劳动部关于颁发《女职工禁忌劳动范围的规定》的通知
劳动部关于颁发《女职工禁忌劳动范围的规定》的通知 地区：全国 - 发布时间：2008-04-06 【颁布机构】： 【文号】： 【颁布日期】： 【执行日期】： 【是否有效】: 有效 劳动部劳安字［1990］2 号文 第一条 根据《女职工劳动保护规定》第十六条的要求，为保护女职工身心健康及其子女的正 常发育和成长，特制定本规定。 第二条 本规定适用范围同《女职工劳动保护规定》。 第三条 女职工禁忌从事的劳动范围： １．矿山井下作业； ２．森林业伐木、归楞及流放作业； ３．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅳ段体力劳动强度的作业； ４．建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业； ５．连续负重（指每小时负重次数在六次以上）每次负重超过二十公斤，间断负重每次负 重超过二十五公斤的作业。 第四条 女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围： １．食品冷冻库内及冷水等低温作业； ２．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业； ３．《高处作业分级》标准中第Ⅱ级（含Ⅱ级）以上的作业。 第五条 已婚待孕女职工禁忌从事的劳动范围： 铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第Ⅲ、Ⅳ级的作业。 第六条 怀孕女职工禁忌从事的劳动范围： １．作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧 化碳、二硫化碳、氯、已内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超 过国家卫生标准的作业； ２．制药作业中从事抗癌药物及已烯雌酚生产的作业； ３．作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业； ４．人力进行的土方和石方作业； ５．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业； ６．伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业，以及拖拉机驾驶等； ７．工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业； ８．《高处作业分级》标准所规定的高处作业。 第七条 乳母禁忌从事的劳动范围： １．第六条中第１、５项的作业； ２．作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标 准的作业。 第八条 本规定由劳动部负责解释。 第九条 本规定自颁发之日起实施。
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女职工怀孕禁忌从事劳动范围
怀孕女职工禁忌从事劳动范围检查表 怀孕女职工禁忌从事劳动范围 是否符合 作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铵、砷、氰化物、一 氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛 □是 □否 制药作业中从事抗癌药物信己烯雌酚生产的作业 □是 □否 作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业 □是 □否 人力进行的土方和石方作业 □是 □否 第三级体力劳动强度的作业 □是 □否 伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业及拖拉机驾驶等 □是 □否 工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业、焊接作业 □是 □否 高处作业 □是 □否 等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 重每次负重超过二十五公斤的作业 □是 □否 □是 □否
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女职工禁忌从事劳动范围
女职工禁忌从事的劳动范围检查表 女职工禁忌从事的劳动范围 是否符合 第四级体力劳动强度的作业 □是 □否 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 □是 □否 □是 □否 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 重每次负重超过二十五公斤的作业
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女职工劳动保护特别规定
《女职工劳动保护特别规定》经 2012 年 4 月 18 日国务院第 200 次常务会议通过，2012 年 4 月 28 日中华人民共和国国务院令第 619 号公布。《规定》共 16 条，自公布之日起施行， 同时，1988 年 7 月 21 日国务院发布的《女职工劳动保护规定》予以废止。2012 年 5 月新 华社受权全文发布该《规定》。 【女职工劳动保护特别规定】 第一条 为了减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难，保护女职工健 康，制定本规定。 第二条 中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组 织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。 第三条 用人单位应当加强女职工劳动保护，采取措施改善女职工劳动安全卫生条件， 对女职工进行劳动安全卫生知识培训。 第四条 用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单 位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。 女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。国务院安全生产监督管理部门会同国 务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况，对女职工 禁忌从事的劳动范围进行调整。 第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除 劳动或者聘用合同。 第六条 女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以 减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。 对怀孕 7 个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当 在劳动时间内安排一定的休息时间。 怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。 第七条 女职工生育享受 98 天产假，其中产前可以休假 15 天;难产的，增加产假 15 天; 生育多胞胎的，每多生育 1 个婴儿，增加产假 15 天。 女职工怀孕未满 4 个月流产的，享受 15 天产假;怀孕满 4 个月流产的，享受 42 天产假。 第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度 职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资 的标准由用人单位支付。 女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育 保险的，由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，由用人单位支付。 第九条 对哺乳未满 1 周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班 劳动。 用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排 1 小时哺乳时间;女职工生育多 胞胎的，每多哺乳 1 个婴儿每天增加 1 小时哺乳时间。 第十条 女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇 休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。 第十一条 在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。 第十二条 县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按 照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。 工会、妇女组织依法对用人单位遵守本规定的情况进行监督。 第十三条 用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的，由县 级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人 1000 元 以上 5000 元以下的标准计算，处以罚款。 用人单位违反本规定附录第一条、第二条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督 管理部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人 1000 元以上 5000 元以下的标准计算，处 以罚款。用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的，由县级以上人民政府安全生产 监督管理部门责令限期治理，处 5 万元以上 30 万元以下的罚款;情节严重的，责令停止有 关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。 第十四条 用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举 报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向 人民法院提起诉讼。 第十五条 用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给 予赔偿;用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事 责任。 第十六条 本规定自公布之日起施行。1988 年 7 月 21 日国务院发布的《女职工劳动保 护规定》同时废止。 附录：女职工禁忌从事的劳动范围 一、女职工禁忌从事的劳动范围： (一)矿山井下作业; (二)体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业; (三)每小时负重 6 次以上、每次负重超过 20 公斤的作业，或者间断负重、每次负重超 过 25 公斤的作业。 二、女职工在经期禁忌从事的劳动范围： (一)冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业; (二)低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业; (三)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业; (四)高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。 三、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围： (一)作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧 化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛 等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业; (二)从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业; (三)非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置; (四)高处作业分级标准中规定的高处作业; (五)冷水作业分级标准中规定的冷水作业; (六)低温作业分级标准中规定的低温作业; (七)高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业
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女职工乳母禁忌从事劳动范围
乳母禁忌从事劳动范围检查表 乳母禁忌从事劳动范围 是否符合 作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铵、砷、氰化物、一 氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛 □是 □否 制药作业中从事抗癌药物信己烯雌酚生产的作业 □是 □否 作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业 □是 □否 人力进行的土方和石方作业 □是 □否 第三级体力劳动强度的作业 □是 □否 □是 □否 等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业 作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超 过国家卫生标准的作业 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 重每次负重超过二十五公斤的作业 □是 □否 □是 □否
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女职工月经期间禁忌从事劳动范围
女职工月经期间禁忌从事劳动范围检查表 女职工月经期间禁忌从事劳动范围 是否符合 食品冷冻库内及冷水等低温作业 □是 □否 第三级体力劳动强度的作业 □是 □否 《高处作业分级》标准中第二级(含二级)以上的作业 □是 □否 建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的登高架线作业 □是 □否 连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负 □是 □否 重每次负重超过二十五公斤的作业
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未成年工能否从事高劳动强度工作？
未成年工能否从事高劳动强度工作？ 文档简介：未成年工是国家建生的后备力量，未来的主力军，未成年工的 特殊劳动保护是劳动法的重要组成部分，是针对未成年工的特点，采取的特殊 保护规定。因此用人单位必须按照有关的法律规定，保护好本单位的未成年工的 合法权利。 【案例】:王某于1980年4月12日出生，1995年6月18日被某县某煤矿招收 为集体合同制工人，未到行政主管部门办理未成年工手续。从1995年11月18日 起，担任坑道凿岩机手。1996年3月19日，王某所在煤矿坑道因支撑枕木断裂 造成塌方，王某差点当场被埋在坑道里。因害怕事故王某在第二天由其亲属陪同 到矿长办公室、要求矿长出面，调整其的工作，最好到不太危险的岗位工作，因 为孩子年纪太小。被矿长当场拒绝。 【北京义贤律师事务所评析】:根据我国的法律规定，不得安排未成年工从事 矿 山 井 下 ， 有 毒 有 害 、 国 家 规 定 ( 更 多 交 流 尽 在 HR 法 务 沙 龙 QQ 群 ： 173265467)的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动.在本案中， 王某还未成年，根据法律的规定可可以要求调到安全的岗位工作，该矿长的做 法是错误的。 【北京义贤律师事务所劳动法专家点评】：未成年工是国家建生的后备力 量，未来的主力军，未成年工的特殊劳(更多信息请关注义贤微博，@义贤律师 事务所)动保护是劳动法的重要组成部分，是针对未成年工的特点，采取的特殊 保护规定。因此用人单位必须按照有关的法律规定，保护好本单位的未成年工的 1 合法权利。 【相关法律、法规】： 1、《中华人民共和国劳动法》 （1994 年 7 月 5 日） 第六十四条 不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四 级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。 第六十五条 用人单位应当 对未成年工定期进行健康检查。 2、劳动部关于颁发《未成年工特殊保护规定》的通知 劳部发 [1994]498 号 第三条 用人单位不得安排未成年工从事以下范围的劳动: (一)《生产性粉尘作业危害程度分级》国家标准中第一级以上的接尘作业; (二)《有毒作业分级》国家标准第二级以上的高处作业; (三)《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业; (四)《冷水作业分级》国家标准中第二级以上的冷水作业; (五)《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温作业; (六)《低温作业分级》国家标准中第三级以上的低温作业; (七)《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度的作业; (八)矿山井下及矿山地面采石作业; (九)森林业中的伐木、流放及守林作业; (十)工作场所接触放射性物质的作业; (十一)有易燃易爆、化学性烧伤和热烧伤等危险性大的作业; (十二)地质勘探和资源勘探的野外作业; 2 (十三)潜水、涵洞、涵道作业和海拔三千米以上的高原作业（不包括世居高 原 者）； (十四)连续负重每小时在六次以上并每次超过 20 公斤，间断负重每次超过 25 公斤的作业; (十五)使用凿岩机、捣固机、气镐、气铲、铆钉机、电锤的作业; (十六)工作中需要长时间保持低头、弯腰、上举、下蹲等强迫体位和动作频率 每分钟大于五十次的流水线作业; (十七)锅炉司炉。 第四条 未成年工患有某种疾病或具有某些生理缺陷（非残疾型）时， 用人 单位不得安排其从事以下范围的劳动: (一)《高处作业分级》国家标准中第一级以上的高处作业; (二)《低温作业分级》国家标准中第二级以上的低温作业; (三)《高温作业分级》国家标准中第二级以上的高温作业; (四)《体力劳动强度分级》国家标准中第三级以上体力劳动强度的作业; (五)接触铅、苯、汞、甲醛、二硫化碳等易引起过敏反应的作业。 第五条 患有某种疾病或具有某些生理缺陷（非残疾型）的未成年工，是指 有以下一种或一种以上情况者: (一)心血管系统 1·先天性心脏病; 2·克山病; 3·收缩期或舒张期二级以上心脏病杂音。 (二)呼吸系统 3 1·中度以上气管炎或支气管哮喘; 2·呼吸音明显减弱; 3·各类结核病; 4·体弱儿，呼吸道反复感染者。 (三)消化系统 1·各类肝炎; 2·肝、脾肿大; 3·胃 十二指肠溃疡; 4·各种消化道疝。 (四)泌尿系统 1·急、慢性肾炎; 2·泌尿系统感染。 (五)内分泌系统 1·甲状腺机能亢进; 2·中度以上糖尿病。 (六)精神神经系统 1·智力明显低下; 2·精神忧郁或狂暴。 (七)肌肉、骨骼运动系统 1·身高和体重低于同龄人标准; 2·一个及一个以上肢体存在明显功能障碍; 3·躯干四分之一以上部位活动受限，包括强直或不能旋转。 4 (八)其它 1·结核性胸膜炎; 2·各类重度关节炎; 3·血吸虫病; 4·严重贫血，其血色素每升低于 95 克（9。5g/dL）。 第六条 用人单位应按下列要求对未成年工定期进行健康检查: (一)安排工作岗位之前; (二)工作满 1 年; (三)年满 18 周岁，距前一次的体检时间已超过半年。 第七条 未成年工的健康检查， 应按本规定所附《未成年工健康检查表》列 出的项目进行。 第八条 用人单位应根据未成年工的健康检查结果安排其从事适合的劳动， 对 不能胜任原劳动岗位的，应根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或安排其 他劳动。 第九条 对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。 (一)用人单位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，还须向所在地 的县级以上劳动行政部门办理登记。劳动行政部门根据《未成年工健康检查表》、 《 未 成年工登记表》，《核发未成年工登记证》。 (二)各级劳动行政部门须按本规定第三、四、五、七条的有关规定，审核体检 情况和拟安排的劳动范围。 (三)未成年工须持《未成年工登记证》上岗。 (四)《未成年工登记证》由国务院劳动行政部门统一印制。 5 第十条 未成年工上岗前用人单位应对其进行有关的职业安全卫生教育、培 训；未成年工体检和登记，由用人单位统一办理和承担费用。 3、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》 2002 年 4 月 30 日 第七条 禁止使用童工。用人单位不得安排未成年人和孕期、哺乳期的女职 工从事使用有毒物品的作业。 4、《中华人民共和国职业病防法法》 （2002 年 5 月 1 日） 第三十五条 用人单位不得安排未成年工从事接触职业病危害的作业； 第六十八条第（七）项：违反本法规定，安排未经职业健康检查的劳动者、 有职业禁忌的劳动者、未成年工或者孕期、哺乳期女职工从事接触职业病危害的 作业或者禁忌作业的，由卫生行政部门责令限期治理，并处五万元以上三十万 元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关 人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。 5，《禁止使用童工的规定》 （2002 年 12 月 1 日） 第二条 国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工 商户(以下统称用人单位)均不得招用不满 16 周岁的未成年人(招用不满 16 周岁 的未成年人，以下统称使用童工)。 禁止任何单位或者个人为不满 16 周岁的未成年人介绍就业。 禁止不满 16 周岁的未成年人开业从事个体经营活动。 第四条 用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对不满 16 周岁的未成年人，一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应当 妥善保管。 6 第六条 用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工 每月处 5000 元罚款的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的， 按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度，或者按照每使用 一名童工每月处 5000 元罚款的标准，从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令 用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿 费用全部由用人单位承担。 用人单位经劳动保障行政部门依照前款规定责令限期改正，逾期仍不将童 工送交其父母或者其他监护人的，从责令限期改正之日起，由劳动保障行政部 门按照每使用一名童工每月处 1 万元罚款的标准处罚，并由工商行政管理部门 吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机 关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员 给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。 第七条 单位或者个人为不满 16 周岁的未成年人介绍就业的，由劳动保 障行政部门按照每介绍一人处 5000 元罚款的标准给予处罚；职业中介机构为 不满 16 周岁的未成年人介绍就业的，并由劳动保障行政部门吊销其职业介绍 许可证。 第八条 用人单位未按照本规定第四条的规定保存录用登记材料，或者伪造 录用登记材料的，由劳动保障行政部门处 1 万元的罚款。 第九条 无营业执照、被依法吊销营业执照的单位以及未依法登记、备案的 单位使用童工或者介绍童工就业的，依照本规定第六条、第七条、第八条规定的 标准加一倍罚款，该非法单位由有关的行政主管部门予以取缔。 7 第十条 童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并 负担治疗期间的全部医疗和生活费用。 童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者 由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由 有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的 行政处分或者纪律处分；用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的 直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。 第十一条 拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高 毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满 14 周岁的 童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳 动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。 8
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企业与工伤员工的劳动关系如何处理
企业与工伤员工的劳动关系如何处理 根据《工伤保险条例》第 33 条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需 要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按 月支付。 停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力 鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过 12 个月。工伤职工评定伤残等级后， 停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治 疗的，继续享受工伤医疗待遇。 此外，如果与工伤员工的劳动合同到期，企业是否可以不再续签呢？ 劳动合同法第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十 条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似 职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 而且，劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形 之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项 规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的 规定执行。 1、职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，直 至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。 2、职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，只有工伤职工本人提出，用人单位 与该职工的劳动关系才能解除或者终止。 3、职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，用人单位与工伤职工劳动期满的可 以终止，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，用人单位需支付一次 性伤残就业补助金。
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社保、个税、工资及劳动关系
个人从单位取得收入按工资薪金还是劳务所得交纳个人所得税及社保交纳 随着劳动力成本的不断上升，企业人力成本不断成为考虑的重点，用工形式的 多样化，企业支付给个人报酬应该按工资薪金代扣代缴个人所得税，还是取得劳务 发票，按劳务收入申报相关流转税及个人所得税。企业按工资薪金代扣代缴个人所 得税后，社保费用则成为企业人力成本的大额负担，什么样的用工必须缴纳社保， 对于临时性用工、兼职人员等特殊用工是否必须缴纳社保一直困扰着企业。以下就 个税申报及社保问题作一分析： 一、个人从单位取得收入按工资薪金还是劳务所得交纳个人所得税 按工资薪金所得与按劳务所得交纳个人所得税首先在税率在存在较大差异，影 响个人所得税的正确计缴，其次，根据社保法的规定，用人单位应当自用工之日起 三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登，单位社保费用占工资 总额的比例 20%（社保以下一段讨论）。国税总局在国税发[1994]89 号 国家税务 总局关于印发《征收个人所得税若干问题的规定》的通知中明确：工资、薪金所得 是属于非独立个人劳务活动，即在机关、团体、学校、部队、企事业单位及其他组 织中任职、受雇而得到的报酬；劳务报酬所得则是个人独立从事各种技艺、提供各 项劳务取得的报酬。两者的主要区别在于，前者存在雇佣与被雇佣关系，后者则不 存在这种关系。 此文中提出了“独立个人劳务活动”的概念，根据国税函发 [1990]609 号说明 “独立个人劳务”是指以独立的个人身份从事科学、文学、艺术、教育或教学活动 以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师等专业性劳务人员，没有固定 的雇主，可以多方面提供服务。并提出的相关判断标准。 （一）医疗保险、社会保险、假期工资、海外津贴等方面不享受公司雇员待遇。 （二）其从事劳务服务所取得的劳务报酬，是按相对的小时、周、月或一次性 计算支付。 （三）其劳务服务的范围是固定的或有限的，并对其完成的工作负有质量责任。 （四）其为提供合同规定的劳务所相应发生的各项费用，由其个人负担。 对于不能提供上述证明，或在劳务合同中未载明有关事项或难于区别，仍应视 其所从事的劳务为非独立个人劳务。 实务中区别劳动关系还是劳务关系可以从以下几个方面来看：1、从实质内容看： 劳动关系下劳动者为用人单位一员，受用工单位内部规则约束，用人单位为劳动者 提供劳动条件，劳动者享受用人单位的福利待遇；劳务关系下劳务者意思自治的原 则下，根据合同约定事项自主安排劳动内容；2、从法律形式看：劳动合同由劳动 法律规范来调整，而劳务合同由民事法律规范来调整规范，劳动关系下劳动者必须 参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种，服从用人单位的行政领 导和指挥，遵守劳动纪律，双方存在隶属关系，而劳务合同提供劳务的一方不受用 人单位的行政领导和指挥，双方不存在隶属关系。 在企业所得税关于工资薪资税前扣除条件中规定企业对实际发放的工资、薪金 ， 已依法履行了代扣代缴个人所得税义务，因此企业应区别工资薪金所得与劳务所得 对于支付员工的工资薪金所得按工资薪金所得项目履行代扣代缴义务，对于劳务所 得，应取得相关发票，按劳务所得缴纳相关流转税及个人所得税。 二、如何按规定缴纳社保 在判断为工资薪金所得税后，企业面临的困扰是社保费，单位承担的社保费用 为工资总额的 20%（不考虑低于最低基数与最高基数的调整），个人为 10.5%， 单位加个人合计为 30.5%，目前许多企业按当地最低基数为员工缴纳社保，随着社 保工作的不断完善，特别是税务与社保数据的共享，企业社保负担必将有所上升。 那么是不是建立了劳动关系，支付员工工资薪金所得就必须缴纳社保呢？以下就几 种特殊的用工形式作一介绍： 1、聘用已退休人员，由于退休人员已享受退休养老待遇，不需再为其缴纳社保 保险。因退休人员年龄较大，无工伤保险，可由企业为其购买人身意外伤害保险。 2、实**生，毕业前的实**因为还算是在校生，所以不能算是与公司建立了劳动 关系，企业应为实**生购一定商业保险，以避免意外风险。 以上两种情况，实**生不能算劳动关系，聘用已退休人员是否算劳动关系存在争 议，但根据“《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公 告》（国家税务总局公告 2012 年第 15 号）第一条关于季节工、临时工等费用税 前扣除问题的规定，企业因雇用季节工、临时工、实**生、返聘离退休人员所实际 发生的费用，应区分为工资薪金支出和职工福利费支出，并按《企业所得税法》规 定在企业所得税前扣除。其中属于工资薪金支出的，准予计入企业工资薪金总额的 基数，作为计算其他各项相关费用扣除的依据。”的规定，支付上述两类人员工资 薪金是为税局所认可的。 3、非全日制用工： 劳动合同法第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用 人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时 的用工形式。 社会保险法第六十条无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全 日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保 险费。 由以上两个法规可以得出企业可以不为非全日制用工缴纳社保。
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劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务
劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务 1、劳务派遣单位与被派遣劳动者的权利和义务 劳务派遣单位与劳动者之间系劳动合同关系，这种劳动合同与传统的劳动合同有 所不同，主要体现在派遣劳动合同中雇佣与使用是相分离的，但从本质上说，派遣劳 动合同仍属于劳动合同关系的范畴，劳务派遣单位也就应当承担劳动法规定的用人单 位的全部义务，其主要义务为向被派遣劳动者支付劳动报酬以及对被派遣劳动者负有 保护照顾、办理社会保险等义务。 2、劳务派遣单位与用工单位的权利和义务 劳务派遣单位与用工单位之间依据派遣协议成立民事合同关系，双方的权利义务 应遵循私法自治的原则，由双方在合同中自行协商确定。无论劳务派遣单位与用工单位 在派遣协议中如何分配其权利义务，该约定只对劳务派遣单位与用工单位有效，而对 于被派遣劳动者并不生效，被派遣劳动者仍可基于其与劳务派遣单位、用工单位分别形 成的法律关系主张权利。例如在上述案例中，即使劳务派遣单位与用工单位在派遣协议 中约定“工伤事故用工单位概不负责”，该约定对劳动者亦不生效，一旦发生工伤事 故，劳动者依然可以主张劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。 3、用工单位与被派遣劳动者的权利和义务 尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但由于被派遣劳动者是向 用工单位实际提供劳动，用工单位享有对劳动者的指挥监督权，双方实际上存在着隶 属关系与人身关系的结合，故而为了保护劳动者，将用工单位依据私法上的利他契约 而负有的对被派遣劳动者的附随义务通过劳动法而上升为其对劳动者负有的特殊保护 照顾义务。这种保护照顾义务的内容主要包括：用工单位应当向被派遣劳动者提供安全 卫生的工作环境和条件；应当保证被派遣劳动者的工资报酬不低于最低工资标准及与 其他正式职工同工同酬；应当保护被派遣劳动者的一般人格权不受侵害等。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的 义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的 事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动 报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最 低工资标准，向其按月支付报酬。 本条是关于劳务派遣单位、被派遣单位以及被派遣劳动者在订立劳动合同方面权利 义务的规定。 本条主要有三个方面的内容： 第一，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义 务。这一规定，明确了劳务派遣单位与劳动者形成本法规定的正式劳动关系。劳务派遣 单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利义务在本法已经有明确的规定。例如， 派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支 付工资、参加社会保险并依法缴费等义务；用人单位应依法允许劳动者参加或组织工会 等义务，并对派遣单位承担的解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保 险并依法缴费等义务承担连带责任。 第二，劳务派遣单位要与被派遣劳动者订立书面劳动合同。这一规定也就是再次明 确了劳务派遣单位与劳动者之间形成的劳动关系，劳动合同除了要有一般劳动合同的 必备条款外，还要明确约定被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 第三，劳务派遣单位与被派遣劳动者至少要订立二年以上的固定期限的劳动合同。劳动 合同的期限本应当是由劳动合同双方约定。可以是固定期限的劳动合同，也可以是无固 定期限的劳动合同，还可以是以完成一定工作为期限的劳动合同。固定期限的劳动合同， 也是双方约定期限。但是本法就劳务派遣中的劳动合同的期限做出了强制规定，即不得 少于二年，可以多于二年。在实际工作中，有些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任， 故意在劳动合同中不约定具体的合同期限，而是规定以劳务派遣单位与接受单位之间 签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳务派遣工为接受单位提供劳动的实际时 间为准。如果劳务派遣协议中约定期限为一年，劳动合同的期限也为一年。如果劳务派 遣工在接受单位提供劳动提前结束，劳动合同也同时结束。对此有些同志建议，劳务派 遣单位不是中介，劳务派遣工是劳务派遣单位的正式员工，劳务派遣单位应当承担用 人单位的相应责任，建议在劳动合同中明确约定期限，且该期限不得少于劳务派遣协 议中约定的期限。为解决这个问题，本条规定劳务派遣单位应当与劳动者订立二年以上 的固定期限劳动合同。对这一规定，在征求意见过程中，有的劳务派遣单位认为，实践 中将接受单位的用工期限作为劳务派遣合同的期限的做法确是不合适的，但是本条规 定劳务派遣单位与劳动者订立的是劳动合同，而劳动合同法对一般的劳动合同没有最 低期限的规定，如果仅对劳务派遣合同规定最低二年期限，必将导致法律前后不一致， 也加重了劳务派遣单位的负担，造成不公平。有的用人单位提出，劳务派遣单位必然会 将最低二年期限的负担或多或少地转嫁给用工单位，这样将会使得用工单位的成本大 大提高，不利于就业。还有的提出，规定劳务派遣合同的最低期限为二年与有关劳务派 遣应当在临时性、辅助性与替代性的工作岗位上实施的规定相矛盾。经过反复研究考虑， 我们认为，为杜绝劳务派遣中用人单位故意在劳动合同中不约定具体的合同期限，而 是规定以劳务派遣单位与接受单位之间签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳 务派遣工为接受单位提供劳动的实际时间为准，如果劳务派遣工在接受单位提供劳动 提前结束的，劳动合同也同时结束这一做法，法律对劳务派遣的劳动合同期限做出最 低期限的规定是必要的。这不仅可以解决劳动合同期限的问题，同时规定，劳动者在无 工作期间，劳务派遣单位要支付不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工 资标准的劳动报酬，这也是限制劳务派遣这种用工形式不正常发展的有效的经济手段 之一。 （三）劳务派遣三方权利义务规定 1、劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务。 《劳动合同法》第五十八条、第六十条、第 六十一条分别就劳务派遣单位对被派遣劳动者应履行的义务进行了明确规定。 第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动 者的义务。这一规定明确了劳务派遣单位与劳动者形成《劳动合同法》规定的正式劳动 合同关系，劳务派遣单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利和义务在《劳动 合同法》中已有明确的规定，如派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除 劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务。 第六十条规定了劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务 派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派 遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。此条规定了劳务派遣单位的告知义务、 工资支付义务、禁止收费义务。 2、用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务。用工单位不是劳动法意义上的用人单 位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理，因此，用 工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。《劳动合同法》第六十二条规定，用工 单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护 ； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与 工作岗位相关的福利待遇；(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(五) 连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第五十九条第二款还规定，用工单位应 当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割 订立数个短期劳务派遣协议。《劳动合同法》对用工单位的义务进行了明确，使得在出 现劳动争议时有法可依，避免产生责任推诿现象，从而保护了劳动者的合法劳动权益。 3、被派遣劳动者的权利。 《劳动合同法》第六十三条、第六十四条对被派遣劳动者的 同工同酬权、民主权利作出了明确规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同 酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳 动者的劳动报酬确定。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组 织工会，维护自身的合法权益。 （四）劳务派遣单位与用工单位的责任划分。 《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门 和其他有关主管部门责令改正；情节严重，以每人一千元以上五千元以下的标准处以 罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣 单位与用工单位承担连带赔偿责任。由此，劳务派遣单位违反劳动合同法规定应承担的 法律责任包括行政责任和民事责任。在民事责任承担方面，《劳动合同法》规定了承担 赔偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位。由于劳务派遣具有“有关系没劳 动，有劳动没关系”的特征，劳务派遣过程中出现了一些问题，损害了劳动者的合法 权益，如同工不同酬、责任分担不清等。因此，为防止对被派遣劳动者权益造成损害后， 劳务派遣单位和用工单位间的相互推诿，或者劳务派遣单位没有能力承担赔偿责任， 本法规定被派遣劳动者利益受到损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 这对于制止用工单位不实际承担用工责任，劳务派遣单位实际承担不了用工责任，以 最大限度的保障被派遣劳动者受损的权益得到赔偿，都具有重要的意义。
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劳动争议15大经典案例及法规解析（劳动合同篇）
劳动纠纷 15 大经典案例及法规解析 （劳动合同篇） 目录 【变更劳动合同篇】 案例一：调整工作岗位的合同变更 案例二：语言沟通难奏效，书面通知勿忘掉 案例三：连签二次劳动合同，就必签无固定期合同？ 【解除劳动合同篇】 案例四：员工声明双方再无争议，还能再要求双倍工资吗？ 案例五：员工提出辞职，就等于办结劳动关系了吗？ 案例六：无固定期合同，约定解除并非合法 案例七：规章制度的双重约束性 案例八：炒掉隐婚怀孕者 单位为何不违法 案例九：工厂搬迁员工辞职能否要补偿金？ 案例十：规章制度想生效，前置沟通是良药 案例十一：同一母公司内调动，工作年限如何计算？ 案例十二：解聘，慎用“客观情况发生重大变化” 案例十三：公告声明解除劳动合同 案例十四：事实劳动关系，后果越来越严重 案例十五：提前离职合法，忽视竞业限制受罚 【变更劳动合同篇】 案例一：调整工作岗位的合同变更 一、典型案例 张女士来到某贸易公司从事财务主管工作多年，期间工作表现良好。随后在 续订劳动合同时用人单位与其订立了无固定期限劳动合同。 2009 年 11 月，张 女士患病，因错过最佳治疗时间，转为慢性疾病，后来时常因其身体状况和病 假问题影响工作。该公司领导经讨论认为，张女士目前的身体状况不符合财务主 管工作岗位的要求，已经影响了公司的正常经营活动，决定将其由目前的工作 岗位调到相对轻松的其他岗位，以方便治疗和休息，相关待遇按照新岗位标准 执行。 张女士认为其在公司工作多年，表现良好，用人单位于情应为其保留工作 岗位，待其痊愈后继续工作；于理在没有征求她本人意见的前提下，擅自调整 她的工作岗位及待遇，属于擅自变更劳动合同的行为，因此拒不执行公司的安 排。 在双方经过数次协商仍未达成一致意见的情况下，该公司以张女士不服从 工作安排，属严重违纪为由，决定与其解除劳动关系，停发工资，停缴社会保 险。张女士不服，将该公司告上劳动争议仲裁委员会，要求恢复劳动关系，继续 从事原岗位工作。 仲裁结果： 劳动争议仲裁庭经调查认为，该公司相关规章制度明确规定，张女士的身 体状况无法履行相应的岗位职责情况，视为不能胜任工作。因劳动者不能胜任工 作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。因此驳回张女士的申 请，裁定该贸易公司的解除决定合法、有效，双方解除劳动关系。 二、本案件适用相关法律条款 依据劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复 函》（下文简称《复函》）之规定：关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照 《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所 依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须 经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因 劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。 三、案例点评 在用人单位的规章制度和日常管理工作中，哪些属于行使管理权，哪些应 属于变更劳动合同行为，是许多 HR 管理者容易出现困惑的重点。这也是本案的 焦点所在。 依据劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复 函》（下文简称《复函》）之规定：关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照 《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所 依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须 经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因 劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对 于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。 因此上述案例中用人单位的做法是没有问题的。因为该单位在规章制度中已 将身体状况不符合岗位要求界定为不能胜任工作，依据《复函》的规定，用人单 位因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。 劳动者拒不服从用人单位工作安排的，用人单位在规章制度中明确将其界定为 严重违纪的，可以解除劳动合同。 四、操作提示 通过上述案例，专家总结出一套工作办法，用来明确区分用人单位的管理 自主权和变更劳动合同的行为： 1．将岗位与薪酬待遇相挂钩，明确薪随岗变的薪酬管理原则。在劳动合同 中以岗位协议的形式明确双方权利、义务。避免调整工作岗位或变更劳动合同后 因薪、岗有别的问题而引发劳动争议的情形出现。 2．明确岗位职责，在劳动合同及规章制度中界定不胜任工作的标准。通过 对劳动者进行考核的结果认定其胜任工作与否。 3．劳动者身体状况、出勤天数等与工作完成情况息息相关的因素，应当按 照用人单位客观情况写进岗位职责中，作为考核标准进行考核。 4．经考核不合格的劳动者，被用人单位界定为不能胜任工作的，应将考核 结果向劳动者进行告知、确认，做好沟通工作，及时缓解劳动者可能出现的对立 情绪，避免劳动争议的发生。 除了以上几点之外，当劳动合同变更时，还要注意变更的条款及变更理由 与程序都应合法。依据《劳动合同法》及相关法律规定，用人单位与劳动者变更 劳动合同应当遵循以下步骤： 1. 核对是否已与劳动者依法订立了书面劳动合同，这是劳动合同变更的前 提。 2．确定变更事项，以书面形式向劳动者提出变更意向，并送达劳动者。 3 . 坚持平等自愿、协商一致的原则与劳动者就劳动合同变更事宜进行协商。 4. 与劳动者达成一致，签订变更协议，办理变更手续。 5. 履行书面程序。已生效的变更书（变更后的劳动合同文本）一式两份， 由用人单位和劳动者各执一份。 案例二：语言沟通难奏效，书面通知勿忘掉 一、典型案例 2009 年 6 月，由于生产经营需要，北京某食品厂与某公司进行了战略性业 务合并。在合并过程中，食品厂将部分员工的工作岗位、工作地点进行了相应的 调整，并要求需要调整的员工自 2009 年 8 月起到新岗位、新工作地点工作。该 食品厂检验员王某的工作地点也在调整之列，她多次找到公司，以离家远为由 拒绝接受调整。对此，食品厂因员工不服从公司安排，视其为严重违纪，做出了 解除劳动合同的处理。 最终，王某以食品厂单方变更劳动合同为由，向劳动争议仲裁委员会提请 了仲裁，要求仲裁委裁定食品厂变更无效，与食品厂恢复劳动关系。 仲裁结果： 经查，食品厂未依法履行劳动合同变更程序，裁定变更无效，恢复与王某 的劳动关系。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动 合同约定的内容。 《北京市劳动合同规定》第二十八条规定，订立劳动合同时所依据的客观情况 发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内容的， 应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在十五日内答复，逾期不 答复的，视为不同意变更劳动合同 三、案例点评 通过本案，从法律的角度讲，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单 位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。食品厂在进行战略业务合 并过程中，需要对部分员工的工作岗位、工作地点进行调整，此调整应当属于变 更劳动合同。 根据《北京市劳动合同规定》第二十八条规定，订立劳动合同时所依据的客 观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内 容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在十五日内答复， 逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。食品厂变更劳动合同，未按照上述法 律程序执行，所以，其变更劳动合同的行为无效，劳动争议仲裁委员会裁决食 品厂应当与王某恢复劳动关系。 四、操作提示 从沟通的角度讲，该食品厂在沟通过程中未能重视文字的沟通形式，是造 成变更无效的主要原因之一。文字沟通也称书面沟通，是非语言沟通的一种。这 是仅次于直面语言沟通方式、被企业管理所常用的沟通形式，它主要解决“员工 拒绝沟通”、“无法直面沟通”、“直面沟通不畅”等问题，在企业管理中，通 常体现为各类书面通知、公告决定、告诫等。 在此，专家提醒各企业，在劳动合同履行环节的管理中，企业更应注意加 强和重视使用文字沟通形式。例如，在处理员工一般违纪行为时，企业除了进行 口头批评教育外，还应以书面文字通知的形式做好记录、备案工作；在企业进行 绩效考核时，对于考核结果的反馈及相应的奖惩，企业也应当落实到文字沟通， 不可召开简单会议草草了事。 在实际沟通过程中，企业也不乏“说而不听”、“听而不说”的问题出现。 “说而不听”常见于公司上级对下级的沟通，领导分配工作任务，而下级拒绝 服从或不按上级的意图和处理意见执行。“听而不说”常见于下级对上级的沟通 下级对领导指派的工作任务不理解或持不同意见，但碍于领导的面子或其他原 因，不能及时反馈给领导。对此，专家建议各企业可以通过明确沟通与服从的关 系、充分把握隶属关系的沟通解决，减少误解，促进上下级沟通的顺畅，提高工 作和管理效率。例如，企业执行面对问题、解决问题、换位思考的管理理念，鼓 励倾听，要求反馈，支持对事不对人的管理行为等。 前文提到，在劳动合同变更环节中，企业应当做到沟通前置，将变更的合 法性、操作性、相关的工作程序、给员工带来的影响等内容在实施变更前充分告 知和说明。根据专家的经验看，在劳动合同变更中，沟通的软管理起到的积极作 用往往大于企业硬管理发挥的作用，所以，在劳动合同变更的环节，企业尤其 应加强沟通。 案例三：连签二次劳动合同，就必签无固定期合同？ 一、典型案例 王某自 2004 年 8 月来到大祥文化服务公司工作，双方签订了两年期限的 劳动合同，2005 年、2007 年双方先后办理了二次续订同期限劳动合同的手续， 合同至 2009 年 7 月止。2008 年 5 月，王某被提升为办公室主任，工资提高到 4500 元/月。2008 年 12 月公司进行年终考核，王某未能通过考核，被定为不 能胜任工作。经过参加公司安排的培训，2009 年 2 月王某重新上岗。没过多久， 王某在公司进行的半年度考核中再次被定为不能胜任工作，公司考虑到王某是 老员工，且在工作期间未出现违纪行为，便没有做出解除劳动合同的决定。 2009 年 6 月底，该文化服务公司提前 30 天向王某发出了终止劳动合同告 知书，通知王某与公司签订的劳动合同于 2009 年 7 月 31 日期满终止不再续订， 并要求王某按期办理工作交接手续，领取两个月工资的经济补偿。 王某随即以连续二次续订为由提出续订无固定期限劳动合同，在遭到公司 拒绝后，向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，要求恢复劳动关系，签订无固定 期限劳动合同。 仲裁结果： 经查，大祥文化服务公司终止劳动合同的行为符合法律规定，劳动争议仲 裁委员会最终裁决，驳回了王某的请求。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第九十七条规定：“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固 定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。” 三、案例点评 焦点一：准确认识“连读订立二次”的起算时间 根据《劳动合同法》第九十七条规定：“本法第十四条第二款第三项规定连 续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始 计算。”本案中的王某虽然在 2005 年、2007 年连续二次办理了续订劳动合同手 续，但并不符合《劳动合同法》中规定的计次时间，这也是劳动争议仲裁委员会 驳回王某要求签订无固定期限劳动合同的原因所在。 虽然“连续订立二次固定期限劳动合同，就应签订无固定期合同”早已是 老生常谈的问题，目前大多数企业人力资源管理工作者对“连续二次订立”的 起算时间都有了深刻的认识，但由于劳动者维权意识的持续高涨，盲目提请劳 动争议仲裁的事件仍然屡有发生，这也给企业带来了不少麻烦与困扰，不但大 大增加了企业人力资源部的工作量，更提高了企业劳动争议的发生率，给企业 声誉带来损失。所以，各企业在用工的同时，也应当注意对员工有选择性地加强 劳动法律宣传与解读。 焦点二：符合法定起算时间，就必须签订无固定期合同吗？ 受《劳动合同法》效应影响，2009 年年底将会有大量企业面临与员工签订 无固定期限劳动合同的问题。2008 年 1 月 1 日，大批员工重新订立了劳动合同， 如果订立、续订劳动合同期限均为一年，那么这些员工将在 2009 年年底迎来第 三次订立劳动合同，对此，很多企业都心存恐惧，多数企业认为：“只要员工 提出或同意续订，企业就应当签订无固定期限的劳动合同。” 四、操作提示 专家认为，企业大可不必过于惧怕签订无固定期限劳动合同。根据《劳动合 同法》第十四条第三款规定，如果劳动者有本法第三十九、第四十条第一、第二 项规定的情形的，即使已经是连续订立二次固定期限的劳动合同，也可以不签 订无固定期限劳动合同。所以，在本案中，王某被文化服务公司考核评定为不能 胜任工作，经过培训后，仍不能胜任工作的情况，也是不符合订立无固定期限 劳动合同法 规定的。当然，企业也不能为了规避签订无固定期限劳动合同，就 随意借用法律规定，无依据、无标准地以员工有上述情形为由，拒绝签订无固定 期限劳动合同，否则反会引火上身。 同时，企业也应当认识到无固定期限的劳动合同并不是员工的“铁饭碗”， 也是可以依法解除的劳动合同，企业与员工签订无固定期合同也并非就是对自 身的束缚，而且《劳动合同法》强调的核心是劳动关系相对的稳定，而非绝对的 稳定。 因此，企业面对年底前的续签，首先应当摆正心态，正面理解无固定期限 劳动合同；其次，还应当加强续订、终止劳动合同的工作程序管理，避免因程序 违法而引发争议。 【解除劳动合同篇】 案例四：员工声明双方再无争议，还能再要求双倍工资吗？ 一、典型案例 周某在某五金制品公司上班一年多，一直未签订劳动合同。 2009 年 11 月， 双方协商解除劳动合同，签署了解除协议。协议只有简单几句话：“公司向周某 支付五千元，包括工资、经济补偿金等所有费用，双方关系就此解除。除此之外 双方再无其它任何争议。”后面是公司盖章与周某签字，以及签订日期。 离职后，周某的一个朋友告诉他，没有签订劳动合同是要给双倍工资的，以 周某原来的工资水平计算，双倍工资至少超过 4 万元。周某一听，便去找原公司 索赔。原公司则认为双方的争议已经解决了，不同意给钱。周某便提起劳动争议 仲裁。 开庭时，公司承认周某在公司上过班，而且没有签订劳动合同。同时，公司 拿出了那份协议，认为已经给周某做出了赔偿，双方的所有争议都已经解决， 包括没有签订劳动合同的争议。因此公司没有理由再对周某进行赔偿。 周某则认为自己在签订协议的时候，根本不知道没有签订劳动合同是要支付 双倍工资的，而公司方面肯定知道，因此这是公司在欺诈自己。另外，未签订劳 动合同的双倍工资超过 4 万元，而公司解除时只给五千元，其中还包括工资和 解除劳动关系的经济补偿金，等于公司完全没有支付未签订劳动合同的赔偿， 因此这个协议是显失公平的。 仲裁结果： 仲裁作出了裁决，认为解除协议有效，按协议有关条款，双方已经再无争议 ， 即未签订劳动合同的争议也已经解决，故周某不得再向公司要求赔偿。 二、本案件适用相关法律条款 与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者不能通过放弃权利 的形式免除用人单位的该项义务。但是，未签订劳动合同的赔偿（即双倍工资）， 劳动者却可以放弃。 三、案例点评 与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者不能通过放弃权利 的形式免除用人单位的该项义务。但是，未签订劳动合同的赔偿（即双倍工资）， 劳动者却可以放弃。 虽然协议写的比较笼统，但基本上还是表明双方劳动关系解除、再无任何争 议的意思，应解释为包括未签订劳动合同方面的争议。故该裁决是正确的。 四、操作提示 从用人单位的角度考虑，上述案例给了我们一种单位曾经存在未签订劳动 合同的情形的处理办法，即双方仍可以协商解决。 从劳动者一方的角度考虑，则在签订协议时，应咨询有关专业人士，了解自 己的权利，在这个基础上权衡是否签订协议。否则，一旦签字，则悔之晚矣。不 了解法律规定，是不构成毁约的理由的。 案例五：员工提出辞职，就等于办结劳动关系了吗？ 一、典型案例 单某（化名）是北京某大学的一名教师，1988 年与学校签订了聘用合同， 任教期间工作一直勤勤恳恳，也经常得到学生的好评。2007 年 7 月，学校人事 处突然接到单老师的书面辞职申请，经过多次挽留无效，在辞职手续也没来得 及办完的情况下，单老师就已经毅然决然地离开了学校。转眼到了 2009 年 2 月 单老师的家人带着一叠厚厚的药费单据找到学校，告知学校单老师已在 2008 年 8 月被送进精神病医院治疗，经某精神病专科医院鉴定，单老师被诊断为 “偏执型精神分裂症”，要求学校为单老师办理医疗费用报销手续，并支付单 老师 2008 年 8 月以后的病假工资。学校认为：单老师已经于 2007 年 7 月向学 校提出了辞职，双方早已解除了聘用关系，此后学校不再承担劳动法律义务， 单老师发生的医疗费用和生病期间的待遇也不应当由校方承担，所以拒绝了单 老师家人的要求。 2009 年 3 月，单老师的家人向北京市人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求 确认单老师与学校的聘用合同尚未解除、校方支付单老师病假工资 9 万余元并报 销医疗费用。 仲裁结果： 2009 年 4 月，经调解无效，北京市人事争议仲裁委员会裁决：由于校方未 提供充分证据证明已按照《劳动合同法》规定，为单老师出具解除聘用合同证明 并办理相关的档案、社会保险转移手续，裁定校方解除聘用关系的处理无效。 学校不服，向朝阳区人民法院提起诉讼，出具了带有校方人事处长签字批 准的单老师的书面辞职申请作为证据，要求法院确认校方与单老师的聘用关系 已于 2007 年 7 月解除，无需支付病假工资，无需办理医疗费报销手续。 一审判决结果： 2009 年 9 月，朝阳法院一审判决：校方自判决生效后 7 日内，按北京市最 低工资标准支付单老师自 2008 年 8 月 25 日住院以后的病假工资；为单老师办 理医疗费报销手续；由于 校方未履行法定解除程序，学校与单老师双方的聘用关系并未解除。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第五十条规定：“依法出具解除证明，办理档案、社会保险 转移手续”。 三、案例点评 焦点一：事业单位实行聘用制也要受《劳动合同法》调整吗？ 所谓事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组 织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。根 据《劳动合同法》第九十六条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履 行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依 照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 本案中，学校作为事业单位，聘用单某到学校任教，与实行聘用制的单老 师于 1988 年签订聘用合同，在法律、行政法规或者国务院对解除或者终止合同 程序无具体规定的情况下，应当依照《劳动合同法》有关规定执行。 焦点二：单老师的辞职信，因何不能证明双方关系已解除？ 在本案的调查和审理过程中，专家注意到，单老师的辞职信能否证明双方 关系已解除的问题也是双方争议的焦点，具体体现在以下两个方面： 第一，单老师提交辞职申请时，精神是否正常？ 单老师家人提出：单老师自 2007 年 2 月起，行为就开始有些古怪，经专 科医院诊断，精神分裂症有两年的潜伏期，所以，单老师在 2007 年 7 月向学 校提交书面辞职申请时，已患有精神疾病，属于无行为能力的人，其提出辞职 的行为应当无效。而校方认为：单老师在年度教师考评中考核合格，是精神和行 为能力正常的自然人，对其行为产生的法律后果能够有所预见，其辞职行为应 当成立。 双方就此问题的争论，由于目前司法鉴定的技术暂无法从医学上鉴定单老 师的发病时间，最终未能有明确的定论。 第二，学校人事处长的签字批准，能否代表学校？ 在本案庭审时，学校拿出了带有校方人事处长签字批准的单老师的书面辞 职申请作为证据，要求法院确认双方的聘用关系已于 2007 年 7 月解除。而单老 师家人提出了“光有人事处长的签字批准，不能代表学校”的意见，要求法院 不予支持。 专家认为，人事处长的签字批准能否代表学校的批准，应当通过校方的有 关规章制度、工作程序、部门职责和权限来判定。校方能否提供证据说明人事部 门就是代表学校处理人事事件的职能机构，是决定单老师的辞职能否证明关系 解除的关键之一。所以，本案当中，校方只提供带有人事处长签字批准的辞职申 请，是不能够充分证明双方关系已经解除的。 焦点三：解除劳动关系，履行法定程序是必须的 通过以上分析可见，显然学校并未按照《劳动合同法》第五十条规定：“依 法出具解除证明，办理档案、社会保险转移手续”，属于违反法定解除程序，所 以双方聘用关系尚未办结，聘用关系仍然存续。 既然聘用关系存续，学校就应当依法承担相应的劳动法律义务，所以应当 按北京市最低工资标准支付单老师 2008 年 8 月后的病假工资，并为其办理医 疗费报销手续。 专家认为，用人单位是否做到严格履行法定解除程序，直接决定着双方关 系是否办结，它是用人单位对离职劳动者结束履行劳动法律义务的关键。即使是 劳动者主动提出解除或者终止劳动合同，用人单位也决不能掉以轻心。劳动者提 出解除或者终止劳动合同有两种主要形式：口头辞职和书面辞职，用人单位要 注意区别对待和处理。同时，用人单位还应当注意完善自身关于劳动关系解除的 管理制度及工作程序，明确各部门的职责和权限，学会使用《劳动合同法》维护 用人单位的合法权益，不再因忽视了办理手续而感到委屈。同时，用人单位在管 理过程中，还应加强对员工工作、生活情况的关怀，及时了解员工的身体、精神 状况，以便采取适当的管理措施，降低劳动争议风险。 此外，专家还认为，劳动者主动提出辞职后，不配合用人单位办理解除或 者终止劳动合同手续，未办结劳动关系，对于为此提起的劳动争议的处理，用 人单位应当依法承担劳动者享受失业保险待遇等有限的责任。而从某些角度看来 要用人单位承担未办结劳动关系的全部责任，让用人单位“收回”劳动者的做 法确有些显失公平。 四、操作提示 根据《北京市劳动合同规定》第三十七条的规定，劳动者违反提前 30 日或 者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不予办理 解除劳动合同手续。 根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同 时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会 保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本 法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 通过上述法律规定，我们可以理解为，如果劳动者依法提前 30 日或者按照 约定的提前通知期要求提出与用人单位解除劳动合同，用人单位应当批准并为 劳动者办理解除劳动合同手续，出具解除或者终止劳动合同的证明，办理档案 和社会保险关系转移手续，依法应当向劳动者支付经济补偿的，在劳动者办结 工作交接时支付。 而实践当中，按照上述办理解除或者终止劳动合同手续的程序办结劳动关 系的规定，却常常被用人单位和劳动者所忽视。自从《劳动合同法》颁布、施行以 来，用人单位主动提出与劳动者解除或者终止劳动合同的原因以及程序的合法 性，就一直是用人单位与劳动者共同关注的焦点，而对于劳动者主动提出解除 或者终止劳动合同的情形，用人单位和劳动者却忽略了相应的法定程序。 劳动者出于个人职业道路的长远发展，为了实现更高的自我价值，对名誉、 利益和职业地位的不断追求，经常会根据自身的发展阶段和实际的工作情况， 选择或者更换所合作、服务的用人单位。虽然根据《劳动合同法》的相关规定，劳 动者离开用人单位，不再向用人单位提供劳动，应当同建立劳动关系时与用人 单位签订书面劳动合同一样，向用人单位提出书面申请，办理解除或者终止劳 动关系的手续。但由于相关劳动法律对劳动者提出解除或者终止劳动合同的行为 约束和惩戒力度有限，以及劳动者急于到新用人单位入职等客观原因，实际上 大多数劳动者也只做到了提出书面申请。同时，他们还普遍认为自己写了书面的 解除或者终止劳动合同申请，就等于与用人单位办结了劳动关系，办理解除或 者终止劳动合同手续也只是个多余而徒劳的环节，办与不办在短时间内对劳动 者并无利处，这也是劳动者不愿或不去用人单位办理解除或者终止劳动合同手 续的主观原因。 用人单位在接到劳动者提交的书面解除或者终止劳动合同申请后，关注的 重点通常会落在劳动者是否办理工作交接、是否要赔偿用人单位造成经济损失、 是否需要支付违约金等焦点上，如果不涉及以上问题，用人单位就会认定为双 方已经办结了劳动关系，从而忽视了《劳动合同法》中对用人单位应当出具解除 或者终止劳动合同证明、办理劳动者档案和社会保险关系转移手续的规定。 从专家多年的实践经验来看，虽然用人单位的此种做法在一般情况下不会 引发劳动争议，但是，当劳动者的劳动能力降低、权益受到损失时，就会找到未 依法定程序办理解除或者终止劳动关系手续的用人单位，要求用人单位继续履 行劳动关系存续的劳动法律义务或支付大额的经济补偿。 专家曾代理过这样一个案例：某企业在 2000 年在处理一名严重违纪的员 工时，未将其档案和社会保险关系及时转出，2003 年该员工达到法定退休年龄， 由于其档案及社保关系一直滞留在该企业，导致该员工无法及时享受社会保险 待遇，最终员工向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，企业为此也付出了较大的 人力成本和法律成本。可见，用人单位忽视办结劳动关系法定程序的做法，无疑 是在为将来劳动争议的爆发埋下隐患。 案例六：无固定期合同，约定解除并非合法 违约金，是指在法律许可的范围内由劳动合同当事人约定，在一方不履行 劳动合同时向另一方支付的一定金额的货币；经济补偿金，是基于劳动法律的 相关规定，由用人单位在法定情形下支付给劳动者的补偿款项。已经实施的《劳 动合同法》规定，除专项培训和竞业禁止外，用人单位不得再与劳动者约定违约 金，而且经济补偿金的适用范围也被扩大到七大类型二十多种情形，这些都增 大了用人单位的用工成本。针对这些变化，用人单位该如何应对呢？ 一、典型案例 李某于 2006 年 1 月受聘于上海某外资公司任销售部经理，双方签订了无 固定期限劳动合同，约定月基本工资 5000 元，销售浮动工资 2000～10000 元， 浮动工资具体数额视上月销售数额而定。劳动合同还约定任何一方均可提前一个 月书面通知对方解除劳动合同。另外，在劳动合同第 12 条中又约定了竞业禁止 条款：双方终止劳动关系的 6 个月内，李某不得利用他在公司建立的销售网络 和信息从事相同或相近的销售工作。因公司经营亏损，2007 年 7 月 1 日，该外 资公司以李某未完成销售任务不能胜任工作为由，发函通知李某自 2007 年 8 月 1 日起双方解除劳动合同。李某于 8 月 1 日前进行了有关工作交接，外资公司 按李某前 12 个月的平均工资支付了其 7 月份的工资计 11044 元。 离职后，李某觉得委屈，于 8 月 12 日要求该外资公司支付提前解除劳动合 同的经济补偿金但遭到拒绝，便向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。其申诉请求为 （1）公司因提前解除劳动合同而向本人支付 6 个月工资的经济补偿金；（2） 撤销原劳动合同中关于本人在终止劳动关系后 6 个月内不得从事相同或相近销 售工作的竞业禁止条款。 （二）仲裁结果 2007 年 9 月 15 日当地劳动仲裁委经审理后裁定： （1）因提前解除劳动合同，外资公司须向李某支付 2 个月工资的经济补偿 金 22088 元和额外经济补偿金 11044 元； （2）撤销双方订立的劳动合同中关于限制李某就业的条款。 二、本案件适用相关法律条款 按照我国劳动法的相关规定，无固定期限劳动合同作为合同形态的一种， 可以通过协商解除、法定解除和约定解除这三种方式予以解除。无固定期限劳动 合同可由当事人事先约定合同解除的条件，当条件成熟时，一方或双方当事人 就可以解除合同。但是这种约定不得违反法律的规定，也不得将法定解除条件约 定为终止条件，以规避解除无固定期限劳动合同时，用人单位应承担支付给劳 动者经济补偿金的义务。这一限制，早已在 1995 年劳动部《关于贯彻执行〈中华 人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 20 条中作了明确规定。 原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481 号） 第七条的规定，须按劳动者的工作年限，每满一年支付其一个月工资的经济补 偿金。本办法中经济补偿金的工资基数计算标准是企业正常生产情况下劳动者解 除合同前十二个月的月平均工资。该办法第十条还规定：用人单位解除劳动合同 后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经 济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 三、案例点评 焦点一：外资公司提前一个月书面通知李某解除劳动合同是约定终止还是 提前解除？ 本案，在无固定期限劳动合同中“约定任何一方均可提前一个月书面通知 对方解除劳动合同”的条款是违反法律规定的，所以是无效的。由于无效约定导 致合同的解除是非法的，所以外资公司应支付李某经济补偿金。 根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481 号）第七条的规定，须按劳动者的工作年限，每满一年支付其一个月工资的经 济补偿金。本办法中经济补偿金的工资基数计算标准是企业正常生产情况下劳动 者解除合同前十二个月的月平均工资。该办法第十条还规定：用人单位解除劳动 合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按 该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。所以，该外资公司除支付 李某相当于 2 个月工资的经济补偿金外，还应支付其相当于 1 个月工资的额外 经济补偿金。 如果此案发生在 2008 年 1 月 1 日以后，根据《劳动合同法》第 87 条“用人 单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的 经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位非法解除劳动合 同还会承担更高的违法成本。 焦点二：双方劳动关系解除后的竞业限制条款是否有效？ 本案的另一个焦点是关于双方约定李某在离开公司后 6 个月内，不能从事 他所熟知的销售领域工作的条款是否有效的问题。根据《上海市劳动合同条例》 第 16 条规定：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可 以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动 合同后，给予劳动者经济补偿。因此，外资公司在合同里与李某约定在终止劳动 关系若干时限内（不超过 3 年）不得从事同类业务工作是法律允许的，但外资 公司应因此给予李某一定数额的经济补偿。在双方签订的劳动合同第 12 条中， 只限制了李某就业，却没能给予专项经济补偿，因而双方约定的该条款应视为 无效，予以撤销。 四、操作提示 对于与用人单位签订无固定期限劳动合同的劳动者，用人单位不得随意与 其解除劳动合同，合同中某些具体条款的约定也不能规避法律的强制规定。HR 在与员工解除劳动合同时，除订立的劳动合同内容合法外，整个操作流程也不 能违法，同时还应注意需要准备和保存相关的法律文本，如劳动纪律规章制度 文本签收单、严重违纪行为记录表、绩效管理（考核）制度、业绩评估报告、失职 行为记录表、不能胜任调岗通知书、不能胜任工作培训报告、解除劳动合同理由 通知书等。否则，在与劳动者解除或终止劳动合同时，就会面临高额经济补偿金 的风险。 案例七：规章制度的双重约束性 一、典型案例 宋某是一家中日合资公司财务部的会计。一天上班时，她擅自溜出公司，到 自由市场去买水果。被公司财务部经理发现，口头对其进行了批评警告。 一周后的一天，宋某又在上班时，偷偷跑到外面去逛商场，不幸被公司副 总经理遇见，当场抓了个现行。 针对宋某这两次违反劳动纪律的行为，公司根据企业内部的《员工守则》： “上班时间内逛商店(场)、买东西的行为，属于乙类过失……对犯乙类过失者， 第一次书面警告后，第二次再犯立即解除劳动合同”的规定，做出了与宋某解 除劳动合同的决定。宋某不服，认为：公司并没给过她书面警告，所以，不能直 接解除劳动合同。 公司则认为：宋某两次违纪的事实清楚，证据确凿。虽然，公司对她的第一 次乙类过失，没有书面警告，而是口头警告，那也只是公司处理程序上的小问 题，并不能影响对她两次违纪行为的认定和给予她解除劳动合同的处理。 二、本案件适用相关法律条款 分析：劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中，双方当事人不仅要受 劳动法律法规和劳动合同的调整，而且还要共同遵守企业内部的规章制度 (包括 《员工守则》)；如果，这种规章制度不违背劳动法律法规的义务性规范和劳动合 同的约定条款，那么，它对双方当事人都具有约束力。 三、案例点评 本案中的《员工守则》是企业规章制度的一部分，是对职工行为准则的规范 也是对企业处理职工时的程序规定。因为目前法律法规对职工的违纪行为，不可 能一一列举，劳动合同中一般也不具体规定何种行为为违纪行为，以及违纪行 为达到何种程度，企业有权与职工解除劳动合同的条款。所以，企业的《员工守 则》或规章制度就对法律法规和劳动合同的这一空白，进行了补充规定。 四、操作提示 企业在对职工的违纪行为进行处理时，必须适用《员工守则》或规章制度的 实体性规定和程序性规定。宋某的两次违纪行为，均属于《员工守则》中规定的 乙类过失，但公司对职工的乙类过失应“第一次书面警告”，然后，第二次再 犯才能“立即解除劳动合同”。即公司以乙类过失为由，解除与职工的劳动合同 时，必须经过书面警告的程序。 程序规定和实体规定密不可分，程序不合法的处理决定本身也是不合法的。 本案由于公司对宋某的第一次违纪行为未给予书面警告，第二次违纪行为就不 能直接产生解除劳动合同的法律后果。即公司作出的，与宋某解除劳动合同的决 定因处理程序不合法，而应予撤销。 案例八：炒掉隐婚怀孕者 单位为何不违法 一、典型案例 现年 30 岁的苗美玉是某重点大学日语专业的优秀毕业生。在换了几份工作 后，她在某国际货运公司苏州分公司谋了一份职业，2008 年 6 月初，她从报纸 上看到位于苏州工业园区的一家科技公司招聘日语翻译，遂积极准备应聘。经过 几轮角逐，她从众多的应聘者中脱颖而出，被科技公司正式录用。 2008 年 6 月 16 日，苗美玉与科技公司签订了劳动合同，约定苗美玉进入 科技公司从事营业兼日语翻译工作，公司《就业规定》载明：“员工提交的资料 经核实如果与真实情况不符的，按公司规定惩处。”合同签订后，苗美玉正式进 入科技公司工作。 2008 年 6 月 25 日，苗美玉按公司的要求填写员工基本情况登记表时，却 对其中“婚姻状况”一栏如何填写犯难了。原来，苗美玉已于 2007 年 8 月 28 日登记结婚。她担心：如果如实填写婚姻状况，公司会不会解雇自己呢 ?苗美玉 有过几年工作经验，知道隐婚已成为时下职场“潜规则”。为了保住来之不易的 工作，经过慎重考虑，苗美玉决定将自己已婚的事实“隐”瞒下来，于是，便 在“婚姻状况”一栏中填了“否”；婚姻状况都隐了，为了再给自己增加工作 经验值，在“个人经历”一栏中，苗美玉也作了“变通”，填了“2006 年 3 月 至 2008 年 6 月期间，工作单位为某日资物流中心”。 2008 年 10 月下旬，苗美玉突然发现自己怀孕了。此时，苗美玉年龄达 29 岁，已属高龄孕妇了。可是，她来科技公司工作仅有四个月，而且对单位又声称 是未婚，此时提出生育孩子不妥，这让苗美玉十分为难。 苗美玉怀孕了，有了妊娠反应，却又不敢明说，只得对自己放松了工作要 求，这或多或少影响了工作，让公司十分不满。公司因苗美玉的不佳表现接连向 她发出了六份警告处分决定书。但苗美玉工作表现并无起色，公司便着手调查， 终于发现她结婚并怀孕的事实，公司遂以苗美玉在进入公司工作时虚假填写婚 姻状况及个人履历，并多次严重违反单位规章制度拒不改正为由决定解雇苗美 玉。苗美玉不服，一纸诉状将公司推上了被告席。要求公司继续履行劳动合同并 享受孕期的相关待遇。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第三条之规定，在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实 信用的原则下，用人单位与劳动者就劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作 时间和休息休假、劳动报酬等必备条款可以进行约定，如果劳动合同一方存在欺 诈，可以视为无效合同。 三、案例点评 2009 年 10 月 14 日，苏州市工业园区法院审理后认为，苗美玉首先存在 虚假陈述工作经历及婚姻状况的情形，其后严重违反公司规章制度拒不改正， 科技公司据此解除与苗美玉的劳动合同，并无不当。虽然劳动合同法第四十二条 规定，女职工怀孕期间，单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳 动合同。但该法第三十九条同时也规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度 的，用人单位可以解除劳动合同。因此，苗美玉的情况属于违纪，不在劳动合同 法第四十二条所规定的情形之中，单位解除合同的做法是合理的。一审判决后， 苗美玉不服，提出上诉。2010 年 5 月 3 日，苏州市中级法院作出了“驳回上诉， 维持原判”的终审判决。 因为怀孕被解雇，为何能得到法院支持呢?法官指出，关键在于职场隐婚构 成劳动合同欺诈。本案中，苗美玉应聘，甚至在签订劳动合同时，科技公司都未 声明已婚即不录用，因此，科技公司并不存在就业歧视。签订合同后，科技公司 要求苗美玉填写职工基本情况登记表，这是法律赋予科技公司对职工基本信息 了解的权利，苗美玉应该如实填写。苗美玉自行隐婚，并且杜撰工作经历，显然 构成欺诈。 四、操作提示 一方面，用人单位如果以是否结婚来作为招人标准，便涉嫌就业歧视，将 会面临两种后果。如果就业歧视是在招聘时针对不特定人群提出的，那么劳动行 政部门可对该用人单位进行处罚。如果用人单位在进行一对一的招聘时，以含有 就业歧视的理由拒绝应聘者，那么该应聘者可以向法院提起诉讼，要求获得平 等就业的机会。所以，用人单位以婚姻状况作为招人标准，不仅对劳动者来说是 不公平的，对用人单位来说也会带来不利的后果。但是，如果用人单位并没有以 婚姻状况作为录用标准，而是要求职工提供婚姻等基本个人信息，则不构成就 业歧视。因为根据劳动合同法规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者对于涉及到签订劳动合同的自身基本情况、就业经历，甚 至是否受过刑事处罚等，具有如实说明的义务。而且，用人单位只有了解职工的 基本情况，才可以根据工作岗位的特点及个人的基本信息，合理安排工作人员。 如有的工作不适合怀孕妇女，有的工作需要较长的连续性，这些工作岗位就不 宜安排有生育计划的女性工作。如果职工不如实提供基本信息，很可能就会打乱 用人单位的工作安排，甚至会影响用人单位的生产经营。因此，员工应当如实提 供与劳动合同直接相关的基本情况。 另一方面，职工如果以欺诈手段与用人单位签订劳动合同，用人单位不仅 可以此为由解除劳动合同，甚至还可能会以此申请劳动争议仲裁委员会认定该 合同基于劳动合同欺诈而无效。且在这种情况下，职工也无法获得经济补偿。 案例九：工厂搬迁员工辞职能否要补偿金？ 一、典型案例 上诉人（原审原告）：深圳某运动用品厂 被上诉人（原审被告）：任某 2004 年 9 月 27 日，任某受聘于深圳某运动用品厂，任职工模制作，双方 签订了劳动合同。2007 年 9 月，深圳某运动用品厂将经营地址搬迁至广东省惠 州市。其后，任某以“工厂搬迁”为由提出辞职，该厂在 2007 年 9 月 30 日结 算了任某的工资，双方解除了劳动合同。2007 年 10 月 17 日，任某向劳动争议 仲裁委员会申请劳动仲裁，请求深圳某运动用品厂给付解除劳动合同经济补偿 金。2007 年 11 月 15 日，仲裁委作出仲裁裁决：1、深圳某运动用品厂支付任某 解除劳动合同经济补偿金 5626 元。2、驳回任某的其他申诉请求。 裁决后，原审原告不服仲裁裁决，认为原告进行工厂搬迁是法律允许范围 内的正常事项，原告将搬迁事宜告知了被告，被告并未提出异议。由于被告以家 中有事为由提出辞工，在原告同意后，领取工资离厂。原告不应支付被告解除劳 动合同经济补偿金，故诉请法院判令：1、原告不向被告支付经济补偿金 5626 元；2、由被告承担本案诉讼费。 结果：单位支付经济补偿金 5626 元 龙岗区人民法院适用简易程序审理了此案，判决：深圳某运动用品厂支付 任某解除劳动合同的经济补偿金 5626 元，限判决发生法律效力之日起三日内 付清。案件受理费由深圳某运动用品厂负担。 一审宣判后，深圳某运动用品厂不服，向深圳市中级人民法院提起上诉， 深圳市中级人民法院经审理，依法判决：驳回上诉，维持原判。 二、本案件适用相关法律条款 《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，有下列情形之一的，用人单位 可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一） 劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人 单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作 岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大 变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议 的。 三、案例点评 法官评析：客观情况发生重大变化，解约应补偿 一审法院经审理认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成一致的，双方 可以解除劳动合同，用人单位并应依法支付劳动者相应的经济补偿。深圳某运动 用品厂陈述任某以“家中有事”为由提出辞职，并未依法举证证实，法院对此 陈述不予采信。双方就搬迁后的劳动关系是否存续无法达成一致，且深圳某运动 用品厂对搬迁后的企业性质等情况也未如实告知劳动者，符合劳动合同订立所 依据的客观情况发生重大变化的情形，深圳某运动用品厂理当支付任某解除劳 动合同的经济补偿金。 二审法院经审理认为，上诉人深圳某运动用品厂与被上诉人任某之间的事 实劳动关系明确，双方当事人的权利义务均受劳动法律法规的调整和约束。上诉 人深圳某运动用品厂将厂址搬迁到惠州市，致使双方劳动合同订立时所依据的 客观情况发生了重大变化，被上诉人任某据此提出辞职，并请求上诉人深圳某 运动用品厂支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，法院予以支持。 本案中，深圳某运动用品厂将经营地址搬迁到广东省惠州市，属于《中华人 民共和国劳动法》第二十六条第一款第三项劳动合同订立时所依据的客观情况发 生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达 成协议的情况，应当依照国家有关规定给予经济补偿。 四、操作提示 1、劳动合同中工作地址的表述清晰明确 2、因公司业务变动，员工主动提出辞职应适当保留证据，例如《离职面谈记 录表》等，完成依法举证相关行为。 案例十：规章制度想生效，前置沟通是良药 一、典型案例 小李是某公司办公室职员，2008 年 10 月与公司签订了一年期限的劳动合 同，约定工资为每月 1800 元。2009 年 4 月，小李在工作中因文件交接失误， 导致文件丢失。情急之下，她与公司文件接收人小赵发生口角，给公司正常的工 作环境造成了严重影响。三日后，公司人力资源部向小李发出了书面通知，以小 李严重违纪为由，做出了与其解除劳动合同的决定。通知要求小李在五日之内到 公司人力资源部办理解除劳动合同的手续。小李接到通知后立即找到人力资源部 以公司制度未告知、公司违法解除为由，要求公司向其支付违法解除劳动合同的 赔偿金。 2009 年 5 月，小李在遭到公司多次拒绝后向劳动争议仲裁委员会提请了仲 裁。、 仲裁结果： 由于该公司未能出据规章制度已公示告知并依法生效的材料证明，最终劳 动争议仲裁委员会裁决，该公司与小李解除劳动合同属于违法解除，应当向小 李支付两个月工资的赔偿金 3600 元。 二、本案件适用相关法律条款 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度或者重大事 项决定时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会 或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制 度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 三、案例点评 通过上述案例，很多用人单位的人力资源管理者也都可以看出“规章制度 是否依法生效”是本案的关键。 从法律的角度看，《劳动合同法》第四条对规章制度的生效程序进行了明确 规定。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度或者重大 事项决定时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工 会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章 制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。所以，本案中公司的规章制度未经 公示、告知，未能依法生效，就不能作为公司管理员工的合法工具，必然不能得 到法律的支持。 从沟通的角度看，该公司就是没能做好员工入职的沟通工作，没有摆正沟 通在劳动合同订立环节的位置。专家认为，企业在员工入职时签订劳动合同的环 节中，应当将沟通前置，沟通可以体现在公示告知和培训上。通常，企业向员工 公示告知的内容主要体现在公司的 四、操作提示 各项规章制度管理规定、岗位标准、岗位职责、劳动合同条款等方面，很多 企业也都将相应的公示告知事项编成员工手册，采用员工培训的方式与员工进 行沟通。同时，企业在劳动合同履行、变更、解除和终止环节中，公示告知和培 训也常有体现。然而，在企业公示告知和培训的沟通实践中，还存在很多问题。 例如，企业采取了沟通的行动，却忽略了相关材料的留存和备案，可能会导致 企业承担举证不利的后果；企业为了沟通而沟通，使沟通流于形式，不落实沟 通的结果，为企业将来的管理不畅埋下隐患等。因此，专家建议各企业在沟通的 过程中，应当加强沟通与法律的结合，适当采用必要的合法手段和备案措施， 重视沟通的目的性，达到真正公示告知和培训的效果。 企业要想运用好沟通的软管理，首先应当明确沟通在劳动合同管理四大关 键环节中的位置。在劳动合同订立环节，企业应当做到沟通前置，目的是使员工 明确企业需要告知、培训的相关内容，引导员工认同企业文化和管理模式；在劳 动合同履行环节，企业应当做到沟通后置，目的是在管理行为和问题处理后， 第一时间与员工进行沟通，达到正向激励、缓解和化解可能产生的矛盾与对立情 绪的目的；在劳动合同变更环节，企业应当做到沟通前置，将变更的合法性、操 作性、相关的工作程序、给员工带来的影响等内容在实施变更前充分告知和说明 确保变更的顺利进行；在劳动合同终止、解除环节中，沟通最为重要，企业也应 当做好沟通前置工作，目的是直接降低企业的法律成本，规避法律风险，减少 劳动争议的发生。 案例十一：同一母公司内调动，工作年限如何计算？ 一、典型案例 郑某与某测控公司于 2002 年 4 月 3 日签订了 3 年期限劳动合同，担任新 软件测评工作。2005 年 4 月 2 日劳动合同到期，又续订了 5 年期限的劳动合同， 至 2010 年 4 月 2 日到期。由于郑某工作认真负责，曾多次获得单位的先进工作 者称号，2007 年 5 月，测控公司决定将其派往下属的软件开发公司，担任开发 部项目经理。2008 年 3 月，软件开发公司因项目研发方向发生变化，与郑某协 商一致，解除劳动合同，并支付经济补偿。 当郑某办结工作交接，领取支付经济补偿时，发现工作年限的起算时间是 2007 年 5 月，遂向软件开发公司提出异议，要求工作年限应自 2002 年 4 月起 开始计算。软件开发公司不同意，郑某遂提请仲裁。 （二）仲裁结果 测控公司作为软件开发公司的上级单位，与郑某签订了劳动合同，与郑某 存在劳动关系，郑某被派往下属单位工作属于工作调动，2008 年 3 月双方协商 一致，解除劳动合同，支付的经济补偿，应当按照在测控公司的工作年限计算， 即起算时间为 2002 年 4 月。 二、本案件适用相关法律条款 根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年 限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 三、案例点评 焦点一：经济补偿，按什么年限计算？ 根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年 限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。所谓本单位工作年限，是指 劳动者在同一个用人单位的工作时间。 本案中，测控公司及其下属单位软件开发公司主张按照郑某在不同公司工 作的工作时间分开计算其工作年限是不合法的。首先，测控公司与郑某于 2002 年 4 月订立 3 年期限劳动合同后，又续订了 5 年期限劳动合同，作为劳动合同 的甲方用人单位，测控公司在劳动合同终止（2010 年 4 月）前，与郑某仍然存 在劳动关系；第二，2007 年 5 月，测控公司派郑某到软件公司工作，属单位间 的工作调动；第三，测控公司与软件公司是上下级单位关系，在法律上无论郑 某在哪个公司工作，其用人单位都是上级单位测控公司。因此，作为软件公司是 无权与郑某解除劳动合同的。但经协商，郑某同意解除劳动关系，领取经济补偿 所以仲裁委裁决将软件公司的工作年限认定为同一用人单位即测控公司的工作 年限合并计算是合法的。 随着企业自身经营业务的持续增长，其经营范围不断扩大，经营模式、管理 体制多元化发展，也在不断地进行并购、分立。在此种形势下，如何正确界定企 业与职工的法律关系、如何规范用工管理一直是企业人力资源管理者十分头疼的 问题。专家认为，用人单位首先应当判定与劳动者的劳动关系或劳务关系，并自 用工之日起一个月内订立劳动合同或劳务协议，依法建立法律关系；第二，用 人单位安排职工工作调动，无论是单位间的调动，还是单位内部岗位的调动， 都应依照法律规定的变更程序，及时办理劳动合同变更或岗位协议变更手续。 焦点二：本单位工作年限与连续工作年限的区分和应用 上文提到，“本单位工作年限”在劳动法律规定中，一般用于经济补偿的 计算。据专家对此类劳动争议的调查分析，提醒用人单位还应注意以下应视同本 单位工作年限的情形： （1）劳动者依法享受医疗期待遇时，未与用人单位解除劳动合同，医疗期 间应视同本单位工作年限。 （2）因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单 位工作并重新订立劳动合同，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用 人单位的工作年限。 （3）劳动者应征入伍期间，虽与用人单位中止了劳动合同，但应视为本单 位工作年限。 （4）复退军人、转业干部入伍前的工龄、军龄和待分配时间，应合并计算 为本单位工作年限。 （5）因企业合并、被兼并、合资、企业改变性质等原因改变工作单位而未支 付经济补偿金的，其在原单位的工作年限应计算为本单位工作年限。 “连续工作年限”在劳动法律规定中，主要有以下用途： （1）作为确定是否签订无固定期限的标准。依据《劳动合同法》第四十条规 定，劳动者在本用人单位连续工作满十年；用人单位初次实行劳动合同制度或 国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在本单位连续工作满十年且距法定 退休年龄不足十年的，应当签订不固定期限劳动合同。 （2）作为确定年休假的时间标准。依据《职工带薪年休假条例》第二条规定 劳动者连续工作年限满 1 年的，可以享受带薪年休假。 （3）作为不得解除劳动合同的条件。依据《劳动合同法》第四十二条规定， 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依 本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。 四、操作提示 当劳动合同终止条件出现，有些用人单位故意间隔一段时间后，再与劳动 者签订劳动合同，用以断开连续工作时间的计算，此种做法是规避用人单位义 务的做法，劳动合同终止条件出现，无论用人单位与劳动者是否办理终止劳动 合同手续，只要劳动者仍与用人单位保持劳动关系，其在重新签订劳动合同以 前的工作时间，包括两个劳动合同之间的间隔时间，均应视为职工同一单位的 连续工作时间。 案例十二：解聘，慎用“客观情况发生重大变化” 一、典型案例 小娟于 2007 年 12 月应聘到北京一家外企公司工作，并签订了 1 年期限的 劳动合同，负责与公司另一位同事小丽一起在前台接听电话并接待来访者，月 工资为 1800 元。由于小娟经常在工作时间翻阅前台收到的免费杂志，以至于公 司的电话、接待工作几乎都落在了小丽肩上。2008 年 2 月，公司对全体员工进 行了工作考核，对小娟的不良工作态度进行了批评，小娟依照公司规章制度认 真写了检查。2008 年 3 月，公司对所有岗位人员重新优化配置，决定前台接待 岗位配置 1 名员工，遂以客观情况发生了变化，原劳动合同无法再继续履行为 由，与小娟解除了劳动合同，并下发了办理解除手续的通知，要求小娟在 15 日 内办结工作交接，不支付经济补偿。 小娟不服，以外企公司违法解除为由，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申 请，要求支付经济补偿及赔偿金。 仲裁结果：客观情况发生变化时，该外企公司未与劳动者小娟协商，未履 行变更劳动合同内容程序，属于违法解除，应当支付双倍经济补偿的赔偿金 1800 元。此外，还应支付因未提前三十日通知解除而应发的一个月工资 1800 元，共计 3600 元。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第十七条：劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和 工作地点； 《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式 通知劳动者 本 人或者 额外支 付劳动者一 个月工资后， 可以解除劳动合同： （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解 除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系 转移手续。 三、案例点评 焦点一：企业优化人员配置，员工被裁属于客观情况发生重大变化吗？ 所谓客观情况发生重大变化，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部 或部分条款无法履行的情况。 在小娟与外企公司签订劳动合同时，双方约定的工作内容是负责在前台接 听电话、接待来访者。2008 年 2 月，外企公司通过考核，对企业人员配置进行 优化，并根据前台接待岗位的工作任务将人员配置减至 1 人。小娟失去工作岗位 属于客观情况发生了重大变化，没有岗位的小娟无法再继续按照劳动合同约定 的工作内容工作，致使公司与小娟订立的劳动合同无法履行。 在此类劳动争议案件中，用人单位与劳动者发生劳动争议，通常表现在对 “客观情况发生重大变化”认定不清的问题上。实际上，很多用人单位以此原因 与劳动者解除劳动关系，却苦于没有直接有力的证据、规定作为法律支持，与劳 动者无法就“客观情况发生重大变化”问题达成一致，最终走上了仲裁路。在此 专家建议，用人单位在劳动合同或者其他生效的规章制度中，应当注意明确 “客观情况发生重大变化”的含义，罗列“客观情况发生重大变化”的情况， 使用人单位与劳动者就此达成一致，避免争议的发生。 焦点二：只要客观情况发生重大变化，就可以无偿解除劳动合同吗？ 自《劳动合同法》颁布施行以来，用人单位一直
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【案例】工时、加班类的劳动争议及处理技巧
工时、加班类的劳动争议及处理技巧 在工时、加班类劳动争议中，占比例较大的是解雇纠纷和工资争议。其中，在解雇纠纷中，最常 见的是关于解雇、解除合同，以及引起解雇是否合法的相关补偿和赔偿；在工资争议中，最常见的是 加班问题。 一、案例分析 【案例】 由加班引起的劳动争议 陈凡，1948 年 10 月 13 日出生。2007 年 4 月，陈凡到北京某软件技术开发公司工作， 担任该公司夜间的值勤工作，双方签订了劳务聘用协议。 协议中规定陈凡的工作时间为：周一至周六每天下午 17：30 至次日上午 8：30，周日 休息。周一至周六夜间可以休息、睡觉，公司提供值班间，内有电视机、床等物件。 协议中规定陈凡的工作内容为：第一，检查下班后各办公室卫生、安全状况，检查电灯 、 电器是否关闭，门窗是否锁紧；第二，夜间办公室的值班工作，确保财产物品的安全；第三 ， 接待下班后及周六来访的客人，接听夜间电话；第四，打扫楼层卫生，保证上班前清洁的卫 生状况。劳动报酬为每月工资 1800 元整。 2008 年 4 月，双方续订了劳务聘用协议，每月劳动报酬调整为 2000 元整，其他维持不 变。2009 年 1 月，软件公司以陈凡表现不佳、在公司内部散布谣言影响其他员工为由，解 除了劳务聘用协议。 2009 年 6 月，陈凡向仲裁院提起申诉，要求公司：第一，支付其 2007 年 4 月至 2009 年 1 月每天超时的加班工资及双休日、法定节假日的加班工资；第二，支付违法解除劳动合 同的赔偿金；第三，补缴 2007 年 4 月至 2009 年 1 月的社会保险。 上述案件中的核心问题就是加班。企业在处理与值班人员劳动争议时，一定要确定企业与员工的 关系，掌握相应的司法口径，弄清协议的约定。 1.确定企业与员工的关系 解雇赔偿只存在于企业与员工是劳动关系时，劳动关系取决于工作时间、工作内容、上下级管理、 劳动者主体的合法性四个条件。 在上述案例中，工作时间、工作内容、上下级管理都符合属于劳动关系，而 2008 年 10 月 13 日 陈凡 60 岁，达到法定退休年龄，所以这一天以前陈凡与公司属于劳动关系，这一天之后陈凡与公司 属于劳务关系。劳务关系不涉及经济赔偿问题，可以通过《民法》来解决，但《民法》中对赔偿问题 没有明确规定，且双方的聘用协议中也未提及“公司提前解除聘用协议要支付违约金”，所以陈凡得 不到解雇赔偿。 对于 2007 年 4 月至 2008 年 10 月的社会保险，公司有义务补交，而社会保险能否补交要看各地 的规定，有些地方在退休时不允许补交，且如果补交，公司和个人都需承担补交额。所以陈凡的社会 保险请求双方可以私下调解。 对于加班问题，2007 年 4 月至 2008 年 10 月 13 日，这段时间的加班问题适用于《劳动合同 法》，法律中工资问题的诉讼时效是从离职之日起一年，陈凡对这一时段的加班工资诉讼时效没过， 可以提及诉讼；2008 年 10 月 13 日至 2009 年 1 月这段时间，陈凡已与公司无劳动关系，适用《民 法》，《民法》强调双方的契约，陈凡与公司的协议中已明确规定了工作时间和工资额，所以这个时 段的上班时间是合法的。 2.掌握相对应的司法口径 值班概念在司法解释中的界定有两个司法口径：一是劳动者从事非本职工作，如法定节假日内， 员工因消防或保安等的需要而去单位工作；二是劳动者从事本职工作，但在工作过程中可以休息，如 上夜班时可以睡觉等。 上述案例中，陈凡的工作时间是下午 5 点到第二天早上 8 点半，在这段时间内，他是一边工作一 边自由安排休息时间，如睡觉、吃饭、看电视等，这些在正常的加班过程中是不被允许的，所以陈凡 的这段时间上班并不是加班，而是值班。 值班员工不能领取加班费，但是可以领取值班补贴。因此陈凡的第一条关于加班工资的请求不符 合司法解释。 3.明确协议中的约定 双方签订协议时，公司已明确规定了陈凡的工作内容、工资报酬等问题，并约定在工作过程中可 以休息，因此陈凡无权要求经济赔偿，只能要求公司支付值班补贴。但公司已经将补贴以过年费、福 利费的形式打到了陈凡的工资卡内，因此最后公司获胜毋容置疑。 上述案例从另一方面反映出了一些问题，如加班问题、公司与员工的沟通解释问题。如果陈凡全 面了解法律和公司的政策，或者签订协议之初公司能把这些问题解释清楚，那么发生劳动争议的概率 将会大大降低。 二、预防措施 为预防工时、加班类劳动争议的发生，需要注意下面几点： 1.灵活设计工作时间 标准工时制＋加班审批＋绩效考核 法律规定的标准工时是：劳动者每天的工作时间不超过 8 小时，每周工作时间不超过 40 小时， 且每周至少有一天的休息日。在标准工时内，员工星期六上班无需支付加班费。企业在规定工时时， 要把制度做好，并与员工有效地沟通，从而避免相应的劳动争议。 为了保证员工在标准工时内完成相应的工作额度，不降低工作效率，企业还需制定一个严格的加 班审批、绩效考核制度。将加班审批制度与标准工时配套使用，既可以让公司掌握主动权，又可以在 发生劳动争议时，将举证责任转移给对方。 加班审批主要解决两个问题，一是员工想要加班必须得到管理者的审批，二是管理者可以根据实 际情况确定是否有加班的必要，没有必要加班，管理者可以拒绝批准。 企业可以配套做一个绩效考核制度，如果员工在标准工时内不能完成规定业绩，那么绩效奖金会 受到影响，多次完不成业绩，公司可以以“不胜任”为由来进行相应处理。 另外，员工出差期间遇到需要加班的特殊情况，仍需要得到公司的审批，以免引起加班纠纷。企 业应该告诉员工三点：一是法律没有规定在外地出差就不能休息，二是出差期间和正常的工作时间一 样，下班也可以休息，三是加班工作时间必须由公司安排，事先得到公司的批准。为了体恤员工出差 的辛苦，公司可以给予适当出差补贴，但绝不能作为加班处理。 【案例】 由篡改工作时间引起的劳动争议 某家工厂距市区较远，为了方便员工上班，公司派厂车接送。公司规定的上班时间是 9 点，一般情况下员工只要在 7:30 厂车发车前坐上就不会迟到，但遇到交通问题，员工不能准 时上班打卡，就会出现迟到现象。 出于人性化考虑，公司将打卡机移到了厂车上，并规定 7:30 不到厂车打卡，将视为迟到。 规定一出台便引起员工的强烈抗议，员工认为这种做法变相地将自己的工作时间（考勤 时间）提前了 1.5 小时。 上述案例中，不严谨的制度设定会激起双方的矛盾，因此企业要控制加班的风险，就一定要注重 制度的制定。企业可以换为另外一种制度，考勤时间不变，凡是坐厂车因交通问题导致迟到的员工都 可以免于处罚，但需要厂车提供堵车证明，并详细记录厂车上的人员名单；未坐厂车且迟到的，按照 正常的迟到制度进行处罚。 不定时工时制＋工作汇报＋考核工资 有些岗位设置需要采用不定时工时，如从事高管、销售、外贸、质检等工作的人员，可以在结合 公司制度的前提下，根据各自的工作需要灵活安排工作时间。 采用不定时工时的工作无加班费。通常不定时工时的工作薪资有一部分属于绩效工资，而绩效工 资中包含与个人业绩相应的激励和补偿。同时，采用不定时工时，要按照法定的程序来实施。 另外，为了避免采用不定时工时的员工出现业绩下滑或业绩为零的情况，企业在管理上需要配套 使用一些制度。 【案例】 不定时工时的漏洞 一家日资企业，在欧美、日本的业绩都很好，但到了中国后业绩一直原地踏步。 经了解后，企业发现原因所在：第一，在中国市场的所有销售员工都采用的是不定时工 时；第二，员工底薪过高、提成过低；第三，绩效考核不明确，只有业绩奖励标准，没有处 罚标准；第四，员工与公司签订的都是无固定期限劳动合同。此外，最关键的是没有界定什 么情况下是不胜任。 针对案例中的情况，可以制定两个配套的条款进行解决： 第一，工作汇报。规定采用不定时工时的员工在某些特定时间按时到公司开会，并每周提交一份 详细的工作报表，告知其现在负责的业务内容、进度等。对于某些不按时向公司提交工作报告的员工 ， 企业要制定相应的责罚措施。此外，还要用绩效对员工进行考核，绩效工资与业绩、工作汇报、工作 成果是挂钩的。 第二，对于不能胜任本职工作的员工企业有权调岗或进行培训，如果经过调岗、培训后仍不能胜 任工作，企业可以对其做出解聘。 只有把不定时工时与工作汇报、绩效考核等制度相结合，企业才能有效地预防工时类劳动争议的 发生。不管是从个人发展角度来看，还是从法律、管理角度来看，员工和企业都应该灵活运用不定时 工时制度。 综合计算工时制 在不同的时间段内，公司的业务量不同，需要的劳动资源也不一致，比较适合综合计算工时。比 如，冰淇淋行业，在夏天需要员工加班，按标准工时计算，公司将要支付大笔加班费；冬天业务少， 不需要员工干太多工作，按标准工时计算，公司仍要支付一笔费用，从而导致工资成本打量增加。 为了有效节省成本，特殊行业可以去劳动局报批综合计算工时。平时不算加班工资，等到了一个 周期之后再综合计算工时，根据平均数进行调休。只有企业向员工解释清楚，让员工理解认可，才会 避免因工时引发劳动争议。 2.严格控制加班风险 针对工时、加班的劳动争议，要严格控制加班风险。企业需要做一个专业化、精细化的设计，从 而有效避免和预防与员工发生的争议。 针对工时、加班的劳动争议，企业要严格控制加班风险，需要掌握以下思路： 第一，建立健全工时管理、假期管理、加班管理制度。 第二，尽量安排休息日加班，以调休替代支付加班工资。 第三，加班工资计算基数及加班工资的控制——约定为主。对加班工资基数以约定为主，同时要 因地制宜，加班工资基数要按照双方劳动合同约定的工资计算，不能根据员工的实际工资额计算，公 司可以采用调高年终奖、降低月基本工资的方法控制加班基数。为了避免发生因加班工资基数引起的 争议，企业最好直接对加班工资做一个约定。 第四，风险高的业务外包。企业要求员工大量加班，按照我国法律规定，每个月加班超过 36 个 小时，就会引发新问题，因此，对于短期、周期性的工作，最好的方式就是外包出去，从而使企业的 预算和风险都成为可控因素。 第五，举证责任与时效的控制。企业在涉及加班类争议纠纷时，一定要及时控制加班的考勤记录 与工资支付的明细单，它们是官司能否获胜的有力证据。 针对加班工资的争议有些地方对举证已有一些具体界定，如两年之内的企业举证，两年之前的员 工举证等。 需要注意的是，关于时效，法律已明确规定：对工资的诉讼时效是从离职之日起一年。在这之前 的追诉保护期，各地有不同的界定。
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【案例】假期管理不合规引发的劳动争议
假期管理不合规引发的劳动争议 【案例】 2006 年 1 月，黄女士进入上海某婚庆公司工作，双方签订劳动合同，黄女士担任 公司仓库管理员。其中，2007 年度约定月工资为 1800 元，2008 年至 2009 年度约定 月工资为 1000 元。 2008 年 6 月 3 日，黄女士向公司提出辞职，理由为公司在用工方 面不规范、其自身利益受到侵害。同月 13 日，双方劳动关系解除。 其间，黄女士向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付 2008 年年休假工资 688.5 元，2008 年 8 月，仲裁委员会裁决对此不予支持。黄女士不服仲裁裁决，向南 汇区法院提起诉讼。在法庭上，黄女士认为，因公司未按相关条例安排其年休假，现 要求法院判令公司支付 2008 年应休未休年休假的工资报酬。公司方称，2008 年，黄 女士在公司未做满整年，不应该享受年休假，故不同意支付黄女士年休假工资，要求 法院驳回黄女士的这一诉讼请求。 法院审理后认为，根据相关规定，黄女士在公司工作已满 1 年未满 10 年，2008 年其年休假应为 5 天。黄女士在公司工作至 2008 年 6 月 13 日，根据工作时间折算， 黄女士 2008 年应休未休年休假为 2.26 天。现公司未能提供证据证明已安排过黄女士 年休假，因此，作为公司方应支付黄女士未休年休假的工资报酬。据此，上海市南汇 区人民法院于 2008 年 11 月一审判决上海某婚庆公司支付黄女士 2008 年未休年休假 工资 561.10 元。 【解读】 本案作为 2008 年 1 月 1 日《职工带薪年休假条例》出台后上海地区出现的较早的 一个有关年休假的劳动争议案件。即使在《企业职工带薪年休假实施办法》于 2009 年 9 月 18 日实施后，放眼至 2011 年的今天，本案读来任然回味无穷，因为他通过审判 对年休假一些至今未解之谜做了相关回应。年休假条例的出台，本意是为了保障劳动 者的休息权，通过立法形式来进行强制性确保劳动者的休息休假权利得以实现。但是 ， 没有想到自出台之日起，就受到各方挑战，有来自于“砖家”的，有来自于“大师” 的，当然也有很大一部分来自于企业 HR。 【经典挑战一】 连续 12 个月是否包含条例实施前的月数？在年休假条例和实施办法本身是看不出 这个问题到底如何规定的，依据“法不溯及既往”原则，黄女士连续工作满 1 年（12 个月）起始计算日期应该为 2008 年 1 月 1 日，黄女士在本用人单位连续工作确实未满 1 年。 因此本案中，用人单位抗辩理由才会为：黄女士在公司未做满整年。换句话理解，即 黄女士自 2008 年 1 月 1 日《职工带薪年休假条例》实施后没有出现本用人单位连续工 作满 1 年（12 个月）的情况，因此不得享受年休假（来源依据为条例第二条、第十条， 实施办法第三条、第十九条）。仲裁机构相信是采纳了这个理由，而法院为何会改判？ 难道真的是对法不溯及既往原则的突破吗？其实并不是，虽然“法不溯及既往”是一 个基本原则，但是在本条例和办法中并不产生这一问题，因为条例和办法虽然出台于 2008 年，但其规定的事物本身是现行的，所以其采用了“有利溯及既往原则”来作为 补充适用，退一万步说，即使适用也不会在涉及到劳动者权益上运用，因为如果产生 的话，会造成一种可怕的局面，就是一个条例，一个办法，把一个人在 08 年之前的所 有工龄都给抹杀掉了，因此这个是绝不会出现的局面。因此，本案中法院对这个情形 进行了诠释，即不论是累计工龄还是连续工作都包括 08 年 1 月 1 日之前的情形。 【经典挑战二】 员工主动离职补偿金如何计发？ 在年休假条例和实施办法中，很可惜，也找不到相关条款的规定。当然有人会说， 实施办法的第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工 休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未 休年休假工资报酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬。已经明 确规定员工离职应该支付应休未休年休假报酬。但是，需要注意的是，第十二条从字 面理解只是明确了用人单位与职工解除或者终止劳动合同的处理方式，而没有说职工 与用人单位主动解除或者终止劳动合同的年假处理方式。为什么这么理解？通常说： 张三与李四离婚了。可以理解为，张三主动或者李四主动都没有错。值得注意的是张 三和李四是民事上的平等主体关系，因此不必去强求谁主动，因为实质结果都是离婚。 但是由于用人单位与职工之间属于民事特殊关系，是管理者与被管理者的关系即不平 等对称关系，因此在《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律中都会将双方责任区分 开，用责任来界定谁承担经济或者民事责任。大家才会看到用人单位与劳动者解除或 终止，劳动者与用人单位解除或终止是分列条款。根据这个理解，办法中的用人单位 与职工解除或者终止劳动合同应该提出方为用人单位，同时不包括职工主动提出的情 形。本案中，虽然并没有见到用人单位以这条为抗辩理由的直接描述，但是根据裁决 书来看，用人单位仍然提及这条。那么，在法院中，南汇法院最后认定，不论谁主动 提出离职，其安排年休假的责任都应该在单位（依据：第九条 用人单位根据生产、 工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不 能安排职工年休假或者跨 1 个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。），由于单 位未承担自己的义务也不能举证自己已经安排员工年休假或者用人单位安排而员工放 弃的，导致员工少休或者不休的应该承担相应的经济责任。本案最终会判决用人单位 承担年休假的支付责任也是据此作出的，不得不说是一大亮点。 【经典挑战之三】 员工主动离职的应休未休年休假补偿为 300% 年休假条例中仅第五条第三款一笔带过对职工应休未休的年休假天数，单位应当 按照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬。但是并没有明确界定单位安排 职工不休怎么办？单位经过职工同意不安排或者安排少了怎么办？单位根本就不想给 职工年休假又怎么办？单位想给年休但是适逢职工要求解除或者终止劳动合同怎么办？ 这四个疑惑在实施办法中解决了 2 个。1、单位安排职工书面提出不休息的，不在另行 支付费用，只支付正常工作期间工资收入。2、单位经过职工统一不安排或者少安排的 应该除了正常工作期间的收入外，,再另行支付 200%作为应休未休的工资报酬。那么 单位根本不安排呢？单位要安排职工正好离职了或者职工离职单位来不及安排呢？这 些情况都没有进行一个明确的界定。但是在本案中其实已经明确了，如果单位不安排 的，或者单位想安排但是员工离职且无法举证自己安排是员工不休的应该按照 300% 额外支付。这，对企业的年假管理规范提了一个醒，即，员工入职就需要做好相关手 续，避免 300%的情形出现。 纵观本案中也存在一个疑惑之处，即 561.1 元的得出方式。 本案中年休假计算公式推定如下：黄女士工作天数 165 天/365 天*应休天数 5 天- 已休天数 0 天=2.26 天 其折算金额为： 1800/21.75*2.26*3=561.10 元 问题是，年休假实施办法第十二条第一款已经明确，（第十二条 用人单位与职 工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当 年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬。）不足 1 整天的部分应该去除，但是本案中 并未如此。 所以猜想，是否是因为点评中的经典挑战之二提及的十二条的不足 1 整天不支付确实 是因为本条的含义为用人单位与职工解除或者终止，并不适用职工与用人单位解除或 者终止呢？
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1-劳动仲裁授权委托书-模板1
授权委托书 _______劳动争议仲裁委员会： 你委受理__________一案，依照法律规定，特委托下列人员为我方代理人： 1.姓名_____性别_____年龄_____工作单位____________职务_______住址___________ ___联系电话______邮政编码______ 2.姓名_____性别_____年龄____工作单位____________职务_______住址____________ __联系电话______邮政编码______ 委托事项和权限如下： 委托人：（盖章） 受委托人：（签名） 年 月 日 注：本委托书一式三份，一份在接到受理通知书或应诉通知书后向劳动争议仲裁委员会提 交，一份委托人留底，一份交受委托人。
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1-执行仲裁裁决申请书-模板
执行仲裁裁决申请书 申请人： 被申请人： 上列当事人间，因________________案，业经________________________________仲 裁委员会于_______年___月___日作出( )______字第_____号裁决，被申请人拒不遵照裁决 履行。为此，特申请你院给予强制执行。现将事实、事由和具体请求目的分述如下： 事实和理由：_______________________________________________________________ _ _____________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ __ 请求目的：_________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ 此致 ________________人民法院 申请人：____________ _________年____月____日 附： 1．书证________________( )________________件； 2．物证________________( )________________件； 3．证人________________，__________________________ 4．________________仲裁委员会裁决复印件一份。
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2-撤诉劳动仲裁申请书（单位）-模板
撤诉劳动仲裁申请书 申诉人： 地址： 电话： 申诉人对 年 月 日向 XXX 劳动争议仲裁委员会提出的申诉，现提出撤诉请求。 撤诉理由： 此致 XXX 劳动争议仲裁委员会 申诉人：（盖章） 年 月 日
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3-劳动争议仲裁申请书（多申诉人）-范本
劳动争议仲裁申请书 申诉人：余××四人 代表人姓名：余×× 职务：无 性别：男 年龄：46 民族或国籍：汉族 中国 用工性质：合同 工作单位：××区××高中 住址：××市××街 3 号 电话：133××××1127 邮编：×××××× 被诉人：××区××高中 单位性质：全民所有事业单位 法定代表人姓名：吕×× 职务：校长 性别：男 年龄：43 民族或国籍：汉族 中国 用工性质：合同 工作单位：××区××高中 地址：××市××区××高中 电话：139××××8177 邮编：×××××× 请求事项 一、请求裁决被诉人支付申诉人解除劳动关系的经济补偿金合计人民币 10200.00 元， 其中，余××3360.00 元，余××2280.00 元，陈××2280.00 元，桂××2280.00 元; 二、请求裁决被诉人支付申诉人额外经济补偿金合计人民币 5100.00 元。 三、请求裁决由被诉人给予申诉人 4 年劳动关系存续期间的社会保险待遇; 四、请求裁决由被诉人承担本案一切仲裁费用。 事实和理由 2002 年 7 月，被诉人为了提高后勤服务档次和质量，并从中获取更多的经济利益，决 定将过去一直由学校经营管理的学生食堂、小卖部、开水房捆梆面向社会公开发包。在首轮 承包中，被诉人要求承包人：(1)带资 27 万元上缴学校，用作维修食堂、购置设备及改善经 营环境，此款被诉人只认借，不计息;(2)财务实行报帐制，全部服务项目经营实行微机打卡， 被诉人派出纳管理资金，承包人管理帐务，每周结算一次，每期决算一次 ;(3)所聘员工必须 先照顾××高中家属，家属从业总人数理想数字应占食堂后勤总人数的二分之一 ;(四)同意被 诉人以经营额的 19.2%提取利润。 2002 年 7 月 14 日，承包人于××在满足被诉人一切要求的前提下，签下了首轮共三年 《××高中服务项目承包合同》。 首轮承包人于××在签下《××高中服务项目承包合同》后，按照承包合同赋予的权利，通 过中间人介绍，找到申诉人，希望申诉人组织几个有学校后勤服务工作经验的人员来帮助 其开展工作。当时，申诉人正在××学校主持白案工作，属学校后勤服务资深师傅，月工资 800 元。听了于老板的介绍后，觉得在不降低待遇的前提下，能在××高中连续工作三年也是 一件好事，就爽快答应帮助于××组织几个人来协助其展开工作。于是，从于× ×接手承包×× 高中食堂之日起，申诉人包括本人在内一共组织了四人进驻××高中，在××高中食堂从事后 勤服务工作。承包人于××没有食言，三年中，他发申诉人的工资一直是 820.00 元/月，其他 人员：余××570.00 元/月，陈××570.00 元/月，桂××570.00 元/月，这一工资标准持续了三年， 直至于××承包期满。 2005 年 8 月 20 日，于××首轮三年承包期满，××高中依合同收回学生食堂、小卖部、开 水房的经营权，决定重新对外发包。在新一轮××高中服务项目承包竞标中，现承包人王×× 一举夺标。 现承包人王××中标之前并无经营管理学校后勤服务的工作经历，中标之后，由于××高 中开学在即，觉得短时间急切组建学校后勤服务新班有些困难，为了不影响 × ×高中正常开 学，更为了体现被诉人关于二轮承包要平稳过渡的意图，遂逐一做××高中首轮承包中原食 堂服务人员的思想工作，请求大家能一一留下来，继续在× ×高中食堂服务。 由于对现承包人王××缺乏了解，申诉人起初并不愿意留下来继续在××高中食堂工作。 当时，××高中、××英语信息学校、××职业技术学院正在物色食堂白案师傅，申诉人过去的老 同事打电话对申诉人说，如果不在××高中继续做，就赶快过去与他们一起干。现承包人王× ×知情后，忍痛加薪对申诉人进行挽留，一再做申诉人思想工作，承诺只要申诉人能留下来， 每月工资加到 900 元，年终还发一个 500 元的红包。至此，申诉人感觉现承包人王××确有挽 留诚意，才一心一意留下来，继续安心在被诉人的食堂从事服务工作。“十一”国庆长假 期间，××职业技术学院因新生激增，学生食堂急需增加人手，过去老同事再次请申诉人加 入，申诉人不愿背信弃义，未为所动。 然而，就在申诉人全身心效力××高中后勤服务工作之际，2005 年 11 月 6 日晚，现承包 人王××在事先无任何预警的情况下，先让新招聘的白案师傅上班，然后召集申诉人等一共 五人，突然提出向申诉人等五人结算当月工资，要求申诉人等五人次日辞工走人。申诉人 等五人不服，要现承包人王××说出解聘理由，现承包人王××哆里哆嗦，根本说不出充分的 解聘理由。申诉人又责问现承包人王××： “其实我们早料有今日，不过没想到来得这么快。 因为开学之初你王××接手，所带进来的人连打卡都不会，自然得依赖我们过去这些老师傅。 现在，你的人已基本熟悉门路，我们知道是该我们走路的时候了。我们原以为这学期你会 让我们干到头，没想到你现在就毫不留情地赶我们。既然早想辞退我们，为何不事先通知 让我们也好作出应变，不至于一时失去工作，让这年底几个月没有饭吃?”现承包人王××却 说：“如果我事先通知你们，你们一停工，千人就餐的学生食堂岂不要乱套，所以我肯定 只能条件成熟了才会通知你们!” 现承包人王××如此自私霸道，申诉人等五人听罢人人气愤， 个个寒心。 于是，申诉人等四人(此次解聘的五人中，有一人仅 2005 年下半年在被诉人食堂工作， 故自愿放弃劳动补偿)，于 2005 年 11 月 7 日上午，委托调解人依法向被诉人索要劳动补偿 金，被诉人法定代表人吕××校长由于当时正要上课，提出让申诉人的调解人先去了解一下 情况，申诉人的调解人按照被诉人的要求，先向申诉人等四人了解情况，然后在申诉人的 陪同下去学生食堂找现承包人王××了解情况。现承包人王××面对申诉人的调解人，态度骄 横，不予理睬，当申诉人提出要索赔劳动补偿金时，现承包人王××口出恶言，上前就给申 诉人的调解人一记重重耳光(后经××市中医院司法鉴定所鉴定，伤情为轻微伤丙级，已提请 ××区公安分局××派出所依法处理)。为防事态扩大化，申诉人及调解人克制激愤情绪，随即 报警。××派出所干警及时赶到，阻止了事态的恶性发展。 随后，在××派出所干警的主持下，申诉人与被诉人进行了首轮协商调解。申诉人根据 (1)自 2002 年 8 月底至今，三年多来，一直未间断在××高中食堂工作;(2)无责无过，身体健 康，胜任本职工作;(3)现承包人王××解除申诉人劳动关系前，出于被诉人及其自身利益考虑 ， 解聘前蓄意隐瞒，突然解聘时毫不商量，一意孤行的三点事实，依法向被诉人要求支付申 诉人每人四个月工资的解除劳动关系经济补偿金及额外经济补偿金，被诉人之法定代表人 吕××校长听后，顾左右而言他，仅温和地将现承包人王××批评了几句，其余有关经济补偿 事项，不予表态。 2005 年 11 月 12 日，被诉人安排其后勤副主任周××邀约申诉人当面协商经济补偿事宜。 申诉人向周××再次要求被诉人支付申诉人每人四个月工资的解除劳动关系经济补偿金及额 外经济补偿金，由于事先被诉人之法人代表吕××校长给周××的商谈底线是每人最多补偿大 半个月工资，双方分歧过大，商谈不欢而散。 现在，鉴于现承包人无故解除与申诉人的劳动关系，拒不支付劳动补偿金，为维护申 诉人的合法权益，根据《劳动法》72 条及劳部发[1994]481 号、劳部发[1995]223 号等文件的 相关规定，特向贵委提出如诉所请。 此致 ××区劳动争议仲裁委员会 申诉人 1： 申诉人 2： 申诉人 3： 申诉人 4： ××年×月×日 附： 1、副本 2 份 2、物证无 3、书证目录 (1)首轮承包人于××与被诉人签订的三年期《××高中服务项目承包合同》(复印件) (2)2005 年×月××高中食堂人员工资表(复印件) 4、证人证言目录 (1)首轮承包人于××证言(原件) (2)××高中食堂员工柯××证言(原件) (3)××高中食堂员工张××证言(原件) (4)××高中食堂职工家属杜×证言(原件) (5)××高中食堂职工家属王××证言(原件) (6)××高中三(2)班学生吴××证言(原件) (7)××高中三(5)班学生袁×证言(原件) (8)××高中三(5)班学生戴××证言(原件) 5、相关法律法规 (1)《中华人民共和国劳动法》：“第十六条，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关 系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”“第七十二条，社会 保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参 加社会保险，缴纳社会保险费。” (2)《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481 号 )：“第二条，对 劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。”“第五条，经劳动合同当事人协商一致， 由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相 当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准 发给经济补偿金。”“第七条，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能 胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间 每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”“第八条，劳 动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商 不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位 工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。” “第九条，用人 单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人 单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年， 发给相当于一个月工资的经济补偿金。”“第十条，用人单位解除劳动合同后，未按规定 给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五 十支付额外经济补偿金。” (3)劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知 (劳部发 〔1995〕223 号 )：“第二条，用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动 者损失：(一)用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以 及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的;(四)用人单位违反规定或劳动合同的约定解 除劳动合同的。”“第三条，本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：(一)造成劳动者 工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入 25%的 赔偿费用;” (4)关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见(劳部发〔1995〕309 号)： “2、中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上 已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”“3、国家机关、 事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行 企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动 关系的劳动者，适用劳动法。” “5、中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人 单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根 据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。”“ 17、用人单 位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部 门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合 同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223 号)的规定进行赔偿。” “19、试用期是用人单位和劳 动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般初次就业或再次就业的职工可 以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同 时，可以不再约定试用期。” “25、依据劳动法第二十七条和劳动部《企业经济性裁减人员 规定》(劳部发[1994]447 号)第四条的规定，用人单位确需裁减人员.应按下列程序进行：(1) 提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料;(2)提出裁减人员 方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同 约定的被裁减人员的经济补偿办法;(3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对 方案进行修改和完善。(4)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的 意见，并听取劳动行政部门的意见;(5)由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办 理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员 证明书。”“43、劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。” “82、用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系， 并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲 裁委员会均应受理。” (5)《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同, 员工要求经济补偿问题的复函》 〔劳 办发〔1996〕81 号〕：“根据《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》(劳部 发〔1995〕309 号)第十七条和《关于劳动争议受理问题的复函》(劳办发〔1994〕96 号)第四条 规定精神,用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后,用人单位故意拖延不订立劳动合同并 解除与劳动者的劳动关系,劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后,如果劳动者向 劳动争议仲裁委员会申请仲裁,劳动争议仲裁委员会应予受理,并依据《劳动法》第九十八条、 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481 号)和《违反劳动法有关劳动合 同规定的赔偿办法》劳部发〔1995〕223 号)的有关规定处理。如果劳动者向劳动监察机构举报, 劳动监察机构应依据《劳动法》、《违反中华人民共和国劳动法行政 处罚办法》(劳部发 〔1994〕532 号)等规定查处。” (6)劳动部办公厅对《关于执行劳部发〔1994〕481 号和劳部发〔1995〕223 号文件有关规定 的请示》的复函(劳办发〔1996〕186 号)：“用人单位违反规定或劳动合同的约定,擅自解除劳 动合同,给劳动者造成工资收入损失的,按照《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》 (劳部发〔1995〕223 号)第二、三条的规定,除按劳动者本人应得工资收入全额支付外,并应加 付给劳动者应得工资收入 25%的赔偿费用。”
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4-人事争议仲裁申请书（单位版）-模板
人事争议仲裁申请书 申请人：（写明单位名称、地址及联系电话） 法定代表人（或主要负责人）：（写明姓名、性别、年龄、职务、联系电话） 被申请人：（写明姓名、性别、出生年月、籍贯、现住址、联系电话） （被申请人为多人时需分别写明） 请求事项： 一、XXXXXXXXXXXXXXXX； 二、XXXXXXXXXXXXXXXXXX； ……等 事实和理由：（包括证据和证据来源、证人姓名和住址等情况） …… 此致 XXXXXXX（所属区域）人事争议仲裁委员会 申请人：（签名或盖章） 年 月 日 附： 1、副本 X 份（同被申请人数量）； 2、证据目录（按顺序列明证据名称、要证明的事实）。 说明： 1、申请书应用 A4 纸打印； 2、请求事项应简明扼要地写明具体要求，涉及金额的应简单说明； 3、申诉书副本份数应按被申请人数提交。
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5-人事争议仲裁申请书（员工版）-模板
人事争议仲裁申请书 申请人：（写明姓名、性别、出生年月、籍贯、现住址、联系电话） 被申请人：（写明单位名称、地址及联系电话） 法定代表人（或主要负责人）：（写明姓名、性别、年龄、职务、联系电话） （被申请人为多个单位时需分别写明） 请求事项： 一、XXXXXXXXXXXXXXXX； 二、XXXXXXXXXXXXXXXXXX； ……等 事实和理由：（包括证据和证据来源、证人姓名和住址等情况） …… 此致 XXXXXXX（所属区域）人事争议仲裁委员会 申请人：（签名或盖章） 年 月 日 附： 1、副本 X 份（同被申请人数量）； 2、证据目录（按顺序列明证据名称、要证明的事实）。 说明： 1、申请书应用 A4 纸打印； 2、请求事项应简明扼要地写明具体要求，涉及金额的应简单说明； 3、申诉书副本份数应按被申请人数提交。
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6-人事争议仲裁申请书-范本
人事争议仲裁申请书 申请人：鄂贵京，男，49 岁，蒙古族，经理， 单位：内蒙古师范大学〔内蒙古蒙南电子产品经销部〕。 住址：呼和浩特市南门外内蒙古师范大学家属区 4 号楼 2 单元 2 号。 电话：13704756876 邮编邮编：010022 被申请人：内蒙古师范大学。 法定代表人：杨一江，职务校长。 地址：呼和浩特市南门外 1 号。 联系方式：4392563 邮编：010022。 请求事项 一、撤销被申请人对申请人的辞退决定，裁决由被申请人安排申请人工作; 二、由被申请人承担本案申请费。 事实与理由 申请人 1980 年 8 月毕业于内蒙古师范大学并留校工作，1982 年 5 月任内蒙古师范大学 图书馆办公室主任。1984 年 8 月内蒙师范大学设立内蒙古环球实业服务中心，决定由申请 人继续担任图书馆办公室主任兼任服务中心经理。1985 年 5 月内蒙古环球实业服务中心经 被申请人批准变更为内蒙古现代办公设备服务中心，仍由申请人担任中心经理，1987 年 8 月经被申请人批准内蒙古现代办公设备服务中心变更为内蒙古师范大学劳动服务公司办公 设备服务部，继续由申请人担任经理.1990 年 6 月内蒙古师范大学劳动服务公司办公设备 服务部变更为内蒙古蒙南电子产品经销部，被申请人劳动服务公司任命申请人为内蒙古蒙 南电子产品经销部(法定代表人)经理。 1993 年 6 月，内蒙古蒙南电子产品经销部工商年检时，因被申请人不同意而未能年检。 之后，经申请人多次找校领导谈公司及具体工作安排事宜，均遭到被申请人拒绝。 1994 年 8 月，申请人听说被申请人已将申请人辞退，但被申请人一直没有送达书面决 定给申请人。 从 1994 年 8 月至 2008 年期间，申请人就工作安排和辞退问题多次找被申请人和组织 人事部门的负责人，1998 年 5 月杨效春任内蒙古师范大学校长、2000 年任校党委书记期间， 申请人数次找他反映，2000 年到 2005 年，申请人书面和当面多次向校人事处申诉和反映 。 2005 年 11 月 14 日，申请人再次找到时任校长陈中永反映，未给予解决。之后，申请人向 内蒙古自治区人事厅反映，等待给予解决，直到 2008 年 9 月，被申请人才对申请人的申诉 问题向人事厅作出书面答复，但仍拒绝给予解决。 综上所述，申请人不属于停薪留职人员，从未和被申请人办理过停薪留职手续，申请 人一直在被申请人的校办企业工作，担任蒙南经销部的经理并负责经销部的工作。被申请 人一直是校办企业和蒙南经销部的创办和主管单位。而 1993 年 8 月 17 日被申请人对申请人 辞退也是被申请人违背事实和法定程序作出的，从 1994 年 8 月至 2008 年，申请人无数次 向被申请人、人事部门、教育部门反映，只求撤销辞退决定，事实求是解决申请人的工作安 排问题，但至今未得到解决。不得已申请人特向内蒙古自治区人事仲裁委员会申请仲裁， 望贵仲裁委能够公正查明事实，依法裁决，准如所请。 此致 内蒙古自治区人事争议仲裁委员会 申请人：鄂贵京 二 00 八年十月十四日
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