员工安排了调岗? 公司在确认员工不能胜任工作后，必须为员工提供培训或者调整新的工作 岗位。如果是工作岗位的调整，则必然有工作内容的调整，假如只是单纯地工 作地点变动，或者只是上级领导变更，一般不会被认定为是新的工作岗位。该 案中，公司用电子邮件通知员工后，安排李先生从 ms 部门到 is 部门，但是工 作上并没有实质的变更，而且邮件中公司还声明“这只是一个简单的部门调 整”。所以，仲裁员倾向于认定这不是一次工作岗位的调整。 另外，假如按照劳动法第四十条第二款与劳动者解除劳动关系的，公司应 该提前三十天或者支付一个月工资后，才能与劳动者解除劳动关系。该案中， 公司主动解雇了李先生后，虽然也支付了一笔 8 万元的钱，但是却没告知钱款 的用途，自己也无法说明 8 万元具体是哪些费用组成的，这种做法不妥。 （八） 公司搬迁一定属于“客观情况发生重大变化”吗？ 企业搬迁是劳动关系处理的敏感时期，特别是对于搬迁职工的经济补偿， 是大家比较关注的问题。当企业搬迁时，是否应向员工支付经济补偿？反过来 讲，企业支付了经济补偿，是否就可以解除劳动合同？对这些问题也应具体情 况具体分析。 【案情简介】 在上海某区的一家外资集团下属的 A 公司的“喷漆车间”和“移印车间”， 由于环境污染原因，被环保部门责令整改。因此，A 公司计划于 2011 年 9 月 1 日把两个车间整体搬迁到苏州，并于 7 月 24 日出台了针对两个车间共计 368 名员工的安置方案：一是随车间一起迁到苏州工作，有补贴、奖励等待遇；二 是留在原公司调整到其他岗位工作。方案公布后，员工对 A 公司的安置方案极 为不满，当天就提出：与 A 公司解除劳动关系，同时要求公司支付经济补偿金。 2011 年 7 月 25 日上午，300 多名公司员工停工并封堵了公司的厂区大门。 员工坚持要求解除劳动关系并支付经济补偿金；公司坚持“要么到苏州工作、 要么留在原公司调整到其他岗位工作，自己离职不支付补偿金”的意见。由于 双方不能达成一致，在员工和公司管理层的协调会上，甚至发生了肢体冲突。 7 月 29 日，矛盾全面升级，员工再次封堵了 A 公司的所有大门及道路，不 准车辆和人员进出，致使全公司 5000 多名员工被迫停工。7 月 30 日、31 日劳 资双方继续僵持，全公司停工。 8 月 5 日下午 3 点，在区劳动部门、区总工会、开发区管委会等的主要领 导的参与下，劳资双方经过多轮协商达成协议：离职员工按《劳动合同法》第 四十条第三项解除劳动合同，按（N+1）标准向劳动者支付经济补偿金，并于 2011 年 8 月 8 日办理解除劳动合同的手续。至此，历时两周，因 A 公司两个 车间搬迁到苏州而引发的群体性突发事件得到了圆满解决， 368 名员工高高兴 兴地拿到了经济补偿金共计 310 万元。 【案情简介】 同为该集团公司下属的 B 公司因其租借开发区的厂房将于 2012 年 3 月到 期，由于该开发区产业结构调整，到期后将不再续约，B 公司将计划整体搬迁 至同区的另一个镇。公司于 2011 年 11 月 29 日公布了安置方案。2011 年 11 月 30 日上午，因部分不愿意随迁到另一个镇的员工对方案不满，主要集中在搬 迁后上下班乘坐班车时间是否计算为工作时间以及离职是否给予经济补偿方面 有争议，继而发生了 200 多名员工拥堵厂门的群体性事件。 在区政府各职 能部门的主导下，经过劳资双方协商，从国外赶过来的集团公司董事长亲自宣 布了新的搬迁方案，上下班途中的交通时间补贴增加至 1 小时，但不愿意随迁 的员工解除劳动关系没有经济补偿金。12 月 7 日，公司恢复了正常工作秩序。 期间有 94 名员工主动提出离职，提出离职的员工没有得到经济补偿金。 【问题】 为什么同在一个区的该集团下属的企业，A 公司员工不随公司搬迁，公司 需支付经济补偿，而 B 公司员工不随公司搬迁，公司却无需支付经济补偿？ 企业搬迁是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行？如果属于的话，那么员工不去，即视为经用人单位与劳动 者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，公司解除劳动合同，就应支付经 济补偿；如果不属于的话，那么员工不去，就属于不服从公司正常调动，公司 可按规章制度对违纪员工进行处理。 《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳 动合同：……（二）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳 动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协 议的……” 什么是“客观情况发生重大变化” “客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法 履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括导致经济 性裁员的客观条件。不过考虑到实际情况和立法意图，并非所有企业搬迁都适 用解除的规定，而是工作地点发生重大变化、且导致劳动合同无法履行的搬迁， 才可适用此条规定。 根据有关部门的政策口径，若企业在不同城市内的搬迁，一般应被认定为 “客观情况发生重大变化、劳动合同不能履行”。所以 A 公司搬到苏州，根据 有关部门的政策口径，企业从本市搬到外省市的，作为客观情况发生重大变化。 员工不愿意去，那就是双方变更劳动合同无法达成一致，单位可以解除劳动合 同，但应支付经济补偿。当然，如果员工愿意去，那就是双方就变更劳动合同 达成一致，单位可以不支付经济补偿。员工一定要求支付经济补偿，也是没有 法律依据的。 但是公司在本市行政区域内搬迁则情况不同。据了解，本市劳动争议仲裁 一般把握的尺寸是：企业在市中心区内搬迁，不作为客观情况发生重大变化， 即劳动合同可以正常履行。企业从中心区搬到郊区，或从郊区搬到郊区，凡是 明确安置方案（如安排班车、发放交通费、推迟到岗时间等）的，也不作为客 观情况发生重大变化，即员工应当继续履行合同；未明确安置方案的，则作为 客观情况发生重大变化。 B 公司从金桥搬到祝桥，属于从郊区搬到郊区，但是公司安排了班车并缩 短了工作时间，并未致使原劳动合同不能履行，员工不愿意去却要求经济补偿 没有道理。当然，这只是一般情况下的参照标准，企业搬迁是否属于客观情况 发生重大变化，关键还是看搬迁是否致使劳动合同无法履行。员工愿意去还要 求经济补偿更没有道理。对于部分员工的不合理要求，有关部门是不支持的。 总之，关键还是结合具体情况，综合判断劳动合同履行过程中，是否发生 了不可抗力或出现致使劳动合同无法履行的情况。 （九）岗位撤销、部门撤销属于“重大变化”吗？ 【案情简介】岗位撤销是否属于“客观情况发生重大变化” 李女士于 2003 年 11 月 27 日入职东莞某食品有限公司工作，任会计部文 员，双方有签订劳动合同，最后一次合同期限为 2008 年 12 月 1 日至 2011 年 11 月 30 日，约定劳动报酬初始月工资为 2400 元，未约定其他绩效薪酬或奖 金。2009 年 4 月 15 日，李女士被东莞市人民医院诊断为慢性肾炎，出院医嘱： 避免肾毒性药物，门诊随诊。2009 年 10 月 22 日，该食品公司向李女士发出 解除劳动合同通知书，以公司组织架构调整为由将于 2009 年 10 月 30 日与李 女士解除劳动合同。李女士不服，遂向东莞市劳动争议仲裁院某劳动争议仲裁 庭提起劳动仲裁，要求食品公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金及其他项 目。 李女士认为，被诉人食品公司在申诉人患病期间且还能胜任工作的情况下 以公司架构调整为由违法单方解除劳动合同，且解除劳动合同的理由不充分， 申诉人离职后，工作只是有所调整，并非被诉人所述申诉人所在岗位随之发生 变化以至于消失，也不构成所谓的客观情况发生根本性变化。 被诉人食品公司辩称，被诉人解除与申诉人的劳动合同并未违反法律规定。 2009 年 8 月，被诉人经营情况发生变化，撤销销售部。同年 10 月，申诉人所 在部门财务会计部因业务量减少进行组织架构调整，撤销助理会计主任、会计 文员、成本主任等岗位，现该部门由原来 16 个岗位调整为 12 个，因此构成客 观情况发生根本性变化。 仲裁庭认为，用人单位根据自身的经营情况、发展战略可对业务部门进行 科学合理的组织架构调整，即从新定编、定岗、定员，而企业定员一般遵循精 简、高效、节约为目标。本案中，被诉人因业务量减少，对财务会计部进行组 织架构调整，在经过科学定编定员后撤销了申诉人等岗位，致使双方签订合同 时所依据的客观情况发生重大变化，申诉人的疾病只须门诊治疗，无须停工治 疗，并不在法定的医疗期内，故被诉人解除申诉人的劳动合同符合《中华人民 共和国劳动合同法》第四十条的规定。故，裁决被诉人按照申诉人的月工资、 工作年限支付申诉人一倍的经济补偿金。 李女士不服仲裁裁决，向东莞市第一人民法院提起诉讼。 【一审判决结果】 东莞市第某人民法院于 2010 年 2 月 26 日作出一审判决，认为本案争议焦 点在于食品公司是否违法解除劳动合同。由于原、被告均承认因食品公司销售 部门变动致使财会部门工作内容造成影响，且双方提供的“财务及会计部岗位 表”也显示原告离职前后该部门确实发生架构及人员岗位调整，调整后高级文 员（材料核算）岗位已不存在。因此，本院对食品公司主张“劳动合同订立时 所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”的事实予以确 认。据此，一审法院作出了与劳动仲裁庭一致的判决。 律师认为，因岗位调整或岗位撤销而发生劳动争议，是许多企业都会面临 的常见问题。作为用人单位来讲，应充分了解与此相关的实体法律规定和程序 性操作事项。 用人单位在使用《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，与劳动者解 除劳动合同时，首先要弄清何为“客观情况发生重大变化”。劳动法对此没有 作出明确规定，对于《劳动合同法》所说的“客观情况发生重大变化”，原劳 动部在《关于/SPAN中华人民共和国劳动法若干条文的说明》（劳办发 [1994]289 号）中解释为，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分 条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转换等；从现行审 判实践看，除了不可抗力等企业无法避免的情况外，企业主观、科学的调整经 营决策，也是可能被认定的。 在本案中，食品公司以部门调整后原岗位不存在为理由解除劳动合同，审 判机关认为这是企业经营自主权的体现，是属于《劳动合同法》第四十条规定 的“客观情况发生重大变化”的。 《劳动合同法》第四十条第（三）项同时规定：“劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商， 未能就变更劳动合同内容达成协议的。”严格按照该规定，在客观情况变化且 导致原来的劳动合同无法继续履行的前提下，用人单位还不能直接解除劳动合 同，需要与劳动者协商，协商的内容一般是给劳动者安排其他的岗位，在协商 不能的情况下，才可以解除劳动合同。 因此，严格而言，如果用人单位未履行上述义务，即没有经过协商变更程 序，那么劳动合同的解除是不能成立的。只是现行审判思路认为，客观情况重 大变化已经构成，企业一般都是不会再留人的，如果仅因协商程序在形式上缺 失就认定违法解除，对企业而言责任太重。 综上，律师提示：当企业出现了“客观情况发生重大变化，致使原劳动合 同无法履行”的情况后，用人单位据此解除劳动合同应符合以下程序： （1）必须是当事人协商后不能就变更劳动合同达成协议的，也就是说，必 须经过协商变更程序； （2）必须提前 30 天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个 月工资； （3）应当向劳动者支付经济补偿金。 【案情简介】部门撤销是否属于“客观情况发生重大变化” 王某于 2009 年 4 月 10 日进入某医药保健公司从事医药销售工作，双方签 订了期限自 2009 年 4 月 10 日至 2010 年 4 月 9 日止的劳动合同。合同约定王 某担任普药事业部医药代表。2010 年 4 月 10 日，双方续签了为期三年的劳动 合同，王某岗位调整为患教部门患教主管，每月工资为 12000 元，另有绩效奖 金。同时，合同约定王某工作内容为通过医生的引导及第三方活动告知患者用 药、治疗、保健的知识，并推广公司药品，最终达到创造品牌价值的目的。 2012 年 10 月 10 日，公司召开全体员工大会，在会议上，公司总经理宣 布，公司根据法律关于不得直接向患者销售，禁止一切和患者直接接触的行为 的规定，决定进一不规范经营，将调整产品线组织结构。因王某所在患教部门 直接与患者接触，公司决定于 2012 年 12 月 1 日起取消患教部门。次日，公司 以书面形式通知王某，称可向其提供专职销售岗位，工作地点、工作时间及工 资标准不变，希望王某可以接受。王某当日即恢复公司，拒绝接受该岗位，并 提出希望面试市场部经理岗位，公司表示无法安排。2012 年 10 月 31 日，公 司书面通知王某于 2012 年 11 月 31 日解除劳动合同，解除理由为“客观情况 发生重大变化，致使原合同无法继续履行，双方协商变更劳动合同无法达成一 致”。2012 年 12 月 5 日，公司通过银行转账形式支付王某解除劳动合同经济 补偿 42000 元。王某不服，遂申请劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动 合同的赔偿金。 【争议焦点】 公司取消王某所在的患教部门是否属于客观情况发生重大变化？ 劳动者认 为，在本人的日常工作中经常要解除医疗机构的医护人员及患者，通过这些人 员的解除来达到推广公司产品及品牌的目的。公司虽然对本人计发销售提成， 但未设定销售指标，本人的主要工作还是推广公司的品牌。虽然法律规定，不 得直接对患者进行销售，禁止一切和患者直接接触的行为，但公司取消患教部 门仅仅是经营战略、组织模式的改变，是为了规避未来可能面临的相关调查。 因此，公司取消劳动者所在部门并不属于客观情况发生重大变化。 公司认为，根据 2012 新的法律规定，不得直接对患者进行销售，禁止一 切和患者直接接触的行为。因王某担任患教主管，直接面对患者，难免会涉及 产品销售，容易导致政府监管部门的处罚，故公司产品线组织架构，取消患教 部门，这当然属于客观情况发生重大变化。公司已向王某提供了专职销售岗位， 但王某拒绝接受，提出希望面试市场部经理岗位，可见其接受公司取消患教部 门的决定。因此，公司在王某不接受岗位变更的情况下接受劳动合同是合理合 法的。 【裁决结果】 仲裁庭经审理后认为：公司取消王某所在部门和岗位属于客观情况发生重 大变化的情形，因公司与王某协商变更工作岗位不成，公司据此提前三十日通 知王某解除劳动合同与法有据，并无不当。 【分析点评】 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应履行。但在劳动合同 的履行过程中，难免会由于种种情形导致劳动合同无法继续履行，但该情形是 否属于法律规定的客观情况发生重大变化，则应当按照实际情况具体分析。
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5-辞职提前通知可用年休假冲抵吗
辞职提前通知可用年休假冲抵吗？ 案由: 两周前我向所在公司提出了辞职申请，适逢我还有两周的年休假没有休完，因此我向公 司提出后面两周算我休假，同时承诺会在此之前为公司办理完一切交接手续。然而，我的 要求却被公司无端地拒绝了。根据劳动法规定，作为劳动者，我辞职只需提前 30 天通知公 司即可，我的此项义务已经履行；然而，身为劳动者，我还有休假的权利，公司也无权予 以剥夺。希望贵刊给予指点和帮助。 案例分析: 您的这一问题很具有普遍性，即将结束聘用关系的用人单位和劳动者经常会在很多问题 上发生摩擦、引发争议。然而，即便是特殊的雇佣期间，它依然受到法律的调整，双方曾经 达成的约定和协议也仍然有约束力。因此，在这个所谓的特殊阶段，解决争议的依据和化 解矛盾的方法并没有什么特殊性。 其实您的分析完全是正确的，作为劳动者，他既有解除合同前的通知义务，同时也有享 受年休假的权利，但问题是两者之间并不存在直接的联系。员工在履行了提前通知的义务 后，并不表示其在最后的 30 天内能够随意安排自身的工作计划，作为一名员工，他依然受 到用人单位的行政管理和工作调度。如果说在一般的聘用期间，用人单位可以依据具体的 工作情况核准员工的休假申请，那么在最后的 30 天聘用期内，用人单位的这一权利也依然 存在并没有被剥夺。对于由于特殊的工作需求而未享受休假的员工，双方可以约定采取其 他方式予以补偿。 然而，如果作进一步分析，本案的焦点其实并非公司有无权利核准您的休假而是其是否 滥用了这项权利。根据您的陈述，您公司对您的休假申请采取了无端拒绝的方式，那么这 就是它滥用权利的表现。权利的滥用必然会导致支出更大的代价，其实是损人损己。因此， 我们建议您继续与公司协商一次，要求其明确告知不批准您休假的理由，如果公司确因您 的工作交接等原因无法安排您休假，那么希望您能给予配合；如果公司仍然一意孤行侵害 您的休假权利，那么您可以通过各种申诉和投诉机制保护自己的权益。
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7-单位实行计件工资制度如何计算加班加点工资
单位实行计件工资制度如何计算加班加点工资? 「案例」 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工时工作制 和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。李某一般每月工资 为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。有一段时间，公司由于需要赶制一批时装， 在李某已经达到规定的工作时间的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休 息日加班。过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准，并据 此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急公司之所急， 工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该以每月 1600 元为基数计算 加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。为此，李某向有关机构咨询，希望了解 公司的做法是否合理，应该如何确定她的加班工资计算基数。 「评析」 李某所在公司的做法是错误的。关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工 资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489 号）第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的岗 位，计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和支付 加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件工资的劳动者 在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定 工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。李某所在公司对李某实行的是计件工 资制度，但是在发放加班工资时，却改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定 计算基数时，不顾李某工作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减 少其加班工资，更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计 件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。
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6-辞职也能获得经济补偿金
辞职也能获得经济补偿金 王某与世纪公司于 1998 年建立劳动关系，世纪公司聘用王某为该公司人力资源部主管 ， 月工资 8000 元。2002 年 1 月起因公司经营不善，每月仅发放王某工资 1500 元。2002 年 4 月 初王某以世纪公司长期拖欠工资为由提出辞职，并要求世纪公司在为其办理离职手续时全 额补发工资、支付经济补偿金。双方为此产生争议，世纪公司在法院当庭辩称因王某属于自 行辞职，故其无权向公司追索经济补偿金。 案例评析：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五 条之规定：用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的、克扣或者无故 拖欠劳动者工资的，迫使劳动者提出解除劳动合同，用人单位应支付劳动者的劳动报酬和 经济补偿金，并可支付赔偿金。法院据此判决世纪公司按原工资标准向王某补付工资，同 时按王某的工作年限向其支付解除劳动合同的经济补偿金。 提示：我们都知道，如果用人单位适用《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条之 规定与劳动者解除劳动合同的，用人单位负有向劳动者支付经济补偿金的法定义务。那么 劳动者提出与用人单位解除劳动合同，用人单位是否还负有上述给付义务呢？依据劳动部 《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单 位可以不支付经济补偿金。但此规定不能一概适用，因为如果系用人单位违约在先、导致劳 动者被迫辞职的，用人单位不仅不可免除给付经济补偿金的义务，同时还负有相应赔偿义 务。
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10-公司强制放假工人告上法庭
公司强制放假 工人告上法庭 专家析案： 蓬江区法院李法官：本案的争议焦点是被告的行为是解除劳动合同还是终止劳动合同。 为何法院没有支持员工的诉讼请求呢？因为被告已明确表明双方的合同期满后劳动关系即 终止，且补足员工工资，被告做法欠妥，但并不能得出其要提前解除劳动合同的结论。 用人单位在合同期满前一个月通知劳动者，最后一个月不用上班，这一行为是否提前解 除劳动合同？41 名劳动者与用人单位为此产生争议，诉至法院，蓬江区人民法院近日作出 判决，认定双方是终止劳动合同，驳回 41 名原告要求补偿金的诉讼请求。 合同期满前通知工人放假 原告金某等 41 人于 2003 年 6 月 30 日前均在某水暖器材有限公司工作。双方签订《劳动合 同》时约定，合同期从 2003 年 7 月 1 日至 2004 年 6 月 30 日止，工资以月薪制计算。 2004 年 5 月 27 日，该公司向金某等员工发出《劳动合同终止通知》，称决定从 2004 年 7 月 1 日起合同期满不再与原告续签合约。次日，金某等人被告知全部放假，不用上班。后来， 该公司向金某等人以银行存款方式支付每人 400 元。 金某等以公司提前解除合同，要求给付劳动补偿金为由，向江门市蓬江区劳动争议仲裁 委员会申请仲裁。被该委员会于 8 月 9 日裁决驳回其诉求。金某等对仲裁不服，向法院提起 诉讼。 法院判决：驳回原告请求 蓬江区法院经审理认为，原、被告签订的《劳动合同》是双方当事人在平等自愿的基础上 订立的，被告在双方签订的劳动合同期限届满前一个月通知原告在劳动合同期满后不再续 签劳动合同的做法并无不当。 被告在通知原告不再续签劳动合同后，要求金某等放假且只发放 400 元工资，此做法 欠妥，但在金某等要求下，已在 7 月初补发原告 6 月份的工资收入，原告并没因此而受到 工资收入的损失。故被告的行为并没有提前解除与原告劳动合同的故意，原告主张被告提 前解除劳动合同而请求支付劳动补偿金及额外经济补偿金的诉讼请求，证据不足，理由不 充分。
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14-劳动者学历造假被辞退单位是否需要支付经济补偿
劳动者学历造假被辞退单位是否需要支付经济补偿 当前，一些求职者为了迎合用人单位的需求而在个人简历上乱做文章，殊不知这样将 会导致签订的劳动合同无效，进而使自己的权利得不到有效保障。近年来，由于劳动者的 简历作假而导致的劳动争议数量也日益增加。劳动者如果伪造假文凭而求职成功，用人单 位是否可以解除劳动合同？用人单位因此而解除劳动合同是否需要支付经济补偿？ 【典型案例】 电视大学专科学历的彭先生在向上海某机械有限公司（以下简称“公司”）提交履历时 弄虚作假，使自己摇身成了上海财经大学本科毕业生。2005 年 11 月，彭先生成功应聘入该 公司担任营业部部长，月薪人民币 8000 元。2007 年 9 月，公司发现后，以彭先生申报的履 历有假、所提供的上海财经大学本科学历是伪造的为由解除了与彭先生的劳动合同。2007 年 9 月，彭先生向所在区的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付 1.2 万余元作为 解除劳动合同的经济补偿。 2008 年 1 月，劳动争议仲裁委员会作出裁决，由公司向彭先生支付解除劳动合同经济补 偿金 1.2 万余元。公司不服诉至法院，称彭先生 2005 年应聘时向公司提供虚假学历，致使 公司与其签订待遇优厚的劳动合同。公司依法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。 【法院判决】 一审法院经审理，判决对彭先生要求公司支付 1.2 万余元解除劳动合同经济补偿金的请 求不予支持。彭先生不服，向二审法院提起上诉。二审法院认为，用人单位与劳动者订立劳 动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，用人单位有权了解劳 动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。经查证，彭先生向公司提供 的确为假文凭。因此，公司以彭先生隐瞒真实学历，双方签订的劳动合同无效为由解除劳 动关系，在此情况下无须向彭先生支付任何经济补偿。 【案例评析】 求职过程中，简历作假主要体现在两个方面，一是伪造学历，二是虚构经历。所谓学历 作假，一般是指低端劳动者没有学历而伪造学历、低学历而伪造高学历、此学历而伪造彼学 历等；所谓虚构经历，一般是指中高端劳动者没有某种经历或经验而进行虚构。本案是一 起典型的由于劳动者的简历作假而导致劳动合同无效的案例。 什么是劳动合同无效 劳动合同无效是指用人单位和劳动者所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事 人预期的法律后果。 哪些情形会导致劳动合同无效 根据《劳动合同法》第二十六条第一款之规定，有下列三种情形之一的，劳动合同无效或 者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订 立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3） 违反法律、行政法规强制性规定的。此外，如果是劳动合同部分无效的，不影响其他部分效 力，其他部分仍然有效。 用人单位和劳动者在签订劳动合同过程中，均负有缔约告知义务。缔约告知义务，是指 劳动合同订立过程中，用人单位和劳动者依法承担相互如实告知必要信息以满足需求的义 务。根据《劳动合同法》第八条之规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作 内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其 他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 如果违反了缔约告知义务，则可能构成欺诈，“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚 假情况，或故意隐瞒实情，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。 在本案当中，彭先生应聘时向公司提供伪造的上海财经大学的本科学历，致使公司与其 签订待遇优厚的劳动合同，可以认定彭先生的行为构成了欺诈。因此，在本案中，彭先生 与公司签订的劳动合同无效。 劳动合同的无效由谁来确认 根据《劳动合同法》第二十六条第二款之规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的， 由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 劳动合同确认无效，劳动报酬如何确定 根据《劳动合同法》第二十八条之规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用 人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动 者的劳动报酬确定。 劳动合同认定无效后有何法律后果 劳动合同被认定无效的，可能产生两大法律效果，一是劳动合同的解除，二是赔偿责任 的承担。 1.劳动合同的解除 根据《劳动合同法》第三十八条第一款第五项、第三十九条第五项以及第四十六条第一项 之规定，如果是用人单位的原因导致劳动合同无效的，劳动者可以随时解除劳动合同，而 且此时用人单位需要按照法定标准向其支付经济补偿；如果是劳动者的原因导致劳动合同 无效的，用人单位也可以随时解除劳动合同而不需支付任何经济补偿。 在本案中，公司可以与彭先生解除劳动合同，而不需支付经济补偿。 2.赔偿责任的承担 根据《劳动合同法》第八十六条之规定，劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的， 有过错的一方应当承担赔偿责任。 因此，在本案中，假设公司能够证明彭先生给其造成损害的，还可要求其承担赔偿责任。 律师答疑 问：企业与员工劳动合同中没约定违约金，员工辞职企业还要付违约金吗？有何依据？ 答：《劳动合同法》只允许在两种条件下约定违约金，第一是由用人单位为劳动者提供专 项培训费用进行专业技术培训而进行服务期约定的，第二是双方当事人有竞业限制约定的 除了上述两种情况外，法律不允许用人单位与劳动者在劳动合同当中约定对劳动者的违约 金。 问：我在一家企业工作，与该企业直接签订劳动合同，去年 7 月份，在我在该企业工作 差 2 个月就要满 10 年的时候，该企业对我说，或者合同期满不再续签，或者我与一家劳务 派遣公司签订劳动合同，作为劳务工，在该企业继续工作。在此情况下，我只能选择与劳 务公司签订劳动合同，作为劳务工继续留在该单位，在原来的岗位上继续从事原来的工作 请问，是不是可以认定我与该企业而非劳务公司存在劳动关系？ 答：劳务派遣，是由派遣公司与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工， 使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，劳务派遣是一种特殊的 用工方式。 你与派遣公司签订劳动合同后，虽然你仍然继续留在该单位，在原来的岗位上继续从事 原来的工作，但是现在合同主体变了，实际上你与派遣公司之间形成了劳动合同关系，而 不是你与该企业之间存在劳动合同关系。 问：员工在操作过程中由于自己失误给公司造成经济损失，员工应该承担什么责任?是否 要赔偿。 答：《上海市企业工资支付办法》第二十二条规定“劳动者因本人原因给单位造成经济损 失，用人单位依法要求其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者 当月工资收入的 20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。” 所以，如果能够证明确实是由于劳动者的失误给公司造成损失的，公司可以要求劳动者 赔偿。如果需要从员工工资中扣除赔偿费的，有两个限制，一是扣除的部分不得超过员工 当月工资收入的 20%，另一个限制是扣除后的剩余工资不得低于上海市规定的最低工资标 准。 问：用人单位与劳动者于 2007 年 12 月解除劳动关系，劳动者到 2008 年 6 月 18 日才因经 济补偿问题申请劳动仲裁，适用 60 天还是 1 年的仲裁申请时效呢？ 答：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁 的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算， 但是该法自 2008 年 5 月 1 日起施行。因此，用人单位与劳动者于 2007 年 12 月解除劳动关 系的话，那么申请仲裁的时效是 60 天。
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19-企业有加班加点决定权吗
企业有加班加点决定权吗 [案情摘要] 赵某系某化工厂催化车间技术工人。2001 年 4 月 6 日催化车间 2 号催化炉发生故障，影响 生产，急需抢修。车间主任要求职工加班抢修，大家蜂拥而上，但赵某则以家远、需要照顾 小孩为由而不参加抢修。因赵某系技术骨干而未参加抢修，致使抢修工作受到影响。后来， 经车间主任了解，赵某居家距厂址仅有 20 分钟的骑车路程；赵的小孩虽然只有 8 岁，但由 赵某岳母照顾小孩上学。厂方据此召开厂务会议，决定给予赵某警告处分，并扣除其当月 奖金，厂工会主席签署意见表示同意。赵某接到该处分决定后表示不服，认为企业组织职 工加班加点进行抢修未与工会和劳动者协商，属于企业擅自决定加班加点，因而厂方对其 作出警告处分和扣除当月奖金的决定是错误的。请求劳动争议仲裁委员会裁决撤销工厂对 赵某作出的给予警告处分、扣除当月奖金的决定。 赵某认为：他不参加抢修的是有合理原因的，而且抢修属于延长工作时间，应该征得工 会和其本人的同意。 化工厂认为：抢修不受延长工作时间的有关规定的限制，并且赵某提出的理由并不合理。 [焦点问题] 1．企业有加班加点决定权吗？ 2．在特殊情况下加班加点都给付劳动报酬吗？ 3．对无正当理由不参加特殊情况下加班加点的劳动者能否给予行政处分或者经济处罚？ [分析意见] 1．本案是一起因用人单位延长劳动者的工作时间而引起的劳动争议。 我国《劳动法》第 41 条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后 可以延长工作时间，一般每日不得超过 1 小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障 劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不超过 3 小时，但是每月不超过 36 小时。”同 时，第 42 条规定：“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第 41 条的限制：（1）发 生自然灾害、事故或者其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的； （2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公共利益，必须及时抢修 的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。”可见，在一般情况下，用人单位经与工会和 劳动者协商后，可以加班加点；在特殊情况下，例如《劳动法》第 42 条规定的情形，用人 单位可不与工会和劳动者协商，有权决定延长工作时间。本案催化车间 2 号催化炉发生故障， 车间主任有权决定加班加点进行抢修，不与工会和劳动者协商并不违法。 2.在特殊情况下加班加点是否都给付劳动报酬，这应从两个方面分析：一是因不可抗拒 的原因发生了地震、火灾、水灾等自然灾害和发生了战争及重大、特大事故等，威胁自己及 人民群众的生命健康和财产安全，包括劳动者在内的每个公民都有义务参加，不论是劳动 者个人自愿参加，还是用人单位安排参加的，都不应给付加班加点的劳动报酬；二是因生 产设备、交通运输线路、公共设施发生了故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的，属 用人单位的生产性劳动，则应当按劳动法的规定支付劳动者实际加班加点的劳动报酬。本 案因抢修催化炉延长工作时间，属生产规定给付劳动者加班加点的劳动报酬。今后如再发 生《劳动法》第 42 条规定的情形之一，仍可分别不同情况决定是否应当给付劳动者劳动报 酬。 3.对无正当理由不参加特殊情况下加班加点的劳动者，通常给予道义谴责，但由于劳动 者的不作为而影响生产、工作或致使人民生命、财产遭受损失的，可给予行政处分或者经济 处罚。本案赵某系催化车间技术骨干，由于他借故不服从车间主任安排加班加点进行催化 炉抢修，某化工厂可依据《企业职工奖惩条例》的规定，给予赵某行政处分或经济处罚。
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20-企业自身无权决定或变更工时制度
企业自身无权决定或变更工时制度 某外资企业近年来出口量降低。公司因此不得不压缩生产，时常让员工们放假回家。今 年春节后，公司接到国外的订单，要求尽快供货。公司总经理考虑到要求交货的期限十分 紧张，于是向全体员工宣布：“由于公司刚刚接到的这批活儿，时间紧、数量大，为了确 保按时向人家交活儿，公司决定，从今天开始的三个月内，全公司每天加班两小时，周六 周日一律不休息。等到完成这批活儿后，公司将按照国家综合计算工时制度的标准，给全 体人员放假，让你们大家集中休息一段时间。” 经历了一个多月没有休息日的连续工作后，一些员工申请星期天休息，但遭到了公司拒 绝，并被告知：谁不来上班，公司将对其按旷工处理，并扣发当月奖金。有些人对公司的 做法十分有意见，便来到公司工会反映。工会同意了公司的做法，员工们非常失望。无奈之 中，有人提议到劳动仲裁委员会申诉，希望仲裁委员会依法保护他们的休息权。 仲裁机构认为：公司的做法确有不妥之处。 《劳动法》在第 39 条中规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门 批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部在《贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的 实施办法》中具体规定：因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作 8 小时，每周工 作 40 小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休 息办法，并按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。 也就是说，如果企业因工作性质或生产特点，确需实行综合计算工时或其他工时制度的， 也必须经劳动行政部门批准后，方可实施。企业自身无权决定将标准工时制度变更为综合 计算工时或其他工时制度。 本案中，公司为完成这批急活儿而暂时采取综合计算工时的办法，让职工连续上班三个 月后，再放长假集中休息。此办法从表面上看，似乎合情合理，并征得了工会的同意，但 由于未经过劳动行政部门的批准，实际上是违反《劳动法》的，它侵犯了职工的休息权。 李小姐在一家公司负责打印工作，由于文稿较多，常常一天也不得闲，而且，李小姐常 在临下班时，接到一些需要打印的文稿，有时周末，公司主管告知李小姐，这些文稿下周 一需要，李小姐不得不加班加点工作，有时休息日也来公司加班，当李小姐向公司提出给 加班费时，公司领导却说：“公司并未安排你加班，你加班是自愿行为，也就没有加班 费。”为此引起争议。 仲裁机构认为：该公司的答复是完全错误的，是没有法律依据的。根据我国现行的劳动 法及相关法规、规章和政策的有关规定，只要下班后仍在工作场地继续从事与其工作有相 关联系的事情均可视为加班，而加班是不分自愿不自愿的。该公司应支付给劳动者不低于 劳动合同规定的本人小时工资标准的 150％的延时工资，如果在休息日工作，又不能安排 补休的，公司应支付不低于劳动合同规定的本人日或小时工资标准的 200％的加班工资。 刘某在 2000 年 6 月被同村村民王某与佘某叫到一肠衣厂工作。同年 11 月某日刘某干完活 睡觉休息，次日早上 6 时，王某叫刘某等起床时发现刘已死亡，公安局认定刘某系病死。刘 的母亲怀疑刘某是王、佘谋害，向法院起诉，要求王某赔偿死亡抚慰金、差旅费等各项费用 40 余万元。王某辩称其与刘是合伙关系而非雇佣关系，刘是病死不构成工伤且自己无过错 ， 不同意赔偿。法院审理认为，刘某和王某是合伙关系证据不足，应认定是雇佣关系。被告在 雇用工人劳动期间，让工人在工作条件差、劳动强度大的环境下劳动且劳动时间太长，致 使刘某因劳累过度而患病死亡，被告依法应当承担民事责任，判决被告赔偿原告误工费、 死者生前抚养和赡养人的生活费、丧葬费、精神损害抚慰金等共计 4．5 万元。 这是一个典型的“过劳死”案件。“过劳死”是指由于劳动强度极度超过身体承受能力 致使过度疲劳而形成的猝死，或者因过劳而导致其他疾病引起的死亡。因侵害休息权造成 “过劳死”的侵权责任，应当由造成“过劳死”的单位或者雇主承担。如果是单位或者雇 主的责任造成的，应当由法人或者雇主承担责任。如果有直接责任人且该责任人有过错， 法人或者雇主承担责任之后，可以向其追偿。如果是个人雇主造成雇工“过劳死”，则雇 主个人承担责任。侵害休息权造成“过劳死”的侵权责任内容，应当参照侵害生命权的损 害赔偿责任确定，即侵权人应当承担死者医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、受害人生前抚养或 赡养的人的生活补助费等项目。
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22-上班睡觉罚1000元 合理吗
上班睡觉罚 1000 元 合理吗？ [案例]： 日前，在成都某企业打工的泸州民工李裕，因为上夜班时违纪睡觉被逮住，一下子就被 厂里扣掉了 2 个月的夜班工资 1000 余元。李不服告到劳动局，劳动局要求企业处罚职工须 按有关劳动法规时，该企业负责人竟称，如何处罚该由企业来定。 今年 31 岁的李裕在成都打工已经 10 年了，原在成都某纺织厂力织车间任保检工，月工 资近 2000 元。9 月 13 日晚，李值夜班，至下半夜到隔壁成品车间布堆里睡觉。约凌晨 1 点 钟时，车间主任陈某突然来到车间查岗，正在串岗睡觉的李裕被逮个正着。 事后李裕为此事写了检讨，但等月底拿到 8、9 两月的工资条后他发现，自己两个月的 13 个夜班工资竟全部被扣除，还外加 300 元罚款。“我在厂里干了 4 年多，值夜班时睡觉确实 是错了，也愿意接受处罚，但一次扣掉 1000 多元，快赶上我 1 个月的工资，我不服”。次 日，不服这一处罚的李裕离开该厂，并于 11 月 11 日，走进了当地劳动社保局投诉。 接到李裕的投诉，成都市劳动社保局非常重视，立即派人前往该企业调查，向企业宣传 有关工资支付的法律法规，并查看了李与企业所签的劳动合同。据此，该所要求企业制定 厂纪厂规要符合法律、法规。此外，鉴于处罚较重，能否重新考虑对李的处罚。但企业负责 人认为，这一处罚是车间主任所作，他不能更改，不然，会给车间主任今后开展工作带来 不利。虽然当天企业答应考虑劳动部门的建议，但第二天企业电话告知，对李的处罚不变。 [分析]： 成都劳动仲裁委员会有关人士认为，根据省劳动部门有关工资支付规定的解释，企业对 职工罚款总额不能超过当月工资总额的 20％，扣完后的工资不能低于最低工资标准，并须 经职工代表大会讨论通过，向职工公示。该企业对职工违纪这样重罚的做法是不合理的， 如果造成了损失，那么赔偿是另一码事。他建议，李不服，可以申请劳动仲裁。
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23-社会保险费不得打入工资中
社会保险费不得打入工资中 案情：曹某 2005 年 2 月进入扬州市区某酒店工作，2006 年 8 月双方签订劳动合同，合 同约定：酒店支付曹某的报酬中含社会保险费，由曹某自行参加社会保险。 2007 年 3 月曹 某辞职离开酒店，同年 5 月以自己在工作期间酒店未给自己缴纳各项社会保险费为由提请 劳动仲裁。中国金融大典 扬州市仲裁委依据《江苏省社会保险费征收条例》第三条、第四条、第十条规定，裁决该酒 店在裁决书生效后 15 日内为曹某办理社会保险费登记和申报手续，双方均应依照市社会保 险基金管理中心核定的缴费标准和期限，补缴社会保险费。 解释：市劳动部门有关负责人介绍，《劳动法》第 72 条规定：用人单位和劳动者必须依 法参加社会保险，缴纳社会保险费；《江苏省社会保险费征收条例》第十条也规定：缴费单 位应当根据本单位职工工资总额、职工工资收入和费率按每月向社会保险机构申报应当缴 纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内按月缴纳社会保险费 并依法履行代扣代缴社会保险费的义务。 本案中，酒店与曹某都有按规定缴纳社会保险费义务，当事人约定工资报酬中含社会保 险费的条款，与上述法律规定相悖，用人单位变相逃避缴费义务，该条款应为无效。因此 工资报酬中含社会保险费不能免除用人单位的缴费义务。
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32-违法解除劳动合同影响竞业限制协议的效力吗
违法解除劳动合同影响竞业限制协议的效力吗？ 案例：张女士于 2005 年进入一家高科技公司工作，并任部门主管，双方签订了劳动合 同及竞业限制协议，约定从张女士离职之日起开始计算竞业限制补偿金。 2007 年 6 月，该 公司以“张女士没有按时完成工作任务，不积极配合领导工作”为由作出辞退张女士的决 定。张女士认为公司的决定违反法律规定，遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求认定 公司违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委员会支持了张女士的 申诉请求。公司按照裁决内容向张女士支付了解除劳动合同的赔偿金，并按月向张女士支 付竞业限制补偿金。2007 年 8 月，张女士开始就职于另一家高科技公司，从事与原来工作 岗位相同的业务。公司知悉后，函告张女士应当按照竞业限制约定履行竞业限制义务，否 则追究其法律责任。张女士认为公司违法解除劳动合同在先，自己不需要继续履行竞业限 制义务。 分析：所谓竞业限制，是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于竞争 公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞 争性营业活动。新《劳动合同法》第 23 条第 2 款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单 位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳 动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应 当按照约定向用人单位支付违约金。” 《竞业限制协议》是《劳动合同》的从合同，竞业限制义务的产生以《劳动合同》的解除或终 止作为条件。竞业限制合同属于双务有偿合同，离职员工承担保守原企业商业秘密、不与原 企业竞争的义务，同时享有获取一定经济报酬的权利。按照《劳动合同法》的规定，用人单 位违法解除或者终止劳动合同将会产生两种法律后果：一是劳动者要求继续履行劳动合同 的，用人单位应当履行；二是劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已不能继续履行 的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。这种情况下，用人单位超出法律许可的解除劳动 合同的范围，提出解除劳动合同的，应当向劳动者支付两倍于经济补偿金的赔偿金；劳动 者对解除劳动合同与用人单位达成一致意见后，产生劳动合同协商解除的法律后果。用人 单位违法解除劳动合同，已承担了包括支付赔偿金在内的相应的法律后果。所以，用人单 位违法解除劳动合同，并不必然导致《竞业限制协议》无效。况且，用人单位按月向劳动者 支付竞业限制补偿金，劳动者有义务履行竞业限制义务。竞业限制的约束力始于劳动合同 解除或者终止。因此，张女士应当按照竞业限制约定，继续履行竞业限制义务。
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33-无证驾驶受伤能否认定为工伤
无证驾驶受伤能否认定为工伤 [案情] 马某系章丘市牛二农机配件厂的职工。2005 年 4 月 25 日 19：30 分左右，马某下班后骑二 轮摩托车回家，当行至相公庄镇牛推村村北时发生交通事故，与迎面由北向南行驶的一辆 农用三轮车相撞，造成马某腿部受伤，左腿被截肢，肇事者逃逸。2005 年 11 月 21 日章丘市 公安交通警察大队出具事故证明：马某发生交通事故受伤，摩托车损坏，肇事车辆逃逸 。 2005 年 11 月 28 日马某向章丘市劳动和社会保障局提出书面申请，要求对其伤情认定工伤。 章丘市劳动和社会保障局以马某无证驾驶无牌摩托车是违反治安管理的行为为由作出 ZO.ZW2005120034 号《工伤认定书》，认定马某不属于工伤。马某不服，于 2006 年 1 月 6 日 向章丘市人民政府提出行政复议申请，章丘市人民政府维持了章丘市劳动和社会保障局作 出的认定。马某于 2006 年 2 月 27 日向章丘市人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销章丘市 劳动和社会保障局作出的 ZO.ZW2005120034 号《工伤认定书》，并判令其重新作出工伤认 定。 [审理情况] 章丘市人民法院经审理认为，马某作为章丘市牛二农机配件厂的职工，在下班途中发生 交通事故，受到机动车伤害，符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班 途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”的规定。马某虽无证驾驶摩托车，但作 为治安管理处罚主体的公安机关对其行为并未作出认定和处理，在没有公安机关认定原告 的行为是违反了治安管理的情况下，章丘市劳动和社会保障局以马某无证驾驶无牌摩托车 是违反治安管理的行为为由，适用国务院《工伤保险条例》第十六条第（一）项“因犯罪或 者违反治安管理伤亡的，不认定工伤”的规定，作出马某不属于工伤的认定，认定事实的 主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五 十四条第二项第 2 目之规定，判决撤销章丘市劳动和社会保障局作出的 ZO.ZW2005120034 号《工伤认定书》，并重新为马某作出工伤认定决定。 [评析] 本案在审理过程中，对马某无证驾驶摩托车受伤应否认定工伤存在两种意见。一种意见 认为不应认定工伤，理由是：无证驾驶无牌摩托车，是违反治安管理的行为，而且，无证 驾驶与其受伤有因果关系，如果无证不驾车上路，就不可能发生本次事故，就能避免伤害 所以无证驾车受伤符合国务院《工伤保险条例》第十六条第一项规定的不认定工伤的情形， 不应认定为工伤。 另一种意见认为应当认定工伤，理由是：马某作为企业职工，在下班途中受到机动车伤 害受伤，其情形符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项认定工伤的规定，且不属 于《工伤保险条例》第十六条所列的排除性规定，应当认定工伤。笔者赞同第二种意见。 2004 年 1 月 1 日施行的国务院《工伤保险条例》第十四条、十五条列举了十种可认定为工 伤或视同工伤的情形，第十六条列举了三种不能认定工伤的情形。一般而言，职工的伤情 符合第十四条、十五条的肯定性规定，且不在第十六条排除性规定之列，即可认定为工伤 虽然符合第十四条、十五条的肯定性规定，但在第十六条排除性规定之列，则亦不能认定 为工伤。本案中，马某的情况符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班 途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”的规定是不容质疑的，关键是无证驾驶 受伤是否符合第十六条第一项 “因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不认定工伤”的排除性 规定。这里的“因犯罪或者违反治安管理伤亡”应作何理解？笔者窃认为，“因犯罪或者 违反治安管理伤亡”是指伤亡职工自身存在犯罪或者违反治安管理的行为，且该行为一是 与职工的伤亡存在必然的联系或者是造成伤亡的直接原因，二是经职权部门作出明确的认 定，两者必须同时具备，缺一不可，否则职工的伤亡只要符合《工伤保险条例》第十四条、 十五条的规定，就应认定为工伤。至于职工是否存在犯罪或者违反治安管理的行为，劳动 和社会保障行政部门在处理工伤案件时无权自行认定。就本案目前的情况来看，马某虽无 证驾驶摩托车，但是公安交通警察大队仅出具“事故证明”证明马某出了交通事故受伤， 并证明肇事车辆逃逸，对马某无证驾驶摩托车行为并未作出认定和处理。因肇事者逃逸， 也无法认定马某受伤与其无证驾驶摩托车有直接的、必然的因果关系。所以马某的情况不在 第十六条第一项“因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不认定工伤”的排除性规定之列，只 要其具备了认定工伤的其他必要条件，就应认定为工伤。
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34-享受社保还能领经济补偿金吗
享受社保还能领经济补偿金吗？ 第二十期案例：某单位已经依照法律规定为农民工缴纳了全部社会保险，在单位与他 们解除劳动关系的时候，这些农民工可以依照规定申请享受一次性养老保险待遇和一次性 生活补助费，那么这家单位还用支付他们解除劳动关系的经济补偿金吗？评析：社会保险 是社会保障的一部分，是国家通过立法建立的一种社会保障制度。 这种制度的目的在于保障劳动者因年老、患病、生育、伤残、死亡及失业等原因丧失劳动能 力时，能够从国家获得一定的物质帮助。而解除劳动关系的经济补偿金是指劳动合同解除 时，用人单位依法支付给劳动者一次性的经济补偿金，是用人单位在无法定原因（此“法 定原因”主要指《劳动法》第二十五条的规定，下同）的情况下，提前单方解除劳动合同所 要付出的一种代价。制定经济补偿金的目的首先是为了维护劳动者的权益，避免可能出现 的失业期间劳动者及其家属的生活困难；另外也可以从经济方面起到制约用人单位随意解 除劳动合同的行为，促进和保持劳动关系的和谐、稳定。 如果符合领取条件而社会保险经办机构没有按照规定支付给农民工养老保险待遇和一次 性生活补助费，农民工可以依法提起行政复议或行政诉讼。而如果用人单位解除劳动关系 时没有支付给农民工经济补偿金，农民工的救助途径首先是申请劳动仲裁。对仲裁结果不 服，才可以向法院提起诉讼。 通过以上分析可以看出，社会保险与经济补偿金完全是两个不同的概念，具有不同的性 质和作用。因此，社会保险经办机构不能以用人单位支付了经济补偿金为由拒发养老保险 待遇和一次性生活补助费，用人单位也不能以农民工已经领取了养老保险待遇或一次性生 活补助费为由而拒绝支付经济补偿金。 所以，本案例中的用人单位虽然已经为农民工缴纳了社会保险，但是也不能因此免除它 因单方解除劳动合同所需承担的支付经济补偿金的义务。
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30-提前上班途中受伤能否算工伤
提前上班途中受伤能否算工伤 江苏省宿迁市宿城区居民何正，提前 1 个半小时到公司上班，途中发生交通事故致右 膝韧带断裂。何正的伤到底算工伤，还是不算工伤？双方为此经过了仲裁、复议、一审二审， 到底结论如何，请看法院的终审判决。 提前上班途中受伤 何正系宿迁市兰特锻造有限公司检验员，男，24 岁。按公司排班，何正上的是夜班，每 晚 21 时为上班时间。何正住处到公司上班地点，骑摩托车一般在 20 分钟左右。2006 年 5 月 12 日 19 时 30 分左右，何正提前 1 个半小时驾驶二轮摩托车到公司上班，途中为躲避一行 人受伤，先被送至宿迁市工人医院，后转至宿迁市钟吾医院住院治疗，于 2006 年 6 月 4 日 出院，诊断结论为右膝韧带断裂。2007 年 4 月 30 日，何正向宿迁市劳动局申请工伤认定， 因其与公司之间没有签订劳动合同，遂先行向宿迁市劳动局仲裁处申请劳动关系仲裁。市 劳动局仲裁处于 2007 年 6 月 19 日裁决何正与兰特公司之间存在劳动关系。何正即于 6 月 21 日正式填写工伤申请表，宿迁市劳动局于 2007 年 8 月 7 日作出裁定，认定何正负伤为工伤。 兰特公司不服该决定，认为何正不是在上班途中“合理”时间内受伤，不应算工伤，向江 苏省劳动和社会保障厅申请行政复议，江苏省劳动和社会保障厅于 2007 年 11 月 23 日作出 行政复议决定书，维持了工伤认定决定。 上班途中“合理”时间界定 对工伤仲裁和复议，宿迁市兰特公司不服，向宿城区人民法院提起行政诉讼，诉称何正 申请工伤认定超过了一年的法定申请期限，其在距离上班时间还有一个半小时的时候，自 己骑摩托车受伤，而且所出事的地点并不在他从家中到单位的最近路线上，劳动局认定为 工伤的结论错误，请求法院判决撤销。 宿城区法院受理此案，一审后认为，根据《关于实施工伤保险条例若干问题的处理意 见》第十五条对《工伤保险条例》第十四条规定的解释，“上下班途中”应是在合理时间内 经过合理路线。本案中，何正到单位上班虽有不同路线，但其发生交通事故当天行走的路 线，也是其中的一条，且该条路线到其单位距离相对较近，应为解释中的“合理路线”。 兰特公司晚班工作时间是 21 时，何正作为单位检验员，根据其从事检验工作每天到岗后要 换装，还需和上一班同事完成工作交接等原因，在当天 19 时多骑车从家中出发上班，在途 中发生交通事故，此时间可认定为“合理时间”。劳动仲裁机构认定何正受伤为工伤有事 实根据和法律依据。何正于 2007 年 4 月 30 日向被告市劳动局反映情况，提出工伤认定申请， 其申请时间没有超过法定时限。根据有关法律规定，宿城区法院于今年 3 月作出一审判决， 驳回宿迁市兰特锻造有限公司诉讼请求。 终审认定算工伤 一审宣判后，兰特公司不服，以一审相同理由上诉到宿迁市中级人民法院，要求改判。 宿迁中院二审后认为，国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班 途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。劳动部《关于实施工伤保险条例若干问题 的意见》第二条将“受到机动车事故伤害的”解释为既可是职工驾驶或乘坐的机动车发生 事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的。据此本案中何正驾驶机动车发生事 故而受伤属于认定工伤的范畴。双方当事人所争执的焦点在于何正当时是否是在上班途中。 首先，从时间上看，该行政法规并未规定职工必须准时准点上下班，职工无论是提前上班 还是推迟上班，均不影响工伤的认定。虽然从客观上看，何正于 2006 年 5 月 12 日 19 时 30 分左右发生交通事故，距离所规定的上班时间 21 时还有将近一个半小时的时间。但上诉人 兰特公司对何正事发当日应该于 21 时上班的事实予以认可，考虑到当日是阴天，何正从住 处到达单位仍需近 20 分钟的时间，而且其到单位后还需要换衣服和别人进行交接班，因此 何正关于其是提前上班的陈述具有合理性。 其次，上下班的路线应当是职工上下班通常可以选择的路线，而不应限于是职工上下班 的最近路线或者最方便路线。本案中，上诉人兰特公司认为何正应当按照从其家中到单位 的最近路线来行走，限缩了法条的含义，该理解有违《工伤保险条例》关于保障因工作遭受 事故伤害职工获得医疗救治和经济补偿的立法目的。且何正事发当天上班所行走的路线也 没有明显的绕道或者南辕北辙的情形，因此可以认定其上班的路线为合理路线。 第三，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其亲属认为是工伤，用人单位不 认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。而上诉人兰特公司在行政机关认定工伤过程中 并没有提供证据来证明何正发生事故不是在上班途中。综上，今年 5 月中旬，宿迁市中级人 民法院作出终审判决，驳回兰特公司上诉，维持一审法院算工伤认定的判决。
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37-用人单位可否向第三人行使工伤赔付追偿权
用人单位可否向第三人行使工伤赔付追偿权 [案情] 原告：某建筑安装工程公司。 被告：黄某某 原告诉称：2004 年 11 月 16 日 19 时 55 分左右，被告黄某某驾驶的二轮摩托车与叶某某 驾驶的二轮摩托车发生交通事故，致乘坐在被告黄某某车上的唐某某死亡。该案经公安机 关责任认定，被告黄某某与叶某某负事故的同等责任。2004 年 12 月 8 日，原告与唐某某的 亲属达成工伤补偿协议及补充协议，约定给唐某某的亲属工伤补偿款 120000 元，对叶某某 的赔偿请求权由唐某某的亲属享有，对黄某某的赔偿请求权由原告享有，双方赔偿请求权 的划分按责任认定书确定，并由唐某某亲属享有对叶某某追偿工伤赔偿款 60000 元权利， 原告享有对被告赔偿款 60000 元的追偿权。请求判令被告返还原告赔偿款 60000 元。 原告为证明自己主张的事实和理由成立，向法院提交了下列证据材料：1、原告与唐某某 的亲属签订的协议书、补充协议书和转让追偿权通知书，以证明原告已为被告垫付给原告 赔偿款 120000 元，并将其中的 60000 元的追偿权转让给唐某某亲属。2、交通事故责任认定 书，证明黄某某与叶某某负事故的同等责任。3、某某区人民法院判决书，均证明该追偿权 合法，唐某某的亲属向叶某某行驶的追偿权得到了法院的确认。 被告辩称，工伤赔偿属于社会保险，原告方不享有追偿权。 [审判] 某县人民法院经审理认为：受害人唐某某在下班途中因交通事故死亡，构成了工伤事故 和交通事故，唐某某的亲属同时享有向原告要求工伤赔偿和向被告要求人身损害赔偿的请 求权，是否向被告主张人身损害赔偿是受害人亲属的权利，与原告无涉。本案原告向受害 人唐某某的亲属作出工伤赔偿，是其法定的义务。原告履行该义务后，再行向交通事故中 的赔偿义务人追偿赔偿款，无法律依据。而原告认为其享有追偿权，主要依据是某区人民 法院判决书。某区人民法院判决书中载明“二审判决载明了用人单位或工伤保险机构给付 工伤保险机构给付工伤保险赔偿款后，可依法向道路交通事故责任人行使追偿权”，但市 中级人民法院的判决书对用人单位或工伤保险机构给付工伤保险机构给付工伤保险赔偿款 后，未明确载明可向道路交通事故责任人行使追偿权，且我国实行的是成文法典，而不适 用判例法。判例在审判实践中只能作为参考，而不能作为依据。所以法院只有依据成文法典 的规定，对本案作出具体的判决。某县人民法院依据依照《中华人民共和国民法通则》第五 条之规定，判决驳回原告某某建筑安装工程公司的诉讼请求。 一审判决后，原告不服提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。 [评析] 本案的焦点问题是：作为用人单位的原告可否向第三人行使工伤赔付追偿权？ 针对焦点，笔者作为法官拟从司法实务的角度作如下评析： 一、在司法实践中有个问题长期以来有争议，就是用人单位以外的第三人侵权行为造成 劳动者工伤的如何处理，是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？笔者认为，工伤 保险赔偿制度，是劳动者在生产工作过程中发生意外事故负伤，致残、致死或患职业病， 劳动者本人及其家庭生活发生困难，国家和社会给予物质保障的一种社会制度。具有受到 法律制约的福利性、互济性和社会性的特点。工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考 虑劳动者是否有过错。工伤保险属于社会保险范畴，在处理工伤保险赔偿时适用《工伤保险 条例》。而民事损害赔偿，在民事侵权行为发生后，应考虑受害人自身是否存在过失，实行 过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。民事侵权行为损害赔偿应适用《最高 人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。工伤保险关系与交通事故 损害赔偿关系是两个不同的法律关系，当《工伤保险条例》不再规定“取得了交通事故赔偿， 就不再支付相应工伤待遇”时，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险 待遇，又依《中华人民共和国道路交通安全法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释》的规定获得交通事故损害赔偿，二者不可替代。 二、最高人民法院胡仕浩同志在讲解《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （二）》的理解与适用问题时也认为，最高人民法院于 2003 年 12 月 26 日发布的《关于审理 人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 12 条规定：“依法应当参加工伤保险统筹 的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请 求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外 的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法 院应予支持。”对于此条规定，是否可以理解为劳动者因用人单位以外的第三人侵权行为 造成劳动者工伤的是否只能请求侵权人赔偿，不可以按照劳动争议处理的模式寻求救济？ 有观点认为，该条规定即是意在排除。我们认为，这种理解不符合解释的本意，在制定该 司法解释时，之所以作出该条第 2 款的表述，是因为该解释并非针对工伤赔偿所作，故没 有必要作出过多规定，上述规定不能得出以上结论。由于第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法 律上并行不悖，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿，给予受害人享受双重赔偿 的权利，不违背社会公平原则，也不违背工伤保险的制度目的。理由是：第一，第三人的 侵权赔偿是普通民事赔偿，属于“私法”领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔 偿，属于公法”（社会法）领域的赔偿，二者性质不同，不可替代。第二，第三人侵权赔 偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳 动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的民法上的侵权责任，这也是法律 规定的责任，不存在有损社会公平的问题。如果基于人的生命和健康是无价的观点，双重 赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权。第三，目前法律上并没有明确规定受 害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足。第四，从实际情况来看 侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能作出择一选择 反而是难以掌握公平。第五，如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，赋予用人单位或者 社会保险经办机构对侵权人的代位求偿权或者追偿权，不仅法律依据不明确，实际上也难 以操作。 三、本案中，受害人唐某某在下班途中因交通事故死亡，构成了工伤事故和交通事故， 唐某某的亲属同时享有向原告要求工伤赔偿和向肇事者要求人身损害赔偿的请求权，是否 向肇事者主张人身损害赔偿是受害人亲属的权利，与原告无涉。本案原告向受害人唐某某 的亲属作出工伤赔偿，是其法定的义务。原告履行该义务后，再行向交通事故中的赔偿义 务人追偿赔偿款，无法律依据。案中原告认为其有追偿权的依据是某市中级人民法院和某 区人民法院判决书，而在我国实行的是成文法典，并不适用判例法。判例在实践中仅作参 考，而不能作为依据。所以在本案中原告行使的工伤赔偿款追偿权是不合法的，法院不予 支持。
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