2023年各省市独生子女护理假参照表
序号 省市 强制性 适用对象 享受条件 护理假天数 工资支付 1 南京 否 子女以及其他依 老年人患病住院治 未明确 法负有赡养、扶 疗期间 养义务的人员 2 西安 是 子女 护理期间享受与正 老年人患病住院治 20天/年(独生子女) 2020-05常工作期间相同的 疗期间 10天/年(非独生子女) 01 工资福利待遇 3 云南 是 子女 护理期间享受与正 老年人患病住院治 20天/年(独生子女) 2019-10常工作期间相同的 疗期间 10天/年(非独生子女) 01 工资待遇 4 内蒙古 是 独生子女 老年人患病住院及 20天/年(独生子女) 生活不能自理 5 宁夏 是 子女 ≤15天/年(独生子女) 老年人患病住院期 陪护假期间工资福 2019-01≤7天/年(非独生子女 间 利待遇不变 01 ) 未明确 未明确 实施日期 2020-0701 2019-0101 6 河南 是 独生子女 领取独生子女父母 护理假期间视为出 2019-01光荣证的老年人住 ≥20天/年(独生子女) 勤 01 院治疗期间 7 北京 是 赡养人、扶养人 老年人患病住院、 未明确 失能失智、临终 8 山西 是 符合计划生育政 年满60周岁的父母 ≤15天/年 策的子女 患病住院期间 9 河北 是 子女 老年人患病住院期 未明确 间 10 四川 是 子女 ≤15天/年(独生子女) 老年人患病住院期 ≤7天/年(非独生子女 未明确 间不能自理 ) 11 重庆 是 独生子女 患病住院治疗且需 ≤10天/年 要二级以上护理 12 广州 否 独生子女 父母年满60周岁以 上，患病住院治疗 ≤15天/年 期间 13 淮安 是 独生子女 父母年满六十周岁 ，患病住院治疗期 ≥5天/年(独生子女) 间 14 黑龙江 是 子女 老年人患病住院期 20天/年(独生子女) 陪护期间工资福利 2018-01间 10天/年(非独生子女) 待遇不变 01 15 湖北 是 赡养人、扶养人 ≥15天/年(独生子女) 老年人失能或者患 ≥10天/年(独生子女 未明确 病住院 外的赡养人、扶养人) 16 海南 是 独生子女 执行独生子女政策 护理期间工资福利 2017-09的老年人患病住院 ≤15天/年(独生子女) 待遇不变 01 治疗期间 护理期间的工资、 2018-10津贴、补贴和奖金 24 不予扣减 期间工资福利待遇 2018-9-12 不变 未明确 2018-12-1 2018-1001 护理期间工资福利 2018-03待遇不变 01 看护假、护理假期 间，职工工资照发 2018-02，且不影响职工的 01 福利待遇和全勤评 奖 护理期间工资福利 2018-01待遇不变 01 2017-1201 17 广西 是 独生子女 18 福建 是 独生子女 护理期间的工资、 父母年满六十周岁 津贴、补贴和奖金 2017-09≤15天/年(独生子女) ，患病住院期间 ，其用人单位不得 01 扣减 父母年满六十周岁 护理期间工资福利 2017-03，患病住院治疗期 ≤10天/年(独生子女) 待遇不变 01 间
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应对疫情期间的20个工资问题
超全：应对疫情期间的 20 个工资问题 目 录 1.参与此次防治新冠肺炎的工作人员，一天有多少临时性工作补助？ 2.医护人员因履职受伤的，停工留薪期内的工资标准是多少？ 3.职工患新冠肺炎或疑似症状，被隔离期间有无工资？ 4.职工被隔离观察期间的工资标准是什么？ 5.职工被确诊后的隔离治疗期，应该如何发放工资？ 6.职工因疫情防控未及时返岗的，工资标准是多少？ 7.出差职工因疫情未能及时返岗的工资待遇？ 8.企业受疫情影响而停工、停产的，如何发放工资？ 9.超过一个工资支付周期，职工仍然待岗（未提供正常劳动）的，发放生活费 的标准是多少？ 10.单位要求本单位有感染风险的职工居家隔离（如在家办公、待岗），如何发 放工资？ 11.因防控疫情影响单位延迟日期发放工资的，是否构成未及时支付劳动报酬？ 12.因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否降低工资？ 13.因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否让劳动者轮岗轮休？轮岗轮休 期间如何发放工资？ 14.因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否缩短劳动者的工作时间？缩短 工时的如何发放工资？ 15.劳动者因疫情防控需要加班的，加班工资如何计算？ 16.公务员因疫情防控需要加班的，加班工资如何计算？ 17.事业单位工作人员因疫情防控需要加班的，加班工资如何计算？ 18.实行综合计算工时工作制的因疫情防控需要加班，有无加班工资？ 19.实行不定时工作制的因疫情防控需要加班，有无加班工资？ 20.推迟复工期间上班的，有无加班工资？ 1.参与此次防治新冠肺炎的工作人员，一天有多少临时性工作补助？ 按照《人力资源社会保障部 财政部关于建立传染病疫情防治人员临时 性工作补助的通知》（人社部规〔2016〕4 号）的规定，对于直接接 触待排查病例或确诊病例，诊断、治疗、护理、医院感染控制、病例 标本采集和病原检测等工作相关人员，按照每人每天 300 元予以补 助；对于参加疫情防控的其他医务人员和防疫工作者，按照每人每天 200 元予以补助。当日工作时间累积超过 4 小时的，按照一天计算； 在 4 小时以下的，按照半天计算。法律依据为：《中华人民共和国传 染病防治法》第六十四条：“对从事传染病预防、医疗、科研、教学、 现场处理疫情的人员，以及在生产、工作中接触传染病病原体的其他 人员，有关单位应当按照国家规定，采取有效的卫生防护措施和医疗 保健措施，并给予适当的津贴。” 结论:临时性工作补助标准为：直接接触病例的每人每天 300 元，参 加疫情防控的其他医务人员和防疫工作者每人每天 200 元。 2.医护人员因履职受伤的，停工留薪期内的工资标准是多少？ 如果在新冠肺炎预防和救治中，工作人员因履职被感染的，按照人社 部、财政部、国家卫健委印发《关于因履行工作职责感染新型冠状病 毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》 （人社部函【2020】 11 号）：“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人 员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺 炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。” 如果在新冠肺炎预防和救治中，工作人员受到其他伤害的，按照《工 伤保险条例》第十四条规定符合工作时间、工作场所、工作原因要素 的，如去救治病人的路上因车祸受伤的，或者按照第十五条规定视同 工伤的，属于工伤。 因工伤需要停止工作接受医疗的，按照《工伤保险条例》第三十三条 第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接 受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位 按月支付。”因此，在停工留薪期内，单位应当按月支付正常工作期间 的工资。 结论:医护人员因履职受伤的，停工留薪期内单位应当按月支付正常工 作期间的工资。 3.职工患新冠肺炎或疑似症状，被隔离期间有无工资？ 《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条：“对已经发生甲类传染 病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地 方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到 报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作 出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。 在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保 障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的 工作报酬。”该法第三十九条规定的是医疗机构采取强制隔离治疗措施， 针对的是患者或疑似患者；第四十一条规定的是政府实施隔离措施， 针对的是发病过的场所的人员。但隔离期间继续支付报酬仅规定在本 条，并未规定在第三十九条，也没有规定适用于第三十九条。因此， 被医疗机构强制隔离治疗的，是否还应当发工资？ 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎 疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5 号）第 一条：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其 隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧 急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期 间的工作报酬”。可见，《通知》对两种情形作了统一规定，无论是医 疗机构隔离治疗的，还是政府实施隔离措施的，甚至是对于医学观察 期间的，以及采取紧急措施导致不能提供正常劳动的，企业都应当支 付职工在此期间的工作报酬。那么，对于公务员和事业单位工作人员 呢？此处似乎应该为“用人单位”而非“企业”，才能对应“职工”而非“劳 动者”。 此外，《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条规定： “甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病 人或者病原携带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照 发。”不过这一规定限定范围为排除是病人或病原携带者的范围，那么 如果确诊为新冠肺炎的，是否就不属于这一规定的范围呢？ 再看看地方性的规定。《江苏省工资支付条例》第二十八条：对依法 被列为甲类传染病或者采取甲类传染病控制措施的疑似病人或者其密 切接触者，经隔离观察排除是病人或者疑似病人的，其隔离观察期间， 用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。《上海市企业 工资支付办法》第十五条：在采取公共卫生预防控制措施时，劳动者 疑似患传染病或者病原携带者的密切接触者，经隔离观察后排除的， 企业应当视同劳动者提供正常劳动，支付其隔离观察期间的工资。北 京的规定（京人社劳字〔2020〕11 号）：对于新型冠状病毒感染肺炎 疑似病人及与新型冠状病毒感染肺炎病人、疑似病人密切接触者，经 隔离、医学观察排除是病人或者病原携带者后，隔离、医学观察期间 的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。广东的规定（粤人 社明电[2020]13 号）：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、 密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措 施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同 提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。 可见，几个层面的规定对隔离观察期间是否支付工资的标准不一： 《传 染病防治法实施办法》明确为排除的才支付，人社部《通知》未区分 是否要将排除的作为条件，各地规定则不一，有明确为排除的才支付， 也有不区分的都支付。建议按照人社部《通知》执行，毕竟这是最新 的规定，是针对新冠肺炎作出的专门规定。 结论:无论是隔离治疗、隔离措施、医学观察还是紧急措施而不能提供 正常劳动的，单位都应当支付工资。 4.职工被隔离观察期间的工资标准是什么？ 新冠肺炎患者或者疑似症状被隔离观察的，隔离观察期间的工资是最 低工资吗？是病假工资吗？还是正常工资？对此，《中华人民共和国 传染病防治法实施办法》第四十九条规定：“甲类传染病疑似病人或者 病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携带者后，留 验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”这一规定明确了工资 按照出勤照发，也就是按照职工正常提供劳动的标准发放。 再看看各地的规定，如《江苏省工资支付条例》第二十八条：对依法 被列为甲类传染病或者采取甲类传染病控制措施的疑似病人或者其密 切接触者，经隔离观察排除是病人或者疑似病人的，其隔离观察期间， 用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。《上海市企业 工资支付办法》第十五条：在采取公共卫生预防控制措施时，劳动者 疑似患传染病或者病原携带者的密切接触者，经隔离观察后排除的， 企业应当视同劳动者提供正常劳动，支付其隔离观察期间的工资。北 京的规定（京人社劳字〔2020〕11 号）：对于新型冠状病毒感染肺炎 疑似病人及与新型冠状病毒感染肺炎病人、疑似病人密切接触者，经 隔离、医学观察排除是病人或者病原携带者后，隔离、医学观察期间 的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。广东的规定（粤人 社明电[2020]13 号）：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、 密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措 施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同 提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。 按照正常工作期间的标准发放工资报酬，即正常提供劳动时所发的基 本工资、奖金、津补贴都应当发放，这些都属于工资的范围。当然， 如果职工的奖金与该职工或单位的业绩相关，则在单位业绩不佳或停 工、停产的情形下，按照单位的规章制度不予发放奖金的，单位向职 工发放工资不包括相关奖金是合理的。 结论:被隔离观察期间的，单位应当支付正常工作期间的工资。 5.职工被确诊后的隔离治疗期，应该如何发放工资？ 《传染病防治法》规定的是隔离观察期间要支付工资报酬，《通知》 规定的是医学观察期间和隔离治疗期间要支付劳动报酬，医学观察期 间应该就是隔离观察期间。按此理解，则《通知》规定的单位支付报 酬的范围，比《传染病防治法》规定的更广泛。那么，对于被确诊后 的隔离治疗期间支付劳动报酬的标准如何认定呢？从各地的规定来看 并不一致： 其一，支付正常工作期间的工资，即不仅限于隔离观察期间，在隔离 治疗期间不能提供正常劳动期间，企业均应按正常出勤支付工资报酬。 上海的规定：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触 者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取 其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当按正常出 勤支付工资报酬。广东的规定（粤人社明电[2020]13 号）：对新型冠 状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或 医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能 提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工 作时间工资。 其二，享受医疗期的有关待遇。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共 和国劳动法〉若干问题的意见》第 59 条：“职工患病或非因工负伤治 疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾 病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付， 但不能低于最低工资标准的 80%。”如北京的规定（京人社劳字〔2020〕 11 号）：根据国家和本市相关法律法规规定，企业职工因患病停止工 作治疗休息的，应当享有医疗期。职工医疗期中，企业应当根据劳动 合同或集体合同的约定，支付病假工资，病假工资不得低于北京市最 低工资标准的 80%。河南的规定：根据国家相关法律法规和政策规定， 企业职工因患病停止工作治疗休息的，应当享有医疗期。职工医疗期 中，企业应当根据劳动合同或集体合同的约定，支付病假工资，病假 工资不得低于当地最低工资标准的 80%。四川的规定：对新型冠状病 毒感染的肺炎确诊病人或其他疾病需要停工治疗的企业职工，应当享 有医疗期，企业应按医疗期有关规定发放职工在此期间的病假工资。 其三，天津则将确诊后的治疗分为两段，即需要隔离治疗的期间和无 需隔离的普通治疗期间，前者按照正常标准支付工资，后者则按照医 疗期的标准支付。天津的规定：隔离治疗期间、医学观察期间以及因 政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间，不计入医疗期。医学观 察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束，职工需停止工 作治疗休息的，按照国家规定享有 3 至 24 个月医疗期。在规定的医 疗期内企业应当按照劳动合同或集体合同约定，支付病假工资，支付 劳动者的病假工资不得低于本市最低工资标准的 80%。 结论：各地规定不一，要看具体的标准。 6.职工因疫情防控未及时返岗的，工资标准是多少？ 由于防控疫情需要，多地已采取全面暂停公共交通运输等交通管制方 式，导致部、四川等地都规定：对于因疫情未及时返回工作岗位的职 工，企业可以优先考虑安排职工年休假，职工在年休假期间享受与正 常工作期间相同的工资收入。广东、浙江、四川还要求安排年休假时 要与职工协商一致。北京、四川还规定：职工未复工时间较长的，企 业经与职工协商一致，可以安排职工待岗。待岗期间，企业应当按照 不低于本市最低工资标准的 70%支付基本生活费。 年休假的标准为：《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已 满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；已满 20 年的，年休假 15 天。国家法定休假日、休息日不计 入年休假的假期。” 结论：因疫情防控未及时返岗的，通过年休假方式解决，工资标准为 正常工作期间的工资。如果未复工时间较长的，部分地方规定安排待 岗，支付最低工资标准的 70%作为生活费。 7.出差职工因疫情未能及时返岗的工资待遇？ 出差职工由于是因工作出差，由于疫情而不能及时返岗，与前述休假 不能及时返岗不同，还是应当按照正常工作来支付工资。如北京、河 南规定：执行工作任务的出差职工，因疫情未能及时返京期间的工资 待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。 结论：出差职工因疫情未能及时返岗的，支付正常工作期间的工资。 8.企业受疫情影响而停工、停产的，如何发放工资？ 多地政府明确要求，在国家规定的延长 3 天休假后，企业仍有一段时 间不得复工，在此不得复工期间，劳动者的工资如何发放？以及企业 自身因疫情影响而自行停工、停产的，此期间劳动者的工资如何发放？ 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎 疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5 号）第 二条：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商 一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量 不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业 停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支 付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企 业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常 劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市 规定的办法执行。” 其法律依据为：《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原 因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动 合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动 者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低 工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。” 结论： （1）一个工资支付周期内的，按劳动合同规定的标准支付职工工资。 （2）超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给 职工的工资不得低于当地最低工资标准。 （3）超过一个工资支付周期的，若职工没有提供正常劳动的，企业应 当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。 9.超过一个工资支付周期，职工仍然待岗（未提供正常劳动）的，发放 生活费的标准是多少？ 国务院有过类似的规定，《国有企业富余职工安置规定》第八条：“经 企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对 职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。”但生活 费的计算标准各地不同，从目前收集的资料来看分四档： 第一档：不低于当地的最低工资标准：上海市、天津市； 第二档：不低于最低工资标准的 80%：广东省、江苏省、浙江省、河 南省、河北省； 第三档：不低于最低工资标准的 75%：陕西省； 第四档：不低于最低工资标准的 70%：北京市、安徽省、山东省、四 川省。 结论：超过一个工资支付周期还未提供劳动的，应当向职工发放生活 费，标准各地不一，详见当地规定。 10.单位要求本单位有感染风险的职工居家隔离（如在家办公、待岗）， 如何发放工资？ 如前所述，单位有权要求有感染风险的职工居家隔离，通过网上办公 等形式提供劳动，或者就居家隔离而无需提供劳动。对职工提供劳动 的，自然应当正常发放工资；对职工没有提供劳动，仅仅是居家隔离 的，因为是单位的整体利益需要，不应由劳动者个人承担后果，也应 当正常发放工资。 结论：因单位要求居家隔离的，应当支付正常工作期间的工资。 11.因防控疫情影响单位延迟日期发放工资的，是否构成未及时支付劳 动报酬？ 《工资支付暂行规定》第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约 定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。 工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小 时支付工资。”由于防控疫情的需要，国办专门发文延长 3 天春节假期， 部分地方如苏州、上海明确要求延后复工，这就可能会导致部分单位 无法在此期间发放工资，从而错过本该发放工资的日期，导致延迟日 期发放工资。比如单位每月均是 4 日发放工资，但由于未复工等因素 影响，单位可能要在 15 日才能发放工资，劳动者是否可以以此为由认 为单位未及时发放工资？从而可以根据《劳动合同法》第三十八条规 定解除劳动合同，从而要求单位支付经济补偿？ 尽管明确规定必须至少按月支付，如果遇到节假日或休息日则应当提 前支付，但这是在可以预期的节假日、休息日的情况下。推迟复工的 要求，以及防控疫情的需要，都不属于在春节前就能预期到的情形， 因此，不可能苛求单位能够提前发放。在此情况下，由于未能复工， 在推迟复工期间不能发放工资属于“不可抗力”，不可归咎于单位，应当 不属于法定的未及时支付工资情形。当然，单位应当在复工后第一天 就立即向职工补发工资。 结论：因防控疫情影响单位延迟日期发放工资的，属于“不可抗力”， 不构成未及时支付劳动报酬。 12.因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否降低工资？ 企业应当按照劳动合同约定和规章制度规定的标准，向劳动者发放工 资，否则属于未足额支付劳动报酬，应当承担相应法律责任，如补足 工资，劳动者以未足额支付劳动报酬的，还可以解除劳动合同并要求 经济补偿。因此，一般情况下，企业不能随意降低工资标准。 但如果因疫情影响导致企业生产经营困难的，如果劳动者的业绩和企 业生产经营困难直接相关的，而劳动者的业绩又和其劳动报酬挂钩的， 企业可以按照劳动合同约定或规章制度规定，依法降低劳动报酬。 除双方约定劳动报酬和业绩挂钩，业绩和企业生产经营困难直接相关 的情形之外，企业要降低工资报酬，只能和劳动者协商。如《关于妥 善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》 （人社厅发明电〔2020〕5 号）第二条规定：“企业因受疫情影响导致 生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、 缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。” 结论：因疫情影响导致企业生产经营困难的，如果有劳动合同约定或 规章制度规定，企业生产经营和劳动者业绩相关，劳动者业绩又和劳 动报酬挂钩的，可以依法降低劳动报酬；除此之外，只能和劳动者协 商一致才能降低。 13.因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否让劳动者轮岗轮休？轮 岗轮休期间如何发放工资？ 《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题 的通知》（人社厅发明电〔2020〕5 号）第二条规定：“企业因受疫情 影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、 轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。” 企业可以采取轮岗轮休的方式稳定工作岗位，但前提是和职工协商一 致。 由于轮岗轮休不是被隔离而无法上班，也不是节假日，属于企业自己 确定的休息日，在法定计薪天数不包括休息日的法理影响下，由于轮 岗轮休的，休息期间企业不用支付劳动报酬。此轮岗轮休和停工、停 产并不相同，所以不受后者关于一个工资支付周期要正常支付工资等 规定的影响。且在“稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员”的目的下， 可以理解为休息而不用发工资，但应该发放生活费。 结论：因疫情影响导致企业生产经营困难的，在协商一致的情况下可 以让劳动者轮岗轮休，轮岗轮休期间不用发工资，但应该发放生活费。 14.因疫情影响导致企业生产经营困难的，可否缩短劳动者的工作时间？ 缩短工时的如何发放工资？ 《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题 的通知》（人社厅发明电〔2020〕5 号）第二条规定：“企业因受疫情 影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、 轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。” 企业可以采取缩短工时的方式稳定工作岗位，但前提是和职工协商一 致。 由于缩短工时不是节假日，属于企业自己确定的工作时间，按照多劳 多得、少劳少得的原则，由于工时缩短的，企业可以相应减少劳动报 酬，但不得低于最低工资标准。缩短工时和停工、停产并不相同，所 以不受后者关于一个工资支付周期要正常支付工资等规定的影响。且 在“稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员”的目的下，可以理解为缩短 工时后可以相应减少劳动报酬标准，但不应当低于最低工资标准。 结论：因疫情影响导致企业生产经营困难的，经协商一致可以缩短劳 动者的工作时间。因缩短工时的，可以相应减少劳动报酬，但不应当 低于最低工资标准。 15.劳动者因疫情防控需要加班的，加班工资如何计算？ 劳动者因疫情防控需要加班的，应当依法支付加班工资。《劳动法》 第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支 付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长 工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二） 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之 二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于 工资的百分之三百的工资报酬。” 结论：《劳动法》已经明确规定了三种加班工资的支付标准，按照不 同标准执行即可。 16.公务员因疫情防控需要加班的，加班工资如何计算？ 《公务员法》第八十二条：“公务员按照国家规定享受福利待遇。国家 根据经济社会发展水平提高公务员的福利待遇。公务员执行国家规定 的工时制度，按照国家规定享受休假。公务员在法定工作日之外加班 的，应当给予相应的补休，不能补休的按照国家规定给予补助。” 结论：公务员因疫情防控需要加班的，单位应当给予补休，不能补休 的给予补助。只不过公务员加班的补助标准，迄今未见到。 17.事业单位工作人员因疫情防控需要加班的，加班工资如何计算？ 未见到国家统一对事业单位工作人员加班支付加班工资的规定 。具体 要看各地有无规定。如《北京市人事局、北京市财政局关于规范加班 工资管理问题的通知》（京人发[2004]65 号）：“一、各单位要加强对 工时制度的管理，原则上不在法定标准工作时间外安排工作人员加班。 因特殊原因确需加班的，经单位领导批准，可以安排加班。工作人员 加班后，单位原则上应安排补休。对于因工作需要无法安排补休的， 经单位领导批准，可以支付加班工资。”加班工资支付标准也按照《劳 动法》规定分别为 150％、200％和 300％。 结论：事业单位工作人员加班工资没有全国统一标准。 18.实行综合计算工时工作制的因疫情防控需要加班，有无加班工资？ 经批准实行综合计算工时工作制的用人单位，按照《工资支付暂行规 定》第十三条第三款：“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制 的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长 工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。”《劳动部 关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271 号）第七 条规定，“实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算期间内，如果 劳动者在实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超 过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作 时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周 期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其 超过部分不应视为延长工作时间。”此外，该复函第五条规定：“其中法 定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定 支付工资报酬。”因此，实行综合计算工时工作制的因疫情防控需要加 班的，在法定节假日加班的按照 300%支付加班工资，其他时间则要 看在综合计算期间是否超过工作时间总数，没有超过的不用支付加班 工资，超过的则按照延长工作时间支付 150%的加班工资。 结论：实行综合计算工时工作制的因疫情防控需要加班的，在法定节 假日加班的按照 300%支付加班工资；其他时间则要看在综合计算期 间是否超过工作时间总数，没有超过的不用支付加班工资，超过的则 按照延长工作时间支付 150%的加班工资。 19.实行不定时工作制的因疫情防控需要加班，有无加班工资？ 《工资支付暂行规定》第十三条第四款：“实行不定时工时制度的劳动 者，不执行上述规定。”上述规定”即该条第一款规定的 150%、200%、 300%的加班工资。关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题 的意见（劳部发[1995]309 号）第 60 条规定，“全体职工已实行劳动 合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批 准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。”因此，实行 不定时工作制的因疫情防控需要加班的，均不执行加班工资的规定， 即无论是否在法定节假日加班，都没有加班工资。 结论：实行不定时工作制的因疫情防控需要加班的，都没有加班工资。 20.推迟复工期间上班的，有无加班工资？ 推迟复工，是为了防控疫情，并非是法定节假日，也并非是休息日。 为了防控疫情而在推迟复工期间上班的，属于正常上班，自然没有加 班工资。如上海市人力资源和社会保障局 2020 年 1 月 27 日发布的 《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》的 规定，3 日到 9 日推迟复工期间上班的，不算加班。另外，根据上述 通知，如果推迟复工期间在一个工资支付周期内的，则企业应按正常
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劳动关系终止协议
终止劳动关系协议 甲方： 乙方： ，身份证号码： 甲、乙双方经平等自愿协商，现达成本协议条款如下： 一、经乙方申请，甲、乙双方同意于 年 月 日终止双方之间的劳动关 系，自该日起，乙方不再属于甲方的雇员，甲方不再属于乙方的雇主。 二、甲方同意就上述终止劳动合同关系事宜向乙方一次性支付经济补偿金合计人民币 _ _元整( 整)；于当月工资发放时，一并发放。前述补偿金已包括乙方离职应当 得到的全部补偿款项，乙方同意在收到前述款项后不再要求甲方承担其他任何责任或给付其 他任何费用。 三、乙方同意承担以下义务： 1、在甲方向乙方支付上述款项之前与甲方指定的工作人员办妥离职移交手续，把乙方 保管的、属于甲方所有的业务资料、工作档案和工具、物品全部交还给甲方； 2、自离职之日起，不再以甲方或甲方工作人员的名义开展任何活动； 3、在离职之后，严格保守在职期间所了解到的甲方的商业秘密、技术秘密和财务秘密； 4、在离职之后，不发表、不实施有损甲方声誉、形象的言论、行为。 四、其他 1、甲、乙双方任何一方违反本协议的约定的，均应足额赔偿对方的全部损失。 2、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。 3、本协议经甲、乙双方共同签署后生效。 甲方： 签约代表： 乙方： 年 月 日
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劳务协议（参考稿）退休返聘
劳 甲 方： 住 所： 法定代表人： 通信地址： 乙 方： 住 所： 通信地址： 务 协 议 书 编号： 职务： 联系电话： 身份证号： 联系电话： 因业务需要，甲方特聘请乙方为其提供劳务服务事宜。甲乙双方经协商一致 达成如下协议： 一、乙方承担的劳务内容 乙方受雇为甲方__________部门提供劳务服务，服务内容为： 。 二、劳务协议期限及劳务工作时间 1、本劳务协议的期限为_____月，自_______年____月____日至_______年__ __月____日。 2、乙方提供劳务服务的时间为 8 小时/日，不包括用餐时间，具体时间与甲 方单位的工作时间同步。 三、劳务报酬及支付方式 1、乙方的劳务报酬为每月/每日______元，并享有每日正副两餐之工作餐。 2、乙方劳务报酬按月/天计算，并按甲方规定的时间支付。 3、甲乙双方约定，甲方为乙方购买一份 人寿保险股份有限公司_________ 意外伤害保险，用于乙方在为甲方提供劳务过程中发生意外伤害的补偿，保险 期间与本协议期限相同。 4、协议期限内，非劳务原因所产生的乙方的医疗费等费用由乙方自理，因 乙方生病等原因未提供劳务的，甲方不支付相应的劳务报酬。 四、劳务条件及劳务要求 1、甲方应为乙方提供必要之劳务工具； 2、乙方必须遵守甲方既定之工作程序及安全操作方式。 3、乙方严格遵守甲方的劳务工作管理制度，努力完成劳务工作及甲方临时 指派的劳务。如有违反，应按甲方的劳务工作管理制度予以处理，并赔偿甲方的 全部损失。 五、协议终止和解除 1、本协议期限届满时自动终止； 2、有以下情形之一，甲方可以单方面通知乙方解除本协议，并不用对乙方 承担任何赔偿或补偿义务： （1）因乙方自身之原因无法达到所雇劳务岗位要求的； （2）因乙方严重违反甲方劳务工作管理制度，或给甲方造成经济损失的 （乙方还应照价赔偿）。 （3）因甲方不再设置乙方受雇之岗位的； （4）因乙方受雇岗位临时劳务工作完成的； （5）甲方有权依据甲方对劳务工作的需求状况及实际情况等随时解除本协 议。 3、以下情形，乙方可以单方面通知甲方解除本协议，并不用对乙方承担任 何赔偿或补偿义务： （1）甲方不按协议规定支付乙方劳务报酬的； （2）甲方提供劳务岗位条件恶劣，严重危害乙方身体健康的。 4、本协议期限内，任何一方依约解除本协议的，均需提前七天以书面形式 通知对方；未予及时通知，造成对方损失的，对造成的相应损失应予以赔偿。 六、声明与承诺 1、双方共同声明 本协议签订双方清楚知晓并共同认可：乙方系已退休人员，本协议甲乙双 方系劳务关系，双方将各自享有和承担法律规定劳务关系各方当事人的权利和 义务。 2、乙方承诺： 乙方为甲方提供劳务服务未违反乙方与原用人单位约定的竞业禁止或保守 商业秘密协议之约定；如有违反，因此造成的法律后果由乙方承担；因此牵连 甲方的，甲方有权向乙方进行索赔。 七、通信联络 本协议首部甲、乙双方的通信地址为双方往来函件的有效通讯地址，若其中 一方通信地址发生变更，应立即书面通知另一方；若变更方不及时通知对方， 另一方以上述通信地址发出的函件一经发出，视为变更方已经收到。 八、劳务制度 乙方已于本协议签订时收到甲方制订的劳务工作管理制度一份，该制度作 为本协议的有效附件，具有同等法律效力，乙方承诺已充分理解并愿意遵守该 制度的规定。 九、纠纷解决方式 双方因本协议发生纠纷，首先协商解决；协商不成，任何一方可向甲方住 所地有管辖权法院提起诉讼。 十、合同的生效与持有 本协议一式两份，甲乙双方各执一份，于双方签字、盖章后生效。 （本协议共十条，以下无正文，为签字栏） 甲方： (盖章) 代表人： （签字） 订立日期： 年 月 乙方： 日 日期： 年 （签字） 月 日
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三期女员工劳动争议问题
1、三期内劳动合同到期，用人单位能否终止劳动合同? 答：《劳动合同法》规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延 至相应的情形消失时终止。因此，三期内劳动合同到期，用人单位不能终止劳动合同，应顺延到 哺乳期满时方可终止。 " r4 a% M. ]! L, o4 i- [ 2、劳动合同到期终止，女职工办理完离职手续后才知道在自己合同期内怀孕了，如何处理? $ p; y4 g) p) z9 z) q 答：虽然劳动合同期满，而且用人单位在与员工办理离职手续时，员工也未告知怀孕的事实，但 鉴于劳动合同期限内，女职工已怀孕，加上女职工在受孕后都有一个待发现的过程，从客观受孕 到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。因此，即使已经办理完终止手续，劳动合同也 到期了，因法律规定，女职工三期的，劳动合同应续延至相应的情形消失时终止。故双方应恢复 劳动关系至三期期满之日或由用人单位支付相应的补偿。 . g: R% C. P$ x( D. M$ K u1 M 3、由于“三期”原因而续延劳动合同期限的，用人单位是订立一个新合同还是以书面通知续延? 有何风险? " Y1 j& y- [4 X7 S" k! m 答：因“三期”原因而续延劳动合同期限，并不是基于劳资双方均具有顺延劳动合同的意思表示， 只是基于法律的强制性规定，因此，该续延为法定续延，是用人单位不得不履行的法定责任，其 在法定顺延期间的用工义务也有法律予以了明确的规定。这与劳动合同双方在劳动合同即将到期 之前约定顺延合同至某一时间截然不同，后者是约定顺延，由用人单位与劳动者基于共同的意思 表示主动完成，双方必须通过新的书面劳动合同明确权利义务。因此，由于“三期”原因而续延 劳动合同期限的，用人单位只需在原劳动合同到期前向劳动者送达或决定，告知其劳动合同因三 期而顺延至三期结束，并要求员工在书面通知上签收确认，而不必订立一个新的劳动合同。订立 一个新的劳动合同，约定期限至到三期期满之日终止，会被认定为签定了第二次固定期限劳动合 同，导致三期期满需要签定无固定期限劳动合同的风险。针对三期女员工合同到期顺延的手续， 如果用人单位在员工的劳动合同或规章制度中对工资结构具有明确划分，并约定产假期间可只发 放基本工资的情况下，可以签定补充协议，明确约定员工在三期期间可以享受的假期、工资、福 利等。 "
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劳动部关于颁发《女职工禁忌劳动范围的规定》的通知
劳动部关于颁发《女职工禁忌劳动范围的规定》的通知 地区：全国 - 发布时间：2008-04-06 【颁布机构】： 【文号】： 【颁布日期】： 【执行日期】： 【是否有效】: 有效 劳动部劳安字［1990］2 号文 第一条 根据《女职工劳动保护规定》第十六条的要求，为保护女职工身心健康及其子女的正 常发育和成长，特制定本规定。 第二条 本规定适用范围同《女职工劳动保护规定》。 第三条 女职工禁忌从事的劳动范围： １．矿山井下作业； ２．森林业伐木、归楞及流放作业； ３．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅳ段体力劳动强度的作业； ４．建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业； ５．连续负重（指每小时负重次数在六次以上）每次负重超过二十公斤，间断负重每次负 重超过二十五公斤的作业。 第四条 女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围： １．食品冷冻库内及冷水等低温作业； ２．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业； ３．《高处作业分级》标准中第Ⅱ级（含Ⅱ级）以上的作业。 第五条 已婚待孕女职工禁忌从事的劳动范围： 铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第Ⅲ、Ⅳ级的作业。 第六条 怀孕女职工禁忌从事的劳动范围： １．作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧 化碳、二硫化碳、氯、已内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超 过国家卫生标准的作业； ２．制药作业中从事抗癌药物及已烯雌酚生产的作业； ３．作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业； ４．人力进行的土方和石方作业； ５．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业； ６．伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业，以及拖拉机驾驶等； ７．工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业； ８．《高处作业分级》标准所规定的高处作业。 第七条 乳母禁忌从事的劳动范围： １．第六条中第１、５项的作业； ２．作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标 准的作业。 第八条 本规定由劳动部负责解释。 第九条 本规定自颁发之日起实施。
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女职工怀孕禁忌从事劳动范围
怀孕女职工禁忌从事劳动范围检查表 怀孕女职工禁忌从事劳动范围 是否符合 作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铵、砷、氰化物、一 氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛 □是 □否 制药作业中从事抗癌药物信己烯雌酚生产的作业 □是 □否 作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业 □是 □否 人力进行的土方和石方作业 □是 □否 第三级体力劳动强度的作业 □是 □否 伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业及拖拉机驾驶等 □是 □否 工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业、焊接作业 □是 □否 高处作业 □是 □否 等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 重每次负重超过二十五公斤的作业 □是 □否 □是 □否
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女职工禁忌从事劳动范围
女职工禁忌从事的劳动范围检查表 女职工禁忌从事的劳动范围 是否符合 第四级体力劳动强度的作业 □是 □否 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 □是 □否 □是 □否 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 重每次负重超过二十五公斤的作业
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女职工劳动保护特别规定
《女职工劳动保护特别规定》经 2012 年 4 月 18 日国务院第 200 次常务会议通过，2012 年 4 月 28 日中华人民共和国国务院令第 619 号公布。《规定》共 16 条，自公布之日起施行， 同时，1988 年 7 月 21 日国务院发布的《女职工劳动保护规定》予以废止。2012 年 5 月新 华社受权全文发布该《规定》。 【女职工劳动保护特别规定】 第一条 为了减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难，保护女职工健 康，制定本规定。 第二条 中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组 织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。 第三条 用人单位应当加强女职工劳动保护，采取措施改善女职工劳动安全卫生条件， 对女职工进行劳动安全卫生知识培训。 第四条 用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单 位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。 女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。国务院安全生产监督管理部门会同国 务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况，对女职工 禁忌从事的劳动范围进行调整。 第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除 劳动或者聘用合同。 第六条 女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以 减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。 对怀孕 7 个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当 在劳动时间内安排一定的休息时间。 怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。 第七条 女职工生育享受 98 天产假，其中产前可以休假 15 天;难产的，增加产假 15 天; 生育多胞胎的，每多生育 1 个婴儿，增加产假 15 天。 女职工怀孕未满 4 个月流产的，享受 15 天产假;怀孕满 4 个月流产的，享受 42 天产假。 第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度 职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资 的标准由用人单位支付。 女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育 保险的，由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，由用人单位支付。 第九条 对哺乳未满 1 周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班 劳动。 用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排 1 小时哺乳时间;女职工生育多 胞胎的，每多哺乳 1 个婴儿每天增加 1 小时哺乳时间。 第十条 女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇 休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。 第十一条 在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。 第十二条 县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按 照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。 工会、妇女组织依法对用人单位遵守本规定的情况进行监督。 第十三条 用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的，由县 级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人 1000 元 以上 5000 元以下的标准计算，处以罚款。 用人单位违反本规定附录第一条、第二条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督 管理部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人 1000 元以上 5000 元以下的标准计算，处 以罚款。用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的，由县级以上人民政府安全生产 监督管理部门责令限期治理，处 5 万元以上 30 万元以下的罚款;情节严重的，责令停止有 关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。 第十四条 用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举 报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向 人民法院提起诉讼。 第十五条 用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给 予赔偿;用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事 责任。 第十六条 本规定自公布之日起施行。1988 年 7 月 21 日国务院发布的《女职工劳动保 护规定》同时废止。 附录：女职工禁忌从事的劳动范围 一、女职工禁忌从事的劳动范围： (一)矿山井下作业; (二)体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业; (三)每小时负重 6 次以上、每次负重超过 20 公斤的作业，或者间断负重、每次负重超 过 25 公斤的作业。 二、女职工在经期禁忌从事的劳动范围： (一)冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业; (二)低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业; (三)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业; (四)高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。 三、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围： (一)作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧 化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛 等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业; (二)从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业; (三)非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置; (四)高处作业分级标准中规定的高处作业; (五)冷水作业分级标准中规定的冷水作业; (六)低温作业分级标准中规定的低温作业; (七)高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业
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女职工乳母禁忌从事劳动范围
乳母禁忌从事劳动范围检查表 乳母禁忌从事劳动范围 是否符合 作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铵、砷、氰化物、一 氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛 □是 □否 制药作业中从事抗癌药物信己烯雌酚生产的作业 □是 □否 作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业 □是 □否 人力进行的土方和石方作业 □是 □否 第三级体力劳动强度的作业 □是 □否 □是 □否 等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业 作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超 过国家卫生标准的作业 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 重每次负重超过二十五公斤的作业 □是 □否 □是 □否
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女职工已婚待孕禁忌从事劳动范围
已婚待孕女职工禁忌从事劳动范围检查表 已婚待孕女职工禁忌从事劳动范围 铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第三、四级的作业 是否符合 □是 □否 第四级体力劳动强度的作业 □是 □否 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 □是 □否 □是 □否 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 重每次负重超过二十五公斤的作业
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女职工月经期间禁忌从事劳动范围
女职工月经期间禁忌从事劳动范围检查表 女职工月经期间禁忌从事劳动范围 是否符合 食品冷冻库内及冷水等低温作业 □是 □否 第三级体力劳动强度的作业 □是 □否 《高处作业分级》标准中第二级(含二级)以上的作业 □是 □否 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 □是 □否 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 □是 □否 重每次负重超过二十五公斤的作业
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未成年工能否从事高劳动强度工作？
未成年工能否从事高劳动强度工作？ 文档简介：未成年工是国家建生的后备力量，未来的主力军，未成年工的 特殊劳动保护是劳动法的重要组成部分，是针对未成年工的特点，采取的特殊 保护规定。因此用人单位必须按照有关的法律规定，保护好本单位的未成年工的 合法权利。 【案例】:王某于1980年4月12日出生，1995年6月18日被某县某煤矿招收 为集体合同制工人，未到行政主管部门办理未成年工手续。从1995年11月18日 起，担任坑道凿岩机手。1996年3月19日，王某所在煤矿坑道因支撑枕木断裂 造成塌方，王某差点当场被埋在坑道里。因害怕事故王某在第二天由其亲属陪同 到矿长办公室、要求矿长出面，调整其的工作，最好到不太危险的岗位工作，因 为孩子年纪太小。被矿长当场拒绝。 【北京义贤律师事务所评析】:根据我国的法律规定，不得安排未成年工从事 矿 山 井 下 ， 有 毒 有 害 、 国 家 规 定 ( 更 多 交 流 尽 在 HR 法 务 沙 龙 QQ 群 ： 173265467)的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动.在本案中， 王某还未成年，根据法律的规定可可以要求调到安全的岗位工作，该矿长的做 法是错误的。 【北京义贤律师事务所劳动法专家点评】：未成年工是国家建生的后备力 量，未来的主力军，未成年工的特殊劳(更多信息请关注义贤微博，@义贤律师 事务所)动保护是劳动法的重要组成部分，是针对未成年工的特点，采取的特殊 保护规定。因此用人单位必须按照有关的法律规定，保护好本单位的未成年工的 1 合法权利。 【相关法律、法规】： 1、《中华人民共和国劳动法》 （1994 年 7 月 5 日） 第六十四条 不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四 级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。 第六十五条 用人单位应当 对未成年工定期进行健康检查。 2、劳动部关于颁发《未成年工特殊保护规定》的通知 劳部发 [1994]498 号 第三条 用人单位不得安排未成年工从事以下范围的劳动: (一)《生产性粉尘作业危害程度分级》国家标准中第一级以上的接尘作业; (二)《有毒作业分级》国家标准第二级以上的高处作业; (三)《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业; (四)《冷水作业分级》国家标准中第二级以上的冷水作业; (五)《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温作业; (六)《低温作业分级》国家标准中第三级以上的低温作业; (七)《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度的作业; (八)矿山井下及矿山地面采石作业; (九)森林业中的伐木、流放及守林作业; (十)工作场所接触放射性物质的作业; (十一)有易燃易爆、化学性烧伤和热烧伤等危险性大的作业; (十二)地质勘探和资源勘探的野外作业; 2 (十三)潜水、涵洞、涵道作业和海拔三千米以上的高原作业（不包括世居高 原 者）； (十四)连续负重每小时在六次以上并每次超过 20 公斤，间断负重每次超过 25 公斤的作业; (十五)使用凿岩机、捣固机、气镐、气铲、铆钉机、电锤的作业; (十六)工作中需要长时间保持低头、弯腰、上举、下蹲等强迫体位和动作频率 每分钟大于五十次的流水线作业; (十七)锅炉司炉。 第四条 未成年工患有某种疾病或具有某些生理缺陷（非残疾型）时， 用人 单位不得安排其从事以下范围的劳动: (一)《高处作业分级》国家标准中第一级以上的高处作业; (二)《低温作业分级》国家标准中第二级以上的低温作业; (三)《高温作业分级》国家标准中第二级以上的高温作业; (四)《体力劳动强度分级》国家标准中第三级以上体力劳动强度的作业; (五)接触铅、苯、汞、甲醛、二硫化碳等易引起过敏反应的作业。 第五条 患有某种疾病或具有某些生理缺陷（非残疾型）的未成年工，是指 有以下一种或一种以上情况者: (一)心血管系统 1·先天性心脏病; 2·克山病; 3·收缩期或舒张期二级以上心脏病杂音。 (二)呼吸系统 3 1·中度以上气管炎或支气管哮喘; 2·呼吸音明显减弱; 3·各类结核病; 4·体弱儿，呼吸道反复感染者。 (三)消化系统 1·各类肝炎; 2·肝、脾肿大; 3·胃 十二指肠溃疡; 4·各种消化道疝。 (四)泌尿系统 1·急、慢性肾炎; 2·泌尿系统感染。 (五)内分泌系统 1·甲状腺机能亢进; 2·中度以上糖尿病。 (六)精神神经系统 1·智力明显低下; 2·精神忧郁或狂暴。 (七)肌肉、骨骼运动系统 1·身高和体重低于同龄人标准; 2·一个及一个以上肢体存在明显功能障碍; 3·躯干四分之一以上部位活动受限，包括强直或不能旋转。 4 (八)其它 1·结核性胸膜炎; 2·各类重度关节炎; 3·血吸虫病; 4·严重贫血，其血色素每升低于 95 克（9。5g/dL）。 第六条 用人单位应按下列要求对未成年工定期进行健康检查: (一)安排工作岗位之前; (二)工作满 1 年; (三)年满 18 周岁，距前一次的体检时间已超过半年。 第七条 未成年工的健康检查， 应按本规定所附《未成年工健康检查表》列 出的项目进行。 第八条 用人单位应根据未成年工的健康检查结果安排其从事适合的劳动， 对 不能胜任原劳动岗位的，应根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或安排其 他劳动。 第九条 对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。 (一)用人单位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，还须向所在地 的县级以上劳动行政部门办理登记。劳动行政部门根据《未成年工健康检查表》、 《 未 成年工登记表》，《核发未成年工登记证》。 (二)各级劳动行政部门须按本规定第三、四、五、七条的有关规定，审核体检 情况和拟安排的劳动范围。 (三)未成年工须持《未成年工登记证》上岗。 (四)《未成年工登记证》由国务院劳动行政部门统一印制。 5 第十条 未成年工上岗前用人单位应对其进行有关的职业安全卫生教育、培 训；未成年工体检和登记，由用人单位统一办理和承担费用。 3、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》 2002 年 4 月 30 日 第七条 禁止使用童工。用人单位不得安排未成年人和孕期、哺乳期的女职 工从事使用有毒物品的作业。 4、《中华人民共和国职业病防法法》 （2002 年 5 月 1 日） 第三十五条 用人单位不得安排未成年工从事接触职业病危害的作业； 第六十八条第（七）项：违反本法规定，安排未经职业健康检查的劳动者、 有职业禁忌的劳动者、未成年工或者孕期、哺乳期女职工从事接触职业病危害的 作业或者禁忌作业的，由卫生行政部门责令限期治理，并处五万元以上三十万 元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关 人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。 5，《禁止使用童工的规定》 （2002 年 12 月 1 日） 第二条 国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工 商户(以下统称用人单位)均不得招用不满 16 周岁的未成年人(招用不满 16 周岁 的未成年人，以下统称使用童工)。 禁止任何单位或者个人为不满 16 周岁的未成年人介绍就业。 禁止不满 16 周岁的未成年人开业从事个体经营活动。 第四条 用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对不满 16 周岁的未成年人，一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应当 妥善保管。 6 第六条 用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工 每月处 5000 元罚款的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的， 按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度，或者按照每使用 一名童工每月处 5000 元罚款的标准，从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令 用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿 费用全部由用人单位承担。 用人单位经劳动保障行政部门依照前款规定责令限期改正，逾期仍不将童 工送交其父母或者其他监护人的，从责令限期改正之日起，由劳动保障行政部 门按照每使用一名童工每月处 1 万元罚款的标准处罚，并由工商行政管理部门 吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机 关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员 给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。 第七条 单位或者个人为不满 16 周岁的未成年人介绍就业的，由劳动保 障行政部门按照每介绍一人处 5000 元罚款的标准给予处罚；职业中介机构为 不满 16 周岁的未成年人介绍就业的，并由劳动保障行政部门吊销其职业介绍 许可证。 第八条 用人单位未按照本规定第四条的规定保存录用登记材料，或者伪造 录用登记材料的，由劳动保障行政部门处 1 万元的罚款。 第九条 无营业执照、被依法吊销营业执照的单位以及未依法登记、备案的 单位使用童工或者介绍童工就业的，依照本规定第六条、第七条、第八条规定的 标准加一倍罚款，该非法单位由有关的行政主管部门予以取缔。 7 第十条 童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并 负担治疗期间的全部医疗和生活费用。 童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者 由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由 有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的 行政处分或者纪律处分；用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的 直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。 第十一条 拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高 毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满 14 周岁的 童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳 动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。 8
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企业与工伤员工的劳动关系如何处理
企业与工伤员工的劳动关系如何处理 根据《工伤保险条例》第 33 条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需 要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按 月支付。 停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力 鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过 12 个月。工伤职工评定伤残等级后， 停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治 疗的，继续享受工伤医疗待遇。 此外，如果与工伤员工的劳动合同到期，企业是否可以不再续签呢？ 劳动合同法第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十 条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似 职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 而且，劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形 之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项 规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的 规定执行。 1、职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，直 至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。 2、职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，只有工伤职工本人提出，用人单位 与该职工的劳动关系才能解除或者终止。 3、职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，用人单位与工伤职工劳动期满的可 以终止，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，用人单位需支付一次 性伤残就业补助金。
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劳动关系与社会保障概述
第一章 第一节 第二节 劳动关系概述 第一节 劳动关系的概念、系统和发展历 程 • 案例导 •读原告朱文青是中华纸业二期项目土地征用人员。原告于 1999 年 3 月 进被告东兴制衣厂工作，双方未订立劳动合同。 1999 年 11 月 22 日 ，被告向原告收取押金 100 元。 2002 年 8 月 10 日，原告与同事发生 争执，同年 8 月 12 日，原告与被告单位领导发生争吵后离开单位。 被告未给付原告 2002 年 7 月、 8 月的工资，其该两个月的工资分 别为 644.47 元、 703.73 元。被告一直没有为原告缴纳养老金及 住房公积 金。 • 2002 年 8 月 14 日，原告向宁波经济技术开发区劳动仲裁委员会申 请 仲裁，要求被告补缴自 1999 年 3 月至 2002 年 8 月的养老金 14381.57 元、支付经济补偿金及额外经济补偿金共计 5400 元、 2002 年 7 月、 8 月的工资 1448.2 元；退还押金 100 元；赔偿违 反劳动合同的责任赔 偿金 9000 元以及补缴住房公积金。 • 2002 年 9 月 19 日，该仲裁委作出宁开劳仲案字（ 2002 ）第 70 号 仲裁 裁决书，该裁决书认为原告系土地征用工，且每月领取生活 费，故 案例导读 • 原、被告之间只存在劳务关系，不存在被告向原告交纳社会保险费 ，支付经济补偿金和赔偿金的问题，裁决被告应支付给原告 2002 年 7 月、 8 月工资共计 1348.2 元，被告应退还原告押金 100 元。 • 2002 年 9 月 25 日，原告不服裁决起诉至法院。其诉称， 现要求被告 补缴自 1999 年 3 月至 2002 年 8 月的养老金 14381.57 元、住房公积金 3050 元、劳动补偿金 3600 元；给付 额外补偿金 1800 元、 2002 年 7 月、 8 月的工资 1448.2 元；退 还押金 100 元；赔偿违反劳动合同的责 任赔偿金 9000 元。 • 被告东兴制衣厂则辩称，同意给付原告 2002 年 7 月、 8 月的工资 共计 1348.2 元并退还原告押金 100 元，其他原告诉请则不同意。 • 问题： • 1 、原告与被告之间是否存在劳动关系，劳动关系与劳务关系的 区 别是什么？ • 2 、在具体工作中，劳动关系与劳务关系这两者的区别影响到劳 动 者的什么权利？ 一、劳动关系的概念和特征 劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动 者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的 权 利义务关系。 • • • • • 劳动关系的特征： 1 、劳动关系的建立以劳动为目的； 2 、劳动关系是一种结合关系； 3 、劳动关系是从属性的劳动组织关系； 4 、劳动关系是一种人身关系。 一、劳动关系的概念和特征 劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动 者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的 权 利义务关系。 • • • • • 劳动关系的特征： 1 、劳动关系的建立以劳动为目的； 2 、劳动关系是一种结合关系； 3 、劳动关系是从属性的劳动组织关系； 4 、劳动关系是一种人身关系。 二、劳动关系的层级结构及其特点 集体劳动关系 工 雇 社会劳动关系 工 个 会 别 内 劳 部 动 关会 系 劳 关 企业劳动关系结构图 系 集体或团体 劳动关系 个别劳 动关 系 劳动关系层级结构图 三、劳动关系系统及其特点 社会环境 政府 规则 意识形态 经济环境 经营者 劳动者 政治环境 四、劳动关系系统的运行 劳动关系系统 的运行内容 劳动关系系统 的运行形态 组织机构与 相互关系 冲突 劳动关系处 理的规则和 程序 合作 五、劳动关系的发展历程 • 从英美等西方国家 200 多年劳资冲突与斗争的发展历程来看， 劳资关系大致经历了以下四个阶段： • 第一阶段，劳资关系表现为单个的资本家和单个工人之间的 关系，即原始的从属的劳动关系。 • 第二阶段，劳资关系表现为单个的资本家与组织起来的工人 之间的关系，即从个别到集体的劳动关系。 • 第三阶段，劳资关系表现为资本家的组织和工人组织之间的 关系，即从集体到社会的劳动关系。 • 第四阶段，劳资关系表现为劳动者及其组织 ( 就业群 体 ) 、雇主 及其组织 ( 用工群体 ) 和政府及其组织 ( 劳动关 系的协调者 ) 三方 之间的关系，即社会劳动关系。 • 在上述不同阶段，劳动关系的表现形式和斗争手段各不相同 ，但有一点共同之处，就是劳资双方总是随着具体情况的变 化选择自己的斗争策略，以尽量争取在劳动力市场上处于有 利地位。 第二节 劳动关系的基本理论 一 二 三 一、劳动关系和劳工运动理论 1 、亚当 * 斯密的劳动分工和劳工运动思 想 2 、马克思的劳资关系和劳工运动理论 3 、韦伯夫妇的产业民主理论 4 、康芒斯的集体行动理论 5 、马克斯 * 韦伯的工业资本主义理论 二、劳动关系系统理论 输入 过程 输出（结果） 主题 环境 意识形态 谈判 调 解 立法 规则 程序规则 实体规 则 反馈 三、劳动关系策略理论 1 、罢工与谈判理论 2 、劳资合作绩效理 论 3 、产业冲突理论 4 、策略选择理论 第二章 劳动关系的主体与社会保障的关 系 第一节 第二节 第三节 第四节 第一节 劳动关系与社会保障之间的关 系 社会保障：社会通过一系列公共设施，为其成员提供保护，以防 止因疾病、产期、工伤、失业、年老和死亡致使停止或大量减 少 收入造成经济和社会困难，提供医疗和为有子女的家庭提供 补助 金。 社会 保 险 优抚 安 置 社会 保 障 社会 福 利 社会 救 济 是以国家为主体，通过立法手 段，设立保险基金，当劳动者 在年老、患病、生育、伤残、 死亡等暂时或永久丧失劳动能 力，以及由于失业中断劳动而 失去收入来源时，由社会给予 物质帮助和补偿的一种社会保 障制度。 劳动关系与社会保障在理论上的关系 • 1 、获取社会保障是劳动者的一项基本权利； • 2 、缴纳社会保障费用是雇主或用人单位的一 项 基本义务； • 3 、社会保障水平的高低直接影响劳动者的工 作 和生活质量； • 4 、社会保障制度涉及劳动者、用人单位和国家 政府三方主体，涉及三方之间的收入再分配， 是 劳动关系三方机制的重要组成部分； • 5 、社会保障业务管理是劳动关系管理的重要 组 成部分。 第二节 劳动者和工会组织 劳动者：指在现代产业社会中受雇于他人，以劳动工 资收入为基本生活来源的体力和脑力工作者。 劳动者的权利 • • • • 平等就业的权利 取得劳动报酬的权利 享有休息、休假的权利 获得劳动安全卫生保护的权 利 • 接受职业技能培训的权利 • 提请劳动争议处理的权利 • 享受社会保险和福利的权 利 劳动者的义务 • • • • 完成劳动生产任务 提高职业技能 执行劳动安全卫生规程 遵守劳动纪律和职业道德 工会组织 工会组织的特点 1 2 3 4 • 因劳动关系冲突而产生 • 以维护会员利益为首要职能 • 以集体谈判为基本手 段 • 由劳动者自愿结合而成并代表会员意 志 工会组织 • 国际工会组织 • • • • 1 、世界劳工联合会（世界劳联） 2 、世界工会联合会（世界工联） 3 、国际自由工会联合会（自由工联） 4 、国际劳工组织 • 工会与社会保障的关系 • 1 、工会宏观参与微观推进各项社会保障政策工作 • 2 、工会参与《中华人民共和国社会保险法》的实 施 • 3 、把工会帮扶工作融入社会保障体系 第三节 雇主和雇主组织 雇主：指在现代产业关系中，在具体劳动关系中与劳 动者相对应的另一方，代表资方负责管理和处理劳 工 事务的法人和自然人。 雇主的义务 雇主的权利 • • • • 组织权 劳动指挥权 奖惩权 闭厂权 • • • • • • 平等雇佣劳动者的义务 提供劳动报酬的义务 保证劳动者休息休假权的义务 提供社会保险的义务 保证劳动者安全和健康的义务 提供职业培训的义务 雇主组织 • 雇主组织的形式 • • • • 1 、行业协会 2 、地区性协会 3 、国家级雇主联合会 4 、国际雇主组织 • 雇主组织的作用 • 1 、集体谈判 • 2 、参与立法和政策制定 • 3 、提供法律、培训等服 务 第四节 政府和非政府组织 政府的定义： 广义：泛指一切国家政权机关，凡行使公共权力的机 构均为政府。 狭义：专职一个国家的中央和地方行政机关，即国家 机构中执掌行政权力、履行行政职能的行政机构。 劳动行政：指根据劳动者的意志和能力保障就业，提 高劳动条件，依靠合理、安定的劳动关系，协调劳 动 者、企业、国家之间的关系，进而促进经济发展 和社 会进步的国家行政。 政府作为劳动关系的主 体，主要是政府中主管或兼管 劳动事务的有关行政 部门或机构。 政府在劳动关系 政府在社会保障事务 中的作用 • • • • 制定劳动政策 建立与完善劳动市场 维持并提高劳动条件 协调劳动关系 中的角色 • • • • • 制度设计 健全法制 财政支持 监督管理 基金管理 非政府组织 • 非政府组织的条件： • • • • • 1 、组织性：都有一定的制度和结构 2 、私有性：这些机构都在制度上与国家分离 3 、非营利性 4 、自治性：独立处理各自的事务 5 、自愿性：不是法律要求组成的，接受一定的时间 和 资金的自愿捐献 • 包括：独立组织、民间组织、第三部门、志愿 协会等。 • 行动目标：关注劳工权益的维护。飞工会组织 的工人、女性工人和移民工人。
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社保、个税、工资及劳动关系
个人从单位取得收入按工资薪金还是劳务所得交纳个人所得税及社保交纳 随着劳动力成本的不断上升，企业人力成本不断成为考虑的重点，用工形式的 多样化，企业支付给个人报酬应该按工资薪金代扣代缴个人所得税，还是取得劳务 发票，按劳务收入申报相关流转税及个人所得税。企业按工资薪金代扣代缴个人所 得税后，社保费用则成为企业人力成本的大额负担，什么样的用工必须缴纳社保， 对于临时性用工、兼职人员等特殊用工是否必须缴纳社保一直困扰着企业。以下就 个税申报及社保问题作一分析： 一、个人从单位取得收入按工资薪金还是劳务所得交纳个人所得税 按工资薪金所得与按劳务所得交纳个人所得税首先在税率在存在较大差异，影 响个人所得税的正确计缴，其次，根据社保法的规定，用人单位应当自用工之日起 三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登，单位社保费用占工资 总额的比例 20%（社保以下一段讨论）。国税总局在国税发[1994]89 号 国家税务 总局关于印发《征收个人所得税若干问题的规定》的通知中明确：工资、薪金所得 是属于非独立个人劳务活动，即在机关、团体、学校、部队、企事业单位及其他组 织中任职、受雇而得到的报酬；劳务报酬所得则是个人独立从事各种技艺、提供各 项劳务取得的报酬。两者的主要区别在于，前者存在雇佣与被雇佣关系，后者则不 存在这种关系。 此文中提出了“独立个人劳务活动”的概念，根据国税函发 [1990]609 号说明 “独立个人劳务”是指以独立的个人身份从事科学、文学、艺术、教育或教学活动 以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师等专业性劳务人员，没有固定 的雇主，可以多方面提供服务。并提出的相关判断标准。 （一）医疗保险、社会保险、假期工资、海外津贴等方面不享受公司雇员待遇。 （二）其从事劳务服务所取得的劳务报酬，是按相对的小时、周、月或一次性 计算支付。 （三）其劳务服务的范围是固定的或有限的，并对其完成的工作负有质量责任。 （四）其为提供合同规定的劳务所相应发生的各项费用，由其个人负担。 对于不能提供上述证明，或在劳务合同中未载明有关事项或难于区别，仍应视 其所从事的劳务为非独立个人劳务。 实务中区别劳动关系还是劳务关系可以从以下几个方面来看：1、从实质内容看： 劳动关系下劳动者为用人单位一员，受用工单位内部规则约束，用人单位为劳动者 提供劳动条件，劳动者享受用人单位的福利待遇；劳务关系下劳务者意思自治的原 则下，根据合同约定事项自主安排劳动内容；2、从法律形式看：劳动合同由劳动 法律规范来调整，而劳务合同由民事法律规范来调整规范，劳动关系下劳动者必须 参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种，服从用人单位的行政领 导和指挥，遵守劳动纪律，双方存在隶属关系，而劳务合同提供劳务的一方不受用 人单位的行政领导和指挥，双方不存在隶属关系。 在企业所得税关于工资薪资税前扣除条件中规定企业对实际发放的工资、薪金 ， 已依法履行了代扣代缴个人所得税义务，因此企业应区别工资薪金所得与劳务所得 对于支付员工的工资薪金所得按工资薪金所得项目履行代扣代缴义务，对于劳务所 得，应取得相关发票，按劳务所得缴纳相关流转税及个人所得税。 二、如何按规定缴纳社保 在判断为工资薪金所得税后，企业面临的困扰是社保费，单位承担的社保费用 为工资总额的 20%（不考虑低于最低基数与最高基数的调整），个人为 10.5%， 单位加个人合计为 30.5%，目前许多企业按当地最低基数为员工缴纳社保，随着社 保工作的不断完善，特别是税务与社保数据的共享，企业社保负担必将有所上升。 那么是不是建立了劳动关系，支付员工工资薪金所得就必须缴纳社保呢？以下就几 种特殊的用工形式作一介绍： 1、聘用已退休人员，由于退休人员已享受退休养老待遇，不需再为其缴纳社保 保险。因退休人员年龄较大，无工伤保险，可由企业为其购买人身意外伤害保险。 2、实**生，毕业前的实**因为还算是在校生，所以不能算是与公司建立了劳动 关系，企业应为实**生购一定商业保险，以避免意外风险。 以上两种情况，实**生不能算劳动关系，聘用已退休人员是否算劳动关系存在争 议，但根据“《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公 告》（国家税务总局公告 2012 年第 15 号）第一条关于季节工、临时工等费用税 前扣除问题的规定，企业因雇用季节工、临时工、实**生、返聘离退休人员所实际 发生的费用，应区分为工资薪金支出和职工福利费支出，并按《企业所得税法》规 定在企业所得税前扣除。其中属于工资薪金支出的，准予计入企业工资薪金总额的 基数，作为计算其他各项相关费用扣除的依据。”的规定，支付上述两类人员工资 薪金是为税局所认可的。 3、非全日制用工： 劳动合同法第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用 人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时 的用工形式。 社会保险法第六十条无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全 日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保 险费。 由以上两个法规可以得出企业可以不为非全日制用工缴纳社保。
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劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务
劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务 1、劳务派遣单位与被派遣劳动者的权利和义务 劳务派遣单位与劳动者之间系劳动合同关系，这种劳动合同与传统的劳动合同有 所不同，主要体现在派遣劳动合同中雇佣与使用是相分离的，但从本质上说，派遣劳 动合同仍属于劳动合同关系的范畴，劳务派遣单位也就应当承担劳动法规定的用人单 位的全部义务，其主要义务为向被派遣劳动者支付劳动报酬以及对被派遣劳动者负有 保护照顾、办理社会保险等义务。 2、劳务派遣单位与用工单位的权利和义务 劳务派遣单位与用工单位之间依据派遣协议成立民事合同关系，双方的权利义务 应遵循私法自治的原则，由双方在合同中自行协商确定。无论劳务派遣单位与用工单位 在派遣协议中如何分配其权利义务，该约定只对劳务派遣单位与用工单位有效，而对 于被派遣劳动者并不生效，被派遣劳动者仍可基于其与劳务派遣单位、用工单位分别形 成的法律关系主张权利。例如在上述案例中，即使劳务派遣单位与用工单位在派遣协议 中约定“工伤事故用工单位概不负责”，该约定对劳动者亦不生效，一旦发生工伤事 故，劳动者依然可以主张劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。 3、用工单位与被派遣劳动者的权利和义务 尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但由于被派遣劳动者是向 用工单位实际提供劳动，用工单位享有对劳动者的指挥监督权，双方实际上存在着隶 属关系与人身关系的结合，故而为了保护劳动者，将用工单位依据私法上的利他契约 而负有的对被派遣劳动者的附随义务通过劳动法而上升为其对劳动者负有的特殊保护 照顾义务。这种保护照顾义务的内容主要包括：用工单位应当向被派遣劳动者提供安全 卫生的工作环境和条件；应当保证被派遣劳动者的工资报酬不低于最低工资标准及与 其他正式职工同工同酬；应当保护被派遣劳动者的一般人格权不受侵害等。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的 义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的 事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动 报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最 低工资标准，向其按月支付报酬。 本条是关于劳务派遣单位、被派遣单位以及被派遣劳动者在订立劳动合同方面权利 义务的规定。 本条主要有三个方面的内容： 第一，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义 务。这一规定，明确了劳务派遣单位与劳动者形成本法规定的正式劳动关系。劳务派遣 单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利义务在本法已经有明确的规定。例如， 派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支 付工资、参加社会保险并依法缴费等义务；用人单位应依法允许劳动者参加或组织工会 等义务，并对派遣单位承担的解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保 险并依法缴费等义务承担连带责任。 第二，劳务派遣单位要与被派遣劳动者订立书面劳动合同。这一规定也就是再次明 确了劳务派遣单位与劳动者之间形成的劳动关系，劳动合同除了要有一般劳动合同的 必备条款外，还要明确约定被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 第三，劳务派遣单位与被派遣劳动者至少要订立二年以上的固定期限的劳动合同。劳动 合同的期限本应当是由劳动合同双方约定。可以是固定期限的劳动合同，也可以是无固 定期限的劳动合同，还可以是以完成一定工作为期限的劳动合同。固定期限的劳动合同， 也是双方约定期限。但是本法就劳务派遣中的劳动合同的期限做出了强制规定，即不得 少于二年，可以多于二年。在实际工作中，有些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任， 故意在劳动合同中不约定具体的合同期限，而是规定以劳务派遣单位与接受单位之间 签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳务派遣工为接受单位提供劳动的实际时 间为准。如果劳务派遣协议中约定期限为一年，劳动合同的期限也为一年。如果劳务派 遣工在接受单位提供劳动提前结束，劳动合同也同时结束。对此有些同志建议，劳务派 遣单位不是中介，劳务派遣工是劳务派遣单位的正式员工，劳务派遣单位应当承担用 人单位的相应责任，建议在劳动合同中明确约定期限，且该期限不得少于劳务派遣协 议中约定的期限。为解决这个问题，本条规定劳务派遣单位应当与劳动者订立二年以上 的固定期限劳动合同。对这一规定，在征求意见过程中，有的劳务派遣单位认为，实践 中将接受单位的用工期限作为劳务派遣合同的期限的做法确是不合适的，但是本条规 定劳务派遣单位与劳动者订立的是劳动合同，而劳动合同法对一般的劳动合同没有最 低期限的规定，如果仅对劳务派遣合同规定最低二年期限，必将导致法律前后不一致， 也加重了劳务派遣单位的负担，造成不公平。有的用人单位提出，劳务派遣单位必然会 将最低二年期限的负担或多或少地转嫁给用工单位，这样将会使得用工单位的成本大 大提高，不利于就业。还有的提出，规定劳务派遣合同的最低期限为二年与有关劳务派 遣应当在临时性、辅助性与替代性的工作岗位上实施的规定相矛盾。经过反复研究考虑， 我们认为，为杜绝劳务派遣中用人单位故意在劳动合同中不约定具体的合同期限，而 是规定以劳务派遣单位与接受单位之间签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳 务派遣工为接受单位提供劳动的实际时间为准，如果劳务派遣工在接受单位提供劳动 提前结束的，劳动合同也同时结束这一做法，法律对劳务派遣的劳动合同期限做出最 低期限的规定是必要的。这不仅可以解决劳动合同期限的问题，同时规定，劳动者在无 工作期间，劳务派遣单位要支付不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工 资标准的劳动报酬，这也是限制劳务派遣这种用工形式不正常发展的有效的经济手段 之一。 （三）劳务派遣三方权利义务规定 1、劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务。 《劳动合同法》第五十八条、第六十条、第 六十一条分别就劳务派遣单位对被派遣劳动者应履行的义务进行了明确规定。 第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动 者的义务。这一规定明确了劳务派遣单位与劳动者形成《劳动合同法》规定的正式劳动 合同关系，劳务派遣单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利和义务在《劳动 合同法》中已有明确的规定，如派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除 劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务。 第六十条规定了劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务 派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派 遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。此条规定了劳务派遣单位的告知义务、 工资支付义务、禁止收费义务。 2、用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务。用工单位不是劳动法意义上的用人单 位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理，因此，用 工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。《劳动合同法》第六十二条规定，用工 单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护 ； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与 工作岗位相关的福利待遇；(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(五) 连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第五十九条第二款还规定，用工单位应 当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割 订立数个短期劳务派遣协议。《劳动合同法》对用工单位的义务进行了明确，使得在出 现劳动争议时有法可依，避免产生责任推诿现象，从而保护了劳动者的合法劳动权益。 3、被派遣劳动者的权利。 《劳动合同法》第六十三条、第六十四条对被派遣劳动者的 同工同酬权、民主权利作出了明确规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同 酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳 动者的劳动报酬确定。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组 织工会，维护自身的合法权益。 （四）劳务派遣单位与用工单位的责任划分。 《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门 和其他有关主管部门责令改正；情节严重，以每人一千元以上五千元以下的标准处以 罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣 单位与用工单位承担连带赔偿责任。由此，劳务派遣单位违反劳动合同法规定应承担的 法律责任包括行政责任和民事责任。在民事责任承担方面，《劳动合同法》规定了承担 赔偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位。由于劳务派遣具有“有关系没劳 动，有劳动没关系”的特征，劳务派遣过程中出现了一些问题，损害了劳动者的合法 权益，如同工不同酬、责任分担不清等。因此，为防止对被派遣劳动者权益造成损害后， 劳务派遣单位和用工单位间的相互推诿，或者劳务派遣单位没有能力承担赔偿责任， 本法规定被派遣劳动者利益受到损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 这对于制止用工单位不实际承担用工责任，劳务派遣单位实际承担不了用工责任，以 最大限度的保障被派遣劳动者受损的权益得到赔偿，都具有重要的意义。
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30个经典劳动争议仲裁案例（含解析）
30 个经典劳动争议仲裁案例（含解析） 案例 1 — 不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35 岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于 2004 年 6 月向人民法院提起诉讼，称：1996 年，因我父身边无子女， 被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂 工作，2002 年 3 月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002 年 4 月 我曾申请调出，因未成，而于 2004 年 4 月又撤回申请，但未安排工作。2003 年 12 月 3 日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离 休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊 坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１７条 “离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负责调 一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安置在 父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003 年 12 月 14 日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁， 仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决 定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996 年为照顾解决原告的 婚姻问题，将原告借调回当地。2002 年 2 月，由于原告不服从调动造成处分 。 2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调出 本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。 本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休 干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下达了 调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为此， 本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征得本 公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自主权 问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除或 除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退 违纪职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工 暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工，必须具 备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之一，本 案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的”违纪行 为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”的 环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，还应征求本企业工会的意见 待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认定的事实 原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序办理，即被 告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人，1992 年 3 月开始在被告单位（国营企业）做计划 外临时工。2000 年 1 月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续 订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间原告多次因病住院，有证据的住院天 数就达 411 天，加上原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告 未与原告再续订劳动合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临 时工工作，仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月，同年 6 月开始改发放 临时工工资。2008 年 6 月，被告终止了与原告的临时工关系。原告不服，向石家 庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合同。该仲裁委员会认为被 告于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解决终止劳动合 同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉讼， 要求与被告续订劳动合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，由被告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而 没有调资及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告 是智力残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同 后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发 （1995 ) 223 号文，该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的 情况，我厂与原告之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。 问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调 资及劳保福利等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的争议，也非 因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后，就原、被 告之间是否应该续订劳动合同而引起的争议。此种劳动争议属于最高人民法院对 劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指的其他劳 动争议。 劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人（指职工）因 死亡，劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳 动合同其中一方当事人依法解除劳动合同，而使正在履行的劳动合同提前终止。 因劳动合同期限届满而终止的，属劳动合同的自然终止（或称正常终止），因 劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同 的解除必须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有 权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同，其 法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责任、权利和义务也相应随之 消灭。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定：“劳动合同期限届满 即应终止执行。由于生产和工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合 同。”也就是说，因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳 动合同，得视生产和工作的需要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届 满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳动合同按法律规定已 经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是否已经期 限届满，而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后， 原、被告之间相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种 情况下，如果一方要求续订劳动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产 生新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订劳动合同，必须征得被 告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经济损失也是不存在的 应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终 止劳动合同关系，也就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须 在双方完全同意的前提下，不得违反法律规定及时续订，不续订劳动合同时， 应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级残疾人，从积极 为残疾人创造就业机会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当 尽可能为其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看， 五年时间的住院天数就达到 411 天，是明显不能胜任岗位的工作的。因此，原、 被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此，石家庄天巧造纸厂按原告在劳 动合同履行期间的工资标准给付原告 6 个月（按每年一个月）的生活补助费， 是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电厂多种经营 公司经与原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满，借调期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留在原单位,由被告依据 原告单位提供的工资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995 年 底借调合同期满后，原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一 继续在被告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位同 岗职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己工作调入被告单位的问题与被告有 关领导口头协商，始终未达成协议。1997 年 10 月，原告原工作单位破产，未对 原告进行安置。1998 年 12 月 1 日，被告下属的工作部门组建的某有限责任公司 （法人企业，但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随原工 作部门的改制到该公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月 底。1999 年 12 月，被告以原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原 告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日向原告下发了解除劳动 合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医 疗保险？理由是什么？ 案例分析： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系 的依据“原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知 原告停止工作”不成立； 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险费用，分析如下：（1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月，借调合同结束后，因原告关系还在原工作单位， 和被告只是存在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳社保。（2）阶段 2： 1997 年 10 月至 2000 年元月 10 日，此期间因原告原工作单位破产，和原单位的 劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动关系，此期间被告须按法律 为原告缴纳社保，可以向被告要求支付社保费用。 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层 确认他的年薪为 40 万元人民币，并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回 国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳动合同，合同中明确了进单位的时 间、6 个月试用期及年薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工 作了 5 个多月后，公司突然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他 签订的 6 个月试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司 的做法夏先生表示无法接受，随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系， 但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提出要求公司支付违法解除劳 动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生诉至法院，并追加了 要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005 年 10 月，一审法院经过 审理，最终判决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉请 则认为没有经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可 以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上诉,在法院 判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工 资，但公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时 难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于公司这种态度，夏先生当即表示由 于公司存在长期拖欠工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解 除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二 场劳动争议仲裁。 问题： 1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理 由是什么？作为 HR 的你，面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在劳动仲裁时 遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主要的争议焦 点在于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动合同，如果是无固定期限劳动合 同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的行为；反之，如果确认只 是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限 和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解 除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳 动合同，应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动 合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳 动合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明 确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与原固定职工 的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定的可以解除或终止条件 的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中，签订这种期限的 劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合 同未注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资 双方虽然未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订劳 动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为无固定期限的 劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动关系应当恢 复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付 根据《上海市企业工资支付办法》第 23 条的规定，用人单位单方解除劳动者 的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原 决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单 位作出决定之日时该劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停发月份。双方都 有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行 为导致了夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方庆于 2006 年 1 月 1 日与大周扬子巴士有限公司签订了劳动合同，大周扬 子巴士有限公司招收方庆为其企业职工，双方约定方庆每月工资 1200 元，其中 基本工资 600 元，岗位工资 300 元，服务工资 100 元，安全工资 200 元。合同期 从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止。2006 年 3 月 10 日 11 时许，方庆驾 驶大周扬子巴士有限公司 26 路无人售票公共汽车到达淮南江岸起点站，大周扬 子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至从车 窗爬进车内，从方庆后座处收得夹子一把及现金 13.5 元。而后，根据车票票款 统计总额中缺 13.5 元。同日，大周扬子巴士有限公司依照本单位《员工守则》第 三章第二十九条第 6 项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币箱 口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对方 庆作出大周扬子巴字[2004]25 号处罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款壹 拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动合同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日向公司申请复议，然未果。同年 4 月 13 日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申 请仲裁，要求撤销处分决定，恢复劳动关系，补发停工期间工资。 2006 年 11 月 17 日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但对 双方是否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士有限公司继续履 行双方签订的劳动合同，并补发工资 12000 元。大周扬子巴士有限公司辩称：方 庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆 的处分合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上班， 不存在补发工资，故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定，驳回方 庆的诉讼请求。 问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行 10000 元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于的处理决定 的合法性进行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客 观存在的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分 或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本案认定事实所不可忽视的一个重要 问题，就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司 仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认 定原告具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定 的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚款 属于用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59 号）规定 了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚，但第十六条规定： “对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的 20%。”显然 本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大 周扬子巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远远超出 《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能参照 这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期 二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订 一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。 一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事 部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然 后才给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己 既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根 据其制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应少服务五年… …”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到期，但至少还 应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训 费 1200 元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离， 必须交齐 1200 元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某向 父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合 同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接受， 遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。 问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？ 专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零九个月时制 定的，在制定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也没有征求职工 本人的意见，纯属饭店单方面的意见，其中第 18 条“凡到饭店工作的人员至少 应服务五年……”的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖，饭店以此为 由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元，依据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳 职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须 与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动合同没有约定国家法 律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后 者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位， 任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭 店员工须知》第 18 条只是饭店单方面的意思 表示，不能视为劳动合同的组成部 分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同 的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止， 一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫 另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订 的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理 调离手续，不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动 合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法 律、法规。 张某与某合资饭店签订 2 年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一 致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定 的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订立劳动合同 应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须 知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合 同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商，延长合同期限的法律 行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下法律要件 （1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都 只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而， 合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同 续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使 对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意志，甚至采取非法手段。根据劳动 法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续签合同， 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限 的劳动合同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建 立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产 公司）职工。2000 年 9 月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称 驻深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于驻深办 与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司 办公室主任。2005 年 5 月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办 事处，同时办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日，驻深办在全体职工大会上 宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任 和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10 月以后张天企 未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决 定送达张天企。张天企不服该处理，2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁委员会 申请仲裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争 议仲裁委员会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于 2008 年 4 月 23 日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月期间的生活费人民币 14 170．4 元；被诉方为申诉 方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已 享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办 理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是 错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期 间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未 与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业的劳务关 系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付 劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及 其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者 必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导 与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一 方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无 须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力 的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用 人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关 系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动 报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分 配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳 动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。 （4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。 那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是 否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没 有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第 13 条“用人单 位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方 不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工 的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方 双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此 本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直 参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同。2004 年 10 月李 全生因患急性肺炎住院治疗，2005 年 2 月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉 厂上班，通过熟人从医院开出病假条，以患病为由向单位请病假，事实上，李 全生一直在帮助某个体商贩从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯属虚假后 立即对李全生予以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月锅 炉厂停发李全生的工资。2005 年 10 月，李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月 正式决定予以开除李全生，解除与其签订的劳动合同。李全生对此不服，认为自 己患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳动合同。因此向市劳动争议仲裁 委员会申诉，请求予以公正裁决。 问题： 1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案涉及的法律 问题主要有：一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？ 二是锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定， 归纳起来有以下四种情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第 25 条第 1 项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除 劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳动者的劳动权利义务关系尚处于一种不 确定的状况，这是试用期的一特点，目的是为了劳动合同双方当事人有一个相 互了解和选择的机会。在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水 平、身体状况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要 求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单位的录用标准和条件，用人单位有权 单方面解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪 律或者用人单位制定的其他规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工 作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具、浪费原材料、能源，造成经济损失 的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从正常调动的； 贪污、盗窃、赌博，不够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序 的；犯有其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政处 分仍然无效的，用人单位可以解除劳动合同；对其中违纪情节严重，符合除名、 开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以除名或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也 是就是严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职守，致使工厂产品或原材料 被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故隐患未能及时发现，造成事故发生， 对用人单位的利益造成重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的职权或机会，采 取欺骗等的方式谋取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职 权收受贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任，是 指劳动者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者 判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用人单位可以解除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共 和国劳动法》第 26 条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从 事由用人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象，非 因工负伤，如发生交通事故等，属于工作之外的意外事故，产生以上两种情况 的原因都与用人单位没有直接关系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工 负伤，依劳动者在本单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法 律、行政法规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果劳 动者康复如初，可以继续从事原工作，或者劳动者没有留下大的后遗症，可以 从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系继续有效；如果劳动者不能 从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，则用人单位可以解除劳 动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的。这主要是指一些技术性较强的企业，其对职工的业务的技术要求比较高，没 有相应的知识准备和专业训练，则难以胜任工作，难以完成劳动合同约定的劳 动任务，因此，对于那些知识准备不足不能胜任工作，自身又不积极努力，经 过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》 第 27 条规定，因用人单位客观原因而解除劳动合同，主要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产，是指 企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，经债权或者债务人 依法申请，由人民法院依法宣告破产并按法定程序偿还债权人债务的制度。根据 我国《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》规 定，濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产 的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规 定的程序，解除与部分劳动者的劳动合同，以促使企业摆脱困境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经 营不善发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分行使企业的用工自主权，裁 减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进行合理配置，扭转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定：如用人单位确需裁减人员的，应当 提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动 行政部门报告后，可以裁减人员。为了防止用人单位以经营状况发生严重困难为 借口任意裁减职工，侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳动法》还规定：用 人单位依法裁减人员后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无 法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重 大变化，如用人单位所赖以从事生产的生产资料发生重大灭失等，致使原劳动 合同无法履行，如果当事人之间能变更劳动合同达成协议，变更后的劳动合同 继续有效，如双方当事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除 劳动合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的有效劳动合同，李全生在患病治愈 后仍不上班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进行了教育，且于 2005 年初 予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理，故李全生的行为严重违反劳动法 规，《企业职工奖惩条例》第 11 条第 1 款规定：“职工违反劳动纪律，经常迟到 早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育不改的 应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处 罚。”因此，从实体法律上看，李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂完全可对李 全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规 定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对李全生的开除处分是在李全 生上班后的 8 个月作出的，《企业职工奖惩条例》第 20 条规定：“审批职工处分 的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他处分不得 超过 3 个月。”因此，某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据，处分决定也不具 有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计 算工时工作制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。李某一般每月工资为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间 的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。 过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准， 并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急 公司之所急，工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该 以每月 1600 元为基数计算加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确 定她的加班工资计算基数。 问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？理由是什 么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》 (劳部发〔1994〕489 号)第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的岗位，计 算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和 支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件 工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应 分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却 改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定计算基数时，不顾李某工 作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减少其加班工资， 更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。 案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开始就在该企业工作，并且与企业 签订了无固定期限劳动合同。2006 年 1 月，乔某不幸患了慢性病，按照大夫的 嘱咐，每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。在前 6 个月内，企业照常发给 乔某工资，但从第 7 个月起，企业改发乔某半天工资，另外半天按基本工资标 准的 60%发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同，并按照国 家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法，但是企业领 导表示，企业的一切行为都是合法的。第一，根据《劳动保险条例》规定，企业 对请病假的职工，在前 6 个月内发放病假工资，从第 7 个月开始改发疾病救济 费。在乔某半天工作、半天请病假的前 6 个月，企业不仅支付其半天工资，而且 另外半天也按照基本工资 100%的标准向其支付了病假工资；从第 7 个月开始， 企业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也按照基本工资 60%的标准向其支 付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的规定，乔某的医疗期为 18 个月。 到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不 能正常从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。 问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救济费的做法 错误。根据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如 何处理问题的补充通知》(〔1964〕中劳薪字 60 号、 〔1964〕会通字 5 号)规定，职 工既可以全日请病假休养，也可以半日工作、半日请病假休养，在计算其连续请 病假休养时间时，应将其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的 休养时间合并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按 照两个半天算作一天计算。按此计算的连续请病假休养时间在 6 个月以内的，应 该发给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以后，应该发给半日工资、半日疾 病救济费。本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一直是半日工作、半日休养，所以其 连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计病 假时间只有 3 个月，所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而不 能将病假工资改为疾病救济费。企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某的半天病 假工资，改为支付半天疾病救济费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根 据以上规定，对于半天工作、半天休养的职工，其医疗期计算应该按两个半天算 作一天计算。到 2007 年 7 月，乔某的医疗期只有 9 个月，而不是 18 个月。乔某 实际工作年限为 10 年以上，在本企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法应 该享有 18 个月的医疗期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。 案例 11 — 职工造成损失，企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与 企业签订了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月 工资为保底工资 800 元加上按销售额一定比例的提成。但该企业对销售人员的管 理规定，即经办代销的服装，如果在 3 个月之内既没有返回货款，也不能将代 销的服装完整收回，则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没 有在劳动合同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为 2 万元的 服装去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业，2008 年 3 月，由于张某 已经无法找到当时的代销人，企业作出了由张某赔偿代销服装 2 万元的决定， 并开始从张某工资中每月扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服，向当地劳动 仲裁委员会提出申诉，提出：1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定 不具有法律的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；2、本人保底工 资为每月 800 元，如果从工资中每月扣 500 元，无法保证其基本生活，要求如 数发放工资。 问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同依法订立即 具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行政法规的劳 动合同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但对用人单位的各项规章制 度，劳动法没有详细规定，只在第四条和第 89 条作了原则规定，用人单位应当 依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位 制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改 正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办代销的 服装，如果没有返回货款或者不能将服装收回，则销售员本人要负责赔偿损失 的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未违反法律、法规的规定，应该是有 效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的管理规定，他完全可以不 作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当视为对企业的 管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳 动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造 成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失 的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月 工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资 标准支付。张某的保底工资为每月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元，则超 过了其月工资的 60%，明显违反了上述扣工资不得超过月工资 20%的规定。正确 的扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20%即每月 160 元扣，如果张某当 月还有提成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是不可行的， 因为按照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前解除劳动合同，也必须要先 赔偿企业的经济损失。劳动法第 102 条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳 动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应 当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办 法》中第四条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用 人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿用人单位经济 损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提前解除劳动合同而逃避赔偿责任 的想法是不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份《高级职 员聘用合同》，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为 1 年 合同同时约定，许某的税前工资是 11537 元。2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿到 了合同约定的工资。6 月份，因许某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩下 滑为由，并根据劳动合同第 5 条第 2 款“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定， 将许某工资级别由原 29 级降为 27 级，发税前工资 7880 元。7 月份，公司又以许 某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处理，工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解除劳动合同书》，该书中说明：“公司与许某经协调，就解 除劳动合同事宜达成如下共识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协议之 日起解除……”，8 月 7 日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为 11537 元，但公司所发 的 6 月份工资仅为 7880 元，7 月工资仅为 5000 元，因此多次找公司交涉要求补 发所欠的工资。公司则认为，决定在 2006 年 6 月许某的工资由 29 级降到 27 级， 发放标准为 7880 元，7 月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将许某 按待岗处理，每月发给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公 司的章程作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补发工资的要求。双方协商不成，许某便就此向劳动 争议仲裁委员会提出了申诉。 问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的 理由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证 公司利益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳 动报酬等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动法》第 17 条的规定，劳动 合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。因此，该 公司在与许某签订劳动合同，并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履 行合同的内容，否则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是 不是就永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、 《劳动合同法》也作出了规定，即经 过双方当事人的协商或出现了法定情形后，劳动合同可以变更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由， 降低了劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的过程中，明显存在两方 面的问题。第一，公司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要有的证据。公司如果 以业绩原因调整员工的岗位或薪水，首先应该有充足的证据表明该员工确属业 绩不良，已经构成了不能胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步 的决定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行， 继而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能胜任公司 本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合同中工作内容、劳动报酬 等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行基本程序。本案中的这 家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是， 公司变更许某的劳动合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事会， 仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调整。此案提醒 用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据 的绩效收集的收集和履行相应的决定流程，即可对员工的工资作出相应的调整。 案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于 2003 年始到我公司工作。2003 年 5 月 31 日，我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由我 公司派被告去日本研修实习，其中研修 1 年、实习 2 年；被告先预付人民币 3 万 元给原告作为保证金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工作 1 年后全数返 还；如被告失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修 实习，回国费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日， 被告被派往日本研修实习。2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家超市盗窃， 被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。同年 5 月 11 日，日本总部因此 拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我公司。之后，被告返回中国，但一 直未回我公司上班。同年 5 月 30 日，被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公司应 退回被告保证金 3 万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回被告 保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以劳务输出以 获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收取我的是"保证金"，并非 违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》及相关规定；《在日本研修、实习条 件》虽有我的签字，但非我真实意思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是 无效的；我没有在日本盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万 元保证金返还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。 问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全面维护公司 的利益？ 专家点评 本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培训，双方自 愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同？约定由用人单位收取"保证金"的 条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。 劳动合同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动 纪律等必备条款，但当事人可以协商约定其他内容。订立劳动合同，应当遵循平 等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。 该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定 劳动者有接受职业技能培训的权利；第八章规定，用人单位应当建立职业培训 制度。可见，职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于 劳动合同的一部分，应当受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规 的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。" 本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意 思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人 之危的情况下与用人单位签订协议，协议不存在显失公平情况，并且协议已经 履行了八个多月，在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成 立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法 若干问题的意见》第二十四条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得 以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定 的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳 动管理切实保障职工合法权益的通》（劳部发[1994]118 号）和劳动部办公厅 《对"关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118 号文件 中的有关规定的请示"》（劳办发[1994]256 号）的规定，由公安部门和劳动行 政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。劳动部的该《意见》在立法体系中 属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分， 现行法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那 么，《在日本研修、实习条件》是否具有法律效力？认定劳动合同效力是否只能 依据《劳动法》第十八条的规定？能否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据 也就是说，《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二 十四条认定为无效条款？本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具 有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令， 在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者 国务院的行政法规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用 作出的具体规定，作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补 充性规定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没 有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规 章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》 （1999 年 12 月 29 日起施行）第 4 条的规定，合同法实施以后，人民法院确认 合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为 依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对劳 动法的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式向其提 出终止劳动合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯 方芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。12 月 10 日，方芯在通知书的回执 上签了字，并去财务部结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正当，在方芯同 公司办理终止劳动关系手续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起， 12 月 23 日上午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯 送交的病假条后，当即表示“方芯已在《终止劳动合同意向通知书》上签字，此 时送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院证明（公司规章制度中要求）， 所以申请病假已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007 年 12 月 28 日愤然向大连 市市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方的劳动合同延续至医疗期 满。 方芯认为：自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职工在合同有 效期间患病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业是不能与职工终止劳动合 同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医疗期满。而公司认为：劳动合同期内 直至办理终止劳动合同手续时，申诉人从未请过病假，也没向被诉人交过任何 诊断证明，公司与其终止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请 求，公司将未予理睬。 问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？ 专家点评 本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定。关键性问 题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定， 终止双方的劳动合同关系。 《中华人民共和国劳动法》第 26 条规定：“有下列情形之一的，用人单位可 以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳 动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单 位另
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劳动争议12大经典案例及法规解析（工伤保险篇）
劳动争议 12 大经典案例及法规解析 (工伤保险篇) 【前言】很长一段时间内，很多 HR 反映希望多出一些劳动纠纷之类 的案例汇总。为满足大家的要求，我们从员工招聘到离职过程中总结出了一些 经典的劳动纠纷案例，并给出解析和法规支持。共分三篇，《招聘入职篇》、 《劳动合同篇》、《工伤保险篇》，本期是最后一篇。喜欢本系列的可不要错 过了。 目录 【工伤篇】 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 瞒报工伤，得不偿失 究竟多少工伤补偿才合适 工伤后自杀定为因公死亡 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 谁为包工队员工伤亡担责？ 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 【保险篇】 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 【劳务派遣篇】 劳务派遣与事实劳动关系 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 劳务派遣员工的培训协议 退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制 工伤篇 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 一、典型案例 2007 年 5 月，北京某小型铁架加工厂与拾荒者赵、秦二人口头约定了垃圾清理协议。 协议约定赵、秦二人负责清理加工厂车间门口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每 日两次，加工厂既不向二人收取任何费用，也不为其支付工资；同时，要求二人必须遵守 加工厂的纪律，不得随意乱走乱逛、偷拿原料。2008 年 6 月，小赵在清理时，不慎从尾料 堆上跌落，加工厂领导得知消息后，立即将其送至医院治疗，并全额支付了医疗费用。医 院诊断小赵伤及腰椎，日后只能依靠轮椅行走。出院后，小赵被送回了老家。 两个月后，小赵家乡进行普法宣传教育，在志愿者的帮助下，小赵得到了免费的法律 援助，向加工厂所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求做工伤认定和伤残等级 认定，并支付其工伤待遇。 加工厂认为；小赵与加工厂不存在劳动关系，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾 料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，所以小赵不算加工厂员工；加工厂 没有指挥小赵在尾料堆上工作，对其受伤一事也就没有任何责任，所以不应认定工伤，也 不应支付任何工伤待遇。 （二）仲裁结果 本案双方仍在不断提供新的补充证据，仲裁委尚未做出仲裁决定。 二、本案件适用相关法律条款 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为 工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形。 三、案例点评 焦点一：小赵与加工厂存在劳动关系吗？ 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 本案中，加工厂作为独立的法人单位，小赵作为具有劳动权利能力和劳动行为能力的 公民，显然双方都具有符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 此条件是判定是否存在劳动关系的关键。专家认为，加工厂与小赵签订的垃圾清理协 议中，明确约定了小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛 不得偷拿原料”的劳动纪律，这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守 约定也就是接受了加工厂的劳动管理。 那么小赵是否从事的是加工厂安排的有报酬的劳动呢？本案中加工厂持否定态度的理 由貌似非常充分（因为加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资 双方没有任何经济往来），但事实上，加工厂所谓的双方没有经济往来，确切地说应该是 双方没有现金、货币的直接往来。通过清理垃圾，小赵从加工厂获得有价值的实物（尾 料），经过变卖，从回收站直接获得基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货 币收入，实际上这就是一种以实物（尾料）替代劳动报酬的形式。因此，小赵清理垃圾， 属于从事加工厂安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理同样是该厂业务的组成部 分。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳 动应属于加工厂业务的组成部分。 综上所述，加工厂与小赵是存在劳动关系的。另外，上述通知还规定，用人单位未与 劳动者签订劳动合同的，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项 社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录 等凭证，认定双方存在劳动关系。 许多加工厂、物业公司都乐于采用类似案例的用工形式，并且一致认为这种用工形式 不但减少了人力资源管理的工作量，还能达到双赢的效果。而实际上，这是一种不规范的 用工管理模式，潜藏着大量的劳动争议和法律风险。用人单位可以通过依法与拾荒者建立 劳动关系，签订劳动合同，为其缴纳社会保险或者采用劳务派遣用工等两种方式来规范用 工，以减少法律成本支出。 焦点二：如何认定工伤？ 正如各人力资源管理工作者所熟知的，《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤 认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定 或者视同为工伤的三种情形， 案例中，小赵与加工厂存在劳动关系，应当适用并接受《工伤保险条例》等劳动法律 调整，由于小赵符合该法第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事 故伤害的情形”，应当认定为工伤。加工厂在及时将小赵送至医院救治后，应当在 30 日 内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请，依法落实工伤待 遇。 四、操作提示 以下列举了部分常会出现的工伤认定的特殊情形，帮助各用人单位人力资源管理工作 者准确判定工伤，及时申报工伤。 1. 虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，劳动者也适用《工伤保险条例》。 2. 上下班途中，是指工作地到居住地的直接空间距离。如职工下班后去朋友家吃饭， 再从朋友家回自己家途中发生交通事故受伤，不属于工伤。另外，《关于实施〈工伤保险 条例〉若干问题的意见》劳社部函［2004］256 号文件中还提到，“上下班途中”既包括 职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。还有，上下班途中受到 机动车事故伤害，但交管部门出具的《交通事故责任认定书》或其他信息能有效证明职工 属于酒后驾驶，以及无照驾驶、驾驶无牌照车辆发生伤亡的，均不予认定工伤。 3. 工作时间前后在工作场所从事与工作有关的预备性或者收尾性工作，应当指法律规 定的或者单位要求的开始工作时间之前，或结束工作时间之后，职工在工作场所从事与本 职工作或者领导指派的其他工作有关的工作。例如：甲作为钳工，到单位后，在从事清洗 机床的准备工作中受伤，就应认定为工伤。 4. 代表单位参加比赛受伤，应当认定为工伤。职工参加本单位(本单位部门之间组织的 除外)利用工作时间组织的运动会及体育比赛，或者代表本单位参加上级单位举办的运动会 及体育比赛中受伤可认定为工伤。 瞒报工伤，得不偿失 一、典型案例 吕某是某化学制品生产企业的原料注入工，2007 年 11 月 22 日，在其加注原料时， 右手被机器带入混合池，造成严重烧伤。该化工厂为了保住自己“安全生产模范企业”的 称号，也为了不超出国家安全生产监督管理局对工伤事故发生率的指标规定，避免罚款， 向上级部门隐瞒了吕某的工伤事故。2007 年 12 月 17 日，该厂在支付了吕某 2 万元补偿 费后，与其协商一致，解除了劳动合同。 2008 年 3 月，吕某反悔，认为化工厂应当为其申报工伤，并使其享受工伤待遇，不能 解除劳动合同，遂向仲裁委员会提出了仲裁申请。 化工厂认为，双方已通过协商达成一致，解除了劳动合同，且根据约定支付了吕某的 经济补偿，不应再申报工伤。 （二）仲裁结果 吕某自己进行过工伤认定后，其伤残等级为 7 级，因吕某未主动提出解除劳动合同， 化工厂的解除决定无效。应当按照《工伤保险条例》规定，继续履行劳动合同。吕某依法 享受工伤保险待遇。 二、本案件适用相关法律条款 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿 三、案例点评 焦点一：职工发生工伤，用人单位该如何处理？ 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行义务。为了使各用人单位能够迅速、合法地应对“职工发生工伤”这一突 发状况，避免用人单位违反法律程序而承担赔偿责任，维护劳动者的合法权益，在用人单 位依法为劳动者缴纳了工伤保险的前提下，应注意做到以下五步： 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 本案中，吕某发生事故，虽然化工厂及时将其送至医院救治，但未在 30 日内向劳动 保障行政部门如实申报工伤。根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定 用人单位未按规定时限（30 日）内提交工伤认定申请，在事故伤害发生日到劳动保障行政 部门受理工伤认定申请日期间，发生的符合工伤待遇的有关费用由用人单位承担。因此， 吕某的住院治疗费用只能由该化工厂全额承担，即使参加了工伤保险，也无法得到报销。 根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，化工厂未按规定时限提出工伤认定申 请，吕某或者吕某的直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起１年内，是可以直接向化 工厂所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 需要注意的是，认定工伤后，用人单位应当立即根据医院出具的诊断证明材料，对照 当地工伤停工留薪期管理办法，确定停工留薪的期限，并按月支付工伤职工停工留薪期待 遇；如职工未能认定工伤，那么用人单位应当按医疗期处理。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇， 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿。 焦点二：工伤职工应享受哪些工伤保险待遇？ 本案最终的仲裁结果之一是吕某依法享受工伤保险待遇，这些待遇主要包括： 1. 对工伤进行治疗，享受工伤医疗待遇； 2. 职工工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变， 由所在单位按月支付； 3. 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤 保险基金里按月支付生活护理费； 4. 职工因工致残，被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤 残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴，职工办理退休手续 后，停发伤残津贴； 5. 职工因工致残，被鉴定为五级、六级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，用人单位按 月发给伤残津贴；职工本人提出解除或者终止劳动关系的，用人单位需支付一次性工伤医 疗补助金和伤残就业补助金； 6. 职工因工致残，被鉴定为七级至十级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，劳动合同期满终止，或者职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次 性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。案中吕某经过工伤认定、劳动能力等级鉴定后，其 伤残等级属于 7 级，按照规定，在其本人未主动提出解除劳动合同的情况下，化工厂是不 能作出解除决定的。因此，双方的劳动合同应继续履行。当劳动合同期满终止时，化工厂 应当根据新颁布的《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，除按照法律规定支付吕某一 次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当支付终止劳动合同的经济补偿。 7. 职工因工死亡的，其直系亲属可以按照有关规定，从工伤保险基金领取丧葬补助金、 供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 究竟多少工伤补偿才合适 一、典型案例 A 女为山东省 B 公司的办公室职员。2005 年 9 月 A 女与 B 公司另一名职工 C 女发生 争执，C 女持美工刀将 A 女左下颌划伤，经当地劳动部门认定，构成工伤。再经当地劳动 能力鉴定委员会鉴定，该划伤造成 A 女部分劳动能力丧失，A 女应当享受八级伤残待遇。 由于 A 女伤及面部，情况比较特殊，B 公司允许 A 女长期外出治疗，全额报效治疗费 和美容费，并按病假标准向 A 女发放工资。2006 年 9 月，B 公司要求 A 女回公司工作时， A 女提出辞职，并要求 B 公司进行工伤补偿。补偿要求为：（1）B 公司在其病假期间只是 按照其合同工资的 70%发放工资，不符合法律规定，应当按照其受伤前的实际工资收入 （包括加班费和服装费等）补足其在病假期间的工资约 2 万元；（2）B 公司没有按照其受 伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险，而是按照合同工资缴纳工伤保险，致使其从工伤 保险基金所领受的一次性伤残补助金金额不足，B 公司对其差额约 1 万元应当补足； （3）B 公司应当另外支付其离职后的后续医疗费不少于 25 万元人民币。 经证实，A 女病假期间 B 公司实发 A 女的工资确为 A 女合同工资的 70%，为 A 女投保 的工伤保险基数确为其合同工资，而非实际收入。 二、本案件适用法律条款： 根据《工伤保险条例》等法律法规的规定，单位职工在遭受工伤后将享有两大类待遇， 即停工留薪期待遇和伤残待遇。 所谓停工留薪期待遇是指职工遭受工伤后暂停工作接受工伤医疗期间内的待遇。 所谓伤残待遇是指工伤职工在工伤医疗期满或者评定伤残登记后可以享受的待遇。 三、案例点评 A 女请求所涉及的正是这两大类待遇的补偿标准问题，即停工留薪期内的工资福利待 遇标准以及一次性伤残补助金支取标准。此外，A 女的第三项请求还涉及到了另外一个重 要的问题，即工伤职工离职后的后续治疗是否应当由单位继续承担。 （一）停工留薪期的工资福利待遇标准 《工伤保险条例》第 31 条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停 工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。” 根据该条规定，B 公司在 A 女病假期间按其合同工资的 70%向 A 女发放工资是明显不合适 的，因为“原工资福利待遇不变。”但问题是，该“原工资福利待遇”是由哪些部分组成 的？是否应当包括加班工资、奖金以及服装费等？如果该“原工资福利待遇”不包括这些 费用，那么 B 公司直接向 A 女补足 30%的合同工资差额即可；如果包括这些费用，那么除 补足上述差额外，B 公司还需将这些费用的平均值按月补偿给 A 女。 根据《关于工资总额组成的规定》第 4 条的规定，工资总额由六部分组成：即计时工 资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，因此 A 女在 遭受工伤前的工资福利待遇中应当包括奖金、加班费等内容，B 公司应当依法予以补足。 不论 A 女的收入表现为何种形式，只要最终为 A 女所得，均应构成其遭受工伤前的工 资福利待遇。 上述分析解决了工伤停工留薪期内的工资福利待遇标准问题，但这里仍有另外一个重 要问题需要解决，即工伤职工可以在多长的时间内享受这种工资福利待遇，亦即停工留薪 期的期限为多少？ 停工留薪期是指职工遭受工伤后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利 待遇的期限。为确定该期限，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给 所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，确定其停工 留薪期限，并书面通知工伤职工本人。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈， 不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前 5 个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面 申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。但 停工留薪期一般不超过 12 个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确 认后可以适当延长，但延长期限不得超过 12 个月。 以此确定 A 女的停工留薪期，得出的结论是，A 女的停工留薪期应当在 1 个月左右， 因为 A 女的伤口经治疗后 1 个月内完全可以愈合，并开始工作。另 A 女并未就其停工留薪 期的延期问题向 B 公司提出过任何书面申请，因此其 1 个月左右的停工留薪期也不存在延 长的问题。因此，虽然 B 公司负有义务补足 A 女 1 个月左右的停工留薪期的差额，但没有 义务补足其一年病假期的差额，因为其所享有的一年病假是 B 公司对其进行的特殊人道待 遇，B 公司完全有理由按照病假待遇向其支付工资。 （二）一次性伤残补助金支取标准 根据《工伤保险条例》第 35 条的规定，伤残补助金由工伤保险基金在职工离职时一 次性支付，其中八级伤残职工所享受的伤残补助金为 10 个月的本人工资。此处的本人工 资是指职工遭受工伤前单位为职工缴纳工伤保险时所登记的 12 个月工资的平均数。如果 某职工在单位工作不足一年，则该全部工资性收入为其在该单位工作的第一个月的月工资 收入；如果该职工第二年为该单位工作，则该全部工资性收入为其上一年度的月平均工资 收入；所谓的月（平均）工资收入与上述对工资福利待遇的解释相同。 由此可见，A 女关于一次性伤残补助金的请求并不合理，因为其在 2005 年 9 月份遭 受工伤时才刚刚在 B 公司工作了三个月，B 公司应当按照其第一个月的实际工资收入为其 缴纳工伤保险，而不是按照其遭受工伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险。两者数额相 差不大，但有本质区别。另外，虽然 B 公司可以在 A 女工作满一年时，按照 A 女的上一年 度月平均工资收入为其调整工伤保险基金的缴纳基数，但由于 A 女遭受工伤是在工伤基金 缴费基数调整以前，因此也只能按照遭受工伤前登记的工伤保险缴费基数领取一次性伤残 补助金，而不是按照 A 女工作满一年后的调整缴费基数领取。 （三）后续治疗是否应当由单位继续承担 《工伤保险条例》对此没有任何明确规定，当地劳动部门对此也没有确切答案，并坦 言尚未先例。根据对《工伤保险条例》的理解，A 女唯一可能引用的条款是该条例的第 36 条，即工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，继续享受工伤停工留薪期的工伤待遇。那么 A 女的工伤有无复发的可能呢？我们认为，不存在复发的可能，因为 A 女已治疗完毕，且 在一年的时间内并未复发；另外，虽然 A 女需要对面部伤疤进行美容处理，但这并不属于 工伤复发的范围，它只是工伤的治疗完毕后所留的后果；再次，按照《工伤保险条例》的 规定，A 女在离职时还可以从 B 公司领取一次性工伤医疗补助金（双方对该补助金金额均 无疑义），而该补助金本身就已经暗含了补偿后续治疗费用的意思，因此 B 公司无需就 A 女离职后的后续治疗费用另外作出补偿。 解决意见： 根据上述分析，提出法律意见和解决方案: （1）A 女关于病假期间工伤待遇标准的请求符合法律规定，B 公司依法应当予以补足， 但 B 公司按照工伤待遇标准进行补差的期间应当为停工留薪期，而非 A 女所主张的病假期 间；为确定 A 女的具体停工留薪期期限，B 公司应当要求 A 女提供所有的诊断证明，特别 是关于医生建议 A 女休息的时间的材料。 （2）B 公司应当按照 A 女第一个月的实际工资收入与其合同工资之间的差额向 A 女 作出 10 个月补偿，以补偿 A 女在领取一次性伤残补助金的损失。 （3）B 公司在法律上没有义务承担 A 女离职后的后续治疗费用，但仍可在支付一次性 工伤医疗补助金的基础上，提供其他相应人道帮助。 （4）鉴于上述费用的计算较为复杂，建议 B 公司要求 A 女对上述费用作出精确计算 并列明依据，然后交 B 公司查证。 本案是一件典型的工伤补偿案件。虽然其中的法律关系并不复杂，但由于它涉及到各 种费用标准及金额的计算，也会让企业费神费力。 四、操作提示 企业应当充分遵守国家和地方关于工伤的法律法规，向职工足额支付工伤停工留薪期 的工资福利待遇，并足额缴纳工伤保险，以免在发生工伤后面临不必要的争执甚至讼累； 另外，企业在发生工伤纠纷后，应当及时听取律师的建议，在充分考虑法律因素的基础上 充分考虑工伤职工的处境，在维护企业自身权益的同时，尽量避免矛盾激化，为企业逐步 积累良好的信誉。 工伤后自杀定为因公死亡 一、典型案例 2007 年 5 月 10 日，北京铁路局职工杨某参加单位组织的施工时，被一根 10 多公斤 重的铁棍击中头部，造成头部 3 厘米的皮裂伤。单位将杨某送到卫生站，为其简单包扎， 打了一针破伤风疫苗，没有进行影像学检查。此后，回到家中休养的杨某时常感到头晕、 恶心、头痛、失眠。 2007 年 5 月 15 日凌晨，杨某从厨房拿来菜刀，挥刀砍伤熟睡中的妻儿，然后割腕身亡。 警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴定，结论为杨某作案时存 在严重的抑郁情绪，在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。 杨妻认为，丈夫是在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病，并最终导致自杀，因 此于 2007 年 5 月 25 日向海淀区劳动保障局提出申请，要求将杨某的死亡认定为因公死亡。 海淀区劳动保障局以《工伤保险条例》中规定“自残或自杀不得认定为工伤”为由，于 2007 年 6 月 28 日裁决认定杨某自杀不属于因公死亡。 杨妻不服，提起行政复议和行政诉讼均败诉。于是杨妻对行政诉讼一审判决提起上诉， 法院审理认为，既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害，也无证据证明杨某受伤 前有精神疾病，应认定杨某自杀时的精神状态是由于头部受伤引起的。在该精神状态下， 杨某的自杀行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系，应认定为工伤。 因此，法院在 2008 年 1 月 3 日作出终审判决，杨某自杀被认定属于因公死亡，要求海 淀区劳动保障局重新做出处理。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 一个工伤认定的问题，即哪些情况下可以认定为工伤，哪些情况下不应当认定为工伤。 众所周知，《工伤保险条例》将“员工自残或者自杀”列为不得认定为工伤的情形之一， 既有立法依据又有明确的立法指向。但是本案，作为极其特殊的个案而言，将因工伤造成 受害者精神疾患而导致自杀认定为工伤，这对于“习惯性司法”而言，确实是一个很大的 冲击。本案的法律启示在于：若抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只 能成为司法适用中的“盲人摸象”。所以，二审法院正是基于对《工伤保险条例》的灵活 运用，才做出了自杀认定为工伤的判决。这个判决在我们看来，并不是对《工伤保险条 例》的悖反，而恰恰是对条例的正确适用。就像对故意杀人行为的定性，我们不能因为法 院认定了一个精神病人的杀人行为不构成故意杀人罪，就把这样的个案视为推翻了对故意 杀人罪的通常认定。 四、操作提示 不能抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只能成为司法适用中的 “盲人摸象”。 下班途中的交通事故认定工伤 一、典型案例 吴某系江苏省通州市某纺织有限公司工人。2007 年 3 月 15 日，吴某在下班途中与 单某驾驶的机动车发生碰撞受伤。为赔偿问题，吴某将单某及其投保的保险公司告上法庭 要求两被告赔偿。经法院审理，双方达成了调解协议，由保险公司赔偿医药费、护理费、 误工费等损失 37000 元，单某赔偿 1500 元。 事故发生后，吴某同时向通州市劳动和社会保障局申请工伤认定，经通州市劳动和社会 保障局认定，吴某因交通事故受伤构成工伤。吴某受伤情况经南通市劳动能力鉴定委员会 鉴定为九级伤残。 由于通州市某纺织有限公司未为吴某交纳工伤保险金，吴某遂申请劳动仲裁，要求用人 单位通州市某纺织有限公司承担工伤保险责任，并终止劳动关系。通州市劳动争议仲裁委 员会作出裁决后，通州市某纺织有限公司不服，认为仲裁裁决未扣除吴某在交通事故赔偿 案件中已获赔的医疗费等费用，遂向通州市人民法院提起诉讼。 近日，江苏省通州市人民法院一判决对此作出肯定的回答，用人单位被判决承担医疗 费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计 68000 元。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 通州市人民法院经审理认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的，侵权人 已对劳动者（受害人）进行了赔偿，并不影响受害人享受工伤待遇，因此对通州市某纺织 有限公司提出吴某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张本院依法不予支 持。因通州市某纺织有限公司没有为吴某缴纳工伤保险费，故吴某享受的工伤待遇应当由 通州市某纺织有限公司直接支付。 四、操作提示 是一个工伤保险待遇享受的问题。认定为工伤了，那么该如何享受有关的工伤保险待 遇呢？这在法律日益规范的今天，似乎是一个多余的问题。然而，由于现实情况的复杂性 同一个事件往往可能同时涉及两个或者两个以上法律关系的处理，此时如何来处理这些不 同法律关系之间的冲突，就需要有相关的法律依据。工伤事故，尤其是上下班途中的机动 车事故，往往会涉及除用人单位与劳动者之外的第三方，那么一个工伤法律关系，一个民 事侵权法律关系，工伤保险待遇和侵权赔偿的冲突到底如何解决，2004 年之前我们尚且有 法可依，可惜 2004 年的《工伤保险条例》并未对此问题有所涉及，从而给我们留下了一 个不小的立法空白。于是公说公有理，婆说婆有理，劳动争议在所难免。 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 一、典型案例 某单位有一名返聘的退休技术人员，在上班途中发生了车祸，单位根据制度规定并考 虑到该同志曾为单位做出过突出贡献，同意他在家修养两个月，并按月支付 80%的工资。 当他回单位销假上班时，却拿着此次事故发生的医疗费用单据找到人力资源部，要求单位 按工伤为其报销。该员工能算工伤吗？单位没有为其参加工伤保险，一定要支付他的工伤 费用吗？ 二、本案件适用相关法律条款 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定： “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人 造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔 偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 三、案例点评 首先，该公司返聘的这位同志，在上班路上发生交通事故受伤，不属于工伤。因为该技 术人员办理退休手续后，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其与单位签订的是劳 务（聘用）协议，不是劳动合同，其与单位存在劳务关系，而非劳动关系，不在《劳动合 同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定的调整范围内，不能依照《工伤保险条例》的 认定条件来认定工伤。如该单位与该同志签订的 “返聘协议”合法有效，那么双方所形成 的民事法律关系为雇佣关系，双方发生异议应适用于民事法律。 关于该同志此次事故的费用是否应当由单位报销的问题，依据《最高人民法院关于审 理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中 遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔 偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责 任后，可以向第三人追偿。” 因此，该同志在上班途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人 身伤害，雇佣单位对该同志从事雇佣活动中受到的人身伤害，应当承担民事赔偿责任。 四、操作提示 受行业特点、高新技术产业发展要求、市场竞争激烈等影响，用人单位通常会选择聘 用兼职、退休人员从事产品研发、技术支持、咨询顾问、财务等此类“越老越值钱”的工 作岗位，并以此来增强企业核心竞争力，确保企业的快速发展。然而，很多用人单位却忽 视了此类人员发生工伤应负的法律责任，反而大大增加了用工成本和法律风险。因此，各 用人单位应当积极为兼职人员缴纳工伤保险，为退休人员缴纳雇主责任险或者意外伤害险 以减少用人单位用工成本支出，避免法律风险。 谁为包工队员工伤亡担责？ 一、典型案例 某装饰公司于 2007 年 10 月在北京市承接了新楼装修项目，根据需要，该公司将该项 目的部分工作委托给一包工队完成，并于 2007 年 12 月与包工队队长王某签订了项目承包 协议，协议明确约定了项目内容、质量保证、完工日期、协议总额等相关事项。 2008 年 1 月 15 日，该包工队按协议进程规定，进行 5 号楼的楼层粉刷工作。工作期 间，一名粉刷工出于好奇，将头探入该楼未封闭的电梯运行观察口向下观望，不幸被正在 下行的电梯挫伤头部，包工队队长及几名工友立即将其送至附近医院抢救，终因抢救无效 死亡。 事后死者家属要求包工队队长连同装饰公司赔偿死者抢救医疗费、丧葬费及家属精神 损失费共计 60 万元。 包工队队长表示：包工队是由民工自由组织而成的，是“有活聚，没活散”的临时务 工队，并不是具有法人资质的经济组织，不能算是用人单位。此事故是死者自己原因造成 的，包工队不应承担赔偿责任。 装饰公司表示：装饰公司与包工队队长王某签订了承包协议，一切劳务费用款项直接 支付给王某。死者是王某找来的，不是装饰公司员工，且未与公司订立书面劳动合同，工 资也由王某支付，只是在施工地发生伤亡事故，与装饰公司毫无关系，公司不应承担任何 赔偿责任。 （二）仲裁结果 装饰公司一次性支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后按月向死者父母支付 供养亲属抚恤金。 二、本案件适用相关法律条款 依据《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳 动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、 矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人 对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经依法 登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职 工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 三、案例点评 焦点一：包工队员工因工伤亡，赔偿责任到底该由谁承担？ 专家认为要判定本案死者的赔偿责任该由谁承担，应从分析死者、包工队队长和装饰 公司三者的相关法律关系入手。 本案中，装饰公司与包工队队长于 2007 年 12 月签订了楼道粉刷承包协议，该协议的 签订，使装饰公司与包工队队长建立了发包方与承包方的关系。 该包工队队员均是队长王某为完成该项目专门招来的粉刷工，他们的工资由王某按月 支付，粉刷工作完成，雇佣关系随即结束。由此，我们判定死者作为包工队中的一员，与 包工队队长王某是被雇佣者和雇佣者的关系（临时雇佣关系）。 本案的队长王某作为承包方，属不具备用工主体资格的自然人，死者作为王某临时招 用的粉刷工，在工程期内和工程地点，如发生伤亡事故，应由具备用工主体资格的发包方 装饰公司承担用工主体责任，承担赔偿责任。这里的用工主体责任包括：签订合同、依法 支付工资、工伤保险责任、其他社会保险责任等。 焦点二：死者家属能获得哪些赔偿金？ 根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经 依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死 亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 本案中，由于装饰公司未给死者缴纳相关社会保险费用，死者不能享受劳动社会保障 部门给予的工伤待遇，其应享受的法定工伤待遇应由装饰公司承担。 依据《工伤保险条例》第三十七条规定的职工因工死亡，直系亲属领取补助金的计算 方法，装饰公司应支付下列赔偿： 1. 丧葬补助金：丧葬补助金为 6 个月的用人单位所在统筹地区上年度职工月平均工资。 2. 供养亲属抚恤金：供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职 工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为 :配偶每月 40%, 其他亲属每人每月 30%, 孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%。核定的各供养亲属的抚 恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政 部门规定。本案中，死者父母属于法定供养亲属且符合享受条件，应享受供养亲属抚恤金 3. 一次性工亡补助金：一次性工亡补助金标准为 48 个月至 60 个月的用人单位所在统 筹地区上年度职工月平均工资。 另外，事故当天，死者被送至医院抢救所发生的相关医疗费用，也应由装饰公司一并 承担。 最终，装饰公司应一次支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后每月向死者父 母支付供养亲属抚恤金。 四、操作提示 据相关政府劳动行政部门统计，从事房地产、建筑、家装等行业的劳动者工伤事故的 发生率明显高于其他行业。这与此类行业的岗位特征、作业环境及劳动者的基本素质存在 直接关系。房地产、建筑、家装这类行业都属于高危行业，其工作内容和作业环境的危险 系数相对较高，再加上从业人员的文化素质水平较低，安全防范意识严重缺乏，导致了工 伤事故的频繁发生。这对于多数未依法缴纳社会保险的用人单位来说，无时无刻都在面临 着高额赔偿。 同时，纵观整个房地产、建筑、家装行业的用工管理现状，会发现很多问题。例如： 企业与员工未订立书面劳动合同，劳动关系混乱；用人单位不为劳动者缴纳社会保险，劳 动者的权益无法保障；工伤事故频繁发生，多数用人单位面临高额赔偿；人员流动率高， 企业难于管理；劳动争议多发，潜在集体争议隐患等等。 因此，用人单位应着重做到这样两点：第一，理顺与劳动者的劳动法律关系，依法订 立书面劳动合同。正如案例所述，目前此类行业的工程项目、业务模式大多采用发包和承 包的方式，那么作为发包方就应当明确与包工队的关系，理顺与包工队员工的关系。特别 是在包工队无用工主体资格的情况下，发包方应当注意与包工队员工依法确立劳动关系。 第二，依法为劳动者缴纳社会保险，承担法律义务。用人单位只有依法承担为劳动者缴纳 社会保险的法律义务，才能合理地降低自己的法律成本和用工成本。本文案例对此问题就 是一个很好的说明。 另外，用人单位还可以选择采用多种用工形式（如劳务派遣、非全日制用工）；加强 劳动者的安全教育，积极为劳动者创造安全工作环境；提高用人单位人力资源管理者的专 业管理水平等措施，构建行业内部和谐的劳动关系。 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 一、典型案例 江苏常州市中院就一起职工休息期间与他人调班工作期间死亡的工伤纠纷案作出判决。 2009 年 6 月 27 日，常州某保洁公司职工朱俊才休息，但同事因家中有事，请求与他调 班，朱骏才在未告知公司的情况下答应了。同日，朱骏才在道路清扫作业时被车辆撞伤死 亡。事后，有关部门认定朱俊才为工伤。 2010 年 3 月，保洁公司因不服工伤认定，向常州市新北区人民法院提起行政诉讼：根 据保洁公司的考勤记录，2009 年 6 月 27 日，朱俊才休假，其在未告知保洁公司并获得同 意的情况下，私自与同事调班发生车祸死亡，朱俊才不属在工作时间因工死亡，有关部门 的工伤认定错误。 二、本案件适用相关法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 《工伤保险条例》第 14 条、第 16 条之规定，凡排除了第 16 条规定的五种法定不予 认定的情况，不考虑受伤人的主观是否有过错，一律认定为工伤。 原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单 位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部 门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。 三、案例点评 朱俊才与他人调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 结合。根据朱俊才病历、死亡证明、交通事故认定书，证明保洁公司与朱俊才存在劳动合 同关系，朱俊才是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依法应当认定为 工伤。 保洁公司再次不服，上诉至常州市中级人民法院。 日前，二审法院终审判决：驳回上诉，维持原判。 说法 现实生活中发生的案例形形色色，这起工伤认定行政诉讼案的特殊性是企业认为发生于 职工休假期间与他人私自调班，其死亡不应认定为工伤。 一审法院认为，依照《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡 的、犯罪的、自残或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。保洁公司所称朱俊才 擅自调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 本案二审审理认定的理由，不仅在法律认定的实体适用上进行了说理分析，即朱俊才确 属上班时间在工作场所，从事清扫道路工作职责时发生交通事故受伤死亡，劳动部门认定 其是在工作时间发生事故受伤并无不当。 同时，判决还着重在程序上进行了说理分析，原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定 职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任 用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认 定结论。 本案中，死者亲属向有关工伤认定部门申请工伤认定后，人事劳动保障局就朱俊才发 生交通事故死亡等事宜向保洁公司法定代表人进行了调查。二审庭审中，保洁公司明确知 道朱俊才家属申请工伤认定事宜，但保洁公司在行政程序和原审审理过程中均未提供证据 证明其主张，即朱俊才事故发生当日系休假及私自调班，朱俊才不属工作时间发生交通事 故受伤死亡的证据。因此，保洁公司依法应承担不利的法律后果。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 保险篇 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 一、典型案例 王某于 2007 年春节过后，和同村老乡一起进城务工，经老乡介绍进入一家餐饮行业 的企业 A 公司从事服务员工作，双方约定基本薪酬为 1500 元。因王某系农村户口，A 公 司要求王某提供相关身份证明，由公司为其在本城缴纳综合社会保险。王某的老乡告诉王 某，若由企业为其缴纳综合社会保险，会每个月从王某应得工资中扣除八十元左右，这对 于急于通过打工补贴家用的王某来说无疑是不愿意的。 次日，王某向 A 公司提出，自愿放弃综合社会保险的缴纳，并愿意与企业签订协议书， 说明是自己自动放弃综合社会保险。A 公司考虑到若不为王某缴纳综合社会保险同样可以 节约企业的人力成本支出，遂同意与之订立双方协议。协议约定，王某自愿放弃公司为其 办理综合社会保险，企业为保证王某诸项社会保险的相关权益，为其购买含生育、医疗、 意外在内的商业保险，每月由公司代为缴纳商业保险费。 2008 年 5 月，在市劳动监察大队对实际用工情况的监察审核中发现 A 公司未为王某 缴纳综合社会保险，故依法作出处罚决定。 那么监察大队的处罚决定是否正确？A 公司与王某基于“自愿”和“友好协商”下签 订的双方协议是否有效？能否依据该协议免除社会保险缴纳义务？商业保险能否替代社会 保险？ 二、本案件适用相关法律条款 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来 源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社 会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。 第十三条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务 机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分 之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。 商业保险从其性质、保障范围、资金用途各方面来看均与社会保险有所不同，不能替 代社会保险对员工的保障。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规 定的，合同无效。 三、案例点评 既然社会保险费的缴纳属于单位和个人共同承担的强制义务，那么王某与 A 公司所签 订协议的效力又如何界定呢？《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法 律、行政法规的强制性规定的，合同无效。也就是说无论王某与 A 公司如何详尽地约定了 双方在不缴纳社会保险一事上的权利义务，皆自始归于无效。 四、操作提示 以商业保险和“协商”放弃社会保险的形式规避社会保险缴纳义务，在面临员工举报 或申请仲裁时，不仅不能免除企业应承担的社会保险缴纳义务，反而还可能因此承担更多 的滞纳金和行政处罚。 企业应注意：为员工购买社会保险是企业和员工的法定义务，不因双方的协议而免除。 劳务派遣篇 劳务派遣与事实劳动关系 一、典型案例 小李经杨浦职业介绍所五角场职介分所介绍到某大学城物业管理有限公司处任保安 ， 2005 年 1 月 24 日小李持介绍信到该公司面试上岗，双方未签订书面合同。 2007 年 1 月 31 日该公司通知小李不用再来上班。 2007 年 2 月 13 日，小李向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付解除劳动关系经 济补偿金人民币 2200 元，并确立劳动关系、补办 2005 年 1 月至 2007 年 1 月 31 日的招、 退工手续，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月的夜班津贴人民币 457.60 元，返还 2006 年 12 月季度奖人民币 230 元，返还年货人民币 130 元。 该劳动争议仲裁委员会于同年 4 月 19 日裁决某某大学城物业管理有限公司为小李补办 2005 年 1 月 24 日至 2007 年 1 月 31 日的招、退工手续，支付解除劳动关系经济补偿金人 民币 2200 元，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月夜班津贴人民币 457.60 元。 某大学城物业管理有限公司不服，遂诉至法院，诉请不同意支付小李解除劳动关系的经 济补偿金人民币 2，200 元，不同意为小李办理招、退工手续。 在法院审理过程中，某大学城物业管理有限公司为证明其与小李无劳动关系，提供了下 列证据：1、某大学城公司与某服务社签订的公益性劳动项目合作协议书；2、某服务社于 2007 年 5 月 24 日出具的证明，证明内容主要为小李系该服务社派遣至某大学城公司处从 事保安工作，由该社负责发放工资、缴纳社会保险费；3、2005 年 2 月至 3 月某服务社发 放小李工资的工资签收单，该工资单为打印件，上方注明“某服务社劳务费”； 4、2006 年由某服务社通过银行发放小李工资的部分划款记录。 小李表示对某服务社不清楚，与该社无关系，对工资签收单无异议，但称其签收时并 无“某服务社”的名称。 法院经审理后认为：根据庭审中调查、质证，小李系与某服务社建立劳动关系，并由某 服务社等非正规就业组织为小李缴纳社会保险费。且小李曾在印有“某服务社劳务费”字 样的工资单上签领工资，据此可推断小李对其与某服务社的劳动关系是明知的，小李所述 其不知晓某服务社、与该社无任何关系的辩称，本院难以采信。综上，某大学城物业管理 有限公司与小李间无劳动关系，小李要求某大学城物业管理有限公司办理招、退工手续及 支付解除劳动关系的经济补偿金无依据，不予支持。 小李不服法院判决，遂上诉至上海市二中院，二中院经审理后驳回其上诉、维持原判。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法》的相关规定，用工单位应当履行下列义务：（1）用工单位应当根据工作 岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳 务派遣协议；（2）用工单位应履行执行国家劳动标准，为派遣员工提供劳动条件和劳动 保护；（3）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4） 用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。 三、案例点评 争议的焦点在于劳动者和公司的关系是不是事实劳动关系，这就涉及到劳务派遣的界 定问题。本案中小李与某大学城物业管理有限公司并未签订劳动合同，小李虽持有杨浦职 业介绍所五角场职介分所介绍信至该公司面试上岗，但其劳动报酬由某服务社发放，社会 保险费亦由某服务社等非正规就业组织为其缴纳，且某大学城物业管理有限公司与某服务 社之间所签订的公益性劳动项目合作协议书，均可确定小李系由某服务社录用后被派至某 大学城物业管理有限公司处工作的，所以小李和某大学城物业管理有限公司既无法律上的 劳动关系，也不构成事实劳动关系。二者之间的关系符合劳务派遣的特征。 四、操作提示 法院的最终判决也支持了这一点，通过本案值得用工单位注意的是要注意保存好相关 的证据，本案最终用工单位能够胜诉的关键在于用工单位提供了其与劳务派遣服务机构的 协议以及工资签收单等证明材料。 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 一、典型案例 2007 年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险 费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月 50 元 的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009 年 2 月，两个 合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工 一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍 在该校工作。直到 2009 年 6 月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公 司，劳务公司开出了退工通知单。 于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及 3 月—6 月没有签订劳动合同的双倍 工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。 学校方表示愿意承担经济补偿金责任，但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成 的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。劳务派遣公司则认为自己只是按照学校 的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承 担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。 劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用 人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济 补偿。 《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务 派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定， 因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责 任。 三、案例点评 这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司 应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，没有签订劳动合同的，应 当支付双倍的工资。学校作为用工单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的 约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。 本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签 订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行 为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特 殊性，《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派 遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定，因 用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任 因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。 通过本案可以看出，用工单位在使用劳务派遣这一用工模式时，切不可忽视对派遣员工 的管理，注意合同的及时续签，以避免与派遣员工的法律关系发生变化。否则我们不难想 象这一局面的发生：用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣，而事实上因为没有及时续 签派遣协议而变成了事实劳动关系。更有甚者，如若在解雇该员工时未发现，则用工单位 将承担高昂的解约成本。 四、操作提示 用人单位必须重视对派遣员工的管理，选择专业化的劳务派遣服务机构。在管理劳务 派遣公司时出现失误，劳务派遣公司未能及时履行管理者义务，派遣协议中责任的认定非 常重要。 具体如下： 1、派遣协议中明确各项权力义务； 2、完成告知的书面通知； 3、定期检查复核。 劳务派遣员工的培训协议 一、 典型案例 被诉人彭某 2005 年 7 月 6 日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年， 外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年 7 月 11 日，也与该跨国企业签订培训协议。 2007 年 6 月 30 日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合 同。该跨国企业于 8 月 19 日发出退工单和劳动手册，并于 8 月 20 日发出通知，要求彭嘉 支付违约金 30 余万元。 9 月 6 日，该跨国企业申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，用人 单位不是该跨国企业，彭某与该跨国企业没有劳动关系，该跨国企业不能对彭某设立违约 金的资格，对其的请求不予支持。 二、本案件适用法律条款 根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术 培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。 三、案例点评 涉及的是劳务派遣中培训协议的签订问题，这也是让许多 HR 很头疼的问题。与签订 培训协议的主体是用工单位和派遣员工，还是劳务派遣服务机构和派遣员工呢?由于这方面 法律规范的空白，导致培训协议如何签订成为劳务派遣中比较棘手的问题。 从法律的角度来分析，根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。劳务派遣机构 无权与派遣员工签订培训协议约定服务期。那么是不是说用工单位就有权与派遣员工签订 培训协议了呢？答案是否定的，因为订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系 显然用工单位和派遣员工之间不存在劳动关系，自然无权订立培训协议了。本案的最终结 果也证明了这一点。用工单位为了公司的利益、促进公司发展故而经常对员工进行培训也 是理所应当的，这里培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是急需化解的。 比如上文中的案例，该跨国企业公司虽然与派遣员工签订了培训协议，约定了服务期， 但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时，该跨国企业公司申请仲裁，却得不到仲裁的支持。 这是由于该跨国企业公司只是实际用工单位，而非法律上的用人单位，故无权与派遣员工 约定服务期。 如果案例中，该跨国企业公司与劳务派遣单位在《派遣协议》中约定彭某（派遣员工） 的服务期，是否可行呢？这就涉及到了合同的相对性的问题。因为协议的当事人该跨国企 业公司与某知名劳务派遣公司南京分公司约定合同条款，却给合同的第三人－－彭某设定 了义务。根据合同的相对性原则，显然此条款对于彭某来说是没有任何拘束力的。 四、操作提示 劳务派遣一定程度上缓解了企业灵活用工的需求与我国严格的解雇保护制度的之间的 矛盾。劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力，当企业不需要时，企业也可 以退回派遣企业，不必继续雇佣，大大提高了企业的用工灵活性。那么劳务派遣到底存在 哪些法律风险呢？ 关于这一点可以从当前由劳务派遣引发的劳动争议案件的类型初见端倪，第一类，是由 于劳务派遣服务机构不具有资质而产生的纠纷；第二类是因执行国家有关工资、社会保险 规定发生的争议，目前劳务派遣企业不依法支付派遣员工的工资、缴纳社会保险引发的争 议具有一定的数量；第三类是因实际用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争 议；第四类是因劳务派遣服务机构缺乏支付能力产生的争议。 一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险 根据《劳动合同法》第 92 条的规定，给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单 位承担连带责任。所以，用工单位选择劳务派遣单位的同时，也就是选择了劳动关系风险 与责任的连带承担盟友。但这个盟友是否可以起到积极的作用，就要看用工企业的选择是
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【案例】工时、加班类的劳动争议及处理技巧
工时、加班类的劳动争议及处理技巧 在工时、加班类劳动争议中，占比例较大的是解雇纠纷和工资争议。其中，在解雇纠纷中，最常 见的是关于解雇、解除合同，以及引起解雇是否合法的相关补偿和赔偿；在工资争议中，最常见的是 加班问题。 一、案例分析 【案例】 由加班引起的劳动争议 陈凡，1948 年 10 月 13 日出生。2007 年 4 月，陈凡到北京某软件技术开发公司工作， 担任该公司夜间的值勤工作，双方签订了劳务聘用协议。 协议中规定陈凡的工作时间为：周一至周六每天下午 17：30 至次日上午 8：30，周日 休息。周一至周六夜间可以休息、睡觉，公司提供值班间，内有电视机、床等物件。 协议中规定陈凡的工作内容为：第一，检查下班后各办公室卫生、安全状况，检查电灯 、 电器是否关闭，门窗是否锁紧；第二，夜间办公室的值班工作，确保财产物品的安全；第三 ， 接待下班后及周六来访的客人，接听夜间电话；第四，打扫楼层卫生，保证上班前清洁的卫 生状况。劳动报酬为每月工资 1800 元整。 2008 年 4 月，双方续订了劳务聘用协议，每月劳动报酬调整为 2000 元整，其他维持不 变。2009 年 1 月，软件公司以陈凡表现不佳、在公司内部散布谣言影响其他员工为由，解 除了劳务聘用协议。 2009 年 6 月，陈凡向仲裁院提起申诉，要求公司：第一，支付其 2007 年 4 月至 2009 年 1 月每天超时的加班工资及双休日、法定节假日的加班工资；第二，支付违法解除劳动合 同的赔偿金；第三，补缴 2007 年 4 月至 2009 年 1 月的社会保险。 上述案件中的核心问题就是加班。企业在处理与值班人员劳动争议时，一定要确定企业与员工的 关系，掌握相应的司法口径，弄清协议的约定。 1.确定企业与员工的关系 解雇赔偿只存在于企业与员工是劳动关系时，劳动关系取决于工作时间、工作内容、上下级管理、 劳动者主体的合法性四个条件。 在上述案例中，工作时间、工作内容、上下级管理都符合属于劳动关系，而 2008 年 10 月 13 日 陈凡 60 岁，达到法定退休年龄，所以这一天以前陈凡与公司属于劳动关系，这一天之后陈凡与公司 属于劳务关系。劳务关系不涉及经济赔偿问题，可以通过《民法》来解决，但《民法》中对赔偿问题 没有明确规定，且双方的聘用协议中也未提及“公司提前解除聘用协议要支付违约金”，所以陈凡得 不到解雇赔偿。 对于 2007 年 4 月至 2008 年 10 月的社会保险，公司有义务补交，而社会保险能否补交要看各地 的规定，有些地方在退休时不允许补交，且如果补交，公司和个人都需承担补交额。所以陈凡的社会 保险请求双方可以私下调解。 对于加班问题，2007 年 4 月至 2008 年 10 月 13 日，这段时间的加班问题适用于《劳动合同 法》，法律中工资问题的诉讼时效是从离职之日起一年，陈凡对这一时段的加班工资诉讼时效没过， 可以提及诉讼；2008 年 10 月 13 日至 2009 年 1 月这段时间，陈凡已与公司无劳动关系，适用《民 法》，《民法》强调双方的契约，陈凡与公司的协议中已明确规定了工作时间和工资额，所以这个时 段的上班时间是合法的。 2.掌握相对应的司法口径 值班概念在司法解释中的界定有两个司法口径：一是劳动者从事非本职工作，如法定节假日内， 员工因消防或保安等的需要而去单位工作；二是劳动者从事本职工作，但在工作过程中可以休息，如 上夜班时可以睡觉等。 上述案例中，陈凡的工作时间是下午 5 点到第二天早上 8 点半，在这段时间内，他是一边工作一 边自由安排休息时间，如睡觉、吃饭、看电视等，这些在正常的加班过程中是不被允许的，所以陈凡 的这段时间上班并不是加班，而是值班。 值班员工不能领取加班费，但是可以领取值班补贴。因此陈凡的第一条关于加班工资的请求不符 合司法解释。 3.明确协议中的约定 双方签订协议时，公司已明确规定了陈凡的工作内容、工资报酬等问题，并约定在工作过程中可 以休息，因此陈凡无权要求经济赔偿，只能要求公司支付值班补贴。但公司已经将补贴以过年费、福 利费的形式打到了陈凡的工资卡内，因此最后公司获胜毋容置疑。 上述案例从另一方面反映出了一些问题，如加班问题、公司与员工的沟通解释问题。如果陈凡全 面了解法律和公司的政策，或者签订协议之初公司能把这些问题解释清楚，那么发生劳动争议的概率 将会大大降低。 二、预防措施 为预防工时、加班类劳动争议的发生，需要注意下面几点： 1.灵活设计工作时间 标准工时制＋加班审批＋绩效考核 法律规定的标准工时是：劳动者每天的工作时间不超过 8 小时，每周工作时间不超过 40 小时， 且每周至少有一天的休息日。在标准工时内，员工星期六上班无需支付加班费。企业在规定工时时， 要把制度做好，并与员工有效地沟通，从而避免相应的劳动争议。 为了保证员工在标准工时内完成相应的工作额度，不降低工作效率，企业还需制定一个严格的加 班审批、绩效考核制度。将加班审批制度与标准工时配套使用，既可以让公司掌握主动权，又可以在 发生劳动争议时，将举证责任转移给对方。 加班审批主要解决两个问题，一是员工想要加班必须得到管理者的审批，二是管理者可以根据实 际情况确定是否有加班的必要，没有必要加班，管理者可以拒绝批准。 企业可以配套做一个绩效考核制度，如果员工在标准工时内不能完成规定业绩，那么绩效奖金会 受到影响，多次完不成业绩，公司可以以“不胜任”为由来进行相应处理。 另外，员工出差期间遇到需要加班的特殊情况，仍需要得到公司的审批，以免引起加班纠纷。企 业应该告诉员工三点：一是法律没有规定在外地出差就不能休息，二是出差期间和正常的工作时间一 样，下班也可以休息，三是加班工作时间必须由公司安排，事先得到公司的批准。为了体恤员工出差 的辛苦，公司可以给予适当出差补贴，但绝不能作为加班处理。 【案例】 由篡改工作时间引起的劳动争议 某家工厂距市区较远，为了方便员工上班，公司派厂车接送。公司规定的上班时间是 9 点，一般情况下员工只要在 7:30 厂车发车前坐上就不会迟到，但遇到交通问题，员工不能准 时上班打卡，就会出现迟到现象。 出于人性化考虑，公司将打卡机移到了厂车上，并规定 7:30 不到厂车打卡，将视为迟到。 规定一出台便引起员工的强烈抗议，员工认为这种做法变相地将自己的工作时间（考勤 时间）提前了 1.5 小时。 上述案例中，不严谨的制度设定会激起双方的矛盾，因此企业要控制加班的风险，就一定要注重 制度的制定。企业可以换为另外一种制度，考勤时间不变，凡是坐厂车因交通问题导致迟到的员工都 可以免于处罚，但需要厂车提供堵车证明，并详细记录厂车上的人员名单；未坐厂车且迟到的，按照 正常的迟到制度进行处罚。 不定时工时制＋工作汇报＋考核工资 有些岗位设置需要采用不定时工时，如从事高管、销售、外贸、质检等工作的人员，可以在结合 公司制度的前提下，根据各自的工作需要灵活安排工作时间。 采用不定时工时的工作无加班费。通常不定时工时的工作薪资有一部分属于绩效工资，而绩效工 资中包含与个人业绩相应的激励和补偿。同时，采用不定时工时，要按照法定的程序来实施。 另外，为了避免采用不定时工时的员工出现业绩下滑或业绩为零的情况，企业在管理上需要配套 使用一些制度。 【案例】 不定时工时的漏洞 一家日资企业，在欧美、日本的业绩都很好，但到了中国后业绩一直原地踏步。 经了解后，企业发现原因所在：第一，在中国市场的所有销售员工都采用的是不定时工 时；第二，员工底薪过高、提成过低；第三，绩效考核不明确，只有业绩奖励标准，没有处 罚标准；第四，员工与公司签订的都是无固定期限劳动合同。此外，最关键的是没有界定什 么情况下是不胜任。 针对案例中的情况，可以制定两个配套的条款进行解决： 第一，工作汇报。规定采用不定时工时的员工在某些特定时间按时到公司开会，并每周提交一份 详细的工作报表，告知其现在负责的业务内容、进度等。对于某些不按时向公司提交工作报告的员工 ， 企业要制定相应的责罚措施。此外，还要用绩效对员工进行考核，绩效工资与业绩、工作汇报、工作 成果是挂钩的。 第二，对于不能胜任本职工作的员工企业有权调岗或进行培训，如果经过调岗、培训后仍不能胜 任工作，企业可以对其做出解聘。 只有把不定时工时与工作汇报、绩效考核等制度相结合，企业才能有效地预防工时类劳动争议的 发生。不管是从个人发展角度来看，还是从法律、管理角度来看，员工和企业都应该灵活运用不定时 工时制度。 综合计算工时制 在不同的时间段内，公司的业务量不同，需要的劳动资源也不一致，比较适合综合计算工时。比 如，冰淇淋行业，在夏天需要员工加班，按标准工时计算，公司将要支付大笔加班费；冬天业务少， 不需要员工干太多工作，按标准工时计算，公司仍要支付一笔费用，从而导致工资成本打量增加。 为了有效节省成本，特殊行业可以去劳动局报批综合计算工时。平时不算加班工资，等到了一个 周期之后再综合计算工时，根据平均数进行调休。只有企业向员工解释清楚，让员工理解认可，才会 避免因工时引发劳动争议。 2.严格控制加班风险 针对工时、加班的劳动争议，要严格控制加班风险。企业需要做一个专业化、精细化的设计，从 而有效避免和预防与员工发生的争议。 针对工时、加班的劳动争议，企业要严格控制加班风险，需要掌握以下思路： 第一，建立健全工时管理、假期管理、加班管理制度。 第二，尽量安排休息日加班，以调休替代支付加班工资。 第三，加班工资计算基数及加班工资的控制——约定为主。对加班工资基数以约定为主，同时要 因地制宜，加班工资基数要按照双方劳动合同约定的工资计算，不能根据员工的实际工资额计算，公 司可以采用调高年终奖、降低月基本工资的方法控制加班基数。为了避免发生因加班工资基数引起的 争议，企业最好直接对加班工资做一个约定。 第四，风险高的业务外包。企业要求员工大量加班，按照我国法律规定，每个月加班超过 36 个 小时，就会引发新问题，因此，对于短期、周期性的工作，最好的方式就是外包出去，从而使企业的 预算和风险都成为可控因素。 第五，举证责任与时效的控制。企业在涉及加班类争议纠纷时，一定要及时控制加班的考勤记录 与工资支付的明细单，它们是官司能否获胜的有力证据。 针对加班工资的争议有些地方对举证已有一些具体界定，如两年之内的企业举证，两年之前的员 工举证等。 需要注意的是，关于时效，法律已明确规定：对工资的诉讼时效是从离职之日起一年。在这之前 的追诉保护期，各地有不同的界定。
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