4-辞职了，调休单不能过期作废
辞职了，调休单不能过期作废 案情回放： 未用调休单自动作废 今年春节后，琴琴与某公司签订了劳动合同，并在合同中约定了三个月的试用期。两个 月以后，琴琴觉得公司的工作环境不适合自己，随即提出辞职，并表示自己还有三天的调 休单没有使用，要求企业给予一定的经济补偿。 公司答复说：“你要辞职我们批准，但你提出辞职太突然，我们来不及安排你调休。所 以，要么你把调休单用完再走，否则来不及用的调休单就自动作废。我们没听说调休单还 有经济补偿这回事。”琴琴对这一答复也不满：“调休单是我工作两个月来三次放弃双休 日，在单位加班‘积攒’下来的，能自动作废吗？”在与公司协商无果的情况下，琴琴向 劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，并最终获胜。 阿斌分析： 调休单不能“过期作废” 从以上案情来看，调休单是不能作废的。 首先，《劳动法》第三十二条规定，劳动者在试用期内可以随时解除劳动关系。琴琴在 试用期提出辞职，公司应当批准。 其次，琴琴在公司工作期间，公司曾在休息日安排琴琴工作，理应安排琴琴进行补休， 或者支付加班工资。《劳动法》第四十四条规定：“安排劳动者在休息日工作，而又不能 安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付工资。”所谓调休 单，就是尚未安排补休的证明。现在，公司在尚未安排补休的情况下，琴琴依据劳动法的 规定提出解除劳动关系，公司就必须按规定支付加班工资。 当然，公司也可就此事与琴琴进行协商。如果琴琴愿意先使用调休单，后解除劳动关系 ， 公司也可以不支付加班费，但是除了安排琴琴补休外，还应多支付给琴琴三天的工资。另 外，其他劳动关系存续期间的义务，都不能在这三天内中断。 在现实生活中，除了琴琴这样的情况以外，还有许多员工或者由于合同期满，或者由于 用人单位单方面解除劳动合同等原因导致劳动关系的中断，造成员工手上的调休单“来不 及用”的现象时有发生。其实，无论何种原因导致劳动关系的终止或解除，只要用人单位 安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，就应按照不低于劳动者本人２００％的 工资标准支付工资。也就是说，员工手上的调休单是不会“过期作废”的，不能因为解除 或终止劳动关系而一笔勾销。 本报提醒： 法定节假日加班不能补休 必须指出的是，如果过了试用期，在合同期内，员工提出辞职，一般应当提前３０日书 面通知用人单位。在此期间内，用人单位可以安排在双休日加班的员工进行补休，而不必 支付加班费。如果员工坚持要用人单位支付加班费，一般是不会得到支持的。至于在法定 节假日加班的员工，应当按照规定支付３００％的加班费，而不能安排补休。 此外，年休假未享受完就离职了，用人单位是否也应当给予经济补偿呢？这应按照用人 单位的规章制度执行。但是，即使用人单位因此给予员工一定的经济补偿，也不应套用加 班费的支付方法。
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公司过错解雇的11个棘手问题
公司过错解雇的 11 个棘手问题 （一） 试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？.................................................1 （二） 未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？.....................................................4 （三）严重违纪的“严重”如何认定？...........................................................................6 （四） 病假手续瑕疵能算旷工吗？..................................................................................8 （五）不定时工作制员工如何证明“旷工”？............................................................13 （六） 规章制度未列明的违纪行为不能解雇了吗？...................................................16 （七）规章制度的民主程序怎么做？.............................................................................19 （八）严重失职的“重大损害”如何证明？................................................................19 （九）公司能禁止员工非工作时间兼职吗？................................................................21 （十）员工被治安拘留能否解雇？.................................................................................22 （一） 试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？ 【案情简介】 张某与某公司签订了 3 年的劳动合同，其中约定试用期为 3 个月。张某某 刚入职公司工作 10 天左右，因胃溃疡入院治疗 2 个多月。入院后，张某的试用 期即将届满。对此，公司的 HR 很疑惑，张某入职 10 天左右即休病假 2 个多月， 公司还没有充足的时间考察他的工作能力，如果将其转正，无法确保其一定胜 任岗位要求；如果不将其转正，又该如何处理张某的劳动关系呢？可以延长他 的试用期吗或者可以终止与他的劳动合同吗？ 对于试用期内休长期病假的员工，公司处理方式的误区： 1、单方面延长试用期 很多公司对于像张某这样的员工，可能会产区单方面延长试用期的办法。 这种做法看似比较合情合理：员工刚入职工作即休较长时间的病假，待员工病 情痊愈时，已经将近或者超过试用期了，而公司并未对员工的工作能力等方面 有充分的时间予以考察，如果就此将员工转正，对公司来说似乎不太公平。但 是公司单方面延长试用期的办法实际上是一种单方面变更劳动合同的行为，按 照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。公司 未征得张某的同意，单方变更（即延长）试用期的决定没有法律依据。 2、试用期到期直接解除劳动合同 根据我国原劳动部办公厅《合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市 劳动局的复函》(劳办险字［1989］3 号)和原劳动部颁发的《企业职工患病或 非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479 号)第 3 条的规定，劳动者在试用 期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗待遇，医疗期限为 3 个月。因此，职 工在试用期也享有医疗期的权利，公司不能在试用期满时以职工试用期病假时 间太长无法考核为由直接与职工解除劳动合同。 如何正确处理试用期内长期休病假的员工 1、中止条款的约定 现行劳动法中没有劳动合同中止条款的约定，但是也没有禁止约定劳动合 同中止情形的约定，而我国部分地区法规政策中有劳动合同中止条款的约定， 如上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期 标准的规定》第 26 条：“第二十六条劳动合同期限内,有下列情形之一的，劳 动合同中止履行： （1）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的； （2）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的； （3）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形 消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”《山西省劳动 合同条例》第 23、24 条：“用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动 合同，中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有 关权利和义务。协商中止履行劳动合同的，双方应当书面约定劳动合同恢复履 行的期限或者条件。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工 作年限。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合 同应当恢复履行。” 因此，企业可以尝试在劳动合同中约定，在试用期内因为劳动者原因无法 到岗工作的，视为试用期中止，待劳动者到岗后恢复劳动合同继续履行试用期 的权利义务。 2、试用期转正（考核）条款的约定 根据《劳动合同法》第 21 条规定：“除劳动者有本法第 39 条和第 40 条 第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用 期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”因此，如果企业在试用期内与 员工解除劳动合同，应由充分合理的理由。也就是说，企业应有明确的录用或 转正条件且已经向劳动者公示过。 因此，企业可以在录用或转正条件中规定： 试用期员工在岗时间必须达到一定的比例，否则应视为试用期考核不合格；或 者试用期内因病导致工作较长时间无法正常开展的，视为员工身体条件不能达 到岗位要求，不能胜任工作等。 3、一定条件下的延长试用期 试用期是否可以延长，在满足一定条件下应可以延长试用期： 条件一，原来约定的试用期限小于法律规定的最长期限。即上述案例中， 张某的劳动合同是 3 年，根据劳动合同法规定，三年期限的劳动合同可以约定 6 个月的试用期，而张某的劳动合同仅约定了 3 个月的试用期。 条件二，试用期延长必须与劳动者协商一致。 条件三，延长后的试用期与之前约定的试用期之和不大于法定的最长试用 期限。 条件四，延长试用期必须在之前约定的试用期到期前提出 将试用期的出勤天数作为录用条件，主要是针对缺勤、事假情况的考核。 不太适用于试用期请病假的情况。对于在试用期请病假，公司与员工无法达成 协议延长试用期的情况，可根据绩效指标等录用条件来考核。 （二） 未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？ 【案情简介】 某公司新开发一款产品，为迅速打开市场，面向社会公开招聘一名销售经 理，招聘广告要求应聘人员须符合“大学本科以上学历，三年以上同行业销售 经验，有事业心，能承受较大工作压力，具备较强市场开拓能力”的条件。 招聘广告发布后，周某前来应聘，其自身条件符合“大学本科以上学历， 三年以上同行业销售经验”，面试时周某口若悬河、滔滔不绝，自称在行业内 人脉广泛，如其担任销售经理，必能很快打开销售局面，每季度至少也能有 500 万元销售额。该公司领导为其所动，遂决定聘任其为公司销售经理，合同 期限 3 年，试用期 3 个月，试用期内底薪 2 万元，试用期满后底薪 3 万元，并 外加丰厚销售提成，但双方未约定录用条件。 然而周某就任后的表现却让公司领导大跌眼镜，到 3 个月试用期快结束时， 销售额尚不到 100 万元，远低于周某 500 万元的承诺，但周某仅报销所谓的营 销费用就达到 5 万余元。该公司领导不由心生怀疑，一打听，得知周某面试时 所谓的人脉广泛等均不过是周某自吹自擂而已，根本不是事实，而且周某在前 任公司就是因为不能胜任工作而被炒鱿鱼的。 一气之下，该公司领导要求人事部门立即以不符合录用条件为由让周某走 人。周某离开公司后即到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付违法 解除劳动合同赔偿金。因该公司无法证明录用条件的具体内容，也不能提供周 某不符合录用条件的证据，最后劳动争议仲裁委员会裁决该公司解除劳动合同 违法，向周某支付赔偿金 2 万元。 【分析】 明明是周某不能兑现其承诺，给公司销售带来巨大影响，为什么最终却以 公司人财两空，哑巴吃黄连——有苦难言收场？作为用人单位，如何避免此类 风险？ 《劳动合同法》第二十一条中规定，在试用期中，除劳动者有该法第三十 九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。 《劳动合同法》第三十九条中规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件 的，用人单位可以解除劳动合同。由此看来，该公司以周某不符合录用条件为 由解除劳动合同并无不当，为什么会被认定违法解除劳动合同并支付赔偿金？ 问题的关键在于证据。因为按照前述《劳动合同法》第三十九条中的规定， 用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同时，劳动者在试用期间不 符合录用条件的事实必须“被证明”，否则不能解除劳动合同。也就是说，用 人单位必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。而要对此进行证明， 用人单位必须从以下几个角度进行： （1）约定有录用条件； （2）有劳动者在试用期间的表现记录； （3）劳动者在试用期间的表现不符合约定录用条件。 其中约定有录用条件是进行证明的前提，因为如果连录用条件都没有，何 从谈符不符合录用条件？而本案中，该公司正好就连录用条件也没有和周某作 出约定，自然无法证明周某不符合录用条件，败诉也属情理之中。 因此，作为用人单位，要想避免蹈本案中某公司的覆辙，就必须引起对录 用条件的重视，制定并和劳动者约定录用条件，并记录和保留劳动者在试用期 间的表现。 （三）严重违纪的“严重”如何认定？ 严重违纪，从劳动法角度是指严重违反公司规章制度。在我国，企业可以 通过建立企业的规章制度来约束、激励、管理员工。《劳动合同法》第三十九 条规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合 同，而无需支付经济补偿金。至于 “严重违纪”的标准，法律并没有没有统一 的量化指标，企业可根据自身情况，对“违纪”“严重违纪”等加以界定。在 现实生活中，很多企业认为既然法律把“严重违纪”的界定权交给企业，就可 以为所欲为，无限地放大员工的责任，减少自身风险，将并不严重的违纪行为 规定为“严重违纪”以此来解除劳动合同，这种现象严重侵犯了劳动者的合法 权益。处于弱势的劳动者，如果发现公司的规章制度"严重违纪"的界定不合理， 不合法，侵犯到自己的合法权益，依法有权对该界定的有效性提出异议。 【案例简介】因琐事顶撞经理被除名 油漆工法院维权获支持 油漆工刘赴，为了更换工作鞋与经理发生争执后，被公司予以除名，刘赴 一怒之下将公司告上法庭。近日，上海市嘉定区人民法院以原告行为未达到严 重违纪的程度为由，判决单位支付解除合同的赔偿金、当月工资、加班费差额 等共计 3 万余元。 刘赴为上海市外来从业人员，1996 年刘赴进入某加热设备公司任油漆工。 2008 年 6 月，刘与公司经理因是否为刘更换工作鞋的问题起了争执。同日，公 司向刘赴发出书面通知称，因刘赴在上班时间，不服从上级主管分配的工作， 出言顶撞，恶言相向，严重违反劳动纪律，此行为违反《劳动法》及公司《职 工管理条例》，公司决定予以除名。后经过嘉定区劳动争议仲裁委员会裁决后， 刘赴不服，诉至嘉定法院。 庭审中被告辩称，原告在被告要求其给一批货物刷底漆的指示后，以鞋坏 为理由拒绝工作，并口出秽言，引起员工围观。原告的行为严重违反了公司的 劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同，被告经工会讨论后，作出的除名决定 是合法的。 嘉定法院审理后认为，违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度 和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。原告与 被告的经理因工作鞋的问题发生争执，该行为未达到严重违纪的程度，被告作 出给予原告除名处分决定的理由并不充分，法院不予支持。最终，法院依法判 决被告支付解除劳动合同关系赔偿金、当月工资、加班费差额等共计 3 万余元。 本文所涉及的法条： 《劳动合同法》 第四条 …用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休 息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或 者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规 章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人 单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益 的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： … （二）严重违反用人单位的规章制度的；… 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理， 或者依法申请仲裁、提起诉讼。 （四） 病假手续瑕疵能算旷工吗？ 【案情简介】员工拒交病假单原件，能否以旷工为由辞退？ 周某于 2007 年 1 月 4 日至某公司工作，双方最后一份《劳动合同》期限 为 2011 年 1 月 1 日至 2013 年 12 月 31 日，月基本工资人民币 6,000 元、月岗 位奖金 2,820 元等。2013 年 7 月 27 日，周某因心律失常至上海市东方医院就 诊，医生开具有 2013 年 7 月 27 日至 2013 年 8 月 9 日期间的病情证明单。 2013 年 7 月 31 日，周某填写请假申请表向公司申请 2013 年 8 月 1 日至 2013 年 8 月 9 日的病假，并提供病情证明单原件。后周某分别多次至上海市东方医 院就诊，医生均开具病情证明单，休息期间呈连续状态，病假期限直至 2013 年 12 月 31 日。该些病情证明单开具后，周某均将复印件及挂号费收据复印件 邮寄给公司。 2013 年 9 月中旬，公司告知周某，其提供的病情证明单等均系复印件，公 司不予准假，并要求周某由公司人员陪同至仁济医院复诊。周某随后回复称， 公司《员工手册》规定可以在上班后第一天交病假单原件，因身体原因需要休 息，公司可派人上门查看病情证明单原件。 2013 年 10 月 12 日，公司向周某 邮寄《病假期结束告知书》，再次要求周某提供挂号单以及诊断证明原件，否 则视为严重违反公司病假管理规定，并将视同周某自动离职。周某随后收到该 告知书等。但周某仍未提交相关原件。 2013 年 12 月 3 日，公司向周某邮寄《告知函》，载有“你寄给公司的病 情证明单等都是复印件，是无效的。医院给你出具病情证明单的原件就是给你 交给公司请假用的，请你务必于 12 月 6 日之前将病情证明单原件交给公司，如 你有需要请你自留病情证明单复印件。你作为一名公司员工，提供病情证明单 是你应做的义务。如果收到本通知函后一直不提供病情证明单原件，公司将视 为无效请假，并视为旷工”等。周某随后收到该告知函。 2013 年 12 月 19 日，公司再次向周某邮寄《告知函》，载有“公司于 2013 年 12 月 3 日告知你将所有病情证明单原件交给公司，至今未收到你的任 何回复，期间所有请假为无效请假，视为旷工。2013 年 12 月 6 日至今你未将 上述材料提供给公司，2013 年 12 月 25 日前，请对此作出回复，逾期公司将 按期按照员工手册及病假相关规定进行处理”等。周某随后收到该告知函。 2013 年 12 月 27 日，公司向周某邮寄《“解除/终止劳动合同”通知书》，载 有“你自 2013 年 8 月 1 日开始请病假至今，公司多次发邮件、发书面告知函 告知你履行请假手续、出具病情证明单原件，你都置之不理。因你已严重违反 公司病假管理制度，按员工手册„„第四章惩处第 1 项第 10 条„„员工具有下列情 况之一者， 应予以‘开除、解雇或免职’处分。连续旷工 3 天或全年旷工达 7 日以上者„„公司将与你解除/终止劳动合同”等。周某于 2013 年 12 月 29 日收 到该通知书。 此外，2013 年 12 月 27 日之前，公司多次拿着周某的病假单复印件去东 方医院核实，得出的结论均为病假单为真实。 维权：劳动者仲裁、一审均败诉 周某随后申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金 119,364 元。 但未获仲裁支持。周某起诉至法院。 一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除 劳动合同。根据某公司员工手册并结合查明的其他事实，公司解除双方劳动合 同合法有据。依员工手册之《考勤及假期管理办法》的规定，员工病假连续超 过三天者，除了提供就诊证明和挂号单外，另需提供医院出具的休假证明，且 要求在上班的第一天交到人事行政部。上述规定未明确员工提供的休假证明需 是原件还是复印件，周某在病假前期仅提交病情证明单复印件尚有情可原。但 周某自 2013 年 8 月 1 日起连续数月，持续请病假，而仅提供病情证明单复印 件和挂号费收据复印件，公司作为用人单位对周某病情真实性产生怀疑，进而 要求周某提交病情证明单原件当属合理、必要，周某理应予以配合。某公司于 2013 年 9 月中旬、10 月 12 日、12 月 3 日、12 月 19 日多次要求周某提交病 情证明单原件，并对逾期提交的后果作了警示。周某即使确因身体原因不能亲 自当场提交，在长达数月的时间内，也完全有条件以其他方式进行提交，实际 上却未予提交，显然违反了作为劳动者应履行的基本义务。结合 2013 年 12 月 3 日、12 月 19 日两份《告知函》的内容，将周某自 2013 年 12 月 7 日起的病 假视为旷工合乎情理。截至 2013 年 12 月 27 日，周某连续旷工已经超出 3 天， 依员工手册关于连续旷工 3 天或全年旷工达 7 日以上可予开除的规定，某公司 解除与周某的劳动合同未违反法律的规定。故周某要求支付违法解除劳动合同 赔偿金 119,364 元的请求缺乏依据，原审遂驳回周某的诉讼请求。 二审：劳动者二审反败为胜 二审认为，根据某公司 2009 年版员工手册规定：请病假需要提供医院就 诊证明和挂号单，否则一律按事假处理。病假连续超过三天者，除了提供上述 证明外，另需提供正规二级及以上级别医院的休假证明，且要求在上班的第一 天交到人事行政部门。符合以上条件者按照病假六个月内的工资计发。没有提 交相应材料或者不符合公司要求的，一律按照事假计算。该劳动手册中并未规 定劳动者请病假需提供的材料系原件还是复印件，且明确可在上班的第一天交 到人事行政部门。某公司确实多次致函周某要求提供病假单原件，但周某已将 相应复印件邮寄给某公司，并告知某公司可上门核实，且从庭审的情况看，周 某提交的病假单复印件有相应的原件予以对应。周某的上述行为，并未违反员 工手册之规定，也末达到严重违反用人单位规章制度之程度，且至 2012 年 12 月 27 日某公司发出解除劳动合同通知书日，周某尚处于法定医疗期内，故本院 认为，某公司以周某未提交病假单原件而认定周某旷工，既缺乏合同依据，亦 缺乏法律依据，其于 2012 年 12 月 27 日发函解除双方的劳动合同关系之行为， 并不符合劳动法及劳动合同法之相关规定。周某要求某公司支付解除劳动合同 的赔偿金，具有事实基础及法律依据，其合理部分，本院予以支持。就赔偿金 的具体数额，本院根据周某的基本工资及岗位月度奖的金额及支付情况，酌定 为 118,000 元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八 十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规 定，判决如下： 撤销原判，改判某公司应于本判决生效之日起 7 日内支付周某 违法解除劳动合同赔偿金人民币 118,000 元。 【分析】 请假瑕疵不等同于旷工 本案的主要争议焦点在于本案劳动者拒不按照单位要求将病假单递交给单 位，而是要求单位到家中核实，是否构成严重违纪？ 首先，从事实上看，公司 认定周某 2013 年 12 月 7 日至 2013 年 12 月 27 日旷工，但该期间周某确实处 于病假期间，且公司也去医院核实了周某的病假单均为真实。在公司辞退周某 时，周某处于医疗期是个客观事实，不能认定为旷工。 其次，从法律依据上看，公司的员工手册明确规定了劳动者可以在上班后 第一天补办请假手续；且即使手续不全也只能视为事假。因此，公司以旷工超 出 3 天为由辞退周某显然缺乏法律和规章制度依据。 最后，从庭审查明的情况看，周某没有故意提交病假单原件的恶意，而是 确有情可原：周某所患为心脏疾病，客观上需要静养，确实不方便去公司亲自 交病假单；双方在本案之前已经发生过劳动争议，缺乏互信，原告在庭审中表 述担心快递中途丢失或公司不承认收到有一定合理性；再者，周某也曾要求公 司可派员到家中核实，但公司宁愿多次去就诊医院核实也不愿意到员工家中慰 问，有点缺乏人情味。 综上，周某未及时递交病假单原件，充其量是请假程序上存在瑕疵，旷工 通常是指应上班而未上班的情形。周某在医疗期内本就不应去上班。因此，周 某请假程序上的瑕疵不能等同于旷工，公司败诉应在情理之中。 （五）不定时工作制员工如何证明“旷工”？ 【案例简介】 刘先生曾担任北京塞克先达科技发展有限公司（以下简称塞克先达公司） 研发部副总经理，在实行不定时工作制情况下，被公司以“旷工 70 余天”为由 解除劳动关系，双方为此发生争议。在协商不成的情况下，刘先生不得不通过 法律程序维护自己的合法权益。经过劳动争议仲裁、一审判决、终审判决后， 刘先生最终胜诉，获赔 15 万余元。 【争议】 单位以旷工为由辞退职工刘先生 1997 年 10 月入职塞克先达公司，任研发 部副总经理，月薪 1 万元。但自 2010 年 5 月起，塞克先达公司开始停发刘先 生工资，理由是其“未请假，无故不出勤”。2010 年 8 月，塞克先达公司研究 后认定，刘先生“自 2010 年 5 月至 2010 年 8 月 13 日期间无故不出勤，也无 任何请假手续，按照公司规定，其旷工行为已严重违反劳动纪律，公司按双方 劳动合同约定及公司规章制度，依法解除双方劳动关系。”并将公司决定通知 了刘先生。对于“旷工”一事，刘先生并不认可，鉴于公司已作出决定，刘先 生无奈申请劳动仲裁。 【判决】 职工胜诉获赔 15 万余元仲裁中，刘先生表示自己并不存在旷工，因为其负 责的研发项目经常需要外出查找资料，且由于自己的工作性质和职位需要，属 于不定时工作制，公司并未对他执行每天考勤制度，所以公司单方解除劳动关 系属于违法。 不过刘先生也表示不愿继续在塞克先达公司工作，要求公司支付他 2010 年 5、6 月份工资、解除劳动合同经济补偿金等。 海淀仲裁机关审理后裁决塞克先达公司支付刘先生 5、6 月份工资 2000 元、 解除劳动合同经济补偿金 13 万元及 2010 年 7 月至 8 月 13 日生活费 953 元， 对此塞克先达公司不服，起诉至海淀法院。 庭审中，塞克先达公司出示了刘先生的“旷工”考勤记录，对此刘先生不 予认可，提出自己因工作及职位需要无需进行考勤，而塞克先达公司也没有证 据证明其对刘先生进行过考勤管理。 因刘先生不属旷工，塞克先达公司与其解除劳动关系就属违法，依法应当 赔偿。据此法院判决塞克先达公司按仲裁裁决，支付刘先生各项赔偿金。 一审判决后，塞克先达公司提出上诉，二审法院审理后做出了维持原判的 终审判决。 【分析】 此案的焦点问题是塞克先达公司是否对刘先生执行过每天上下班的考勤制 度。因《劳动法》规定，用人单位可以根据自己不同岗位的情况，经过劳动保 障部门审批后实行综合计算或不定时工作时间制度。当前许多公司的管理层， 因为具有明显的工作机动性强、无法确切衡量工作时间等特点，可以实行不定 时工作制，即不需要进行正常工作时间的安排和考勤，而以其工作任务完成情 况来考核工作量。 不定时工作制的特点之一就是工作时间上不再存在休息日、节假日，一律 由员工根据需要自行安排。因此，如果对某个岗位实行不定时工作制，不能再 以标准工时的管理制度要求员工打卡、考勤，更不能以公司员工不记考勤、旷 工而作出违纪处理。 本案中，用人单位认为刘先生因执行每天上下班的考勤制度，不请假出勤 就是旷工。而刘先生认为自己因工作及职务需要，无需每天考勤，双方各执一 词。而法律规定，劳动争议案件中由用人单位承担职工工资、考勤等举证责任， 举证不能，承担不利后果。在本案中，恰恰塞克先达公司不能举证证明其对刘 先生执行的是每天上下班的考勤制度，因此法院依法采信刘先生无需考勤的主 张，刘先生“旷工”自然不能成立。 在实践中，大多数用人单位对实行不定时工作制的人员都放弃或未进行考 勤；对于不定时工作制人员的工作考核并不依照工作时间确定，而以工作任务 的完成效果作为考核的主要依据。对于不定时工时制度的岗位，公司不能再施 行标准工时的考勤管理制度，又如何对实行不定时工作制的员工进行考勤方面 管理？ 放弃或无法实行考勤制度，并不代表公司无法对其的工作时间进行管理。 对于实行不定时工作制的员工，用人单位应该在制定规章制度或劳动合同中有 明确的特别条款，对不定时工作制员工的工作时间进行特别的管理。譬如：公 司可以针对不定时工作制员工明确规定“一般情况下自由安排工作时间，但是 公司需要随叫随到，不服从工作安排视为无故缺勤”之类的规定。也可以采取 其他方式考勤，比如约定周会、工作日志、工作业绩等方式检查工作等等。 针对不定时工时制度人员，应当建立起符合岗位性质的考勤管理办法。 无论是实行何种工时制度的员工其均应当服从公司的管理和工作安排，用 人单位应当有权根据工作需要要求不定时工作制员工每日到单位出勤，但不宜 与标准工时制'朝九晚五'的员工一样维持 8 小时考勤管理制度，这样可能出现不 定时工作制员工的实际提供劳动的时间远远超过平均每天 8 小时的情况，如果 劳动者有充分证据证明，加上其每天出勤之外的工作，其客观上确实每日平均 工作时间明显超过 8 小时，且此状态是经常性的，那么用人单位依然存在支付 加班费的风险（未充分保障员工的休息权）。 根据制定的规章制度或劳动合同中有明确的特别条款，就可以对不定时工 作制员工进行考勤管理。 （六） 规章制度未列明的违纪行为不能解雇了吗？ 【案情简介】公司无规章制度 违纪员工能不能被辞退 徐某 2011 年 10 月份通过外服派遣至某外资公司上海代表处担任行政助理， 负责代表处日常行政事务的管理、市场调研及翻译工作。 2012 年初因徐某怀 孕，该外资公司代表处适当减少了徐某的工作任务，但是徐某仍然感到工作任 务很重，工作态度开始有些散漫，并且工作中涉及的英文邮件全部转发给一位 案外人，然后该案外人翻译好后再转发回徐某。外资公司代表处发现徐某存在 上述情形后，2012 年 9 月份以徐某工作中玩忽职权，违反职业操守，已造成严 重失职为由，决定待徐某三期届满即与徐某解除劳动合同。 2012 年 11 月初开始徐某开始申请产假，之后继续申请哺乳假。 2013 年 11 月 8 日徐某三期届满，该代表处根据之前的处理决定对徐某做出了解除劳动 合同决定，将徐某退回外服公司。 徐某收到解除通知后提起了劳动仲裁，要求外服公司支付解除合同赔偿金， 并要求该代表处承担连带赔偿责任。庭审中徐某认可自己将内部邮件转发案外 人，但表示她将公司邮件转发给他人是为了提高工作效率和质量;登录开心网等 网站也是为了搜集资料，是为工作登录的;而且最重要的是代表处本身没有根据 《劳动合同法》制定过任何规章制度，自己转发邮件及登录开心网站的行为没 有相关的规章制度规定进行约束，代表处对其做出的解除合同决定是没有依据 的，属于违法解除。仲裁经过审理后却驳回了徐某要求赔偿近的请求。 本案涉及的问题比较有代表性：就是当用人单位没有相关的规章制度或规 章制度中没有规定某些具体违纪行为，而员工又确实存在比较明显的违纪情形 时，对于该违纪员工用人单位是否可以解除劳动合同?用人单位没有完善的规章 制度时如何处理? 【分析】 律师认为劳动者在履行劳动合同时除了应遵守用人单位依据《劳动合同 法》通过民主程序制定的规章制度外，还应当遵循依法，诚实信用原则，即劳 动者在履行劳动合同过程中，应恪守信用，善意地履行自己的义务，劳动者对 用人单位的忠诚义务就是劳动合同基本的附随义务之一。针对本案，徐某在未 经代表处允许的情况下，长期将代表处电子邮件转发给非公司人员的其他人员 的行为有违劳动者最基本的忠诚于用人单位的职业要求，上班时间登录开心网 交友网站也是违反劳动者最基本的劳动纪律的。代表处虽然没有规章制度，但 是针对徐某的上述行为做出解除决定并退回外服公司的行为，律师认为是有法 律依据的。最终劳动仲裁委员会也采纳了律师的意见，驳回了徐某要求双倍经 济补偿金的请求。 虽然本案支持了代表处解除合同的行为，但是律师还是要提醒用人单位和 劳动者，规章制度无论对于用人单位还是对于劳动者来说都非常重要。对于严 重违纪的劳动者，除了违反上述提到的基本劳动义务、职业要求或法律法规外， 其他的违纪行为均需要有合法有效的规章制度进行规范，否则用人单位在对劳 动者做出解除合同处理时，往往会以解除行为没有制度依据而被仲裁或法院认 定该解除为违法解除。此时劳动者可以提起仲裁要求恢复劳动合同的履行，或 者要求用人单位支付违法解除合同的双倍经济补偿金。 《劳动合同法》施行后，很多用人单位都逐步建立或修订规章制度，但仍 有部分用人单位存在规章制度缺失或违法情形。有的用人单位的规章制度内容 非常严格甚至是违反法律规定的，常见的如“公司有权根据生产和经营需要随 时调整员工的岗位，员工必须服从。”“夫妻双方同为公司员工，一方提出辞 职的，另一方亦必须提出辞职。”“工作期间发生的一切伤亡事故，与本公司 无关，由劳动者本人自行负责。”等等，这些违反法律规定的内容都是无效的。 根据《劳动合同法》及司法审判实践经验，合法有效的规章制度要具有“三 性”：一是内容要合法;二是制定过程要经过民主程序;三是制度要向全体员工进 行公示或告知。用人单位只有具备着“三性”的规章制度，当发生争议时才能 作为有效的证据而被仲裁或法院采纳认定。对于用人单位来说应根据相关的劳 动法律法规，进一步完善企业的规章制度，做到合法有效，不仅可以有效进行 用功管理，更可以在发生劳动争议时有据可依。 （七）规章制度的民主程序怎么做？ 只有遵照科学、合理的制定程序,才能制定出合法、有效的规章制度。合法、 有效的规章制度的制定一般要经历以下几个阶段: (1)立项阶段:企业的管理人员对企业现状进行分析、预测,提出哪些制度需 要确立、哪些制度需要修改和变更,并对提出的制度进行审查,以确认是否有制定 的必要性,还可邀请专业人士参与,以提供技术支持和操作指导。 (2)起草阶段:进行制度内容的具体撰写,要确保制度的内容不会违反国家的 相关法律、法规,并要结合企业自身的现实需要,还要考虑实际操作性和员工的接 受程度。 (3)讨论阶段:应将撰写好的规章制度交由有关部门以及职工代表大会或者全 体职工讨论。企业规章制度的制定一定要注意与工会或者职工代表平等协商,让 职工充分反映和表达自己的意见。最后根据各方的讨论意见对制度作必要的修 改和调整。 (4)公示阶段:根据法律规定,只有经过公示的制度才能作为企业管理、处罚 的法律依据,否则在职王不知情的情况下,企业是不能以此作为执行标准的。 （八）严重失职的“重大损害”如何证明？ 【案情简介】 李某是某跨国公司总务主管，负责食堂管理也是他工作内容之一。食堂管 理并不麻烦，因为公司午餐是通过快餐公司送货上门，李某只需负责卫生、清 洁、保温等后续工作。 4 月，公司员工午餐完毕后，下午陆续有多名员工发生腹痛、腹泻症状， 经医院诊断为“急性肠炎”。事发后，李某更换了午餐供应商，谁料 5 月又发 生同类事件。事发后，食品药品检验局对该午餐供应商送检的样品进行了检查， 发现食物正常，也不能将此事件归结为“食物中毒”。李某再次更换了午餐供 应商。 连着 2 个月发生同样的事件，造成公司人心惶惶，员工均向公司提出不愿 在公司用餐。 由于公司地处开发区，周边并无用餐地点，公司为了安抚人心，只得在午 餐时提供车辆送员工外出用餐。同时，有人将此情况汇报给了国外总公司，总 公司对此事件非常重视，且责令一定要严肃处理。公司随即以“严重失职，造 成重大损害”为理由，解除了与李某的劳动合同。 李某不服，认为这两起事件与自己并无直接关系：第一、食物是由具备相 关资质的快餐公司提供的，而事发后自己也紧急更换了供应商；第二、事发后 经医院诊断，发生病状的员工均为“急性肠炎”，而非“食物中毒”；第三、 快餐供应商的送检样品也均为合格。公司如何能说此事是由于自己“严重失 职”引起的呢？ 对此，公司进行了多方面的举证。公司称，虽然李某在事发后紧急更换了 午餐供应商，同时也拿出了一份自己拟定的但还没有来得及实行的“食堂管理 规定”，但通过这两起事件能看出李某的失职所在。其一、根据卫生部门相关 规定，快餐公司送来的午餐应该由公司食堂留样一份，并存放 24 小时。而李某 没有根据该规定执行，事情发生后是由快餐公司提供了一份食物样品送检。其 二、李某的工作内容之一便是负责食堂管理，保障公司全体员工用餐的卫生、 安全是食堂的主要职责之一，但是直到事情发生后他才拟定了相关的管理制度。 公司同时举证证明这些失职行为造成了“重大损害”。这些损害不仅仅是 经济损失，还包括其他无法用金钱计算出的损害，比如给员工带来的心理恐慌 以及员工对公司信任感的降低等等。在某些程度上说，公司信任度的缺失更难 弥补。 根据《劳动合同法》规定，如果劳动者发生“严重失职，营私舞弊，给用 人单位造成重大损害的”，用人单位即可解除与其的劳动合同。如何衡量劳动 者失职的严重程度，如何评估给单位造成损害的重大程度，这些都需要用人单 位在以此为理由解除劳动合同时举证的。 本案中，公司就通过各种证据证明了这一点。 现实生活中，用人单位经常会以“严重失职”为理由解除与员工的劳动合 同，但是一定要同时举证出员工有“严重失职”和他的行为给企业造成了“重 大损害”。两方面缺一不可，这样用人单位的解除行为才合法有效。 （九）公司能禁止员工非工作时间兼职吗？ 【案情简介】年休假兼职葬礼司仪 主管被警告下不为例 “年休假期间兼职也不行吗？”武先生是一家文化传播公司的项目主管， 由于职业原因，他一直对自己的口才比较自信。在入职该公司之前，武先生曾 多次帮朋友做婚礼司仪。从今年 7 月开始，经朋友介绍，他开始接触葬礼司仪 这一行。见得多了，他也想挑战一下自己，于是，在上个月，趁着年休假的机 会，他终于迈出了做葬礼司仪的第一步。 经朋友推荐，休假期间，他做过两场葬礼司仪，不巧的是其中一场，他的 一位同事也出席了葬礼。休假刚结束，公司经理就专门找他谈话，说扣掉季度 奖并严肃警告他，公司不允许员工在外兼职。“让我好自为知，还说下不为 例。”武先生很纳闷，“我利用年休假兼职挣点外快，没有影响工作啊，究竟 错在哪了？” 【点评】 休假时兼职能否被辞 看是否构成严重违纪 本案中，武先生在外做司仪，时间不固定，只是向外单位提供司仪服务， 视为与外单位建立劳务关系。但武先生所在公司禁止员工兼职，其在外做司仪 的行为可以视为严重违反公司规章制度的行为，公司可以依据《劳动合同法》 第 39 条第一款第二项的规定与武先生解除劳动合同。 作为劳动者，完成本职工作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、 精力上必然会影响本职工作。对于用人单位来讲，对一个不能全心全意为本单 位工作并严重影响工作任务完成的人员，一般是难以接受的。 所以，很多用人单位都规定本单位员工不得在外兼职，如果这个制度是通 过合法的程序制定的，就对劳动者有约束力，劳动者违反规定的，用人单位有 权解除劳动合同。 （十）员工被治安拘留能否解雇？ 【案情简介】酒后闹事被治安拘留 公司不得单方解除劳动合同 半个月前，小江因为酒后丧失理智，而蛮不讲理地在一家酒店打、砸闹事。 之后，小江虽然为自己的行为深深后悔，并主动前往酒店赔礼道歉、赔偿损失， 但仍被公安机关根据《治安管理处罚法》的有关规定，处以拘留 10 天的治安处 罚。拘留期满释放后，小江立即回到公司准备上班，但却被告知已经被公司解 聘。理由是小江被拘留期间，不仅影响了公司形象，还耽误了工作，公司主张 有权单方解除与小江的劳动合同。尽管小江一再苦苦哀求，可公司还是坚持， 对小江索要赔偿金的请求，也一口拒绝。 【分析】 公司的做法是错误的。一方面，公司的行为属于违法解除劳动合同。根据 《劳动法》第二十五条之规定，用人单位因劳动者“犯错”而有权单方解除劳 动合同的情形，仅仅限于劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”、 “严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”、“被依法追究刑事 责任”等三种，《劳动合同法》第三十九条也有相似的内容。与之对应，很明 显，小江的情形并不在前两种之列。那么，是否属于“被依法追究刑事责任” 呢？答案也是否定的，因为治安拘留是指公安机关对于违反了行政法律规范、 尚不构成犯罪的公民，所作出的在短期内限制其人身自由的一种处罚措施。 《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二十九条也指出：“劳动者被 依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。‘被 依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、 被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、 三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”正因为小江虽然也 被限制人身自由，虽然在一定程度上影响了公司形象，甚至耽误了公司的工作， 但毕竟没有经过法院审判或检察院提起公诉，只是由公安机关根据《治安管理 处罚法》所作出，性质上并不属于犯罪而属于治安拘留，决定了公司据此解除 劳动合同的行为是违法的。另一方面，公司必须承担赔偿责任。《劳动合同 法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应 当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即 如果公司固执己见，拒绝收回成命，则因其行为属于违法解除劳动合同，而必 须承担对应的赔偿责任。
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公司无过错解雇的9个棘手问题
公司无过错解雇的 9 个棘手问题 （一）抑郁症有 24 个月医疗期吗？.................................................................................1 （二） 医疗期会“归零”，循环计算吗？......................................................................3 （三）医疗期满继续请病假能立即解除吗？...................................................................5 （四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？...............................................................6 （五） “不胜任工作”如何证明？..................................................................................7 （六）不胜任“调岗”如何保证“合理性”................................................................10 （七）第二次不胜任如何证明？..................................................................................... 11 （八） 公司搬迁一定属于“客观情况发生重大变化”吗？......................................14 （九）岗位撤销、部门撤销属于“重大变化”吗？....................................................17 （一）抑郁症有 24 个月医疗期吗？ 劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》 （劳部发[1995]236 号）规定，“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪 等）的职工，在 24 个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适 当延长医疗期”。对于患特殊疾病职工的医疗期时间,在司法实践中存在两种认 识: 第一种观点认为,只要职工患有特殊疾病,无论其工作时间长短，均至少享受 24 个月的医疗期。24 个月仍不能痊愈的，可申请延长医疗期，但是否延长需 经企业和劳动主管部门批准； 第二种观点认为，劳动部规定中“24 个月内尚不能痊愈的”是对疾病的描 述，而并非对医疗期时间的规定。另外，24 个月不能痊愈并不一定是 24 个月 都在病休治疗，24 个月只是疾病持续的状态，因此不能理解为 24 个月的医疗 期。此种情况下，职工的医疗期时间仍与其工作时间长短相联系，职工虽有权 申请延长医疗期，但是否延长需经企业和劳动主管部门批准。 另外，对于特殊疾病的范围劳动部的规定也过于笼统。如在日常生活中患 有抑郁症的职工日益增多，抑郁症也属于一种精神疾病。有些抑郁症职工病情 较为轻微，但却很难治愈，此种情况是否应当按照特殊疾病处理则值得商榷。 【案情简介】并不是所有的抑郁症都可以享受 24 个月的医疗期 2002 年 8 月 1 日，郭伟入职移动公司，最后一份劳动合同期限至 2010 年 7 月 31 日。2012 年 5 月 28 日，移动公司向郭伟送达《医疗期协议》及《劳动 能力鉴定告知书》。劳动能力鉴定告知书载明：“请你在收到此告知书后 5 日 内准备提交上述材料，以便公司协助你向主管部门申请劳动能力鉴定，否则将 视为你已放弃劳动能力鉴定的申请，……”2012 年 5 月 31 日郭伟向移动公司 回信，内容为：“……看完后觉得此材料和观点与二中院及东城法院民事判决不 一致，所以我还是主张先履行法院终审判决，先签无固定期限劳动合同，解决 郭伟的生活、工作、医疗问题。至于以上材料的签署，恕不从命。……”2012 年 6 月 15 日，移动公司以郭伟来信中确定不进行劳动能力鉴定为由作出《终止 劳动合同通知书》，明确双方的劳动关系于 2011 年 1 月 31 日终止。 原审法院重审过程中，郭伟提交 2011 年 3 月 30 日北京大学第六医院多方 专家会诊结果摘要，诊断意见为精神分裂症，建议系统抗精神病药治疗。 郭伟提交 2010 年 7 月 14 日、7 月 29 日、8 月 16 日、9 月 16 日、12 月 15 日及 2011 年 1 月 14 日北京大学第六医院诊断证明书，诊断郭伟在 6 个月 医疗期内患有抑郁状态及抑郁症中度。郭伟认为随着该疾病发展,于 2011 年 3 月 30 日被诊断为“精神分裂症”，系精神病的一种，按照法律规定，故应适用 24 个月的医疗期。 移动公司认为郭伟在 6 个月内的医疗期内所患疾病为“抑郁状态和抑郁 症”，并非法律规定的“三种特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）”，故应按一 般疾病规定享受 6 个月的医疗期；如果郭伟提出延长医疗期，需要提出申请并 经其公司同意才能延长，故并非当然适用 24 个月的医疗期。经原审法院释明， 双方均不申请对郭伟的“抑郁状态和抑郁症中度”是否属于精神病以及郭伟的 医疗期起止时间进行司法鉴定。 【法院观点】 经原审法院释明，郭伟明确拒绝对其患有的“抑郁状态及抑郁症中度”是 否属于“精神病”进行司法鉴定，故原审法院对郭伟关于其应享有 24 个月的医 疗期的主张，不予采信，正确。 【律师点评】 本案是一个特别复杂的案件，看判决书可以看到，早在 2010 年 6 月份双 方之间即已经产生了争议，员工先后提出多次仲裁诉讼，公司在这个过程中， 亦曾经仲裁员工，这个案件应该是关于合同到期。 （二） 医疗期会“归零”，循环计算吗？ 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动 合同的时限。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 3 条规定： “企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工 作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。（一）实际 工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；（二）实际工 作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；”另外，部分地 区也有自己的医疗期规定，如：上海《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患 病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》。又如：《深圳经济特区劳务工条 例》---仅适用于非深圳户籍的员工。在这些地区，医疗期则参照当地的规定执 行。 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 4 条规定：医疗期三个 月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时问计算； 九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月累计病休时 间计算；十八个月的按二十四个月内累计病时间计算；二十四个月的按三十个 月内累计病休时间计算。根据《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期 的规定〉的通知》规定：医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应 享受三个月医疗期的职工，如果从 1995 年 3 月 5 日起第一次病休，那么，该 职工的医疗期应在 3 月 5 日至 9 月 5 日之间确定，在此期间累计病休三个月即 视为医疗期满。其它依此类推。 【案情简介】 2009 年 9 月 1 日，参加工作已有 6 年的张龙入职 A 公司，劳动合同期限为 2009 年 9 月 1 日至 2010 年 8 月 31 日。2010 年 3 月 7 日星期日，张龙在带全 家外出游玩中发生小车祸，张龙受轻伤，骨折，医院开具了病休证明，要求张 龙休假 3 个月，张龙于 2010 年 3 月 8 日向公司申请休病假。鉴于张龙受伤是 事实，公司同意了张龙的病假申请，张龙从 2010 年 3 月 8 日至 2010 年 6 月 7 日休病假。休完病假痊愈后，张龙又回公司上班。2010 年 7 月 28 日，公司人 力资源部门的李四在清理公司的劳动合同期限中，发现张龙的劳动合同即将到 期，经询问张龙部门领导，不想与张龙续签劳动合同。因此，李四提前一个月 通知张龙：公司不再续签，可第二天，张龙就拿着医院开的证明说心脏病犯了， 要再休息三个月的医疗期，张龙还说，他患病了就可以休病假享受医疗期。于 是，李四又糊涂了，李四不知道应该怎么办，他不知道张龙又生病了是否可以 再次享受医疗期，不知道能否终止与张龙的劳动合同？ 【案例解析】 案件中，张龙在本单位的工作年限为 5 年以下，实际参加工作年限为 6 年 （10 年以下），则医疗期为 3 个月，从其病休第一天开始，计算病假天数，并 且确定医疗期周期。病休开始第一天往后推 6 个月的最后一天即为医疗期周期 的截止日。因此，医疗期的计算周期为 2010 年 3 月 8 日到 2010 年 10 月 7 日。 如果在此周期内病假累计不满 3 个月，则属于医疗期未满，同时这个医疗期也 随之结束，计算办法“归零”，下一周期仍然要从张龙下一次病假时开始记录。 如果在此周期内病假累计满 3 个月（不问是否同一病因及是否一次还是多次请 病假及是当年度还是跨年度，只管病假累计期是否已满），则医疗期满，即使 其还未痊愈，在这一周期之内也不能再享受医疗期。其要享受医疗期的，只有 等到下一个周期后才可以。张龙病休 3 个月，病休到 2010 年 6 月 7 日，此时， 医疗期满。在 2010 年 10 月 7 日前，其无权再享受医疗期，因此，2010 年 8 月 31 日，公司可以终止与张龙的劳动关系。 （三）医疗期满继续请病假能立即解除吗？ 当职工医疗期满，治疗尚未终结。 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第 7 条规定：企业职工 非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由 劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。 被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、 退职手续，享受退休、退职待遇。 （四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？ 【案情简介】医疗期满后，用人单位以劳动者拒绝做劳动能力鉴定为由解除劳 动合同是否合法？ 小明 1991 年入职公司，2013 年突患精神疾病，从 2013 年 1 月 1 日起， 小明开始连续休 24 个月医疗期，2015 年 1 月小明的医疗期满，用人单位以 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定为由，要求小明去做劳 动能力鉴定，被小明拒绝。随后，用人单位以《违反和解除劳动合同的经济补 偿办法》第六条规定为由，解除了与小明的劳动关系，那么，用人单位的解除 行为是否合法？ 【分析】 一、本案中劳动者是否必须做劳动能力鉴定？ 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定：“企业职工 非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由 劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定”。 由此可见，只有在劳动者非因公致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的 疾病时，劳动者才应该去做劳动能力鉴定，而本案中，小明既没有因公致残， 更没有医生或医疗机构认定其患有难以治疗的疾病，那么，小明当然可以不做 劳动能力鉴定，用人单位强迫小明去做劳动能力鉴定是没有任何法律依据的， 小明拒绝合法合理。 二、未作劳动能力鉴定用人单位能否解除？ 本案中，用人单位依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规 定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、 也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本 单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发 给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患 重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医 疗补助费的百分之百”，解除了与小明的劳动关系，明显是不合法的。首先， 依据本规定解除的前提要做鉴定，小明根本就没有鉴定，怎么能解除？其次， 用人单位无法证明小明不胜任原工作；最后，用人单位即使能够证明小明不能 从事原工作，那么，用人单位也未给小明另行安排工作，用人单位的程序违法。 同时，依据《劳动合同法》第 40 条第 1 款规定：“劳动者患病或者非因工 负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排 的工作的，用人单位才可以解除与劳动者的劳动关系”，因此，本案中，用人 单位根本未履行法定程序，直接解除与小明的劳动关系，明显属于违法解除。 律师认为：本案中，用人单位在小明过了医疗期后，要合法解除小明，只 有先证明小明不能胜任原工作，并给小明另行安排工作后，小明依然不能胜任 工作的，用人单位才能解除与小明的劳动关系，支付经济补偿金，并按照规定 支付相应的医疗补助费。如果用人单位未按照上述程序解除的，则当然属于违 法解除，用人单位要承担违法解除的赔偿责任。 （五） “不胜任工作”如何证明？ 【案情简介】工作中弄虚作假，是否属于不胜任工作？ 王小姐属于一医药代表，在自己的销售报表中，为了获得高额的佣金，进 行了虚假的陈述。在获得佣金之后，这一行为被企业审计出来了。企业认为王 小姐作为医药代表，采取这种行为侵害了企业的利益，遂以王小姐不能胜任工 作为由，对其进行了辞退。王小姐不服，申请仲裁。最终仲裁决定王小姐的行 为违反了职业道德，虽然不属于不胜任工作的表现，但是其行为本身失去了作 为医药代表的意义，损害了企业的利益，故裁决企业的辞退行为固然对王小姐 的行为性质认定错误，但辞退行为并无不当，从而驳回了王小姐的申诉，维持 了企业的辞退行为。 【律师分析】 本案中王小姐的表现明确属于一种欺诈企业的行为，而且其欺诈的目的在 于侵占企业的财产。这种行为属于一种严重的违纪行为，企业在规章制度中， 应当将这种行为定性为一种严重违反企业规章制度的行为，并进而约定辞退的 权利。这样的话，发现这种行为，辞退员工是不需要付经济补偿金的。但是如 果认定这种行为属于不胜任工作的行为，则辞退之后还需向员工支付经济补偿 金。所以本案中，企业在认定王小姐的行为性质时，确实存在一定的失误。所 幸仲裁决定还是本于实际情况，支持了企业的行为。 【综论】 不胜任工作，作为一种对员工工作行为表现的认定，需要企业尽到自己的 举证责任。这种举证责任，不能通过其直接上司的口头认定得出结论，而需要 要有具体的规定，具体的工作表现，甚至具体的数字来认定才行。 具体来说，不能胜任工作的认定结论，需要以下几个方面的支持： 1、企业的规章制度规 企业在规章制度中，应当对不胜任工作着一模糊性的法律概念，基于自己 企业的实际情况，作出细致性地表述，要具体罗列出哪些行为属于不胜任工作 的表现，有了这个，对于后期对不胜任工作的认定，会有很大的帮助。 2、对员工的考核结论 不胜任工作，需要有员工的考核结论作为依据，而且这一考核结论需要对 员工进行告知方可。没有告知的考核结论是没有法律效力也没有证明效力的。 员工可以不认可考核结论，但是企业不能不告知员工考核结论。 3、员工工作中表现的具体罗列 对于员工不胜任工作这一结论，需要从员工的工作表现中具体体现。所以 企业要对员工的工作表现做一个概括性的表述，这一表述要体现出员工的哪些 行为，使企业认为不能胜任工作。这些表现无需员工认可，但是企业应当进行 总结，以求在后期仲裁或者沟通的过程中。使企业的不胜任工作这一结论，能 够足够的实际表现支持。 4、员工的主管表述 这一证据虽然不足以作为凭据， 却可以影响中立者对员工工作表现的评定 和判断。 5、客户的投诉记录 员工工作不能胜任工作时，一般情况下，也会受到客户的投诉。对于这些 投诉记录，企业需要保存完整，以备证据之用。 （六）不胜任“调岗”如何保证“合理性” 根据《劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提 前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的；…”虽然上述规定是关于劳动合同解除的情形，但从该条 规定可以看出，劳动者不能胜任工作，用人单位有权单方调岗。 需要说明的是，虽然用人单位有权单方调岗，但却不能单方随意调岗。此 处的调岗应当遵循合理性原则，并且应当与能否胜任工作的情形相匹配。一般 而言，判断调岗是否遵循合理性原则主要看三个方面：工作难度、岗位职级和 薪酬待遇。 【分析】 从工作难度来看，调岗后的工作难度应当比调岗前要相对容易一些，这样 原本因为能力问题不能胜任工作的员工，在正常情况下才有可能胜任新岗位的 工作。否则，如果调岗后的工作年度比调岗前还要大，原本因为能力问题不能 胜任工作的员工，在调岗后更加无法胜任工作，这无异于是通过调岗变相解除 劳动合同，这既不符合调岗的立法本意，也不符合常理。 从岗位职级来看，调岗后的岗位职级不应比调岗前低太多，否则同样违反 合理性原则。比如总经理不能胜任工作，可以调岗至副总经理，部门经理不能 胜任工作，可以调岗至部门主管，但如将总经理直接调岗至普通员工，则无异 于是通过调岗变相逼迫总经理自动辞职，这种调岗的合理性在司法实践中很有 可能不被认可。 从薪酬待遇来看，虽然法律没有规定调岗可以一并调薪，但是易岗易薪、 岗变薪变的原则在此应当同样适用。原因在于，劳动者的薪酬待遇应当与其为 用人单位所做的贡献直接相关，在劳动者的工作难度和岗位职级均降低的情况 下，劳动者为用人单位所做的贡献自然也相应减小，而与贡献直接相关的薪酬 待遇自然也应相应减少。 反之，如果劳动者的工作难度和岗位职级均降低，薪酬待遇却没有任何变 化，则对其他员工不公平：对于调岗前相同职级的员工而言，比自己工作难度 低、岗位职级低、所做贡献小的员工竟然和自己领取相同的薪酬待遇，这明显 不公平；而对于调岗后相同职级的员工而言，在工作难度、岗位职级和所做贡 献均大致相同的情况下，被调岗的员工却比自己领取更高的薪酬待遇，这同样 不公平。 但需要说明的是，岗变薪变、易岗易薪同样应当遵循合理性原则，调岗后 的薪酬待遇应当与调岗后的工作难度、岗位职级和所做贡献相匹配。如果总经 理由于不能胜任工作被调岗至副总经理，但是薪酬待遇却由总经理的水平直接 调整为普通员工的水平，这同样有变相逼迫劳动者自动辞职的嫌疑，这种岗变 薪变的合理性在司法实践中同样很有可能不被认可。 （七）第二次不胜任如何证明？ 【案情简介】公司认为员工不胜任工作 两次调岗后开除劳仲委最终裁决恢复劳 动关系 李先生是一家信息技术公司的运营总监，与公司签订了自 2010 年 2 月 18 日起的无固定期限劳动合同，约定年薪为七十余万元，收入颇丰。 随后，在 2011 财政年度绩效评估中，公司向李先生的客户收集反馈意见 时，得到的多为负面反馈，于是公司认为李先生未达到运营总监的职务要求， 不能胜任工作。所以，公司在 2011 年 9 月给李先生和多位员工发送了一封电 子邮件，信中称：“为了从技术入手，更好地管理公司，公司将调整 ms 团队 ……我们希望你们都能意识到这只是一个简单的部门调整”，然后公司按照邮 件的描述，将李先生调到 is 部门。后来，公司又启动了 2012 财政年度的绩效 考评，考评结果认定李先生仍未按照总监的岗位描述和要求展开工作。于是， 在 2012 年 6 月 6 日，公司以李先生依然不能胜任工作为由将其解雇，并支付 了一笔 8 万元的金额。 李先生认为自己完全胜任总监的工作，不同意公司的处理办法，认为公司 只是寻找借口裁员。在于公司沟通未果之后，李先生于 2012 年 6 月 14 日向劳 动人事争议仲裁委员会提出申请，要求恢复与公司的劳动关系。 仲裁庭审中，公司提交了 2011 财政年度绩效评估表、调整 ms 团队的电子 邮件和 2012 财政年度绩效评估表，主张李先生不能胜任原工作，而且经过调 岗后仍不能胜任工作。对于公司提交的证据，李先生认可 2011 年和 2012 年绩 效评估的程序和时间，但是认为评估结果被篡改，而且与自评部分和主管评语 内容相矛盾。而 2012 年绩效评估的评语时间与考核结束时间矛盾，有程序违 规之嫌。对于电子邮件，李先生认为那只是一封普通的通知，只是两个部门之 间的重组，并不涉及员工调岗。除了上述证据，公司未能提出其他证据进行佐 证。 仲裁员经过审理后认为，公司虽然主张李先生在 2011 财政年度的绩效评 估为“低于预期”，系不胜任工作，但主管评语对李先生的工作给予肯定，评 估结果与主管评语相矛盾，缺乏说服力。其次，依据公司提供的 211 年 9 月 7 号的电子邮件显示，该次调动并非针对申请人一人，而是“一次简单的部门调 动”，邮件中也只字未提李先生不胜任工作，字里行间体现一种美好的展望。 另外，公司启动的 2012 财政年度的绩效考评，其考评结果早于评估结束之日， 显然有违程序规定。 【裁决结果】 综合上述意见，仲裁员最终裁决：一、公司与李先生恢复劳动关系 ;二、公 司支付李先生自 2012 年 6 月 14 日至恢复劳动关系之日的工资。 【律师点评】 这是一起公司单方面解雇员工的案例，公司以“劳动者不能胜任工作，经 过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由与李先生解除劳动关系，该 纠纷的关键在于公司据以解除劳动关系的理由是否恰当合法，如果公司的行为 不合法，则李先生可以选择要求经济赔偿金，也可以选择要求恢复劳动关系。 此类案件的争议焦点有： 一、员工是否不能胜任工作? 公司如果按照劳动法第四十条第二款与劳动者解除劳动关系，则必须先证 明员工不能胜任目前的工作，该事实的举证责任在公司身上，所以公司需要有 客观的材料能证明员工不能胜任工作，而不是依靠一些主观地评价或评语。该 案中，李先生的工作表现并无差强人意的地方，其主管也给予肯定的评价，所 以公司主观地认定李先生不能胜任工作，自然无法被仲裁员采信。 二、公司是否为员工安排了调岗? 公司在确认员工不能胜任工作后，必须为员工提供培训或者调整新的工作 岗位。如果是工作岗位的调整，则必然有工作内容的调整，假如只是单纯地工 作地点变动，或者只是上级领导变更，一般不会被认定为是新的工作岗位。该 案中，公司用电子邮件通知员工后，安排李先生从 ms 部门到 is 部门，但是工 作上并没有实质的变更，而且邮件中公司还声明“这只是一个简单的部门调 整”。所以，仲裁员倾向于认定这不是一次工作岗位的调整。 另外，假如按照劳动法第四十条第二款与劳动者解除劳动关系的，公司应 该提前三十天或者支付一个月工资后，才能与劳动者解除劳动关系。该案中， 公司主动解雇了李先生后，虽然也支付了一笔 8 万元的钱，但是却没告知钱款 的用途，自己也无法说明 8 万元具体是哪些费用组成的，这种做法不妥。 （八） 公司搬迁一定属于“客观情况发生重大变化”吗？ 企业搬迁是劳动关系处理的敏感时期，特别是对于搬迁职工的经济补偿， 是大家比较关注的问题。当企业搬迁时，是否应向员工支付经济补偿？反过来 讲，企业支付了经济补偿，是否就可以解除劳动合同？对这些问题也应具体情 况具体分析。 【案情简介】 在上海某区的一家外资集团下属的 A 公司的“喷漆车间”和“移印车间”， 由于环境污染原因，被环保部门责令整改。因此，A 公司计划于 2011 年 9 月 1 日把两个车间整体搬迁到苏州，并于 7 月 24 日出台了针对两个车间共计 368 名员工的安置方案：一是随车间一起迁到苏州工作，有补贴、奖励等待遇；二 是留在原公司调整到其他岗位工作。方案公布后，员工对 A 公司的安置方案极 为不满，当天就提出：与 A 公司解除劳动关系，同时要求公司支付经济补偿金。 2011 年 7 月 25 日上午，300 多名公司员工停工并封堵了公司的厂区大门。 员工坚持要求解除劳动关系并支付经济补偿金；公司坚持“要么到苏州工作、 要么留在原公司调整到其他岗位工作，自己离职不支付补偿金”的意见。由于 双方不能达成一致，在员工和公司管理层的协调会上，甚至发生了肢体冲突。 7 月 29 日，矛盾全面升级，员工再次封堵了 A 公司的所有大门及道路，不 准车辆和人员进出，致使全公司 5000 多名员工被迫停工。7 月 30 日、31 日劳 资双方继续僵持，全公司停工。 8 月 5 日下午 3 点，在区劳动部门、区总工会、开发区管委会等的主要领 导的参与下，劳资双方经过多轮协商达成协议：离职员工按《劳动合同法》第 四十条第三项解除劳动合同，按（N+1）标准向劳动者支付经济补偿金，并于 2011 年 8 月 8 日办理解除劳动合同的手续。至此，历时两周，因 A 公司两个 车间搬迁到苏州而引发的群体性突发事件得到了圆满解决， 368 名员工高高兴 兴地拿到了经济补偿金共计 310 万元。 【案情简介】 同为该集团公司下属的 B 公司因其租借开发区的厂房将于 2012 年 3 月到 期，由于该开发区产业结构调整，到期后将不再续约，B 公司将计划整体搬迁 至同区的另一个镇。公司于 2011 年 11 月 29 日公布了安置方案。2011 年 11 月 30 日上午，因部分不愿意随迁到另一个镇的员工对方案不满，主要集中在搬 迁后上下班乘坐班车时间是否计算为工作时间以及离职是否给予经济补偿方面 有争议，继而发生了 200 多名员工拥堵厂门的群体性事件。 在区政府各职 能部门的主导下，经过劳资双方协商，从国外赶过来的集团公司董事长亲自宣 布了新的搬迁方案，上下班途中的交通时间补贴增加至 1 小时，但不愿意随迁 的员工解除劳动关系没有经济补偿金。12 月 7 日，公司恢复了正常工作秩序。 期间有 94 名员工主动提出离职，提出离职的员工没有得到经济补偿金。 【问题】 为什么同在一个区的该集团下属的企业，A 公司员工不随公司搬迁，公司 需支付经济补偿，而 B 公司员工不随公司搬迁，公司却无需支付经济补偿？ 企业搬迁是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行？如果属于的话，那么员工不去，即视为经用人单位与劳动 者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，公司解除劳动合同，就应支付经 济补偿；如果不属于的话，那么员工不去，就属于不服从公司正常调动，公司 可按规章制度对违纪员工进行处理。 《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳 动合同：……（二）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳 动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协 议的……” 什么是“客观情况发生重大变化” “客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法 履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括导致经济 性裁员的客观条件。不过考虑到实际情况和立法意图，并非所有企业搬迁都适 用解除的规定，而是工作地点发生重大变化、且导致劳动合同无法履行的搬迁， 才可适用此条规定。 根据有关部门的政策口径，若企业在不同城市内的搬迁，一般应被认定为 “客观情况发生重大变化、劳动合同不能履行”。所以 A 公司搬到苏州，根据 有关部门的政策口径，企业从本市搬到外省市的，作为客观情况发生重大变化。 员工不愿意去，那就是双方变更劳动合同无法达成一致，单位可以解除劳动合 同，但应支付经济补偿。当然，如果员工愿意去，那就是双方就变更劳动合同 达成一致，单位可以不支付经济补偿。员工一定要求支付经济补偿，也是没有 法律依据的。 但是公司在本市行政区域内搬迁则情况不同。据了解，本市劳动争议仲裁 一般把握的尺寸是：企业在市中心区内搬迁，不作为客观情况发生重大变化， 即劳动合同可以正常履行。企业从中心区搬到郊区，或从郊区搬到郊区，凡是 明确安置方案（如安排班车、发放交通费、推迟到岗时间等）的，也不作为客 观情况发生重大变化，即员工应当继续履行合同；未明确安置方案的，则作为 客观情况发生重大变化。 B 公司从金桥搬到祝桥，属于从郊区搬到郊区，但是公司安排了班车并缩 短了工作时间，并未致使原劳动合同不能履行，员工不愿意去却要求经济补偿 没有道理。当然，这只是一般情况下的参照标准，企业搬迁是否属于客观情况 发生重大变化，关键还是看搬迁是否致使劳动合同无法履行。员工愿意去还要 求经济补偿更没有道理。对于部分员工的不合理要求，有关部门是不支持的。 总之，关键还是结合具体情况，综合判断劳动合同履行过程中，是否发生 了不可抗力或出现致使劳动合同无法履行的情况。 （九）岗位撤销、部门撤销属于“重大变化”吗？ 【案情简介】岗位撤销是否属于“客观情况发生重大变化” 李女士于 2003 年 11 月 27 日入职东莞某食品有限公司工作，任会计部文 员，双方有签订劳动合同，最后一次合同期限为 2008 年 12 月 1 日至 2011 年 11 月 30 日，约定劳动报酬初始月工资为 2400 元，未约定其他绩效薪酬或奖 金。2009 年 4 月 15 日，李女士被东莞市人民医院诊断为慢性肾炎，出院医嘱： 避免肾毒性药物，门诊随诊。2009 年 10 月 22 日，该食品公司向李女士发出 解除劳动合同通知书，以公司组织架构调整为由将于 2009 年 10 月 30 日与李 女士解除劳动合同。李女士不服，遂向东莞市劳动争议仲裁院某劳动争议仲裁 庭提起劳动仲裁，要求食品公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金及其他项 目。 李女士认为，被诉人食品公司在申诉人患病期间且还能胜任工作的情况下 以公司架构调整为由违法单方解除劳动合同，且解除劳动合同的理由不充分， 申诉人离职后，工作只是有所调整，并非被诉人所述申诉人所在岗位随之发生 变化以至于消失，也不构成所谓的客观情况发生根本性变化。 被诉人食品公司辩称，被诉人解除与申诉人的劳动合同并未违反法律规定。 2009 年 8 月，被诉人经营情况发生变化，撤销销售部。同年 10 月，申诉人所 在部门财务会计部因业务量减少进行组织架构调整，撤销助理会计主任、会计 文员、成本主任等岗位，现该部门由原来 16 个岗位调整为 12 个，因此构成客 观情况发生根本性变化。 仲裁庭认为，用人单位根据自身的经营情况、发展战略可对业务部门进行 科学合理的组织架构调整，即从新定编、定岗、定员，而企业定员一般遵循精 简、高效、节约为目标。本案中，被诉人因业务量减少，对财务会计部进行组 织架构调整，在经过科学定编定员后撤销了申诉人等岗位，致使双方签订合同 时所依据的客观情况发生重大变化，申诉人的疾病只须门诊治疗，无须停工治 疗，并不在法定的医疗期内，故被诉人解除申诉人的劳动合同符合《中华人民 共和国劳动合同法》第四十条的规定。故，裁决被诉人按照申诉人的月工资、 工作年限支付申诉人一倍的经济补偿金。 李女士不服仲裁裁决，向东莞市第一人民法院提起诉讼。 【一审判决结果】 东莞市第某人民法院于 2010 年 2 月 26 日作出一审判决，认为本案争议焦 点在于食品公司是否违法解除劳动合同。由于原、被告均承认因食品公司销售 部门变动致使财会部门工作内容造成影响，且双方提供的“财务及会计部岗位 表”也显示原告离职前后该部门确实发生架构及人员岗位调整，调整后高级文 员（材料核算）岗位已不存在。因此，本院对食品公司主张“劳动合同订立时 所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”的事实予以确 认。据此，一审法院作出了与劳动仲裁庭一致的判决。 律师认为，因岗位调整或岗位撤销而发生劳动争议，是许多企业都会面临 的常见问题。作为用人单位来讲，应充分了解与此相关的实体法律规定和程序 性操作事项。 用人单位在使用《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，与劳动者解 除劳动合同时，首先要弄清何为“客观情况发生重大变化”。劳动法对此没有 作出明确规定，对于《劳动合同法》所说的“客观情况发生重大变化”，原劳 动部在《关于/SPAN中华人民共和国劳动法若干条文的说明》（劳办发 [1994]289 号）中解释为，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分 条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转换等；从现行审 判实践看，除了不可抗力等企业无法避免的情况外，企业主观、科学的调整经 营决策，也是可能被认定的。 在本案中，食品公司以部门调整后原岗位不存在为理由解除劳动合同，审 判机关认为这是企业经营自主权的体现，是属于《劳动合同法》第四十条规定 的“客观情况发生重大变化”的。 《劳动合同法》第四十条第（三）项同时规定：“劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商， 未能就变更劳动合同内容达成协议的。”严格按照该规定，在客观情况变化且 导致原来的劳动合同无法继续履行的前提下，用人单位还不能直接解除劳动合 同，需要与劳动者协商，协商的内容一般是给劳动者安排其他的岗位，在协商 不能的情况下，才可以解除劳动合同。 因此，严格而言，如果用人单位未履行上述义务，即没有经过协商变更程 序，那么劳动合同的解除是不能成立的。只是现行审判思路认为，客观情况重 大变化已经构成，企业一般都是不会再留人的，如果仅因协商程序在形式上缺 失就认定违法解除，对企业而言责任太重。 综上，律师提示：当企业出现了“客观情况发生重大变化，致使原劳动合 同无法履行”的情况后，用人单位据此解除劳动合同应符合以下程序： （1）必须是当事人协商后不能就变更劳动合同达成协议的，也就是说，必 须经过协商变更程序； （2）必须提前 30 天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个 月工资； （3）应当向劳动者支付经济补偿金。 【案情简介】部门撤销是否属于“客观情况发生重大变化” 王某于 2009 年 4 月 10 日进入某医药保健公司从事医药销售工作，双方签 订了期限自 2009 年 4 月 10 日至 2010 年 4 月 9 日止的劳动合同。合同约定王 某担任普药事业部医药代表。2010 年 4 月 10 日，双方续签了为期三年的劳动 合同，王某岗位调整为患教部门患教主管，每月工资为 12000 元，另有绩效奖 金。同时，合同约定王某工作内容为通过医生的引导及第三方活动告知患者用 药、治疗、保健的知识，并推广公司药品，最终达到创造品牌价值的目的。 2012 年 10 月 10 日，公司召开全体员工大会，在会议上，公司总经理宣 布，公司根据法律关于不得直接向患者销售，禁止一切和患者直接接触的行为 的规定，决定进一不规范经营，将调整产品线组织结构。因王某所在患教部门 直接与患者接触，公司决定于 2012 年 12 月 1 日起取消患教部门。次日，公司 以书面形式通知王某，称可向其提供专职销售岗位，工作地点、工作时间及工 资标准不变，希望王某可以接受。王某当日即恢复公司，拒绝接受该岗位，并 提出希望面试市场部经理岗位，公司表示无法安排。2012 年 10 月 31 日，公 司书面通知王某于 2012 年 11 月 31 日解除劳动合同，解除理由为“客观情况 发生重大变化，致使原合同无法继续履行，双方协商变更劳动合同无法达成一 致”。2012 年 12 月 5 日，公司通过银行转账形式支付王某解除劳动合同经济 补偿 42000 元。王某不服，遂申请劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动 合同的赔偿金。 【争议焦点】 公司取消王某所在的患教部门是否属于客观情况发生重大变化？ 劳动者认 为，在本人的日常工作中经常要解除医疗机构的医护人员及患者，通过这些人 员的解除来达到推广公司产品及品牌的目的。公司虽然对本人计发销售提成， 但未设定销售指标，本人的主要工作还是推广公司的品牌。虽然法律规定，不 得直接对患者进行销售，禁止一切和患者直接接触的行为，但公司取消患教部 门仅仅是经营战略、组织模式的改变，是为了规避未来可能面临的相关调查。 因此，公司取消劳动者所在部门并不属于客观情况发生重大变化。 公司认为，根据 2012 新的法律规定，不得直接对患者进行销售，禁止一 切和患者直接接触的行为。因王某担任患教主管，直接面对患者，难免会涉及 产品销售，容易导致政府监管部门的处罚，故公司产品线组织架构，取消患教 部门，这当然属于客观情况发生重大变化。公司已向王某提供了专职销售岗位， 但王某拒绝接受，提出希望面试市场部经理岗位，可见其接受公司取消患教部 门的决定。因此，公司在王某不接受岗位变更的情况下接受劳动合同是合理合 法的。 【裁决结果】 仲裁庭经审理后认为：公司取消王某所在部门和岗位属于客观情况发生重 大变化的情形，因公司与王某协商变更工作岗位不成，公司据此提前三十日通 知王某解除劳动合同与法有据，并无不当。 【分析点评】 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应履行。但在劳动合同 的履行过程中，难免会由于种种情形导致劳动合同无法继续履行，但该情形是 否属于法律规定的客观情况发生重大变化，则应当按照实际情况具体分析。
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员工主动辞职的7个棘手问题
员工主动辞职的 7 个棘手问题 （一）员工辞职，单位能延期批准吗？...........................................................................1 （二）员工辞职，单位能否决定最后工作日吗？...........................................................4 （三）辞职后发现怀孕，发生工伤能否撤销辞职？......................................................4 （四）邮件辞职、口头辞职、微信辞职有效吗？...........................................................9 （五）管理人员能否约定超过 30 日的辞职预告期？..................................................18 （六）员工不辞而别怎么办？......................................................................................... 20 （七）员工辞职能否约定“代通金”？.........................................................................23 （一）员工辞职，单位能延期批准吗？ 【案情简介】 古某，男，53 岁，原系上海某机器设备生产厂的职工，自 1996 年 6 月起待 岗，按月领取生活费。2000 年 4 月，该厂被上海另一机械制造公司(以下简称 为机械公司)兼并，古某的劳动关系也随之转移，仍保持待岗状态，由机械公司 发放古某的生活费。2012 年 3 月 20 日，古某向机械公司发送书面单方面解除 劳动合同通知，但机械公司不认可古某的解除通知，未为古某办理退工手续， 并继续向古某发了 4 个月的生活费。2013 年 2 月经法院判决确认双方劳动关系 于 2012 年 3 月 20 日解除。同年 3 月 15 日，机械公司为古某办理退工手续。 古某的失业保险金累计缴费年限为 20 年。 2013 年 12 月 15 日，古某向公司所在地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁， 要求机械公司支付其 2012 年 3 月 21 日至 2013 年 3 月 15 日期间延迟办理退工 损失 8000 元。机械公司认为双方劳动关系于 2013 年 2 月才经过法院判决确认 劳动关系解除时间，2013 年 3 月 15 日办理退工手续并无延迟退工，并称古某 的请求也超过一年的仲裁时效，不同意古某的仲裁请求。 【裁判结果】 劳动人事争议仲裁委员会经过审理，裁决机械公司支付古某 2012 年 12 月 15 日至 2013 年 3 月 15 日期间的延迟退工损失 2430 元。 【律师点评】 本案主要涉及用人单位办理退工手续义务、延迟退工造成的损失赔偿及赔偿 标准，劳动者主张权利的时效要求等焦点问题。本案具有相当的典型性，无论 是对用人单位还是劳动者，都有一定的警示作用。 一、劳动关系解除或终止后，用人单位应当及时为劳动者依法办理相关的退 工手续。 《劳动合同法》第 50 条第 1 款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合 同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日为劳动者办理档案和社会 保险关系转移手续。 本案中，古某一直处于待岗状态，无任何工作交接之情形，2012 年 3 月 20 日其向机械公司单方面解除劳动合同，无需得到机械公司的同意，机械公司应 当及时办理退工手续。2013 年 2 月经法院判决确认双方劳动关系于 2012 年 3 月 20 日解除也可以 足以说明机械公司有及时办理退工手续的义务。 因此 ， 2012 年 3 月 20 日至判决确认劳动关系期间，属于机械公司延迟办理退工期间。 二、用人单位延迟退工，对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。 根据《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题 的通知(二)》的规定，劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条 例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续， 影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关 规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求， 赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。 在本案中，古某一直处于待岗状态，双方劳动关系解除之后由于机械公司未 及时办理退工手续，除了导致其无法办理失业登记外，并未造成其他实际损失， 因此机械公司应当按照失业保险金的标准赔偿古某损失。 根据《上海市失业保险办法》规定，失业人员第 1 个月至第 12 个月领取的 失业保险金标准，根据其缴纳失业保险金的年限确定;第 13 个月至第 24 个月领 取的失业保险金标准，为其第 1 个月至第 12 个月领取标准的 80%。具体的失 业保险金标准则由上海市人力资源和社会保障局每年进行调整。 三、劳动者应在仲裁时效内及时主张权利，怠于行使权利将承担不利法律后 果。 《劳动争议调解仲裁法》第 27 条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一 年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中， 古某提出单方解除劳动合同后，机械公司未及时办理退工手续，古某应当知晓 其权利受到侵害，但其怠于行使，直至 2013 年 12 月 15 日才提起劳动仲裁， 故主张机械公司赔偿 2012 年 3 月 21 日至 2012 年 12 月 14 日期间延迟退工造 成其损失的仲裁请求已超过时效，难以得到仲裁委的支持。 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日开始计算。本 案中，双方劳动关系于 2012 年 2 月 16 日已解除，机械公司未及时为其办理退 工手续，古某应知晓其权利受到侵害，但其直至 2013 年 12 月 15 日才提起劳 动仲裁，属于怠于行使权利，因此最终，只获得了 2012 年 12 月 15 日至 2013 年 3 月 15 日期间的延误退工的损失。 （二）员工辞职，单位能否决定最后工作日吗？ 【案情简介】 小姜于 2010 年 2 月 2 日向老板提出辞职，最后工作日应该为 3 月 1 号。 但是因为小姜还有加班、公休和公共假期，加起来正好一个月，所以小姜打算 从 2 月 3 日开始选择以休假的方式冲抵加班。但小姜的老板告知他，公司有权 利决定是让他干完这一个月才放我走，还是让他休一个月的假。 【解析】 劳动者提出辞职后，用人单位是没有权利决定劳动者的最后工作日的，只 要劳动者按照劳动法的规定提前一个月以书面的形式通知用人单位即可，用人 单位是无权决定劳动者什么时候离开的，如果用人单位因生产原因需要劳动者 延迟离职是需要经过劳动者同意才行的，主动权掌握在劳动者手中。 （三）辞职后发现怀孕，发生工伤能否撤销辞职？ 【案情简介】辞职后发现怀孕能否撤销辞职？ 陈某于 2010 年 3 月 1 日进入某电子公司工作，双方签订了一份为期 5 年 的劳动合同， 2013 年 6 月 3 日，陈某向电子公司递交了一份《辞职书》，称 “本人因身患胃病，需要回家调养，特此提出辞职，请公司于 2013 年 7 月 3 日之前安排人员进行工作交接，并给予办理相关退工手续”。电子公司收到陈 某的《辞职书》后，仍然安排陈某继续工作。2013 年 6 月 25 日，陈某经医院 检查发现自已已经怀孕 40 多天，并于当天向电子公司邮寄一份《撤回辞职申 请》，称“本人因怀孕而影响了胃功能，是在未查明病因的情况下写的辞职书， 并不是本人的真实意愿，现在要求撤回辞职请求。”但是电子公司随即向陈某 发出了一份回复函称：“《辞职书》我公司于 2012 年 6 月 3 日收悉并已生效， 你于 2013 年 6 月 25 日提出的撤回辞职请求，我公司不予接受”，并同时向陈 某送达《劳动合同解除通知书》和《劳动关系解除证明书》，通知陈某双方劳 动合同将于 2013 年 7 月 3 日起解除。双方遂此发生争议。 【本案焦点】 陈某先提出辞职，后发现自已已经怀孕，辞职书是否有效？ 【案例分析】 在案件处理过程中，有 2 种截然相反的意见。 第 1 种意见认为：陈某辞职无效。理由为： 1、虽然陈某先提出辞职，后发现怀孕，但从医院检查的报告单中可以看出， 其是在辞职之前就已经怀孕了，是在不知道自已怀孕的情况下提出辞职的，而 且从医学角度看，个人怀孕后，确实可能会影响到人体的胃功能，如果当时她 知道自已已经怀孕，就可能不会提出辞职，并且辞职单在公司批准之前是不能 生效的，何况公司也没有安排她做离职交接手续，其在发现自已怀孕后，就立 即向公司发出《撤回辞职申请》的请求，因此应该算没有离职； 2、从依法保护怀孕女职工的合法权益角度，双方仍应当按照原劳动合同继 续履行。 根据《民法通则》第 54 条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、 终止民事权利和民事义务的合法行为。《民法通则》第 55 条规定，民事法律行 为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表 示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。在本案中，陈某提出辞职的行 为，首先该行为必须合法，不违反法律或者社会公共利益，其次是行为人意思 的真实表示。陈某提出辞职的行为是其真实意思表示，也不存在一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为，那么这份协 议似乎是有效的，其实不然，因为该辞职行为是在陈某不知道自已怀孕的情形 下所实施的，如果陈某知道怀孕这一事实，其就不会提出辞职，因此陈某的辞 职行为应属于重大误解的行为。根据《民法通则》第 59 条之规定，下列民事行 为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对 行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起 无效。因此按照该条法律规定，陈某在有充分证据证明自已是在提出辞职之前 已经怀孕的，就可以申请撤消辞职请求，电子公司应该继续履行双方已经签订 的劳动合同。 第 2 种意见则认为：陈某辞职有效。理由为： 辞职书是不需要经过公司批准即可生效的，公司是否安排员工做离职交接 与劳动合同的解除不能混为一谈，而且陈某辞职的理由是其身患胃病，而非已 经怀孕，因此其发出的《辞职书》已经生效，公司不应该为陈某的怀孕承担任 何法律责任。 首先，究竟何为“重大误解”？，对此《最高人民法院关于贯彻执行 中 华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第 71 条有明确规定，行为 人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误 认识，使行为的后果与自已的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大 误解。在本案中，陈某虽然在递交《辞职书》前已经怀孕，且其当时并不知情， 但该事实并非属于其对提出辞职请求的错误认识，更无从谈起对对方当事人或 标的物等的错误认识。因此，陈某依据《民法通则》第 59 条规定行使撤销权的 主张不成立。 其次，按照劳动法规定，劳动者辞职是一种由劳动者发起的单方解除劳动 合同的行为。《劳动合同法》第 37 条规定了劳动者无理由辞职的行为，即劳动 者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内 提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。另外《劳动合同法》第 38 条还规 定了劳动者在特殊情况下的辞职行为，即用人单位有下列情形之一的，劳动者 可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； (二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； (五)因本法 第 26 条第 1 款规定的情形致使劳动合同无效的； (六)法律、行政法规规定劳动 者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自 由的手段强迫劳动者的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人 身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 再次，劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程 序，也是解除劳动合同的条件。劳动者依法享有单方解除劳动合同的权利，只 要辞职申请符合法定的程序和条件，就可以解除劳动合同，而无需征得用人单 位的同意和批准。超过 30 日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续 时，用人单位应给予办理。 在本案中，陈某提出的《辞职书》并不需要公司批准，陈某已经按照法定 程序提前 30 日以书面形式向公司提出辞职，而且在辞职原因一栏中明确写到 〝本因人身患胃病，需要回家调养〞，其辞职行为的意思表示是清楚、明确的， 是得到法律保护的，不存在重大误解或显失公平的，是符合法律程序的。陈某 在劳动合同解除时，不能一走了之，还必须按照双方约定，遵循诚实信用的原 则，办理工作交接手续，履行相应的法律义务。按照《劳动合同法》的规定， 电子公司应当在解除或者终止劳动合同时向陈某出具解除或者终止劳动合同的 证明，并在 15 日内为其办理档案和社会保险关系转移手续。最后，根据《女职 工劳动保护特别规定》和《妇女权益保障法》的相关规定：用人单位不得因女 职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同， 但是女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。由此可见，法律 并没有规定陈某怀孕后不得提出辞职，因此陈某的辞职是有效的。 本案最终采用第 2 种意见，认定陈某辞职有效。 【案情简介】辞职后发生工伤能否撤销辞职？ 小王系某服装公司员工。该公司规章制度规定，因个人原因辞职，需提前 30 天递交书面辞职书，30 天后，双方办理交接及档案关系转移手续。 2013 年 7 月 1 日，小王因个人原因递交辞职书，之后按规定继续在原岗位 工作。至第 16 天时，小王工作时右手被机器挤伤并住院治疗 40 天。出院后， 小王找到公司要求申报工伤。公司却提出，从递交辞职书起算到其出院时已超 过 30 天，双方已不存在劳动关系。小王向劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳 动关系申请。 【争议焦点】 此案关键在于，小王递交辞职书后，继续工作期间负伤，劳动关系能否被 认定。 【处理结果】 针对此案，仲裁委员会认为：《劳动合同法》明确规定，劳动者与用人单 位订立劳动合同后，双方应全面履行合同约定的义务。该法同时规定，如劳动 者要解除劳动合同，需提前 30 日以书面形式通知单位，之后合同才能解除。本 案中，虽然小王已递交辞职书，但之后仍为公司提供劳动，双方劳动合同并未 实质解除，即使小王因伤住院超过 30 日，其劳动合同亦不能被服装公司强行解 除。因为此时小王尚处于停工留薪期内，只有停工留薪期满后，小王与服装公 司的劳动合同才能解除。 经仲裁委员会调解，服装公司一次性向小王支付各项工伤待遇 6 万元。 （四）邮件辞职、口头辞职、微信辞职有效吗？ 【案情简介】邮件辞职是否有效？ 李某于 2013 年 9 月 1 日进入上海某信息技术公司工作，双方签订了 2 年 的劳动合同。出于环保及成本控制的考虑，该公司一直倡导无纸化办公。2014 年 11 月 3 日，公司人力资源部经理王某收到李某发来的邮件，称：“出于个人 发展原因，向公司提出辞职申请，望公司批准。”王某与公司管理层商议后邮 件回复李某，邮件内容为：“经公司讨论研究，尊重您的个人意愿。同时，出 于对您个人发展的考虑，您无需履行提前 30 天通知的义务。请您与相关人员办 理交接手续后即可离职。最后工作日为 2014 年 11 月 5 日，公司将支付您工资 至最后工作日”。李某离职后，公司为其办理了离职手续，停缴了社会保险 。 2015 年 2 月 2 日，李某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称自己并未辞职，要 求恢复劳动关系。 【争议焦点】 本案的焦点为：李某使用电子邮件辞职是否有效？ 李某认为：《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面 形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”其并未通过书面形式向公司提出辞 职申请，因此他通过电子邮件辞职的行为应为无效行为，其与公司间仍然存在 劳动关系。 公司方认为：公司一直倡导无纸化办公，公司员工平时的工作沟通都是通 过电子邮件形式进行。李某通过其专属邮箱向公司提出辞职申请，公司方有理 由相信这是李某的真实意思表示。公司对其辞职申请进行回复后，李某也未表 示异议。因此，双方解除劳动合同的行为合法，公司无需与李某恢复劳动关系。 【仲裁结果】 劳动人事争议仲裁委员会审理后认为：公司方提供的邮件公证文件显示李 某通过其专属邮箱向公司提出辞职申请。在得到公司回复后，与相关人员办理 了交接手续后于 2014 年 11 月 5 日离开公司，之后未再上班。因此，认定李某 通过电子邮件提出的辞职申请，为其真实意思的表示。现李某称自己并未辞职， 要求公司与其恢复劳动关系于法无据，不予支持。 【律师点评】 随着科技的发展以及人们工作方式的改变，电子数据在各领域中正起着越 来越重要的作用。电子数据作为证据在仲裁、诉讼中的运用一直是热点问题。 本案即是由电子数据所引起的争议。公司方认为员工通过电子邮件提出辞职申 请为其真实意思表示，而员工在反悔后主张电子邮件非书面形式，不符合《劳 动合同法》所规定的辞职需以书面形式提出。电子数据是否属于书面形式呢？ 《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 因此，李某通过电子邮件向公司提出辞职可以视为其向公司书面提出辞职。 至于电子数据能否作为证据在仲裁、诉讼中使用也是经历了一个演变的过 程。电子数据作为一种法定证据具有特殊性，最突出的是脆弱性。电子数据通 常是以电磁或光信号等物理形式存在于各种存储介质上的，电子证据易被篡改， 技术越发达，伪造的可能性越大。因此，较早时期电子数据在司法实践中很多 情况下并不被完全采纳。2005 年 4 月 1 日实施的《电子签名法》第七条规定： “数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收 或者储存的而被拒绝作为证据使用。”电子数据作为证据被使用的情况有所改 善。 而随着 2013 年 3 月 1 日《中华人民共和国民事诉讼法》的实施，电子数 据被明确列为证据类型。在随后颁布的“民诉解释”中，进一步明确电子数据 是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、 电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 虽然电子数据可以作为证据在仲裁、诉讼中运用，但是鉴于电子数据易被 篡改的特性，希望用人单位或劳动者在取证时注意证据的客观性。最好采用公 证的形式对电子数据进行取证，同时有其他证据予以辅佐，这样能够提高司法 机关的采信度。 在本次案例中公司方通过公证的形式对李某的电子邮件进行取证，同时提 供李某与相关人员进行工作交接的证据。而且鉴于李某在 2014 年 11 月 5 日离 开公司后就未来上班。仲裁委采信了李某是主动提出辞职申请，未支持其要求 恢复劳动关系的申请。 虽然本案中，仲裁委采信了李某通过电子邮件提出了辞职申请，但是对于 辞职这类比较特殊的行为，还是建议用人单位要求员工提供纸质的辞职申请并 签署姓名。这将有利于未来发生争议后的举证。 【案情简介】口头辞职是否有效？ 2002 年初，王先生至上海贸易公司工作，担任销售主管一职，双方签订劳 动合同。2007 下半年起，因市场不景气，王先生的销售业绩一直不理想，销售 奖金逐月递减。为此，王先生向公司提出口头辞职，又同时表示辞职并非其本 人所愿，而是市场不景气导致，所以希望公司发放其两个月的工资作为经济补 偿，但公司对王先生提出的经济补偿金予以拒绝，表示不能接受。 其后不久，2008 年 1 月，王先生正式向公司提出辞职，但仅是口头提出， 未提交书面辞职报告。公司生怕不妥，于是出具了一份“离职确认书”，让王 先生签字确认，但“离职确认书”中仅载明“离职人：王某”、“离职时间： 2008 年某月某日”、“离职交接手续”等内容。王先生辞职后，公司为其开具 了退工证明。其后不久，王先生向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称公司单方 面解除劳动合同，故要求公司根据他的工作年限，支付单方面解除劳动合同赔 偿金。 【案情结果】 无书面辞职证明终胜诉 在庭审中，王先生称，公司在劳动合同履行期内，单方面无故解除劳动合 同，故要求根据其工作年限支付赔偿金，同时提供公司开具的退工证明作为解 除劳动合同的证据；公司称，王先生是自行辞职，公司并没有单方面解除与他 的劳动合同，同时公司也提供了王先生当时填写的“离职确认书”，用以证明 王先生是辞职。 因案情简单，劳动仲裁不久即作出裁决，裁决认为，当事人应对自己提出 的申诉请求所依据的事实或者反驳对方申诉请求所依据的事实有责任提供证据 加以证明，否则将承担不利后果。现王先生提供了公司出具的退工证明，以证 明系公司解除劳动合同。公司对此不予认可，但提供的“离职确认书”，虽有 王先生签字确认，但其中未载明“离职”事由，从而不能就此认定系王先生解 除劳动合同，故对公司以王先生辞职的主张，不予认可。公司应当支付王先生 解除劳动合同的赔偿金。 【律师分析】 劳动合同解除须采用书面形式 2008 年 1 月 1 日《劳动合同法》实施后，劳动争议案件与日俱增，案件类 型中劳动者以用人单位解除劳动合同，要求支付赔偿金或要求恢复劳动合同关 系的案件占了很大一部分比例。 本案中，公司处理王先生辞职一事上明显存在暇疵。首先，公司没有要求 王先生提交书面辞职通知书。根据《劳动合同法》相关规定，劳动者提前三十 日以“书面形式”通知用人单位，可以解除劳动合同；用人单位应当在解除或 者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。《劳动合同法》明确规定， 无论是劳动者提出辞职，还是用人单位解除与劳动者的劳动合同，均应当采用 书面形式。因为，劳动者辞职或用人单位解除劳动合同的行为，表明劳资双方 的劳动关系归于消灭，与此相关的权利义务，诸如从属于用人单位工作，由用 人单位对劳动者进行管理、劳动报酬等都将归于消灭。而更重要的是，劳动者 辞职还是用人单位解除劳动合同，将关系到之后的权利义务处置，例如，劳动 者辞职，是否有违反“服务期”，须赔偿违约金的情形；用人单位解除劳动合 同，是否有需要支付经济补偿金、赔偿金等情形。因此，《劳动合同法》规定 劳动合同解除必须采用慎重的方式来表达，即书面形式，而排除口头形式。 本案中，王先生以市场不景气，销售业绩连月不佳，导致销售奖金逐月递 减为由，提出辞职，但无论王先生以何理由提出辞职，关键点是王先生提出与 公司解除劳动合同关系，即劳动者解除劳动合同。那么，根据《劳动合同法》 第三十七条之规定，公司理应要求王先生提交书面辞职通知书，否则便不能随 便认可王先生的辞职，并为他办理退工手续，开具退工证明。根据司法实践， 劳动仲裁、人民法院在审理案件时，如果劳动者称系用人单位解除劳动合同， 而用人单位称系劳动者辞职，如果双方在没有其他证据的情形下，仅有用人单 位开具的退工证明，仲裁与法院将支持劳动者的主张。现本案中，公司忽略 《劳动合同法》的规定，在劳动者未提交书面辞职通知的前提下，为劳动者出 具退工证明，导致将自身处于被动的法律风险之中。 “离职”不等于“辞职” “离职”和“辞职”两词一字之差，却意思不同，也会带来不同的法律后 果。“辞职”，可以明确确定为系劳动者提出解除劳动合同。而“离职”一词， 根据其词义理解不能明确区分到底是劳动者提出解除劳动合同，还是用人单位 提出解除劳动合同，而且“离职”也不是劳动法中专业用语。但企业人事工作 实践中，往往会出现“离职”、“辞职”混用之现象，常见的有多有“离职报 告”、“离职证明”，或在“解除劳动合同事由”中写为“离职”。如果此类 报告、证明中仅有简单的“离职”一词，而缺少其他说明，注释，很可能不能 清楚表明到底是劳动者还是用人单位解除劳动合同。 本案中，公司以“离职确认书”来代替“辞职书”，从而导致意思表示不 明确，混淆概念的后果。而王先生也正是钻了这一漏洞，打赢了官司，让公司 平白无故支付了他一笔可观的赔偿金。因此，劳动者在提出辞职时，用人单位 必须慎重对待，依法操作，严格要求劳动者提交书面辞职通知书，从而可以清 楚地区分是劳动者自己提出辞职。 【案情简介】微信辞职是否有效？ 王珊珊与中智上海经济技术合作公司（下称中智公司）签订了 2011 年 9 月 至 2014 年 8 月的劳动合同，被派遣至欧莱雅（中国）有限公司（下称欧莱雅 公司）从事销售工作。2014 年 1 月 28 日，王珊珊书写辞职信，内容为“本人 申请从中智公司辞职，最后工作日为 2014 年 1 月 31 日”，然后其将辞职信照 片通过微信发给中智公司主管吴某。次日，吴某将王珊珊的辞职信照片和离职 申请表格发给欧莱雅公司，10 日后王珊珊办理了退工手续。王珊珊认为辞职必 须通过书面方式提出才有效，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。 上海市第一中级人民法院【（2015）沪一中民三（民）终字第 528 号】认 为，王珊珊主张其没有向欧莱雅公司提出离职，欧莱雅公司则提供了王珊珊与 吴某之间的微信，旨在证明王珊珊系主动提出辞职，王珊珊对微信无异议，故 该微信证据真实有效。王珊珊辞职的意思表示已到达欧莱雅公司，其认为必须 要通过书面方式提出辞职，没有法律依据。遂判决驳回上诉，维持原判。 劳动者辞职是否一定要以书面形式？ 《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书 面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实 施条例》第十八条把这一规定作为劳动者解除劳动合同的 13 种情形之一。有人 据此认为劳动者辞职（即解除与用人单位的劳动合同关系）必须通过书面方式 提出方为有效，其实这种观点是错误的。劳动者通过口头方式提出辞职时，只 要是出于自己的真实意思表示，就是合法有效的，因为该行为并不违反法律的 强制性规定。劳动合同法第三十七条只是规定劳动者提前三十日以书面形式通 知用人单位可以解除劳动合同，并没有强制规定劳动者辞职必须要通过书面形 式才符合法律的规定。劳动者以口头形式或者电子形式的辞职都是合法有效的。 本案中，虽然王珊珊没有以书面形式解除劳动合同关系，但其辞职的意思 表示已经到达用人单位，其认可这一事实，所以该辞职合法有效。可见，劳动 者辞职不一定要以书面形式来进行。为避免因劳动者口头辞职给用人单位带来 的诉讼风险，建议用人单位在接受劳动者辞职的过程中应当注意保留证据。因 为，一旦因此发生劳动争议，举证责任在用人单位。 劳动者非书面形式辞职的举证责任在谁？ 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有 关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的， 应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释》（法释[2001]14 号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、 辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳 动争议，用人单位负举证责任。因此，谁提出解除劳动合同，属于何种解除形 式的举证责任应当由用人单位承担。实践中有些劳动者口头提出辞职后，用人 单位为劳动者办理了解除劳动合同的相关手续，但由于用人单位没能够保存证 据，后来劳动者反悔，导致用人单位自咽苦果，正所谓合法变违法，有理变无 理。也就是说，当用人单位对劳动者本人辞职的事实未能提供相应证据予以证 明，且又未就解除劳动合同符合法律规定进行举证时，会被认定为违法解除劳 动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人 单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继 续履行的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 因此，用人单位为避免风险，应当要求劳动者提交书面形式的辞职报告予以 留存；如果劳动者提交电子邮件等格式，要通过回复邮件、寄交快递等方式予 以留存证据，否则一旦劳动者变脸，用人单位就会陷入被动。当然，劳动者违 反劳动合同约定要依法承担责任，如果劳动者违反提前 30 日以书面形式通知用 人单位的规定，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人 单位造成经济损失，应当承担相应的赔偿责任。 当然，作为劳动者也要注意，在用人单位因种种原因提出解除劳动合同后， 应要求用人单位出具书面的解除劳动合同文书，不要随意提出书面辞职报告， 不然有可能丧失经济补偿金的损失。劳动者即使提交书面辞职报告，也建议注 明用人单位提出协商一致解除劳动合同关系等内容。因为《劳动合同法》第四 十六条第二款规定，用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动 合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。根据该规定， 用人单位一方提出协议解除应当支付经济补偿金，劳动者提出解除劳动合同的， 用人单位不需支付经济补偿金，除非单位同意按协商一致来处理。 （五）管理人员能否约定超过 30 日的辞职预告期？ 【案情简介】约定辞职预告期长于 30 日是否有效 张某与甲公司于 2012 年建立劳动关系，工作岗位为销售经理，劳动合同中 约定：鉴于张某工作岗位的特殊性，故如辞职须提前 3 个月以书面形式通知公 司。2014 年 3 月 15 日，张某因个人发展原因向公司提出书面辞职，并于 2014 年 4 月 15 日起未到公司上班。此后，公司以张某无故旷工为由向其发出 书面返岗通知书，张某签收后未予返岗，公司遂以张某严重违纪为由与其解除 劳动合同。2014 年 7 月，张某要求甲公司为其出具解除劳动合同证明书，甲公 司以严重违纪为由向张某出具解除证明，而张某则要求甲公司按照主动辞职为 由出具解除证明，双方为此发生争议。2014 年 11 月，张某以甲公司出具解除 劳动合同违法、导致其无法正常就业为由，提起劳动争议仲裁，要求甲公司赔 偿误工损失 4 万元。 【裁判】 仲裁审理审理认为：劳动者提前 30 天以书面形式通知用人单位的，可以解除劳 动合同。张某依照法定程序单方解除解除劳动合同，甲公司的辞退处理决定系 在劳动合同解除后进行，故其出具的解除劳动合同证明违法，由此应当承担张 某相应损失。 一审法院审理认为：张某与甲公司在法定 30 天以上，另行延长辞职预告期的行 为于法不悖，应当认定为有效。张某在劳动合同存续期间，擅自缺勤可以认定 为旷工，据此，甲公司以严重违纪为由解除劳动合同符合法律规定，综上，驳 回张某的全部请求。 【评析】 本案的争议焦点在于劳动关系解除是劳动者辞职还是用人单位辞职，解决 上述问题的关键即在于张某与甲公司约定的长于 30 天的辞职预告期是否合法？ 针对此一问题，有观点认为：劳动者提前 30 天辞职，是法律赋予劳动真的权利， 如通过协议约定的方式延长此期限，无异于加重了劳动者的负担，因此，此类 约定应当认定为无效。天津劳动法律师认为：劳动法规出于对劳动者的保护， 规定了提前 30 天无理由单方解除劳动合同的权利。但为了保证劳资用工关系的 平衡，也设定了提前 30 天通知的程序要求，既然提前 30 天通知即可，则长于 30 天预告期当然也可以解除，因此，30 天仅为预告期的最低限制，而非强制 性规定。虽然劳动者与用人单位约定长于 30 天的辞职预告期后，劳动者离职的 期限相应延长，但延长期间劳动者的工资、福利待遇并未因此受到损失，因此， 此类约定可以认定为劳动者部分让渡其离职期限的权利，此部分权利也通过延 长期限的工资予以回报。由此不能认定为侵犯劳动者权利的无效条款。综上， 一审法院的论证及判决结果是正确的。 （六）员工不辞而别怎么办？ 【案情简介】 李某 2008 年 2 月 1 日到某物流公司工作，岗位为司机，双方未签订劳动 合同，口头约定李某的月工资为人民币 2000 元，每月月底发当月工资。2008 年 3 月 31 日李某要求公司给他加工资，公司未同意，于是，李某在当天领取工 资后，口头提出不干了，从 2008 年 4 月 1 日起就未到公司上班，公司多次要 求李某到公司办理离职手续，但李某置之不理。李某于 2008 年 6 月 1 日申请 仲裁，诉称：自己主要开车到外地送货，经常连续几天工作，没有休息，公司 不支付加班费。而且公司从 2008 年 4 月 1 日就让自己待岗未发放工资。 为此，要求: 1.与某物流公司解除劳动关系，某物流公司支付其经济补偿金人民币 1000 元，并加付 50%的额外经济补偿金 500 元; 2.某物流公司支付拖欠 2008 年 4 月、5 月的工资人民币 4000 元及 25%的 赔偿金 1000 元; 3.某物流公司支付 2008 年 2 月至 5 月未订立劳动合同的赔偿金 4000 元。 4.某物流公司支付 2008 年 2 月、3 月期间的加班费 2000 元。 某物流公司在庭审过程中辩称： 1.双方未签订劳动合同是事实，但公司从 2008 年 4 月开始已经与职工订立 了劳动合同。 2.李某的工作是司机，执行的是不定时工作制，不存在加班问题。 3.2008 年 3 月 31 日李某要求公司给他加工资，公司未同意，于是，李某 在当天领取工资后提出不干了，从 2008 年 4 月 1 日起就未到公司上班，公司 多次要求李某到公司办理相关解除劳动关系的手续，但李某置之不理。李某自 己提出辞职，不存在支付经济补偿金以及 2008 年 4 月、5 月的工资问题。 【仲裁结果】 双方达成一致： 1、双方劳动关系自 2008 年 5 月 31 日解除; 2、某物流公司支付李某一个月未订立劳动合同的工资 2000 元及 2008 年 4 月和 5 月生活费 1022 元;3、李某放弃其他申诉请求。 【案件评析】 1、本案涉及劳动者不辞而别、双方未办理解除劳动关系手续的问题，也是 企业经常遇到的问题之一。虽然此案在仲裁庭结案，但其中涉及的解除劳动关 系的手续及劳动者不辞而别的法律风险问题需要引起足够的关注。 2、用人单位或劳动者在解除劳动关系时应履行以下手续： 1) 用 人 单 位 与 劳 动 者 解 除 合 同 时 ， 应 依 据 《 劳 动 合 同 法 》 第 36、39、40、41 条规定，其中用人单位依据《劳动合同法》第 40、41 条的 规定与劳动者解除劳动合同的，还应提前 30 天书面通知劳动者，如用人单位没 有履行提前告知的义务，则需要按照员工上月工资的标准支付一个月的工资作 为代通知金。同时用人单位还应按照《劳动合同法》第 50 条 1 款的规定，在解 除劳动合同时向劳动者出具解除劳动合同的证明。 2)劳动者与用人单位解除合同时，应依据《劳动合同法》第 36、37、38 条规定为法律依据，其中劳动者根据《劳动合同法》第 37 条与用人单位解除劳 动关系的，应当提前 30 天书面通知用人单位。同时，劳动者还应当按照《劳动 合同法》第 50 条第 2 款的规定，在劳动合同解除前与用人单位办理工作交接。 3、虽然法律明确规定了解除劳动劳动合同的相关手续，但是在实践中还是 有员工一走了之不履行任何手续，如果企业不能在这种情况下与员工确定劳动 合同的解除时间，则存在像本案这种情况：员工在不辞而别一段时间后，以用 人单位未出具解除劳动合同的证明 为由主张仍与公司存在劳动关系，并要求公 司支付此段时间内的工资或基本生活费。那么，劳动关系是否在员工不辞而别 时解除呢? 对于这个问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法 律若干问题的解释(二)》第 1 条的规定，“因解除或者终止劳动关系产生的争 议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动 者主张权利之日为劳动争议发生之日。”也就是说，劳动关系解除时间以劳动 者主张的时间为准，如果用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系 通知的时间，则要像本案一样承担相应的法律责任。 4、目前存在争议的问题是，劳动关系的解除是否以劳动关系解除或终止通 知书为唯一证明标准呢?有观点认为，除劳动关系解除或终止通知外，劳动者提 交的辞职书、离职转单等均可以证明双方劳动关系已经事实解除，且还可以结 合劳动者近期是否到公司工作，是否已在其它单位就业等方面来断定双方劳动 关系是否解除。但妥善起见，建议企业按照法律程序向员工发出劳动关系解除 通知书，以避免法律风险。 5、对于员工不辞而别，企业到底如何应对呢?实务操作中，可按照北京市 劳动 局 《 关于 终止 、解 除劳 动合 同有 关问 题处 理意 见的 通知 》 ( 京劳 办发 [1997]115 号)和《北京市劳动局关于转发劳动部关于通过新闻媒介通知职工 回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的复函的通知》(京劳关发 [1995]260 号)的规定，并依据企业的规章制度(例如员工旷工达到一定天数可 以解除合同等)，将解除劳动合同通知或限期到单位办理解除劳动合同手续的通 知，以书面形式直接送达员工本人;本人不在的，交其同住成年亲属签收;直接送 到有困难的，可以邮寄送达(在实务操作中，以 EMS 寄出《劳动关系解除通知 书》，并在快递单上注明所寄文件为“劳动关系解除通知书”，如因员工拒签 而退回时，应在不拆开快件的情况下妥善保管);在上述方式无法送达的情况下， 可公告送达即通过新闻媒介通知(即登报公告)。自公告之日起 30 日，视为送达。 企业及时履行了以上程序，则可以避免因不能证明劳动者收到解除或者终止劳 动关系书面通知，而承担推定劳动关系存续的不利后果。 （七）员工辞职能否约定“代通金”？ 据《劳动报》报道，根据《劳动合同法》的规定，劳动者辞职应履行提前 通知义务。其中试用期员工应提前三日通知用人单位，而非试用期员工则应提 前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。但实践当中，员工不履行提 前通知义务的现象并不少见，有的企业为了“规范”员工的辞职行为，在劳动 合同中约定未提前 30 日通知辞职的，由员工向用人单位支付未提前通知的“代 通金”，这种做法是否符合现行法律规定，发生争议后单位的做法是否能得到 支持呢？ 【案情简介】 钱某原上海某管理咨询有限公司的法务，2008 年 11 月 28 日与公司签订 劳动合同，该劳动合同约定钱某辞职应提前三十日以书面形式通知公司，在提 出解除要求后应当继续工作满三十日后办理离职手续。经上海某管理咨询有限 公司同意钱某可以支付一个月应得薪资给公司代替提前通知期。 2009 年 7 月 29 日，钱某向公司提出辞职。次日，钱某离开了公司。2010 年 7 月，公司向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求钱某支付违反 约定解除劳动合同的一个月薪资 3000 元。 在庭审中，双方就违反提前 30 日通知义务而约定的“代通金”是属于违约 金性质还是赔偿金性质争持不下。 公司代理人认为，钱某未履行《劳动合同法》规定及双方合同约定的提前 30 日通知的义务，是违法解除劳动合同的行为，而根据《劳动合同法》规定， 劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责 任。而双方对违法解除劳动合同的赔偿金有明确约定，故要求钱某支付“代通 金”符合法律规定。 而钱某则认为，双方对“代通金”的约定属于违约金性质，而根据《劳动 合同法》第 25 条规定，除用人单位提供专项技术培训而设置服务期或约定竞业 限制义务以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故该约定违 反了《劳动合同法》的强制性规定，属于无效条款。公司的仲裁请求不应得到 支持。 仲裁委及法院审理后均认为，根据《劳动合同法》的规定，劳动者只需提 前三十日以书面形式通知用人单位，就有权解除劳动合同，如果劳动者违法解 除劳动合同给用人单位造成损失，用人单位可以向劳动者行使赔偿请求权，除 此之外，用人单位不得要求劳动者对辞职行为承担违约责任，且不得对劳动者 解除劳动合同的权利加以限制或剥夺。本案公司与钱某签订的劳动合同中，虽 然约定钱某经上海某公司同意，可以支付一个月应得薪资给公司代替提前通知 期，但是该约定所称的代替提前通知期的一个月薪资属于违约金的性质，超出 了《劳动合同法》规定的用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担的违约金的 范围，显属违法，该约定应属无效。 其实，违约金和赔偿金在诸多方面存在区别，第一，违约金在合同订立初 即约定，而赔偿金通常在损失确定后方予以明确；其次，违约金支付的前提仅 为存在违约行为，守约方是否遭受损失在所不论，而赔偿金必须以实际损失的 产生为前提。在实际案件处理中，主张赔偿金的一方必须就实际损失承担举证 责任。而本案中，双方关于“代通金”的约定显然是事先预设的，而公司主张 代通知金的依据即为该“约定条款”，并未就实际损失承担任何举证责任。故 该约定违反了《劳动合同法》规定，应属于无效条款。 尽管本案公司的做法没有得到仲裁和法院的支持，但员工不辞而别，不履 行提前通知义务的不诚信行为的确给用人单位的生产管理造成了混乱。要避免 类似情况发生，用人单位除了加强劳动纪律教育以外，可以在劳动合同中约定 劳动者违法解除劳动合同所造成的损失计算办法，如用人单位临时招募人员的 招聘费用、临时顶岗人员的工资福利和社会保险费用等。一旦发生争议，用人 单位可以结合实际损失的相关证据以及劳动合同的约定，向违反通知义务的劳 动者主张赔偿。此既不违反国家法律规定，又能从合同管理的角度起到约束员 工不辞而别的行为。
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7-单位实行计件工资制度如何计算加班加点工资
单位实行计件工资制度如何计算加班加点工资? 「案例」 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工时工作制 和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资 20 元。李某一般每月工资 为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。有一段时间，公司由于需要赶制一批时装， 在李某已经达到规定的工作时间的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休 息日加班。过后，公司以李某每月工资 1200 元为基数，折算出其平均小时工资标准，并据 此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急公司之所急， 工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该以每月 1600 元为基数计算 加班工资，或者至少以平均月工资 1400 元为基数。为此，李某向有关机构咨询，希望了解 公司的做法是否合理，应该如何确定她的加班工资计算基数。 「评析」 李某所在公司的做法是错误的。关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工 资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489 号）第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的岗 位，计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和支付 加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件工资的劳动者 在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定 工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。李某所在公司对李某实行的是计件工 资制度，但是在发放加班工资时，却改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定 计算基数时，不顾李某工作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减 少其加班工资，更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计 件单价 20 元/件的 200%的标准，向其支付加班工资。
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9-公司搬外地合同解除的经济补偿
公司搬外地合同解除的经济补偿 舒先生原系一上海某软件公司的首席设计师，自 2001 年 4 月进公司。2004 年 11 月接到 公司通知：公司将搬至北京，员工愿随搬迁的继续留在公司工作，不愿搬迁的，公司将自 11 月底解除合同。舒先生不愿随公司搬迁，于是公司于 2004 年 12 月初为舒先生办理了退工 手续，但补偿问题却拖延不决。舒先生在多次与公司协商未果的情况下，申请了劳动仲裁。 仲裁庭经审理后认为，公司搬迁至另一城市的员工不随迁，公司据此提前一个月书面通 知解除劳动合同并无不当，但应当依法向劳动者支付经济补偿金，支付的标准是劳动者在 公司的工作年限，每满一年支付一个月的工资，满半年不满一年的部分按一年计算。据此 仲裁庭作出了公司应支付舒先生 4 个月工资的经济补偿金的裁决。 公司在经营过程中发生一些重大情势变化有时在所难免，比如本案中公司从上海搬至北 京即较典型。在此情况下如果不允许劳动合同可以有条件地解除，对双方均不合理。于是现 行劳动法有一条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法 履行，但当事人协商不能就变更合同达成协议的，用人单位可以提前 30 天书面通知劳动者 解除合同。但在此情况下公司解约客观上给劳动者造成了损失，于是现行劳动法还有一条 规定：用人单位依据上述原因规定解除合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中舒 先生在公司工作了 3 年零 8 个月，按该条法律规定，公司应当支付给舒先生 4 个月工资的 经济补偿金。
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6-辞职也能获得经济补偿金
辞职也能获得经济补偿金 王某与世纪公司于 1998 年建立劳动关系，世纪公司聘用王某为该公司人力资源部主管 ， 月工资 8000 元。2002 年 1 月起因公司经营不善，每月仅发放王某工资 1500 元。2002 年 4 月 初王某以世纪公司长期拖欠工资为由提出辞职，并要求世纪公司在为其办理离职手续时全 额补发工资、支付经济补偿金。双方为此产生争议，世纪公司在法院当庭辩称因王某属于自 行辞职，故其无权向公司追索经济补偿金。 案例评析：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五 条之规定：用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的、克扣或者无故 拖欠劳动者工资的，迫使劳动者提出解除劳动合同，用人单位应支付劳动者的劳动报酬和 经济补偿金，并可支付赔偿金。法院据此判决世纪公司按原工资标准向王某补付工资，同 时按王某的工作年限向其支付解除劳动合同的经济补偿金。 提示：我们都知道，如果用人单位适用《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条之 规定与劳动者解除劳动合同的，用人单位负有向劳动者支付经济补偿金的法定义务。那么 劳动者提出与用人单位解除劳动合同，用人单位是否还负有上述给付义务呢？依据劳动部 《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单 位可以不支付经济补偿金。但此规定不能一概适用，因为如果系用人单位违约在先、导致劳 动者被迫辞职的，用人单位不仅不可免除给付经济补偿金的义务，同时还负有相应赔偿义 务。
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10-公司强制放假工人告上法庭
公司强制放假 工人告上法庭 专家析案： 蓬江区法院李法官：本案的争议焦点是被告的行为是解除劳动合同还是终止劳动合同。 为何法院没有支持员工的诉讼请求呢？因为被告已明确表明双方的合同期满后劳动关系即 终止，且补足员工工资，被告做法欠妥，但并不能得出其要提前解除劳动合同的结论。 用人单位在合同期满前一个月通知劳动者，最后一个月不用上班，这一行为是否提前解 除劳动合同？41 名劳动者与用人单位为此产生争议，诉至法院，蓬江区人民法院近日作出 判决，认定双方是终止劳动合同，驳回 41 名原告要求补偿金的诉讼请求。 合同期满前通知工人放假 原告金某等 41 人于 2003 年 6 月 30 日前均在某水暖器材有限公司工作。双方签订《劳动合 同》时约定，合同期从 2003 年 7 月 1 日至 2004 年 6 月 30 日止，工资以月薪制计算。 2004 年 5 月 27 日，该公司向金某等员工发出《劳动合同终止通知》，称决定从 2004 年 7 月 1 日起合同期满不再与原告续签合约。次日，金某等人被告知全部放假，不用上班。后来， 该公司向金某等人以银行存款方式支付每人 400 元。 金某等以公司提前解除合同，要求给付劳动补偿金为由，向江门市蓬江区劳动争议仲裁 委员会申请仲裁。被该委员会于 8 月 9 日裁决驳回其诉求。金某等对仲裁不服，向法院提起 诉讼。 法院判决：驳回原告请求 蓬江区法院经审理认为，原、被告签订的《劳动合同》是双方当事人在平等自愿的基础上 订立的，被告在双方签订的劳动合同期限届满前一个月通知原告在劳动合同期满后不再续 签劳动合同的做法并无不当。 被告在通知原告不再续签劳动合同后，要求金某等放假且只发放 400 元工资，此做法 欠妥，但在金某等要求下，已在 7 月初补发原告 6 月份的工资收入，原告并没因此而受到 工资收入的损失。故被告的行为并没有提前解除与原告劳动合同的故意，原告主张被告提 前解除劳动合同而请求支付劳动补偿金及额外经济补偿金的诉讼请求，证据不足，理由不 充分。
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8-服务期未满跳槽回家违反协议支付违约金
服务期未满跳槽回家 违反协议支付违约金 某纺织公司将刘某送到学校培训，本希望他学成之后能为公司服务几年。谁知，刘某 毕业后才工作了十个月便远走高飞了，纺织公司一怒之下将刘某告上法庭。 9 月 17 日，随 着上诉期的过去，江苏省海安法院审理的这起教育培训合同纠纷案以法院判决刘某向纺织 公司支付 6491.67 元违约金而告终。 原告是海安当地一家知名的纺织公司，刘某系重庆丰县人。原告纺织公司向法院起诉称 ， 2005 年 6 月 13 日，原告的母公司与被告刘某及某职业技术学院签定了一份三方协议书，约 定由原告为刘某提供在该职业技术学院的学费，每年为 4100 元，两年共 8200 元。同时约定， 刘某毕业之日起，为纺织公司服务四年，如因各种原因擅自离校或离公司，刘某必须交纳 违约金，违约金为学费、交通费及实习补贴总和的两倍。刘某毕业后，于 2007 年 7 月 1 日到 纺织公司上班，并于 10 月 12 日与纺织公司签订了为期四年的劳动合同。2008 年 4 月 27 日， 刘某以回家另找工作为由向纺织公司出具一份辞职报告后即离开了工作岗位。纺织公司要 求刘某按协议支付违约金 16400 元，并承担诉讼费。 为证明自己的诉讼主张，纺织公司向法院提供了其母公司、被告刘某及某职业技术学院 签订的教育培训合同、学费缴纳情况证明、劳动合同、辞职报告等相关证据。而被告刘某并未 到庭，也未提出答辩意见，根据法律规定视为对证据放弃质证权利。法院最终确认了原告 所提交证据的证明效力和所诉事实。 经审理，海安法院认为，原告纺织公司的母公司与被告刘某签订的教育培训合同合法有 效，双方均应按协议履行义务。被告在原告公司仅工作十个月即辞职，显然违反了双方的 合同约定，按照合同应当向原告支付违约金。但根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳 动者签订培训合同所约定的违约金不能超过其提供的培训费用，且违约时劳动者的违约金 不得超过服务期尚未履行部分应分摊的费用，因此对于原告要求被告支付违约金数额中超 过法定部分法院不予支持。依照《民事诉讼法》和《劳动合同法》相关规定，法院作出上述判 决。 法官评析：本案主要涉及劳动者与用人单位签订培训合同约定服务期引发的违约责任问 题。 对于这一问题，在《劳动合同法》出台之前，并没有明确的法律规定，仅仅由原劳动部出 台的政策进行了简单的规定，不少地方通过地方性立法进行了补充性规定，但也不全面、 完整。《劳动合同法》的实施，为此类纠纷提供了明确的法律依据。该法第 22 条规定，用人 单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议， 约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数 额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期 尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的 工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 要正确理解《劳动合同法》的这一规定，必须处理好两个关系：一是调动用人单位提供专 项培训的积极性与保护劳动者合法权益的关系；二是约定与法定的关系。 法律之所以规定服务期，主要是为充分调动用人单位给劳动者提供专项培训的积极性。 因为用人单位为劳动者提供培训费用，并支付一定的待遇，实际上是对劳动者进行了投入 使劳动者从中获得利益，学到了专项技能知识与本领。但用人单位这一做法并不是无偿的 其目的就是在劳动者学成之后可以为用人单位提供劳动，因此法律规定用人单位可以与劳 动者约定服务期。权利与义务从来都是对等的，用人单位承担了提供培训费用的义务，就 享有要求劳动者在服务期内为其工作的权利，这样才能调动用人单位提供培训的积极性， 加大对劳动者进行专项培训方面的资金投入。而一旦劳动者如本案刘某一样，在服务期未 满时便离职，便使得用人单位的期望落空。此时，法律规定对用人单位的权利予以保护， 赋予用人单位根据约定享有违约金请求权。 但约定违约金的数额又不能违反法律的规定，这又涉及到另一个关系，即约定与法定的 关系。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者约定的违约金数额不得超过用人单位提 供的培训费用，而且用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应 分摊的培训费用，这正是本案中纺织公司的诉讼请求没有全部得到支持的原因。用人单位 与劳动者的约定体现的是双方的意思自治，但前提条件是不能违反法律的规定。劳动合同 法之所以作出这样的规定，也是充分体现了该法侧重保护劳动者的立法宗旨，同时也是为 了平衡劳动关系双方的利益，有利于劳动关系的平衡运行。
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11-合同终止后发现早已怀孕怎么办
合同终止后发现早已怀孕怎么办？ 因为怀孕、哺乳而使得女性在职场中受到歧视的情况时有发生。 《劳动法》、 《女职工保护 条例》等法律法规对女性的权益做出明确规定。当女职工的合法利益受到侵害时，应该果断 拿起法律武器捍卫自己。 【案例回放】 某制造型企业的女职工 F，与企业签订了为期 1 年的劳动合同，于 2003 年 11 月 10 日到 期。 2003 年 10 月 10 日，合同到期前一个月，该企业通知此女职工，公司将不再与其续签劳 动合同。女职工 F 于是做好了工作的交接，于 2003 年 11 月 10 日离开了公司，并办理了档 案的转出手续。 但是，一个多月后，事情发生了变化。 同年 11 月 16 日，该女职工感觉身体不适，就去医院检查，结果发现自己已经受孕一个 半月。也就是说，她在 2003 年 9 月底就已经受孕了。 在此种情况下，F 感觉自己正在怀孕期间，工作恐怕不好找，所以就去原单位进行协商 ， 看能不能与原单位再保持一段时间的劳动关系，结果被单位明确予以拒绝， F 查阅了相关 劳动法规，发现在女职工怀孕期间，用人单位是不能解除劳动合同的。 于是，F 向劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求原单位续签劳动合同。 【裁决】发现晚，仍是合同存续期间怀孕 制造企业认为，F 发现怀孕时，劳动合同已经终止，企业没有理由延长合同期。 劳动争议仲裁委员会就 F 的怀孕时间在妇幼医院进行了检查后确认，怀孕的时间正是劳 动合同的存续期间。 劳动争议仲裁委员会认为，虽然 F 发现自己怀孕是在劳动合同以后。但女职工在受孕后都 有一个待发现的过程，从客观受孕到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。 F9 月 底受孕，11 月中旬发现怀孕，中间隔 1 个半月，但仍然属于在劳动合同存续期间怀孕。 根据《劳动法》第二十九条规定，女职工在孕期时，如果劳动合同期限届满，单位应当将 劳动合同的期限顺延至哺乳期满为止。 委员会认定，2003 年 11 月 10 日双方办理了劳动合同的终止手续是无效行为，判定双方 重新签订劳动合同，至哺乳期满为止。 相关链接 生育医疗服务：指由医院、开业医生或合格的助产士向职业妇女和男工之妻提供的妊娠、 分娩和产后的医疗照顾以及必须的住院治疗。生育医疗服务是生育保险待遇之一。大多数国 家为女职工提供从怀孕到产后的医疗保健及治疗。我国生育保险医疗服务项目主要包括检 查、接生、手术、住院、药品、计划生育手术费用等。 产假计算：单胎顺产 90 天；单胎难产 105 天；符合计划生育晚育条件的，另增加产假 15 天；多胞胎每多生育 1 个婴儿增加产假 15 天；妊娠 3 个月以内自然流产，产假 30 天；妊 娠 3 个月以上 7 个月以内自然流产，产假 45 天。 孕期禁忌劳动：1、作业场所空气含铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰氧化 物、一氧化碳、二硫化碳、氯、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质超过国家 卫生标准的作业； 2、制药行业中从事抗癌药物及乙烯雌酚生产的作业； 3、作业场所放射性质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业； 4、人力进行的土方和石方作业，《体力劳动强度分级》标准第三级体力劳动强度的作业； 5、伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业以及拖拉机驾驶等； 6、工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业等； 7、国家标准《高处作业分级》中规定一级高处作业，即凡在高度基准面 2 米以上（含 2 米）有可能坠落的高处进行的作业。对怀孕 7 个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间 和夜班劳动。 工作时间哺乳期：女职工有不满 1 周岁婴儿的，其所在单位应当在每班劳动时间内给予 其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次 30 分钟，多胞胎生育的，每次哺乳一个婴儿，每次 哺乳增加 30 分钟。 女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间可以合并使用，哺乳时间和在本单位内哺乳往返 途中的时间算作劳动时间。女职工哺乳婴儿满周岁后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体 特别虚弱，经医疗部门证明，可将哺乳期酌情延长。如果哺乳期满正值夏季，也可延长一 二个月。 《劳动法》第二十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、 第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧 失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产假、 哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
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12-加班费这样约定有效吗
加班费这样约定有效吗？ 一个月前由于加班费的劳动争议我与原企业解除了劳动关系，目前我正准备与另一家外企 签订劳动合同，但合同中的加班费条款令我十分为难。新公司规定员工的加班费固定为每 小时 50 元且一个月加班费的最高数额为 2000 元。我的月收入分为工资和奖金两部分，工资 每月 10000 元，奖金依据业绩状况另计，我的正常小时工资也将大大高于 50 元，因而我认 为公司的规定将会侵犯我的权益。但是除了加班费问题外，我对新公司的其他各种条件和 工作环境比较满意，并且我也不希望日后再与企业发生关于加班费的劳动争议，因此我希 望在得到这份新工作的前提下圆满解决这个问题，请给予指导。 专家意见： 您目前的确处于一个为难的境地，我们建议您尽早和公司协商解决这个问题，同时给 予您两方面的咨询建议：第一，现有加班费条款的违法性分析；第二，如何折中合理地适 用相关法律条款。 公司现有的加班费条款中，无论是小时工资的约定还是最高额设定都与法律规定相抵 触。按照有关规定，用人单位安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按 照不低于劳动者本人小时工资标准的 150％支付工资；安排劳动者在休息日工作，而又不 能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 200％支付工资；安排劳动者 在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 300％支付工资。这说 明，法律对于加班时间的工资有严格的规定且没有赋予当事人设定支付上限的权利，任何 与法律规定相抵触的约定都是无效条款。同时，您公司的加班封顶数反映出公司可能会让 员工超时加班，这同样是一种违法现象。根据《劳动法》的规定，劳动者的加班时间一般一 天 1 小时，最多不超过 3 小时，一个月加班时间不超过 36 小时。 发现问题不是关键，解决问题更为重要。由于您对于新公司的其他条件和环境都比较 满意，希望能与其签订劳动合同，因此我们建议您能与公司协商修订该加班费条款。第一 如果您的工作岗位属于有弹性的可以灵活掌握工作时间的，我们建议您可以要求公司让您 实行不定时工作制，此制度下公司无需支付您加班费但您的工作时间也不受限制，双方各 取所需，但此特殊工作制度需要劳动部门审批才能适用。第二，依据《上海市企业工资支付 办法》，劳动关系双方可以在劳动合同中对加班日工资和小时工资的计算基数进行约定， 由于该文件规定：用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资以及加班加点工资的计算基 数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的 70％确定，因此从维护双方的 利益出发，我们建议您和公司可以在正常出勤月工资的 70％之上约定一个计算加班费的基 数，此基数与 150％、200％、300％的比例相结合就可计算出您的实际加班工资。第二个方案 可以视为您适当地进行利益妥协从而更好地与公司进行合作。
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14-劳动者学历造假被辞退单位是否需要支付经济补偿
劳动者学历造假被辞退单位是否需要支付经济补偿 当前，一些求职者为了迎合用人单位的需求而在个人简历上乱做文章，殊不知这样将 会导致签订的劳动合同无效，进而使自己的权利得不到有效保障。近年来，由于劳动者的 简历作假而导致的劳动争议数量也日益增加。劳动者如果伪造假文凭而求职成功，用人单 位是否可以解除劳动合同？用人单位因此而解除劳动合同是否需要支付经济补偿？ 【典型案例】 电视大学专科学历的彭先生在向上海某机械有限公司（以下简称“公司”）提交履历时 弄虚作假，使自己摇身成了上海财经大学本科毕业生。2005 年 11 月，彭先生成功应聘入该 公司担任营业部部长，月薪人民币 8000 元。2007 年 9 月，公司发现后，以彭先生申报的履 历有假、所提供的上海财经大学本科学历是伪造的为由解除了与彭先生的劳动合同。2007 年 9 月，彭先生向所在区的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付 1.2 万余元作为 解除劳动合同的经济补偿。 2008 年 1 月，劳动争议仲裁委员会作出裁决，由公司向彭先生支付解除劳动合同经济补 偿金 1.2 万余元。公司不服诉至法院，称彭先生 2005 年应聘时向公司提供虚假学历，致使 公司与其签订待遇优厚的劳动合同。公司依法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。 【法院判决】 一审法院经审理，判决对彭先生要求公司支付 1.2 万余元解除劳动合同经济补偿金的请 求不予支持。彭先生不服，向二审法院提起上诉。二审法院认为，用人单位与劳动者订立劳 动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，用人单位有权了解劳 动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。经查证，彭先生向公司提供 的确为假文凭。因此，公司以彭先生隐瞒真实学历，双方签订的劳动合同无效为由解除劳 动关系，在此情况下无须向彭先生支付任何经济补偿。 【案例评析】 求职过程中，简历作假主要体现在两个方面，一是伪造学历，二是虚构经历。所谓学历 作假，一般是指低端劳动者没有学历而伪造学历、低学历而伪造高学历、此学历而伪造彼学 历等；所谓虚构经历，一般是指中高端劳动者没有某种经历或经验而进行虚构。本案是一 起典型的由于劳动者的简历作假而导致劳动合同无效的案例。 什么是劳动合同无效 劳动合同无效是指用人单位和劳动者所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事 人预期的法律后果。 哪些情形会导致劳动合同无效 根据《劳动合同法》第二十六条第一款之规定，有下列三种情形之一的，劳动合同无效或 者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订 立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3） 违反法律、行政法规强制性规定的。此外，如果是劳动合同部分无效的，不影响其他部分效 力，其他部分仍然有效。 用人单位和劳动者在签订劳动合同过程中，均负有缔约告知义务。缔约告知义务，是指 劳动合同订立过程中，用人单位和劳动者依法承担相互如实告知必要信息以满足需求的义 务。根据《劳动合同法》第八条之规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作 内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其 他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 如果违反了缔约告知义务，则可能构成欺诈，“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚 假情况，或故意隐瞒实情，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。 在本案当中，彭先生应聘时向公司提供伪造的上海财经大学的本科学历，致使公司与其 签订待遇优厚的劳动合同，可以认定彭先生的行为构成了欺诈。因此，在本案中，彭先生 与公司签订的劳动合同无效。 劳动合同的无效由谁来确认 根据《劳动合同法》第二十六条第二款之规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的， 由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 劳动合同确认无效，劳动报酬如何确定 根据《劳动合同法》第二十八条之规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用 人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动 者的劳动报酬确定。 劳动合同认定无效后有何法律后果 劳动合同被认定无效的，可能产生两大法律效果，一是劳动合同的解除，二是赔偿责任 的承担。 1.劳动合同的解除 根据《劳动合同法》第三十八条第一款第五项、第三十九条第五项以及第四十六条第一项 之规定，如果是用人单位的原因导致劳动合同无效的，劳动者可以随时解除劳动合同，而 且此时用人单位需要按照法定标准向其支付经济补偿；如果是劳动者的原因导致劳动合同 无效的，用人单位也可以随时解除劳动合同而不需支付任何经济补偿。 在本案中，公司可以与彭先生解除劳动合同，而不需支付经济补偿。 2.赔偿责任的承担 根据《劳动合同法》第八十六条之规定，劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的， 有过错的一方应当承担赔偿责任。 因此，在本案中，假设公司能够证明彭先生给其造成损害的，还可要求其承担赔偿责任。 律师答疑 问：企业与员工劳动合同中没约定违约金，员工辞职企业还要付违约金吗？有何依据？ 答：《劳动合同法》只允许在两种条件下约定违约金，第一是由用人单位为劳动者提供专 项培训费用进行专业技术培训而进行服务期约定的，第二是双方当事人有竞业限制约定的 除了上述两种情况外，法律不允许用人单位与劳动者在劳动合同当中约定对劳动者的违约 金。 问：我在一家企业工作，与该企业直接签订劳动合同，去年 7 月份，在我在该企业工作 差 2 个月就要满 10 年的时候，该企业对我说，或者合同期满不再续签，或者我与一家劳务 派遣公司签订劳动合同，作为劳务工，在该企业继续工作。在此情况下，我只能选择与劳 务公司签订劳动合同，作为劳务工继续留在该单位，在原来的岗位上继续从事原来的工作 请问，是不是可以认定我与该企业而非劳务公司存在劳动关系？ 答：劳务派遣，是由派遣公司与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工， 使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，劳务派遣是一种特殊的 用工方式。 你与派遣公司签订劳动合同后，虽然你仍然继续留在该单位，在原来的岗位上继续从事 原来的工作，但是现在合同主体变了，实际上你与派遣公司之间形成了劳动合同关系，而 不是你与该企业之间存在劳动合同关系。 问：员工在操作过程中由于自己失误给公司造成经济损失，员工应该承担什么责任?是否 要赔偿。 答：《上海市企业工资支付办法》第二十二条规定“劳动者因本人原因给单位造成经济损 失，用人单位依法要求其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者 当月工资收入的 20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。” 所以，如果能够证明确实是由于劳动者的失误给公司造成损失的，公司可以要求劳动者 赔偿。如果需要从员工工资中扣除赔偿费的，有两个限制，一是扣除的部分不得超过员工 当月工资收入的 20%，另一个限制是扣除后的剩余工资不得低于上海市规定的最低工资标 准。 问：用人单位与劳动者于 2007 年 12 月解除劳动关系，劳动者到 2008 年 6 月 18 日才因经 济补偿问题申请劳动仲裁，适用 60 天还是 1 年的仲裁申请时效呢？ 答：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁 的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算， 但是该法自 2008 年 5 月 1 日起施行。因此，用人单位与劳动者于 2007 年 12 月解除劳动关 系的话，那么申请仲裁的时效是 60 天。
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13-仅凭单方持有违约金内容离职单索要违约金被驳
仅凭单方持有违约金内容离职单索要违约金被驳 中国法院网讯 日前，北京市第一中级人民法院审结一起因在离职交接单上约定违约金 而产生纠纷的劳动争议案件。一中院经审理认为，仅凭用人单位单方持有的载有违约金内 容的离职交接单，不能要求劳动者给付辞职违约金。 某科技公司的职工姚某在劳动合同到期前提出辞职，公司同意并完成离职交接手续后， 双方因是否应支付 5500 元的辞职违约金发生争议。公司向法院提供了有姚某签字的载有 “应收违约金 5500 元”的离职交接单，姚某主张该内容系在其签字后添加形成，但就此未 向法院提供证据。 一审法院认为，根据科技公司提交的离职交接单，姚某本人在该文件上签字，应视为其 对文件内容的认可，姚某虽主张关于违约金的内容系在其签字后添加形成，但就此未向法 院提供证据，对其主张法院不予采信，故对科技公司要求姚某支付解除劳动合同违约金的 诉讼请求法院予以支持。 姚某不服一审法院判决，上诉至北京一中院，主张该离职交接单由科技公司保存，违约 金一项并非姚某书写，对此不予认可。 一中院经审理认为，离职交接单在姚某签字后由科技公司保管，现姚某主张科技公司事 后在离职交接单中单方添加了违约金的内容，对此不予认可，在科技公司不能提供其他证 据印证姚某签署离职交接单时已包含违约金内容的情况下，仅以其可能事后添加内容的离 职交接单作为主张违约金的依据，显然证据不充足，且鉴于双方签订的劳动合同中未约定 姚某提前解除劳动合同的违约责任，故科技公司关于违约金的主张，亦缺乏合同根据，法 院不予支持。科技公司以由于姚某提前解除劳动合同给公司造成经济损失作为主张违约金 的理由，未提供相应证据，法院不予采纳，从而撤销一审判决中关于违约金的判项，驳回 科技公司对违约金的诉求。 法官说法： 二审承办法官认为，本案争议的焦点是，在没有其他证据辅证的情况下，仅凭单位一方 持有的载有违约金内容的离职交接单，能否要求劳动者支付违约金？在民事法律关系中， 对一方进行附加重大义务的约定时，必须有合理的理由和充分的证据给予支持，本案中， 不宜将该交接单看作劳动者在辞职时与用人单位就违约金问题达成的书面协议。离职交接 单中违约金一项并非姚某书写，姚某对此不予认可，且该交接单由科技公司保存，科技公 司完全有可能事后添加任何内容。另外，科技公司没有提供由于姚某离职造成其经济损失 的证据，双方签订的劳动合同中并无违约金的约定，科技公司要求姚某支付违约金无事实 依据和法律依据。因此，在科技公司不能提供其他证据印证姚某签署离职交接单时已包含 违约金内容的情况下，仅以该离职交接单作为主张违约金的依据，证据不足。 同时，法官建议与用人单位进行辞职交接手续的劳动者，应谨慎对待自己签署的每一份 材料，将有自己签名确认且可能影响自己切身利益的相关材料备份留存，以防日后通过司 法途径保护自身权利时举证不利。
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18-女工下班被撞伤公司拒赔 诉讼时效应如何确定
女工下班被撞伤公司拒赔 诉讼时应如何确定 【龙虎网报道】职工发生工伤后，在一些用工不规范的单位，往往就会发生劳动纠纷。 这时工伤者一定要注意下面几件事：工伤认定是纠纷发生后的首要事情，如果单位不主动 申请工伤认定，受伤职工可自行申请，但一定要在事故发生之日起 1 年内。当劳动部门做了 工伤认定和伤残等级鉴定后，如双方争议不能协商解决，应在劳动争议发生之日起 60 日内， 向劳动仲裁委员会申请仲裁。如对仲裁裁决不服，需在 15 天之内向法院起诉。简单可以概 括为 1 年内申请工伤，60 天内仲裁，15 天起诉。 员工：工作十九天被撞伤 2005 年 4 月 22 日，朱萍应聘到南京中山北路上的一家餐饮娱乐公司做收银员，这份工作 收入不算很高，公司也没和她签订劳动合同，还收了她 300 元押金。但家境不好的朱萍很需 要这份工作。但天有不测风云，就在 2005 年 5 月 20 日凌晨 2 点半，朱萍下夜班骑自行车回 家，刚骑到鼓楼区古平岗 22 号的地方，一个骑摩托车的反道行驶，将朱萍撞倒，朱萍随后 被送往医院救治，医院诊断为左胸外伤，头部血肿，牙龈撕裂伤。住院期间，公司什么都 没有做，连上班 19 天的工资都没有支付给她。朱萍的脑部受到很大的伤害，需治疗养伤， 但她家中经济十分困难，实在无力承担继续治疗的费用，2005 年 9 月 2 日被迫中断治疗 。 2006 年 3 月 15 日，朱萍因伤还没有痊愈，委托他人向鼓楼区法律援助中心寻求帮助。同年 4 月 27 日，朱萍因车祸肇事人不予赔偿，公司又不支付工资，生活一度陷入困难，所以她 向公司请求返还当初单位收取的押金 300 元，以解燃眉之急，公司当时出具了“情况属 实”以及“同意”的证明。 公司：争议诉讼时效已过 由于公司一直拒绝进行工伤赔偿，5 月 18 日，朱萍以书面形式正式向劳动行政部门提出 了工伤认定申请。在仲裁委员会开庭审理时，公司辩称，朱萍只是公司的实习生，而且根 据《劳动法》的规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起 60 日内向劳动争议 仲裁委员会提出书面申请。所以，公司认为朱萍的诉讼时效已经过了。因对仲裁委的裁决不 满意，不久朱萍向鼓楼区法院提起诉讼，要求确认和公司之间存在劳动关系。法院开庭审 理此案，并支持了朱萍的诉讼请求。但公司不服判决，向南京市中级人民法院提起上诉， 认为朱萍的诉讼时效已过，理由是朱萍没有在劳动争议发生之日起 60 天内向仲裁委提出申 请。 律师：关键是争议发生时间 对此，朱萍的援助律师认为，根据《工伤保险条例》的相关规定，职工发生事故伤害，所 在单位应在自事故伤害发生之日起 30 日内，向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，用人 单位未按前款规定提出工伤认定的，工伤职工在事故伤害之日起 1 年内，可直接向劳动保 障行政部门提出工伤认定申请。朱萍正是根据这条法律规定，在公司没有提出工伤认定申 请的情况下，于法定的期限内，在 2006 年 5 月 18 日提出了工伤认定申请。按照公司的理解， 朱萍应该在事故发生之日起 60 天内，向劳动部门提出工伤认定申请。她在 2006 年 5 月 18 日才提出，显然已经超过了时效。律师认为，根据劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈劳动 法〉若干问题的意见》中的相关规定，劳动争议之日是指当事人知道或者应当知道其权利被 侵害之日。因为无论是朱萍在公司担任收银员或是事故伤害发生之日，她都没有和公司因 为双方之间是否存在劳动关系发生争议，甚至在 2006 年 4 月 27 日，朱萍还和公司曾就双 方之间存在劳动关系出具了书面证明，直到 2006 年 5 月 18 日，朱萍向劳动行政部门申请 认定工伤时，公司为了逃避责任才和朱萍发生了劳动关系的争议。在这种情况下，朱萍的 劳动争议发生之日至少应当是在 2006 年 5 月 18 日之后，所以李萍向仲裁委提出劳动争议 仲裁申请，并没有超过既定的诉讼时效。 最后，在法院的主持下，双方同意调解，公司一次性支付朱萍补偿费 6000 元，双方再无 其他劳动争议
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21-强迫劳动者辞职，单位支付经济补偿
强迫劳动者辞职，单位支付经济补偿 随着市场经济及用工制度的发展，劳动合同纠纷的数量日益增大。在我们日常处理的 法律咨询中，劳动合同纠纷就占了很大比例。 小王是南京某科技公司职员，1998 年 3 月与公司签订了为期 3 年的劳动合同，2000 年 3 月，公司更换了总经理，新任总经理以小王工作能力不足为由，要求与小王解除劳动合同 小王不同意。公司便采取了加班，克扣小王奖金等办法予以刁难。小王在不堪忍受的情况下， 提出如果由公司提出解除劳动合同，他本人可以签字同意。但公司坚持让小王自己写“辞 职报告”，然后由公司批准。小王坚决不同意这样做，但该公司许诺：如小王照办，公司 可以给予小王一笔比较丰厚的生活补助，还可以按照劳动法有关规定支付解除劳动合同的 经济补偿金。在这样的情况下，小王于 2000 年 7 月向公司递交了“辞职报告”，立即被公 司批准，但此后的生活补助和经济补偿金却毫无踪影。小王找公司索要，公司拿出小王的 “辞职报告”说，生活补助是单位对被辞退人员的抚恤，根据劳动法规定，经济补偿金在 用人单位提出解除劳动合同时才支付，小王是自动辞职，没有上述两项待遇。小王非常气 愤，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。劳动争议仲裁委员会，裁决公司支付小王三个 月工资的经济补偿金，仲裁费用由公司承担。 律师点评 首先，本案关键是判断提交的“辞职报告”是自愿还是被迫的，如果没有相应证据，对 小王显然是不利的。本来是公司希望并促使解除劳动合同，却采取种种刁难和欺骗手段， 诱使劳动者提出“辞职”，显然是在规避法律规定，从而避免承担支付经济补偿金的责任 但是由于小王掌握了公司强迫和诱骗自己递交“辞职报告”的证据，从而使本案的事实得 以澄清。在被强迫和欺骗情况下，劳动者作出的意思表示不能认为是真实的，应当视为公 司主动解除劳动合同，解除劳动合同的责任由公司承担。 其次，关于赔偿数额的确定。 根据《劳动法》第 24 条、28 条的规定，劳动合同签订后，经协商可以解除，解除劳动合同 一般都会涉及经济补偿金问题，即使是双方协商一致也要支付经济补偿金。劳动部《违反和 解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481 号）第五条规定：“经过劳动合同当事 人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每 满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一 年的标准发给经济补偿金”。 小王工作了 2 年零 4 个月，2 年以外的 4 个月，应按一年计算，即按工作三年计发经济补 偿金。依据是劳动部办公厅《关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》（劳办发〔1997〕98 号）的规定，即关于对《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481 号）第 五条中的“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的理解问题。这里的“工 作时间不满一年”是指两种情形，第一种是指职工在本单位的工作时间不满一年；第二种 是职工在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间不满一年。计发经济补偿金时对上 述不满一年的工作时间都按工作一年的标准计算。 当前，某些公司为了解除与劳动者之间的劳动关系，经常采取拖欠工资、克扣奖金、增加 劳动强度等措施逼迫劳动者自己辞职，从而规避自己的责任，这是明显违法的。
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25-实习期间受伤不算工伤但可获赔偿
实习期间受伤不算工伤但可获赔偿 每年都有大量在校的大中专、职业技校的学生到相关单位实习锻炼，实习生在实习单 位实习过程中发生人身伤亡的事件也时有发生，那么，这些受伤学生能够享受工伤保险待 遇吗？近日，成都市武侯区法院审理了这样一起案件。并认为，实习生不是《劳动法》意义 上的劳动者，他和用人单位之间没有建立事实或者法律上的劳动关系，因此，实习生在实 习单位实习过程中受伤，不享受工伤保险待遇，该类案件不属于《劳动法》调解的劳动争议 案件，应属于《民法通则》调解的一般的民事侵权案件。 案情回放实习期间意外受伤 廖军（化名）系成都交通学校 2001 级 1 班学生，2003 年 9 月，经学校安排推荐，他到市 内某汽运四分公司参加汽车维修实习。同年 12 月 26 日下午，廖军在实习单位上班工作时， 被实习单位的驾驶员何林倒车时撞伤，随即被送往医院救治。2003 年 12 月 30 日，成都市 劳动和社会保障局认定廖军受伤属工伤性质。2004 年 7 月 27 日，成都市劳动能力鉴定委员 会确认廖军的伤残等级为七级。 同年 9 月 23 日，廖军以工伤待遇争议为由，向成都市劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁。 成都市劳动争议仲裁委员会以双方未形成劳动关系、该争议不属于劳动争议为由决定终止 审理。2004 年 11 月 4 日，廖军遂向法院起诉，请求判令实习单位、撞伤他的司机及学校连 带赔偿其医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计 71417.40 元。 法庭辩论 三被告均称不担责任 在庭审中，汽运公司辩称，汽运公司对于廖军的受伤没有过错，何林倒车符合操作规范 ， 廖军受伤是因其违反作业规则，横穿试车道所致，其对损害的发生有重大过失，应自行承 担损害后果。廖军主张的医疗费、精神抚慰金等缺乏法律依据，应予驳回。而廖军所在的交 通学校未尽到实习教学过程中的组织、管理义务，应就廖军的损害承担相应的赔偿责任。 而交通学校认为，学校与廖军间存有教育合同关系，而本案系侵权诉讼，交通学校并非 侵权行为人，故学校并非赔偿义务人。而撞伤廖军的司机何林认为，自己作为汽运公司的 职工，是在执行职务过程中造成廖军的人身损害，对损害发生并无过错，不应承担责任。 法院判决 伤者不享受工伤待遇 武侯区法院审理后认为，廖军系交通学校的在校学生，基于学校的安排到汽运四分公司 实习，是其学校课堂教学内容的延伸。廖军与汽运四分公司间无劳动关系，也未建立实质 意义上劳动者与用人单位间的身份隶属关系，双方的权利义务不受劳动法的调整。廖军在 实习单位虽然是因实习受伤，但不能享受工伤待遇，其所受损害应按一般民事侵权纠纷处 理。因此，法院依照《民法通则》的有关规定作出判决，汽运公司向廖军偿付人身损害赔偿 金共计 32762.81 元。 以案说法 此案具有示范作用 实习生与实习单位是否形成事实劳动关系？实习生在实习过程中受伤应该如何适用法律 ？ 在我国法律目前没有明确的规定、审判实践中又存在认识不统一的情况下，此案的判决具 有示范作用和现实意义。 依据《工伤保险条例》第二十九条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享 受工伤医疗待遇”的规定，只有属于工伤事故范围的职工，才能向用人单位提出工伤损害 的赔偿请求。在校学生与实习单位之间建立的不是劳动关系，实习生的身份仍是学生，不 是劳动者，因此不具备工伤保险赔偿的主体资格，在实习过程中受伤不享受工伤保险待遇
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24-深圳市劳动保障部门详解工伤保险四种
深圳市劳动保障部门详解工伤保险四种“具争议性”案例 界定工伤除了要考虑发生时间、发生地点等因素外，认定参保人的身份及劳资双方的 事实劳动关系也非常重要。 在工伤保险中，工伤认定一直是员工和企业关注的焦点。我市劳动保障部门不断提升队 伍业务素质，通过采取疑难案例讨论分析制度等措施，探讨在办案过程中存在的一些争议 和疑难案例。经过努力，工伤保险管理依法行政的水平不断提高。今年上半年，我市工伤认 定 19835 人，完成工伤补偿 17119 人；参保人数达到 805 万人，比去年同期增长 12.1%。 记者近日走访了市劳动和社会保障局工伤保险处，收集了近期我市工伤保险行政复议和 行政诉讼的典型案例，并选取了其中 4 个常见的典型案例进行报道，并邀请劳动保障部门 进行点评。 案例 1：不是参保人无法获工伤待遇 事件：参保时借用他人身份证 在深圳大鹏某制造厂上班的小杨因工受伤，社保部门根据规定没有给小杨核发工伤待遇 。 小杨与该厂都不服，而社保部门也坚持自己的认定。该案争议的焦点在于，小杨是否属于 工伤保险参保人员。 当初投保时，该厂为员工投保的人员当中并没有小杨，而是小黄。社保部门认为，尽管 该厂认定小杨是其员工，但当时小杨使用的是小黄的身份证，为小杨办理参保时是用小黄 的身份证办理的，因此小杨并不是参保人。社保部门认为，在招聘员工的过程中，该厂应 当审核员工的真实身份，造成这个事实的主要原因在于该厂没有尽到基本身份的审查义务 而工伤保险关系中的参保人是指参加工伤保险时所申报的人员。根据该规定，小杨并没有 参加工伤保险，其与社保部门不存在工伤保险关系，社保部门也就没有义务给其核发工伤 保险待遇，其工伤保险待遇应由厂方支付。 但小杨与厂方认为，尽管参保是以小黄的名义，但实际参保人员是小杨，因此小杨与社 保部门存在事实上的工伤保险关系。社保部门则认为，小杨与厂方的看法不能成立，因为 工伤保险关系不同于劳动关系，劳动关系存在“事实上的劳动关系”，但是没有法律法规 有“事实上的工伤保险关系”的认定。社保部门在认定“工伤保险关系”的时候，必须严 格按照参加保险时单位申报职工身份进行工伤保险关系的确定，而不能以事实上的劳动关 系推定存在“事实上的工伤保险关系”。 点评：一旦得逞将导致高骗保风险 严格区分事实劳动关系与工伤保险关系，意义非常重大。这种以借用他人身份证名义参 加工伤保险，最终却认定参保人为借用人的情形，如果一旦获得认定，将会给用人单位骗 取工伤保险待遇打开方便之门。在这种情形下，用人单位完全无需审查员工身份，也无需 为全厂员工参加工伤保险，只要一部分员工参加工伤保险；一旦没有参保的人员发生伤亡 事故，那么用人单位可以主张该伤亡员工是以某参保人员的名义参加的工伤保险，社会保 险基金就会处于一种高骗保的风险状态。 案例 2：交接班前伤亡不属工伤 事件：上班之前突然病发 潘力是深圳市龙岗区坪地某时装厂的员工，从事保安工作。 2005 年 12 月 17 日，潘力在 工作岗位上突发疾病，后经医院抢救无效，于 2005 年 12 月 19 日死亡。其父潘旗认为潘力 是在上班时在工作岗位上突发疾病死亡的，因此向社保部门申请工伤待遇。 但该时装厂提供的报告则称，潘力是在准备接班时，因身体不适而要求同事延长上班时 间以替其上班；之后潘力感觉病情严重，前往医院入院就诊，并于次日经抢救无效而死亡。 鉴于用人单位和家属就潘力突发疾病的场所存在争议，社保部门进行了调查。调查后认 定，2005 年 12 月 17 日，潘力准备上班时，因身体不适而要求同事继续值班，后前往诊所 就诊；因病情严重而再次要求同事前往诊所送其去医院就诊，后经医院抢救无效死亡。根 据该事实，虽然潘力是在交接班过程中感觉不适，但其情形并非属于在工作时间和工作岗 位上，故其并非在工作时间和工作岗位上因突发疾病而导致死亡，社保部门认定不属于或 不视同工伤。 点评：发病时间、地点是关键 社保部门对潘力突发疾病的时间、地点进行调查核实，并对其同事先后两次进行调查并 制作笔录，确认潘力不是在工作时间、工作场所突发疾病。根据《广东省工伤保险条例》第九 条、第十条的规定，潘力不属于或不视同工伤。潘力突发疾病的时间、地点是该案的争议焦 点，其死亡时间、死亡原因不是该案的关键。因此，潘力的死亡时间不影响社保部门依照相 关事实依据作出潘力非工伤的认定结论。 案例 3：分包人受伤也算工伤 事件：因工资问题被班下工人击伤 2006 年 9 月 28 日，曹友为其子曹民（某建筑公司员工）向社保部门提出工伤认定申请 。 2006 年中期，张品承包该建筑公司某花园二期的一部分木工活。2006 年 8 月 14 日，张品将 其中一套木工活包给了曹民。2006 年 8 月 30 日，曹民班下的工人向曹民讨要工资，因未到 发工资的时间，被曹民拒绝。其班下的工人赵某操铁棒击中曹民，导致其右侧脑室左移， 经公安局法医鉴定为重伤，诊断结论为重型颅脑损伤。曹友因此要求社保部门认定曹民所 受伤害属工伤。 但该建筑公司则认为，其与曹民之间不存在事实劳动关系，因为其已将承建的工程分包 给了张品，而张品又将其中一项木工项目分包给了曹民，因此曹民所受伤害不属于工伤。 社保部门调查后认为，该公司将工程分包给不具备建筑工程质资的自然人，而自然人显然 不具备用人单位的主体资格。因此，尽管曹民是从张品手里承包木工项目，但是，根据《广 东省工伤保险条例》第三十五条的规定，该公司应当承担曹民的工伤保险责任，因为与曹 民形成事实劳动关系的正是该建筑公司。 点评：形成事实劳动关系且因工作受伤 根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，曹民与该公司形成事实劳动关系。同时 曹民作为管班人员，其负责管理班下人员的日常工作以及工资发放等事宜。其在工作时间 以及工作场所内，与员工就工资问题进行协商属于其工作职责之内的事宜。在协商未成的 情形之下，其被班下人员打伤，属于“因履行工作职责而遭受暴力伤害”。 案例 4：仅靠打卡表不能界定工作时间 事件：上班时阻止行凶受重伤 2004 年 10 月 22 日晚上 10 时许，某百货商场防损员周峰在工作过程中发现，一伙人数大 约为 20～30 人、身份不明的不法分子企图冲击该百货商场。周峰等人奋力阻止，维护了百 货商场的权益。但是，周峰在这一过程中，被不明身份的不法分子用钢管、铁管等打伤，伤 势严重，被送往观澜人民医院抢救。此后，其父周辰要求认定周峰所受伤害属工伤。 尽管维护了商场的利益，但商场却认为周峰受到的伤害不应当视为工伤。该商场认为， 当天周峰已经在 22 时 3 分打卡下班，因此整个事件并非在其上班时间发生，因而不被视为 工伤。 社保部门调查后认定，周峰与该百货商场存在事实劳动关系，并有工卡、打卡表、证人证 言以及派出所的证明证实周峰属该百货商场员工，周峰与该百货商场之间存在事实劳动关 系。同时根据调查，该事件的确存在“工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力 等意外伤害”的事实，因此认定周峰伤害属于工伤。 点评：打了下班卡不代表没上班 作为商场防损员的周峰，其上下班时间并不是严格的，而是与工作任务有关联；而且， 事发当天周峰需要到晚 11 时 30 分才能下班。因此，百货商场仅仅依据打卡表显示的时间就 认为周峰当时已下班的主张不能成立。周峰的确是在工作时间和工作场所内，因履行工作 职责而受到暴力伤害。
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29-是否发年终奖公司可自主决定
是否发年终奖 公司可自主决定 基本案情 小宋应聘到某公司担任销售工作，因公司以她的业绩考核不合格为由拒发年终奖，小宋 到劳动争议仲裁委员会申诉，但仲裁委员会未支持她的申请。 小宋于是又诉至法院，要求判决公司支付她年终奖及 25%的经济赔偿金。 公司则称，奖金的发放属于公司内部决定事项，公司有自主考核、分配奖金的权力，且 双方在劳动合同中也未约定公司必须发放年终奖。 另外，公司的《员工手册》与《绩效评估与考核管理办法》中规定，年终奖根据公司本年度 的盈利状况和员工的个人贡献大小发放。而 2006 年，小宋所在的部门亏损严重，因此，公 司决定对于该部门的销售及主管人员均不发放年终奖。 小宋提交了录音证据，在录音中，小宋表示知道年终奖需经考核。 东城法院经审理，驳回了小宋的诉讼请求。 法官析案 王红法官：公司有权根据企业经营收支状况自主决定年终奖是否发放和发放标准。 本案中，小宋所在的公司称其根据经营状况，对小宋所在的部门所有人员未评发 2006 年 年终奖，此举并不违反相关法律规定。 小宋并未提供部门其他员工已领取年终奖的证据，所以公司未对小宋发放年终奖并无不 当。并且，小宋未提交年终奖可不附条件必须发放的证据，她本人也表示知道年终奖需经 考核。 所以，公司因小宋所在的部门亏损严重，而对该部门均不发放奖金应属其自主权力范围。 法院据此作出上述判决。
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26-事假单交出后就可以不去单位上班了吗
事假单交出后就可以不去单位上班了吗？ 争议焦点 刘某在老家读完大学后，先后在几个地方找过工作，终因各种原因只做了一到两年时间 就辞职了。考虑到上海是个人才济济的地方，或许会有好的发展空间。 2006 年初，刘某来到上海通过招聘进入一家灯具公司任电气工程师。9 月份的一个下午， 在一次报销通勤车费时，因报销单据不符合财务要求而发生了争执。之后，刘某向公司递 交了一个月的事假单，随后就离开了公司。三天后，公司未见刘某上班，与其联系手机关 机。公司按照企业规章制度，对其作出自动离职终止劳动关系的处理。不日，刘某得知后， 将公司告上仲裁庭，要求公司支付一个月的经济补偿金。 庭审答辩 在仲裁审理中，刘某称，本人是交了一个月的事假单之后才离开公司的，现在公司以其 自动离职的理由解除劳动合同是违反法律规定的，因此，按照有关规定应当支付一个月的 经济补偿金。 公司则辩称，刘某进公司后，表现一般，还经常犯有小错误。9 月份，因报销通勤费与财 务发生争执，因票据不符合财务要求被拒绝报销之后，刘某递交了一个月的事假单，总经 理没有同意，刘某却走了。之后，公司与其联系了几次，都没有联系上，于是公司按照规 章制度对刘某作出解除劳动关系的处理，公司觉得并无不当。 劳动仲裁 仲裁委员会在查明事实后认为，刘某递交事假单应在公司领导批准的前提下才能离开公 司，但刘某对请假一事未得到批准就离开的事实没有异议。作为常识，刘某递交了事假单 应该在公司领导批准后才能离开。而刘某却同步进行，这边递交事假单，那边就已经走人 这种做法显然欠妥。公司在与刘某联系不上的前提下，根据公司规章制度对刘某作出处理 并无不妥。因此，仲裁委对刘某的请求难以支持。 案件评析 本案争议的焦点是刘某请事假是否可以不经公司领导批准，就不来单位上班？这个问题 的提出有点像小儿科，大家觉得这是常识问题，可就是常识问题，也会出现争议，因为双 方对这个问题的看法不一样。一方当事人认为按规定请事假，并无过错。另一方当事人则认 为按照规定请事假应在批准后才能生效，员工方可离开。 根据公司规章制度，请假需经领导批准，无故旷工三天以上的，公司将解除其劳动合同 关系。对于请假制度，每个单位有自己的规定，只要不与法律的规定相冲突。 本案中，刘某的公司规定请假需经公司领导批准，刘某虽办理了请假手续，但应该在得 到批准后方可离开。因此公司以其自动离职解除劳动合同关系并无不妥。
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28-是补休还是支付加班费
是补休还是支付加班费？ 【案例】 小林是一家公司的财务人员，因年终结算，工作任务紧，经理要求部门所有员工公休日 加班，小林本计划公休日出去玩一天，但考虑到单位统一要求，并且以前单位每次加班都 按工资的 200%发加班费，如果不加班，领导不高兴，加班费也领不到。于是，小林还是表 示同意加班。加班过后，经理通知他下周一休息，作为对公休日加班的补休。小林感到非常 不满，认为自己牺牲了公休日来加班就是能挣点加班费，并且劳动法也规定这种情况下公 司应当按工资的 200%发给加班费。因此，她提出不同意安排补休，而是要求发给其 200% 的加班费。 那么，公司是否一定要向小林支付加班费呢? 【评析】 在企业中，由于生产经营的需要，依法安排职工在休息日加班是常有的事情，但在加班 过后，是应安排补休，还是支付加班费呢 ?劳动法第 44 条中规定，休息日安排劳动者工作 又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。由此可见，休息日安排劳 动者工作，企业可以首先安排补休，在无法安排补休时，才支付不低于工资 200%的加班费。 也就是说，是安排补休还是支付加班费，由企业来决定，当企业能够安排职工补休时，职 工应当服从。这既保护了劳动者的休息权，有利于职工的身体健康，也使职工及时恢复体 力投入新的工作，有利于安全生产。 因此，单位的做法是符合法律规定的，小林应当服从。
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