41-职工拒加班不能作辞退理由
职工拒加班不能作辞退理由 [案例] 某生产厂家取得一批订货合同，为了尽快完成任务，厂领导擅自决定，全体职工平时每 天加班 3 小时，每周六全天加班。 职工王某等人十分不满，坚持了半个多月，多次向厂领导提出意见，均被驳回。王某等 人一气之下，自行决定按照厂内规章制度规定的工作时间，达到下班时间后，自行离厂。 在厂领导几次严厉批评王某等人无效后，以违反厂规厂纪为由，作出了对王某等人予以 辞退的决定。王某不服，诉至市劳动争议仲裁委员会，市劳动争议仲裁委员会经过审理， 裁决厂方对王某等人作出的辞退决定无效。 [评析] 关于职工的工作时间，《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超 过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。《劳动法》第四十一条规定： “用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商一致后可延长工作时间，一般每日 不得超过 1 小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长 工作时间每日不得超过 3 小时，但是每月不得超过 36 小时”。 本案中厂领导的决定存在三处错误，一是延长工作时间程序违法。厂领导既没有同工会 协商，也没有与劳动者协商，单方面作出决定，缺乏法定程序。 二是延长工作时间超出了法律规定的限度。根据厂领导的要求，每日加班 3 小时，周六也 要加班，仅以王某等人坚持了半个多月来看，已经超过了每月最高不得超过 36 小时的规定。 三是错误地理解“厂规厂纪”。“厂规厂纪”是根据一定民主程序产生的具有一定稳定 性的企业内部规章制度，该厂领导将自己的临时决定作为“厂规厂纪”，是不符合法律规 定的。 王某等人拒不执行厂领导延长工作时间的决定，没有违反厂规厂纪，也不能因此认为王 某等人违反劳动合同约定，不能因此辞退王某等人。 在市场经济条件下，企业经常会遇到生产任务紧急，确实需要加班的情况，但一定不能 忘记要按照法定的程序，在法定限度内适当安排。
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44-职工在合同期内“自动休假”实则自行离职的处理办法
职工在合同期内“自动休假”实则自行离职的处理办法 答：职工在合同履行期间“自动休假”，实则是自行离职不辞而别，是违约行为，应依 法给用人单位赔偿由此造成的损失，以维护用人单位合法权益。 严格履行劳动合同是劳动合同双方当事人必须承担的义务和责任。《劳动法》第十七条规 定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”第 十九条把遵守劳动纪律和违反劳动合同的责任列为用人单位和劳动者合同内容的必备条款 根据这些规定，用人单位与劳动者签订劳动合同时，应明确双方违反劳动合同应承担责任 的内容，其中包括职工在合同履行期内因随意离职给单位造成损失应承担的责任。 在社会主义市场经济条件下，生产和劳动活动，必须在国家法律法规的规范之下进行。 从一个企业来说，依法制订的规章制度，是保证生产顺利进行，维护稳定和谐劳动关系的 重要条件。作为劳动者应遵守国家法律法规和用人单位的规章制度，自觉履行劳动合同的 约定条款。 《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日以书面形式 通知用人单位。”可见，职工在合同履行期间，解除劳动合同是有一定条件的，自行离职 不辞而别，显然违反了《劳动法》中有关劳动合同的规定，是一种违约行为，应按照规定向 用人单位赔偿造成的损失。劳动部最近发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办 法》第四条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损 失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失： (1)用人单位招收录用其所支付的费用； (2)用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理； (3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失； (4)劳动合同约定的其他赔偿费用。” 因此，职工在履行劳动合同期间解除劳动合同时，除法律允许随时解除合同的情况外， 一定要严格按照法律法规的规定，向用人单位提出解除劳动合同的要求，经与用人单位协 商同意后方能解除劳动合同，否则将承担违约的责任。 如果企业发现在合同期内不辞而别的职工又到另一企业工作，还可要求该企业承担连带 赔偿责任。
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43-综合计算工时是不同于标准工时的工时制度
综合计算工时是不同于标准工时的工时制度 案情介绍： 2004 年 5 月份，赵某应聘至某食品公司制冰车间工作，工作两个月后，赵某认为公司超 时加班，违反了《劳动法》相关规定，于是向当地劳动保障监察机构举报。劳动保障监察机 构马 上深 入公 司调 查情 况， 经调 取公 司考 勤等 证据 后得 知， 该公 司制 冰车 间每 年在 5 、6、7、8 月为生产旺季，工作时间为每天工作 10 小时，每周休息 1 天，另外 8 个月的淡季， 制冰车间员工则每天工作 5 小时，有正常双休日。此外，该公司已经审批， 实行了半年期 综合计算工时工作制。因此，该公司制冰车间的工时制度并未违法，劳动保障监察机构及 时向赵某进行解释，对赵某的举报做出不予受理的决定。 案情分析： 综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企 业部分职工，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。根据《关于 企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定：“企业对符合下 列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合 计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相 同。”但是实行综合计算工时制度必须经过审批，该《办法》第七条规定：“中央直属企业 实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部 门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制 等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定， 报国务院劳动行政部门备案。” 根据以上规定，该公司的工时制度并未违法。为什么呢？该单位已经审批， 实行了半年 期综合计算工时工作制，职工的工作时间应当以半年为单位综合计算，只要其职工的半年 总工作时间不高于半年法定总标准时间，则公司的工时制度就不违法。根据调查的结果可 以计算制冰车间员工的半年总工作时间，旺季的两个月共约 9 周，这两个月的工作时间为 10 小时×6 天×9 周＝540 小时，其余四个月的工作时间为 5 小时×20.92 天×4 个月＝418.4 小 时，半年工作总时间为 540 小时?418.4 小时＝958.4 小时；而标准半年工作时间为 167.4 小 时×6 个月＝1004.4 小时，可见该公司的工时制度并未超过半年标准工作时间，因此并未违 法。需要注意的是，即使是实行综合计算工时工作制的用人单位，在法定节假日工作的， 仍应支付劳动者不低于正常工作时间工资的 300％的加班工资。
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新劳动合同法下的人力资源管理技巧及风险防范
新劳动合同法下的人力资源管理技巧及风险防范 第一部分实体法 1、宪法 2、劳动法 3、劳动合同法 4、工伤保险条例等 1、用工主体资格新、旧法之规定不同处 劳动合同法 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 （以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动 合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变 更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 劳动法 第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之 形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 2、制定公司制度技巧 面对新法应怎么制定公司的制度及制定技巧，当制度与劳动合同内容不一致时 ， 应以什么为标准？企业规章制度是否一定要备案？ 劳动合同法 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、 履行劳动义务。 1 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、 保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规 章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见， 与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人 单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告 知劳动者。 劳动法 第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履 行劳动义务。 劳动合同法（草案三） 第五条 用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休 息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义 务。 用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的,应当经工会、职工大会或者职 工代表大会讨论通过,或者通过平等协商作出规定。 用人单位的规章制度应当在单位内公告。 案例 1--怎样草拟公司制度 1、员工存在下列行为之一者，根据情节予以（罚 50--500 元）处理； 上班时间纪律松散，干私活、睡觉、无节制拨打私人电话者； 未经批准，在工作时间携带亲友或接待私人探访影响工作效率或其他人工作者； 不遵守员工宿舍、员工餐厅及其它公共场所规定者； 未经许可，在公司内推销商品者 因工作疏忽而影响工作质量或产品质量给公司造成较大损失者； 违反安全规程和保安、消防等制度酿成危险或遗留事故隐患者； 2 一年累计警告达三次者； 对于公司钱物或帐务未按规定处理，情节严重者； 不服从管理或拒不执行上级指令，无正当理由而不完成工作任务，影响工作、 生产进度，给公司造成损失者； 草拟公司制度的注意事项 1、不要与法律规定发生较大的冲突 2、处罚金额的注意事项 3、前后的内容要一致性 4、可用劳动合同附制度的形式 5、相关制度手册可要求员工签名 6、变更制度的要公告 7、对保密材料的制度约定 劳动合同法 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法 律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应 当承担赔偿责任。 3--企业招聘新员工中的法律风险及防范 案例员工提供个人虚假资料的问题 ２００４年１１月底，在北京举行的全国高级人才招聘会上，一则求职简历吸引了 郑州航空工业管理学院的招聘人员。该简历内容为：１９９４年考入北京大学，１ ９９８年考取北京大学经济学专业（硕博连读）。研究生在读期间，曾先后在中国 证监会基金部任助理研究员、信息产业部电信规划院任电信规划咨询师等，主持过 中国电信企业的管理方案与投融资策略研究等１３项活动及科研、论文情况等２１ 项。 该简历的主人叫刘志刚，别名刘育豪，河南许昌县人，１９７５年出生。郑州航院 方面很快向刘志刚发出用人邀请。刘志刚同意到郑州航院工作，该校将其当成高级 3 人才，并按照学校引进人才政策及其要求，给予刘志刚安家费、工资、津贴等共计 ４．６万元，并分给其一套１２０平方米的住房。后郑州航院在调查中发现刘志刚 简历中提供的科研、论文情况并不属实。２００５年２月，郑州航院人事处派人去 北大调查落实，查证得知刘志刚的学历、论文等全部为虚假情况，立即向公安机关 报案 劳动合同法草案三 第八条 用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同, 应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动 报酬,以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况;用人单位 有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识 技能以及就业现状等情况 劳动合同法第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、 工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的 其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当 如实说明。 案例 2--对试工受伤的处理 某市一家公司招聘外线电工，张某冒充熟手应聘，公司口头谈先试工一下，再 定是否录用为职工，但在实际操作考核中，张某在爬杆接线时，从电线杆上掉下来 致伤。 张某受伤是否是工伤？应注意哪些事项来减少企业的法律风险？ 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订 立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 24 条之规 定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、 保证金（物）或抵押金（物）。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件， 4 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性 钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函 为规范用人单位与劳动者依法建立劳动关系的行为，劳动部、公安部、全国总工 会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》 （劳部发〔１９９４〕１１８号）和劳动部办公厅《对〈关于国有企业和集体所有制 企业能否参照执行劳部发〔１９９４〕１１８号文件中有关规定的请示〉的复函》劳 办发〔１９９４〕２５６号）对制止国有、集体、外商投资和私营企业在建立劳动关 系时向职工收取抵押金（品）的问题作了明确规定。同样，对用人单位向职工收取 的“劳动合同保证金”、“劳动保护物品及生产工具使用（承包）抵押金”等行为也 应予以制止。 至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按 照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经 营管理行为，不属上述规定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由 强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、 实行公司制企业的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华人 民共和国企业劳动争议处理条例》规定处理。 请你思考： 企业内部承包是否可避开劳动关系的法律风险？ □〈劳动部办公厅关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函〉 企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大的差别，一般 不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如 果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容， 则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义 务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据《中华人民共和 国企业劳动争议处理条例》规定的受案范围予以受理。 ◎〈劳动合同法〉第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动 者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 5 招聘注意事项 1、设计好招聘广告，保留广告刊登的原件 2、严格审核身份证，学历证明 3、对对方的应聘材料，要求对方签字确定 4、设计相应的承诺书，要求被录用者签署（要试工的，要明确考核实践操作的 时间，地方） 5、明确试用期（对企业不认可的员工在试用期内处理） 6、体验(特别是易得职业病的工种)曾有过伤的,写明情况,并让员工提交相关材料 复印件,签名确认, 7、认真设计好入职表(入职条件,入职保证,及虚假情况的后果) 4、企业内部管理过程的法律风险及防范 案例无固定期限合同的约定 赵某于 1971 年 8 月入职该厂，该厂在 1995 年 9 月实行全员劳动合同制，双方 签订了合同期限从 1995 年 10 月 1 日至 2003 年 9 月 30 日的劳动合同，并一直保持 劳动合同关系。2003 年 8 月 12 日，该厂向赵某发出《续订劳动合同意向书》，赵某 表示愿意续订合同，要求合同无固定期限。8 月 29 日该厂向赵某发出《续订劳动合 同通知书》，表示与赵某续订合同，另提交合同期限为二年的合同文本。但赵某坚 持按照《劳动法》第二十条规定，签订无固定期限的合同。双方在续订劳动合同期限 的问题上出现分歧，最终未能达成一致意见。该厂与 2003 年 9 月 12 日向赵某发出 《终止劳动合同通知书》，表示不与赵某续订于 2003 年 9 月 30 日届满的劳动合同， 期限届满双方的劳动关系终止。赵某对此有异议，并到有关部门投诉。 新法规定什么情况下要签订无固定期限的合同，它与固定期限合同的企业法律 义务的不同点在哪？无固定期限劳动合同是不是“铁饭碗”？新法施行后，面对无 固定期限合同的员工的相关问题应如何应对？ 劳动法第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定 的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延 6 劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的 劳动合同。 关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见 20、无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一 致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是由固定工转 制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。 无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同 时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务 劳动合同法第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定 无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一 ， 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同 外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 ， 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四 十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位 与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 劳动法 第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； 7 （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件； （七）违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 劳动合同法 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、 保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 请你思考 用“高薪”或用商业保险替代社会保险费是否可减少风险？应如何应对员工自 己不愿缴社会保险费？ 案例用“高薪”替代社保费是否可减少风险? 2004 年 10 月，李某等四人应聘到某建筑公司，公司在待遇方面提出如果职工 坚持要求办理社会保险的话，从职工工资中每月扣除 300 元。李某等觉得还是多拿 点工资好，至于办不办社会保险，也没什么关系。于是双方签订了十年的劳动合同， 在合同中第五条规定每月工资 2000 元（含社会保险费 300 元），对社会保险事宜 8 公司不予负责，且说明社会保险包括基本养老保险、工伤保险、失业保险和生育保 险等。 2005 年 1 月，李某在公司的一商品房建设中，从五楼摔到地上致重伤。经过一 个月的住院治疗，李的伤基本好，但造成了五级残废，自己提出退出工作岗位，公 司同意。但公司只同意负责支工资和生活补助，对伤残补助金、失业保险金等社会 保险待遇不支付。经过多次协商未果，同年 4 月 1 日，李向当地劳动争议仲裁委员 会提出申诉，要求公司支付相应的社会保险待遇等共计 18 万元。 案例商业险替代社保费是否可减少风险 李先生是东莞某电子厂的新招员工,于 2006 年 5 月 12 日到厂工作,入厂时双方约 定试用期 4 个月,试用期满才签定正式的《劳动合同》和办理劳动保险（工伤、养老、 医疗等）。厂方为稳妥起见，在未办理劳动保险之前，为李先生购买了某保险公司 “团体人身意外伤害保险”的商业性险种。2006 年 9 月 2 日李先生下班途中被货车 撞倒，因伤势过重死亡。 由于死者生前购买了“团体人身意外伤害保险”，死者家属以某保险公司为第 一被告、某电子厂为第二被告，向法院起诉：1、要求保险公司承担保险责任，向原 告方直接支付保险金 12 万元；2、要求某电子厂协助办理支取保险金的手续和提供 材料。法院审理后判决：该“团体人身意外伤害保险”虽是厂方支付保险费，但依 《保险法》规定，人身保险合同只能以员工个人为被保险人，在被保险人未指定受 益人的情况下，死者的法定继承人为受益人，某保险公司应将 9 万元保险金直接支 付给死者家属。这是死者家属获得的第二起赔偿。 案例劳动合同的试用期问题 二ＯＯ六年八月十四日，Ａ应聘东莞市某某燃气动力有限公司担任人力资源专员， 入职时，公司未与Ａ订立劳动合同，但约定试用期为三个月，工资每月三千五百元， 试用期后四千元以上。试用期三个月后，公司无正当理由不给转正，并延长其试用 期，至二ＯＯ七年一月二日，公司以试用期工资给予过高，要求对Ａ进行降薪，Ａ 拒不接受，公司以Ａ试用期不符合录用条件和不接受降薪为理由予以辞退。 在此期间，公司未曾为Ａ办理社会保险，且星期六上班，未曾支付Ａ星期六加班费。 9 Ａ员工要求公司：（１）支付１个月工资的代通知金；（２）支付半个月工资的经 济补偿金和５０％的额外经济补偿金；（３）支付最近四个半月星期六的加班费及 ２５％经济补偿金；（４）支付四个半月的社会保险费 第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。 （1）劳动合同在两年以下的，应按合同期限的长短来确定试用期，即劳动合同期 限在 6 个月（半年）以下的，试用期不得超过 15 天；劳动合同期限在半年以上一 年以下的，试用期不得超过 30 天；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期 不得超过 60 天。如果劳动合同期限在两年以上，可以在 6 个月内约定试用期。 （2）试用期包括在劳动合同期限内，不能把试用期计算在劳动合同以外，即试用 期满后才签订劳动合同。 （3）试用期适用于初次就业或再次就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位 没有发生变化的劳动者只能试用一次。续订劳动合同时，劳动者改变工种的，可以 重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用。 劳动合同法 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳 动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无 固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得 约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该 期限为劳动合同期限。 劳动合同的内容 10 (一)必备条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 (二)其他约定条款： 劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充 保险和福利待遇等其他事项。 草拟劳动合同的注意事项 1、约定解除条件(如销售人员) 2、补充性保险的约定(受益人) 3、变更工作岗位(劳动内容与劳动地点) 4、工资(浮动工资制) 5、劳动制度的约定 6、试用期的约定 第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条 11 款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳 动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 案例怎样约定培训协议 1998 年 9 月陈某被上海一家外资公司聘用担任软件开发工程师一职，约定合同 期限 2 年。2000 年 3 月公司因为陈某办理了本市户口，要求他继续为公司服务 3 年， 双方因此签定了补充协议，协议约定如陈某在服务期内提出离职要求，应当支付公 司违约金 4 万元。2000 年 11 月初，公司派陈某出国培训，在培训前双方签定了培 训合同，约定培训费用为陈某实际发生的差旅费(实际发生费用 24000 元)，并约定 培训后陈某应当为公司服务 3 年，如服务期未满而离职，陈某需赔偿公司所有的培 训费损失。 2002 年 10 月，陈某向公司提出辞职，公司要求陈某支付 4 万元违约金及 24000 元的培训费，陈某以依法履行了提前 30 天通知的辞职手续，不存在违约，并且办 理户口所需费用皆由自己支付为由，拒绝了公司违约金支付的请求。至于培训费， 陈某以培训实际是出差，公司根本未提供培训为由拒绝支付。2002 年 11 月，在辞 职报告递交 1 个月后，陈某离开公司。2002 年 12 月，公司在向陈某索要违约金与 培训费损失无果后，向劳动仲裁委员会提起了仲裁，仲裁支持了公司的违约金请求， 并要求陈某支付公司培训费 8000 元。 劳动部关于印发《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通 知 23、用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔 偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得 违反劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223 号） 等有关规定。 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条劳动者违反规定或劳动 合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损 失： （一）用人单位招收录用其所支付的费用； （二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理； （三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； 12 （四）劳动合同约定的其他赔偿费用。 劳动合同法 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的 ， 可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数 额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过 服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者 在服务期期间的劳动报酬。 关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函浙江省劳动厅： 三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题 用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提 出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项 培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训 费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的 服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行 的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按５年服务期等分出资金额，以职工已 履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同 期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是 由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳 动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳 部发〔１９９５〕２２３号）第四条第（一）项规定向职工索赔。 案例怎样约定保密及竞业限制协议 2000 年 6 月 7 日，李某与 A 公司签订了一年的劳动合同。合同中特别约定，李 某必须保守 A 公司的商业秘密，否则承担违约损害赔偿责任。李某也书面承诺：在 其受雇佣期间得到的相关情报，诸如顾客资料、支付体系、合约事项等，全部作为 保密事项以及专用情况来保存。如有故意或在未得到许可而给第三者看到的情况， 李某将被受到革职处分，同时赔偿公司的经济损失。就在同一天，李某用他弟弟的 13 名义出具了一份保证书，担保李某不会做损害公司利益的事。 但是，A 公司怎么也不会想到，此前李某已经同 S 公司签订了一份兼职协议书。 巧合的是，合同也是从 2000 年 6 月 7 日开始生效的，有效期也是一年。合同中明确 约定，李某是 S 公司的“兼职业务员”，李某为 S 公司联系所签的咨询合约按咨询 费的 20％提成。李某没有向 A 公司提起这件事。 2000 年七八月间，李某负责为 A 里公司联系两家客户的咨询业务，却擅自将 信息披露给 A 公司的竞争对手 S 公司，导致这两家客户最终与 S 公司签订了合同 书。当年 9 月 15 日，得知内情的 A 公司负责人找李某谈话，李某作出了书面承诺： “今天总经理和律师跟我谈了有关‘兼职协议书’事宜。经过这次谈话，我觉得很 对不起公司。为了弥补公司因此造成的损失，决定补偿公司所发的全部工资费用和 两家客户的咨询费用。”同一天，A 公司书面通知李某，解除双方的劳动合同。 劳动合同法草案三 第十六条 用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定,在劳动 合同终止或者解除后的一定期限内,劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营 同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己开业生产或者经营与用人 单位有竞争关系的同类产品或者业务。 前款规定的竞业限制的范围,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为 限。竞业限制期限不得超过 2 年。 用人单位与劳动者有竞业限制约定的,应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或 者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿,其数额不得少于劳动者在该用人单位 的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金,其数额不 得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的 3 倍。 劳动合同法 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘 密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者 14 约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给 予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违 约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和 其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定， 竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产 品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类 产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 《关于企业职工流动若问题的通知》第二条规定 用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时， 可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六 个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业 秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同 类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单 位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的 经济补偿。 劳动合同法第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人 单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 劳动部关于企业职工流动若问题的通知》 三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。解除劳动合同，应当按照 《劳动法》的有关规定执行。未经当事人双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务 尚未完成，任何一方解除劳动合同给对方造成损失的，应按照《违反〈劳动法〉有关 劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。 无营业执照的用人单位与劳动者签订的劳动合同是否当然无效？ 案例 15 A 捡到他人身份证后，冒名与 B 公司签订劳动合同。后因为工作失职行为给公 司造成十几万元的损失，B 公司根据公司章程和劳动纪律手册将 A 辞退了。辞退通 知书上 A 和 B 公司的主管领导都签字了。 但随后，A 因为与 B 公司发生了其他纠纷，就向劳动主管部门申请了仲裁，要 求 B 公司因解除劳动合同而支付其经济补偿费。B 公司提出，因为 A 是冒用他人身 份，以欺诈方式获得劳动合同的。 劳动法 第十八条 有下列情形之一的,劳动合同无效: (一)用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的; (二)用人单位和劳动者恶意串通,损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权 益的; (三)用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的; (四)用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的; (五)法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形。 劳动合同的无效,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第三十条规 定，用人单位以劳动者假冒身份证为其投保的，保险合同无效。有关工伤损失，由 用人单位和劳动者本人按各自的过错承担相应的民事责任。 对拖欠职工工资〈劳动合同法〉的新举措 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额 支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申 请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 民事诉讼法》第一百九十二条：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当 裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。” 《民事诉讼法司法解释》第２２１条规定：“依照民事诉讼法第一百九十二条的 规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应 当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的， 不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。” 16 劳动者、用人单位提出解除劳动合同的条件新、旧法不同之处在哪？约定高级员 工提出解除劳动合同的期限比一般员工是否合法？新法的规定对企业带来哪些更大 的法律风险，为此应如何应对？ 劳动合同法 第三十二条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 劳动合同法 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳 动合同，不需事先告知用人单位。 对行政拘留、劳教的员工能否解聘？ 案例 职工王某是 A 公司的员工，2006 年 7 月 5 日因偷窃自行车一辆而被公安机关给 予行政处罚拘留 15 天，A 公司便于 2006 年 7 月 20 日作出自行离职为由解聘王某。 劳动法 17 第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 □《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》 31、劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除该劳动者的劳 动合同 劳动合同法 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造 成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 对内部员工在外兼职的行为新、旧法有何不同之处？企业是否可干涉？ 案例兼职的行为企业是否可干涉？ 顾先生是某礼品公司的销售员工，同时又在另一家同行企业做兼职。某次，他 代表其就职公司与某国外贸易协会上海代表处签署《购销合同》。在兼职公司的重金 诱惑下，顾先生因为贪图一时之利而“偷梁换柱”，在签署合同的过程中，他谎称 其兼职公司与该礼品公司同为一家，并以兼职公司名义与贸易协会代表处签订了 《购销合同》。当原公司发现顾先生的“调包”真相时，为时已晚。 〈劳动部办公厅关于因企业职工流动等问题发生劳动争议是否受理的复函〉 二、因职工从事第二职业发生的劳动争议，根据国务院科技干部局颁发的《聘请科 18 学技术人员兼职的暂行办法》([82]国科干一字 003 号)和《国务院办公厅转发国家科 委关于科技人员业余兼职若干问题意见的通知》(国办发[1988]4 号)等文件的精神， 企业的科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职(即从事第二 职业)，并签订聘用合同。因此，职工因从事第二职业与用人单位发生劳动争议，劳 动争议仲裁委员会可依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定予 以受理，并依据上述文件规定和聘用合同予以处理 能否在员工患病或非因工负伤，医疗期满不能从事原工作，直接解除其劳动合 同？在医疗期满工资可按什么标准支付？ 案例员工患病或非因工负伤，医疗期满不能从事原工作，直接解除其劳动合同 董某参加工作已４年，去年 5 月２５日应聘进入企业的，合同期为一年。由于 工作 7 个月后查出患有心脏病，住院治疗两个月后于今年３月底回原岗位工作了。 可工作半个月后，又因肾病住进了医院，还在医院接受治疗。在医疗期间，2007 年 ５月 20 日单位提出尽快回单位工作，否则将解除劳动合同。董某不解，董某现在还 在治疗，单位能解除董某的劳动合同吗？ 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条企业职工因患病或非因工负伤 需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个 月到二十四个月的医疗期： (一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年 以上的为六个月。 (二)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年 以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年 以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。 第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内 累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八 个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算，二十四 个月的按三十个月内累计病休时间计算 关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 ５９．职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规 19 定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标 准支付，但不能低于最低工资标准的８０％。 合同到期，双方终止劳动关系，是否要支付补偿金？ □关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 38.劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止， 用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。 39.用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补 偿金。 □劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》 的复函： ……由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动 者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同 意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时 间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工 资报酬百分之二十五的经济补偿金。 第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标 准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。 20 第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据 劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不 超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不 能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工 作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个 月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不 低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。 第七条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作， 由 用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一 年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。 第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法 履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的， 用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资 的经济补偿金。 第九条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难， 必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在 本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。 第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发 给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 劳动合同法第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第 四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑 似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； 21 （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动 者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同 意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同法 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工 资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向 劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上 年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数 额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳 动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差 额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下 的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； 22 （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应 当依照本法 第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无 固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 案例新旧法下怎支付赔偿金 吴某于 2005 年 3 月 21 月进入 A 公司上班,双方一直未协定劳动合同,月平均工资为 1500 元,2008 年 7 月 1 日,公司无理解雇吴某,要吴某 2 日内离开公司,公司未对吴某 所 任何 补 偿且 告之 6 月份 的工资 于 2008 年 7 月 30 日打入吴某 的存 折 ,吴某不 服,2008 年 7 月 15 日向劳动部门要求公司赔偿相关费用. 按原来的法律赔偿金额是 1、解除劳动关系经济补偿金 6000 元=1500 元*4。 2、解除劳动关系额外经济补偿金 3000 元 =6000*0.5 3、代通知金 1500 元 4、拖欠工资 1500 元，拖欠工资经济补偿金 375 元=1500 元*0.25 共计：15750 元 按新的劳动合同法律赔偿金额是 1、解除劳动关系经济补偿金 10500 元（三年 3 个月）=1500 元*3.5 年*2 倍 3、代通知金 1500 元。 4、拖欠工资 1500 元。 23 5、因未签订劳动合同的补发工资 7500 元。 6、加付赔偿金 10500 元=21000 元*0.5 共计：31500 元 面对劳务派遣用工形式的新规定，如何利用劳务派遣减少法律风险及应对的技 巧，在劳务派遣关系中应注意哪些方面防范法律风险。 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少 于五十万元。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者 的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条 规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情 况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支 付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府 规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位 （以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数 量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限， 不得将 连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单 位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬 确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组 织工会，维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳 务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工 24 单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳 动者解除劳动合同。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动 者。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和 劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管 部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由 工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用 工单位承担连带赔偿责任。 劳务派遣的注意事项 25 要与大而信誉好的劳务公司合作 约定好期限 注意最低工资的约定 种类:不担风险的服务型\非社保全包风险型\承担社保的全部风险型\承担社保的 部分风险型等 何谓自动离职？旷工 3 天，按自动离职处理”的规定是否有效？如何处理自动 离职的员工？ 劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或 旷工处理问题的复函 按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59 号）第十八条规定精神，企业对有 旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业 通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵 循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年 亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为 送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下， 方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日， 即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处 理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。 工伤问题实务 工伤？伤了谁？ 工伤保险概述 什么是工伤？ 工伤，又称为职业伤害、工作伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有 关的活动时所遭受的事故伤害和职业病伤害。 工伤认定的基本原则 26 无过错原则 “无过错责任”原则,是对工伤职工实行保护性的补偿原则,此原则规定了即使职工本 人存在一定的过错,仍应按照工伤保险待遇给予补偿。 属于工伤的情形 第三章 工伤认定 第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作 受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客 运轮渡、火车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 上下班途中 《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》 “上下班途中”：既包括职工正 常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中 交通事故的定义 交通事故是指车辆在公路、街道或其它道路上运行时引起或所发生的死人、伤人或 物件损失的事故。车辆包括机动车和非机动车，机动车中有各类汽车、摩托车和拖 拉机等，是用发动机或电动马达驱动的车辆。非机动车中有畜力车和自行车等。道 路是指公路、街道、胡同、里巷、广场、停车场等供公众通行的地方。其中供车辆行驶 的为车行道，供人通行的为人行道。与道路成为一体的桥梁、隧道、轮渡设施以及作 业道路用的电梯等通统包括“道路”中，作为道路附属设施。 27 视为工伤的范围(新旧一样) （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效 死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到 用人单位后旧伤复发的。 职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照有关规定享受工伤保险待遇 ； 职工有前款第（三）项情形的，按照有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤 保险待遇。 不应视为工伤的情形 第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之 一的，不得认定为工伤或者视同工伤： （一）故意犯罪的； （二）醉酒或者吸毒的； （三）自残或者自杀的。 企业职工工伤保险试行办法 第九条职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤： （一）犯罪或违法； （二）自杀或自残； （三）斗殴； （四）酗酒； （五）蓄意违章； （六）法律、法规规定的其他情形。 企业应当如何处理工伤事故？ 28 新、旧工作认定办法 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单 位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地 区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同 意，申请时限可以适当延长。 用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会 组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用 人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。 职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举 证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据 依法作出工伤认定结论。 提出工伤认定申请应当提交下列材料： （一）工伤认定申请表； （二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料； （三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。 劳动行政部门应当如何处理工伤事故？ 新、旧工伤认定办法：劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起６０ 日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职 工所在单位。 新工伤认定办法：第二十一条社会保险行政部门对于事实清楚、权利义务明确 的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起 15 日内作出工伤认定决定。 工伤认定法规解析 工作时间 工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时 间。（1）准备结束时问系指劳动者在工作日（班），为完成生产任务或作业的准 29 备和结束所消耗的时间；（2）作业时间系指劳动者直接用于完成规定的生产任务 或作业所消耗的时间；（3）劳动者自然需要的中断时间系指劳动者因自身的生理 需要而必须中断正常工作的时间；（4）工艺中断时间系指劳动者在工作时间中， 因工艺技术特点的需要使工作必须中断的时间。 工作原因 工作原因，一般理解为与用人单位规定的劳动者的工作职责直接关联，劳动者履行 工作职责，构成工作原因，通常以用人单位内部制定的合法的岗位职责为依据，来 判断是否为工作原因 工作场所 “工作场所”并非仅指操作车间、办公区域等职工直接从事工作、生产的场所，除此 以外还应当包括单位的公共通道、厕所等公共场所，与工作有联系的一切场所。工 伤认定实践中，工作场所的界定不能仅仅局限于本职工作岗位，如果在用人单位的 其他相关岗位上发生因工作原因受到伤害的情形，不论是经用人单位指派或许可、 还是自愿到相关岗位上帮忙，也应当认定为工伤。 履行职责 依据用人单位合法的劳动规章制度履行工作职责所致 劳动和社会保障部办公厅关于对《工伤保险条例》有关条款释义的函“因履行工 作职责受到暴力等意外伤害”中的因履行工作职责受到暴力伤害是指受到的暴力伤 害与履行工作职责有因果关系。 因公外出期间 这里的“公”应作广义解释即整个外出期间都应属于因公外出期间，不应区分 是工作时间，还是休息时间。因整个外出期间都是因公外出期间 突发疾病 30 劳动部函[2004]256 号关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见中规定：《工伤 保险条例》第十五条第一项之规定“因突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效 死亡的应认定为视同工伤的突发疾病包含所有的疾病”。 工伤保险待遇 工伤保险待遇 （一）工伤医疗期待遇 1、停工留薪期间工资： 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的， 在停工 留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动 能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤 残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪 期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 2、医疗待遇 3、工伤津贴（住院伙食费，护理费） 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自 理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４ ０％或者３０％。 旧工伤致残待遇 新工伤致残待遇 本人工资？ 第六十四条 本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工 的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前 12 个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资 300%的，按照统筹地 区职工平均工资的 300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资 60%的，按照 31 统筹地区职工平均工资的 60%计算。 新工伤保险条例 因工死亡 第三十九条 职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬 补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金： （一）丧葬补助金为 6 个月的统筹地区上年度职工月平均工资； （二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前 提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月 40%，其他亲属每人每 月 30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%。核定的各供养 亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务 院社会保险行政部门规定； （三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的 20 倍。(2010 年全年城镇居民人均可支配收入 19109 元) 伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的 待遇。 一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款 第（一）项、第（二）项规定的待遇。 工伤举证责任需要注意的问题 根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位 在未与劳动者签订劳动合同的情况下，认定双方是否存在劳动关系可参照下列凭证： 1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项保险费的记录； 2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； 3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； 4、考勤记录； 5、其他劳动者的证言等。 其中第 1、3、4 项的有关凭证由用人单位负举证责任。劳动者和用人单位就是否 存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁解决。 32 第二部分程序法 第一节：仲裁法规 最主要的是《劳动争议调解仲裁法》 （中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于
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入职管理技巧与劳动合同法风险规避（附表格）
劳动者入职管理操作实务及应对技巧 1、入职审查的导入和适用 实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合 同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风 险。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关 的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背 真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单 位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位 造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【风险分析】 ◆ 如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效； ◆ 招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位 造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【应对措施】 ◆ 招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原 件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 ◆ 核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承 诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。 2、关于用人单位与劳动者告知义务的新规定以及对劳动合同效力的影响 ◆ 用人单位和劳动者的告知义务（知情权） 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地 点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用 人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 我们注意到这里企业的告知内容是比较广泛的，基本上涵盖了劳动关系的全部 内容，而劳动者的告知义务相对少很多，只限于与劳动合同直接相关的基本情 况，实践中不外乎就是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是否与前单 位解除合同等，而对于与劳动合同没有直接关系的情况，劳动者可以不回答。 【风险分析】告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方 作出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合 同可认定为无效劳动合同。 劳动合同法草案和草案二审稿都只规定用人单位以欺诈、胁迫的手段订立的 劳动合同无效，排除了劳动者以欺诈手段订立合同也应当认定为无效，当时就 引起了很多企业的反对，同样是欺诈，企业欺诈合同就无效，员工欺诈合同却 有效，这是哪门子道理？实践中恰恰相反，订立劳动合同过程中往往是劳动者 使用欺诈手段的居多，比如提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在 劳动关系的事实等等，所以，立法机关在三审稿后就对该条款进行了修订，删 除了“用人单位”四个字，让用人单位和劳动者享受“同等待遇”。 【应对措施】 ◆ 入职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、 职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，签名确认。 ◆ 劳动合同中声明。 ◆ 劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真 实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。 3、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金”对用人单位用工管理 带来的影响及应对措施 ◆ 法律的禁止性规定：劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求 劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，违反本法规定，以担保或 者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人， 并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当 承担赔偿责任。 ◆ 对用人单位的影响：用人单位为了保护自身的利益，在招聘员工时，要 求重要岗位（如财务人员）、或者是说掌握了用人单位财产的劳动者（如司机） 提供担保或风险抵押金是实践中的通常做法，劳动合同法规定用人单位招用劳 动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不可避免的 对企业财产安全带来一定影响，这令很多企业不安，也是企业最关注的一个问 题之一。 ◆ 对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析 （1）关于要求劳动者提供“人保”是否有效 深圳的企业习惯于要求员工提供“深户担保”，实际上这种要求劳动者提 供“人保”是得不到法律的支持的，最高人民法院公布了一个案例《中国工商银 行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案》中认为此种担保不符合民法通则 和担保法的规定，以判例的形式宣告了要求劳动者提供人的担保是无效的。 （2）关于收取“风险抵押金”是否有效 经过对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定，以及劳动合同法针对该 问题的规定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青红皂白一律 禁止。 劳动合同法第 9 条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身 份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 该条处于“劳动合同的订立”的章节下，根据法条的逻辑关系，可以理解为用 人单位在订立劳动合同时，不得以其他名义向劳动者收取财物。劳动部 1995 年 8 月 4 日颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳 部发[1995]309 号）第 24条规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得 以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）。劳动部、公安部、全国总工会《关 于加强外商投资企业和私营企业劳动管理，切实保障职工合法权益的通知》（劳 部发[1994]118号）规定：企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金” 《劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》规定用人单位不得在招工 条件中规定个人缴费内容，从上述规定可以看出，法律禁止在新招聘员工时收 取押金，时间点放在签订合同前或签订合同时。 劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押 性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定：“至于一些用人单位与 职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则 向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不 属上述规定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳 风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司 制企业的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华人民共和 国企业劳动争议处理条例》规定处理。该规定意思很明确，国家对收取“风险抵 押金”并非一律禁止，在符合一定的条件下似乎是可以收取的。劳动合同法施行 后，国家是否会在劳动合同法实施细则中进一步明确，尚待观望，但根据现有 有效的规定，以下做法有一定参考价值，但不推荐使用。 【应对策略】 ◆ 注意避免在签订合同时收取“风险抵押金”，先建立劳动关系； ◆ 本单位经营管理确实需要收取“风险抵押金”； ◆ 必须遵循自愿原则，不得强迫。从便于举证角度考虑，应当与员工签订“协 议书”予以明确，协议书中应明确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表示 【相关法条】劳动合同法第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的 居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收 取财物。 劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知 有些用人单位在录用职 工时非法向劳动者收取费用，把缴费作为录用的前提条件，其名目有集资、风险 基金、培训费、抵押金、保证金等。更为严重的是，个别用人单位根本没有新的工 作岗位，而把录用职工仅仅作为筹集资金的渠道，被录用的职工长期不能上班， 严重损害了这部分劳动者的合法权益。这种在录用职工中非法收费的行为必须予 以纠正。为此，现通知如下：二、用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容 劳动行政部门要加强对用人单位招工启示、简章的审查，对违反规定的，应给予 警告，并责令其改正。 劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函 四、企业强制 性要求职工缴纳风险金、股金等做法不符合国家的有关规定和国际通行的入股惯 例。国有企业和集体所有制企业对职工予以除名和辞退处理，必须严格执行《企 业职工奖惩条例》、 《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。除名和辞退是企业对职 工违反企业劳动纪律等而采取的行政处理形式，职工不缴纳风险金或股金不属 于违反劳动纪律等行为，因此，不能采用辞退和除名的处理方式。 劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押 性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函 至于一些用人单位与职工建立劳 动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取 “风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定 调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金 及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董 事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华人民共和国企业劳动 争议处理条例》规定处理。 招聘录用阶段如何规避风险 1、招聘广告的内容一定要合法 A. 招聘广告应避免歧视性条款 B. 保持各种招聘广告的一致性 2、明确设定“录用条件” A. 明确设定”录用条件” B. 事先公示”录用条件” C. 明确区分招聘条件与录用条件 D. 明确考核标准 3、主动履行“告知义务” A. 主动履行“告知义务” B. 回答劳动者的相关咨询 C. 注意保留相关证据 4、要求劳动者在入职登记表中声明:公司已告知本人工作内容,工作条件,工作地 点,职业危害,安全生产状况,劳动报酬以及其他相关情况,并要求劳动者签字确 认.或制做”用人单位基本情况告知函”,将有关情况详细列明在内,并设计一栏 填写员工要求了解的情况,出示给劳动者并要其签名. 5、审查求职者的相关背景 要求劳动者在入职时在个有简历上签字并声明确保其真实性,否则将承担相应的 法律责任.对于劳动者提供的相关证书复印件,最好让劳动者在其上面签字确认. 要求劳动者在入职登记表中声明:本人充分了解学历证明,资格证明,工作经历等 资料真实是公司聘用的前提,如有虚假,公司可立即解除劳动合同,并不予以经济 补偿. 6、确认求职者是否有潜在疾病 要求劳动者报到时出具市级医院的体检单 7、确认求职者是否年满 16 周岁 8、核实求职者是否已解除劳动关系 要求劳动者出具离职证明,如员工在无法提供解除劳动合同证明的情况之下,可 要求其提供原用人单位的联系方式或证明人,以便进行工作背景调查. 9、审查求职者是否存在竞业限制 在劳动合同中约定:”乙方(劳动者)保证在签订该劳动合同时不存在与其他用人 单位相关的保密协议,竞业禁止协议.若因该问题引起法律纠纷,由乙方自行承担 相关责任. 10、招用外国人要办理相关手续 11、不要轻易发出”录用通知单” 除一些关键性,不可替换的岗位外,尽量少用录用通知书的方式,可以通过电话联 系,当面办理相关手续等方式.或在录用通知单上附上必要的解除条件,如体检合 格,录用通知书的回复期限约定,办理用工手续一些必要文件应齐备等. 签定劳动合同如何规避风险 1、及时签订劳动合同 合同先行,最好先建立先定合同后用工的习惯,先与劳动者签定劳动合同,再办理 入职手续,让合同签订时间在前,合同期限开始时间在后. 最迟必须在一个月内订立劳动合同,超过一个月即为违法； 员工先签字,单位后盖章； 尽早辞退不确定的员工。 2、按规定建立职工名册 用人单位应当建立职工名册,以备劳动行政部门查看.其内容包含姓名,性别,民 族,出生年月,文化程度,职务,级别等.此外,用人单位还应当将职工名册报当地 劳动行政部门备案. 3、劳动合同一定要采用书面形式 4、劳动合同不可缺少的九个”必备条款” 用人单位的名称,住所和法定代表人或者主要负责人； 劳动者的姓名,住址和居发身份证或者其他有效身份证件号码； 劳动合同期限； 工作内容和工作地点； 工作时间和休息休假； 劳动报酬； 社会保险； 劳动保护,劳动条件和职业危害防护； 法律,法规规定应当纳入劳动合同的其他事项； 用人单位可直接采用劳动行政部门制定的劳动合同范本 5、通过”约定条款”保护自身利益 可在劳动合同中加入诸如试用期,培训,保密,竞业限制,违约金,离职工作交接等 约定条款.为了防止发生有关规章制度效力的纠纷,可以在劳动合同中约规章制 度已向劳动者公示的条款(如乙方确认已经了解了公司规章制度的内容等)； 为防止在解除或终止劳动合同时员工的抗拒行为,可以在劳动合同中约定解除或 终止劳动合同书面通知的送达条款(如甲方有关书面文件,通知无法直接送达给 乙方时,乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址)； 为防止调薪调职时发生争议,可以在劳动合同当中约定诸如岗变薪变的条款,(如 若因乙方不能胜任工作而被调整工作岗位的,工资会按照调整的岗位适当的调 整)。 6、劳动合同条款要”约定明确” 7、订立劳动合同要遵循一定的原则 合法,公平,平等自愿,协商一致,诚实信用 8、明确约定劳动合同的生效时间 用工前订立合同;明确约定生效时间; 9、劳动合同要经过双方签字盖章 双方都要签字或盖章;让劳动者体人签字;让劳动者先签字 10、劳动合同要交给劳动者一份 为避免发生法律纠纷时举证困难,用人单位可设定签收表,在将合同交付给员工 时让,员工填写并签名,以证明用人单位已交付劳动合同文本给员工.用人单位在 订立劳动合同后要妥善保管劳动合同文本,并且至少要保留两年. 11、劳动合同到期要及时续签或终止 及时办理续签或终止手续； 设置劳动合同到期前提醒程序； 在劳动合同中设计预防事实劳动关系条款； 如约定”劳动合同期满后,如劳动者仍在原用人单位工作,视为合同期限自动延 续一个月”。 12、绝不能收取财物和要求担保 13、没有担保如何预防企业财产损失 严格入职审查,加强内部管理,购买相关保险,但收取住宿押金不属于违法行为。 14、“劳动者不签合同”该怎么办 不签合同就不让上岗;要求签署不签劳动合同声明(如要求劳动者签署不愿意签 订劳动合同的声明,并承诺不签劳动合同是自已的个人意思,同时放弃双倍工资 和签订无固定期限合同要求)； 在规章制度里规定劳动者要限期签订劳动合同,限期不签的按照违纪解除合同； 要注意保留相关证据.比如向劳动者送达签订合同通知书的原件等。 15、明确劳动合同的类型 固定期限;无固定期限;以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 16、合理选择劳动合同期限 根据岗位确定;根据工作性质确定； 在选择确定劳动合同期限时,最好形成长期,中期,短期并用的复式格局模式,即 保持劳动力的相对稳定,同时也促进劳动力的流动.切忌劳动合同期限一刀切,避 免因劳动合同同一天到期,大量人员同时离职的现象。 17、一年一签劳动合同好吗 新劳动合同法下,劳动合同一年一签不能避免经济补偿金；且连续两次订立固定 期限劳动合同后,再次续签劳动合同的,如果劳动者提出签订无固定期限劳动合 同合同,用人单位必须同意。 18、如何理解”无固定期限劳动合同” 不是”终身制”,可以解除的情形有三种: 一是用人单位与劳动者协商一致的； 二是劳动者违法违纪或者因病,因伤,经培训或调岗等不能胜任工作(这种情形用 人单位要提前 30 日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资,才 可以解除合同)； 三是经济性裁员。 19、哪些情况必须订立”无固定期限合同” 一是劳动者在用人单位连续工作满十年的； 二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的 ,劳 动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 三是连续订立两次固定期限劳动合同的。 20、哪些情况可以视为订立”无固定期限合同” 用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳 动者已订立无固定期限劳动合同.注意,视为订立不等于双方已经签订,用人单位 仍有义务签订书面无固定期限劳动合同.否则,劳动者还可以依照劳动合同法第 八十二条第二款的规定”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳 动合同的,自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资. 21、合理规避”无固定期限劳动合同”的发生。 评估在本单位工作近 10 年的员工； 订立合同时合理选择期限； 尽量让员工提出订立固定期限劳动合同,用人单位应增强证据意识,建议以书面 形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,一定要保留员工同意的书面证据.避 免事后被员工利用而导致用工成本增加.适当运用劳动合同变更； 适时调整”用人单位”,如在关联公司内部流动,采用劳务派遣形式等； 建立无固定期限劳动合同管理机制.如将劳动合同期限与工作岗位期限分开确定, 保证企业可以以工作岗位的期限到期为由进行岗位的合法调整;合理设计薪酬制 度,将员工工资分为基本工资和绩效工资两大块,,并降低基本工资,提升绩效工 资,以促使员工努力工作,避免员工消极怠工;建立完善的绩效考核制度,对员工 加强绩效考核,以使企业能够合法辞退”不能胜任工作”的员工。 22、如何避免出现劳动合同无效或部分无效 23、如何约定”服务期” 只有企业为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,才可以与劳动 者订立协议,约定服务期。必须注意:首先必须是企业提供了专项培训费用;其次 必须是企业进行了专业技术培训.对员工进行的入职培训,上岗培训,转岗培训, 劳动安全教育培训等常规定培训,即使企业为此支付了费用,也是企业的义务,不 能据此与员工约定服务期.专项培训费用一般可包括培训费,差旅费,住宿费等. 企业与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整制提高劳动者在服务期 期间的劳动报酬。 服务期的年限设置,要体现公平合理的原则.服务期可长于劳动合同期限,也可短 于劳动合同期限.可在培训协议中增加一条:如果劳动合同到期,本培训协议约定 的服务期限未到期的,原劳动合同有效期顺延至本协议约定的服务期限届满之日 止。 在培训过程中,应要求员工填写培训记录,提交培训报告,注明培训时间。 企业需保留支付培训费用的相关票据,并要求员工签字确认。 尽量不要为处于试用期内的员工提供专项培训费用,进行专业技术培训,以避免 损失。 24 如何约定”保密协议” 保密的范围和内容；具体的保密义务及方式；违反保密义务的法律责任；保密 责任的解除。如果没有竞业限制条款，单独的保密协议或保密条款是否能约定违 约金的。 25 如何约定”竞业限制” 竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员,高级技术人员和其他负有保密 义务的人员,不能针对企业所有的员工。 竞业限制的期限不得超过两年。 约定竞业限制的,企业应在竞业限制的限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 26 如何约定”违约金” 只有企业能够举证劳动者违约,才能获得违约金.且必须在法律规定的时效内提 出诉论,否则视为企业已放弃权利，违约金的数额不得超过企业提供的培训费用. 如果员工在履行了一部分服务期后离开，企业要求支付的违约金不能超过服务 期尚未履行部门所应分摊的培训费用。 试用期如何规避风险 1、试用期也要签劳动合同 试用期的前提是劳资双方签订了劳动合同,试用期存在于劳动合同期限中.用人 单位应当在用工前先与劳动者签订书面劳动合同,并在劳动合同中明确约定试用 期。 2、不能只约定试用期 劳动合同包括劳动期限和试用期限,但不能只约定试用期。 3、不能超标约定试用期 劳动合同期限不满三个月,不得约定试用期。 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。 劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。 三年以上固定期限和无固定期限劳动合同,试用期不得超过六个月。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。 非全日制用工不得约定试用期。 4、不能重复约定试用期 不管什么原因，企业再次招用该劳动者时(不管间隔了多少年),均不得再次约定 试用期。 5、试用期工资不要低于法定标准 不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%,并不得低于 用人单位所在地的最低工资标准.如果三者不一致时,取其中最高的那个标准。 企业可进一步细化公司岗位,制定更详细的职位等级和工资层级,并在劳动合同 中只约定基本工资,奖金和效益工资应当通过对其绩效考核按月或季度确定,以 避免试用期工资过高。 6、试用期也要为员工缴纳社保 按照社会保险政策的相关规定,只要员工和企业存在劳动关系或事实劳动关系, 企业就必须为员工缴纳社会保险,包括养老,失业,工伤,医疗,生育五险。 7、试用期内也要给员工医疗期待遇 8、试用期内不能随便解除劳动合同 试用期内解除合同需满足相关条件,如在试用期间被证明不符合录用条件的,违 纪违法,因病,工作等。 试用期内解除合同需有充分证据。 9、试用期内解除劳动合同要符合法定程序 向劳动者说明理由;事先将理由通知工会;制作解除劳动合同通知书,并送达劳动 者。 10、小心预防员工在试用期内辞职的损失 慎重决定;如果确实要在试用期内提供专项培训等特殊福利的,可采取提前转正 或签订服务期协议。 履行和变更劳动合同如何规避风险 1、不要拖欠和克扣工资 除以下几种情况之外,扣减工资的形为都是属于违法行为: 职工因个人主观原因没有完成生产任务,并非身体问题等所致,单位 可扣减其工资,扣后工资不能低于最低工资标准； 职工违反劳动纪律并造成单位损失的,单位每月扣减工资比例必须小 于该职工月工资的 20%；职工请事假,按照缺勤一天扣一天的工资计 算；职工请病假,按照病假工资发放,可以扣减其绩效或生产性奖励； 单位代扣的费用(如个人所得税,社保等)。 2、正确应对”支付令” 3、不要违反”最低工资标准” 4、不要强迫或变相强迫加班 5、严格按照规定支付加班费 加班费的计算基数:应以各项工资的总和作为基数。 在确定职工日平均工资和小时平均工资时,应当按照劳动和社会保障 部”关于员工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知”(劳社部 发 2008 第 3 号)规定,以每月工作时间 21.75 天和 174 小时进行折算。 平时延时加班:150%；休假日:200%；法定休假日:300% 6 依法保护劳动者生命安全和身体健康 7 劳动合同变更要符合法律规定 8 用人单位变更事项不能影响劳动合同的履行 9 企业分立或合并后原劳动合同继续有效 解除劳动合同时如何规避风险 1、尽量通过”协商一致”解除劳动合同： 用人单位或者劳动劳动者提出解除合同的事由---双方当事人进行具 体协商---就达成一致的事由和条件签订协议书,一式两份,双方各持 一份---履行协议办理解除合同手续。 2、当劳动者”提前通知”解除劳动合同时怎么办：劳动者提出解除 劳动合同的,用人单位可以不给付经济补偿金；劳动者需遵官运亨通 解除预告期(试用期提前三日,非试用期提前三十日)；若劳动者的工 作并不是不可替代的,或者说劳动者即使马上离职也不会对正常的生 产经营造成不利的影响,企业应尽快与期办理交接工作。 3、尽可能降低劳动者”自动离职”带来的损失： 在规章制度里规定”连续旷工 XX 天属于擅自离职”,同时规定对旷 工和擅自离职等的处理程序。 4、劳动者”因用人单位过错”解除劳动合同时怎么办? 5、怎样以劳动者”不符合录用条件”解除劳动合同：必须有明确并 且经过公示的录用条件；必须有证据证明劳动者不符合录用条件； 试用期满后不得再以不符合录用条件而解除劳动合同；因劳动者在 试用期间被证明不符合录用条件的,无需支付经济补偿金。 6、怎样以劳动者”严重违反规章制度”解除劳动合同：用人单位必 须制定出具备法律效力(内容合法,程序合法,经过公示)的规章制度, 并在规章制度当中明确界定严重违反规定的情形；对于要求员工通 常必须做到的规章制度条款,可以制成员工守则,便于员工学习,常握 和执行；留有员工严重违反规定的证据,如员工本人签字的检讨书, 惩处单等.建立并完善日常书面行文制度和档案保管制度.尤其是有 关违纪事件的资料更应妥善保管。 7、怎样以劳动者”严重失职”解除劳动合同 关键在于严重失职有无对造成公司重大损害,通常由公司内部规章制 度规定。 8、怎样以劳动者”有双重劳动关系”解除劳动合同 在劳动合同约定或者规章制度当中明确规定禁止同时与其他用人单 位建立劳动关系,并将此作为严重违反规章制度的行为。 9、怎样以劳动者”有欺诈行为”解除劳动合同 用人单位应当建立行之有效的入职审查制度,并且适当运用知情权的 法律规定.让应征者作真实性声明和承诺,并签字确认.一旦发现员工 有虚假信息,即可以此为据行使单方解除权。 10、怎样以劳动者”被追究刑事责任”解除劳动合同 必须具备以下三个要件:劳动者的行为已经构成犯罪；被人民法院依 法判刑；判决属于生效判决。 11、怎样以劳动者”医疗期满”解除劳动合同 必须具备以下四个要件:劳动者属于患病或非因工负伤。劳动者的医 疗期已经结束；劳动者不能从事原工作；调整岗位后仍不能从事。 12、怎样以劳动者”不能胜任工作”解除劳动合同 必须满足以下三个条件:劳动者不胜任本职工作；对劳动者进行了重 新培训或调岗；重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能 胜任新岗位。 13、怎么以”客观情况发生重大变化”解除劳动合同： 必须满足以下三个要件:订立合同所依据的客观情况发生重大变化； 变化结果导致合同无法履行；当事人双方协商变更合同但没有达到 一致意见。 14、怎么选择非过失性解除劳动合同的方式 非过错情形:患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作;劳动者 不能胜任工作,经培训或调岗后仍不能胜任;劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化。企业有两种选择:一是提前三十日书面通 知,二是额外支付一个月工资。 15、怎样以”经济性裁员”单方解除劳动合同 必须按照规定支付经济补偿金。 16、合理规避用人单位单方解除劳动合同的限制 17、规范用人单位单方解除劳动合同的限制 18、怎样正确终止劳动合同 劳动合同期满：劳动者到了退休年龄的,劳动合同不一定终止,只有 劳动者开始依法享受基体养老保险待遇,劳动合同才可以终止.根据 劳动和社会保障部的解释(劳社厅函 2001 第 125 号),国家法定的企 业职工退休年龄,是指国家法律规定的正常退休年龄,即男年满 60 周 岁,女工人年满 50 周岁,女干部年满 55 周岁。 终止合同后,关于企业应支付经济补偿金的几种情形:A 如果用人单 位同意续签,且维持或者提高劳动合同约定的条件,而劳动者不同意 续订的,劳动合同终止,单位不需要支付经济补偿金。B 如果用人单位 同意续签,但降低劳动合同约定的条件,劳动者不同意续订的,劳动合 同终止,单位需要支付经济补偿金,劳动合同终止,单位需要支付经济 补偿金。C 如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订, 劳 动合同终止,单位需要支付经济补偿金。 劳动合同逾期终止的几种情形:A 从事接触职业病危害作业的劳动者 未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病人在诊断或者医学观察 期间的。B 劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失 劳动能力的。C 劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的。D 女 职工在孕期,产期,哺乳期的。E 劳动者在本单位连续工作满 15 年,且 距法定退休年龄不足 5 年的。F 法律,行政法规规定的其他情形。 19、巧妙规避解除或终止劳动合同的”经济补偿金” 协商解除劳动合同时,尽量让劳动者主动提出。严格按规定制定合法 的规章制度;及时足额支付劳动报酬;依法为劳动者缴纳社保险；招 聘时尽到主动告知义务；禁止任何可能导致劳动者解除合同的违法 情形。能够以过错性解除的,就尽量不以非过错性解除。 20、正确计算应向劳动者支付的”经济补偿金”数额 年限计算标淮:按劳动者在本单位的工作的年限,每满一年支付一个 月工资的标准向劳动者支付.六个月以上不满一年的,按一年计算.不 满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿.需注意,本单位工 作的年限,而不是本单位连续工作的年限.即使劳动关系有中断,也可 以合并计算工作年限.此外,还要注意,在我国法律中,以上,以下,以 内,届满,一般包括本数；所称的不满,以外,一般不包括本数.因此, 工作时间正好六个月的,经济补偿按照一个月的工资。 工资计算基数:规定工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二 个月的平均工资.这里的工资是指劳动者的应得工资,一般包括:计时 工资,计件工资,奖金,津贴和补贴,加班加点工资。根据规定,个人因 与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入,其收入在当地上 年职工平均工资 3 倍数额以内的部分,免征个人所得税。 21、恰当选择向劳动者支付”赔偿金”的情形 应当在员工按规定办结工作交接时再向劳动者支付经济补偿金。 22、避免出现应向劳动者支付”赔偿金”的情形 23 依法向劳动者索取”赔偿金” 赔偿责任是指:招录费用;培训费用;合同约定的其他培偿 24、正确办理解除或终止劳动合同的手续 提前书面通知劳动者解除或终止劳动合同；对从事有职业危害作业 的员工进行健康检查；与劳动者办理工作交接；结算薪金,按规定支 付经济补偿金；出具解除或终止劳动合同的证明；办理档案和社保 关系转移手续；妥善保管已经解除或者终止的劳动合同文本,至少保 两年备查。 25、正确出具解除或终止劳动合同的文书 最好不要用开除等字眼,尽量用规范说法”解除劳动合同”或”解除 劳动关系”；解除或终止劳动合同证明最好当面交给员工,并要求当 事人签字确认。 规章制度的风险规避 1、依法建立和完善规章制度根据劳动合同法的要求,依法建立和完善劳动规章制 度.对于现行的规章制度,如果有不符合劳动合同法等规定的,应尽快予以修改所 制定的规章制度,必须具备发生效力的要件,主要包括:内容合法,程序合法,经由 公示。 2、规章制度的制定主体要适格 3、规章制度的内容要合法 4、规章制度的内容要合情合理 5、规章制度的内容不能违反劳动合同 6、规章制度的内容不能违反公序良俗 7、规章制度最好是经过民主程序制定向所有的员工发出书面通知,附上企业规章 制度,请员工阅读并提出意见或建议,同时签字确认。对于新入职的员工,可在新 员工入职培训时发放规章制度,要求其阅读并提出意见或者建议,同时签字确认. 对于员工所提出的意见或建议(包括要求修改的意见),不论是否接受,都应给予 书面答复并形成书面记录.要求相关职工签字。若企业觉得有必要对规章制度进 行修改,要按照劳动合同法的规定对其他所有职工都再进行一遍民主程序。 8、规章制度经过公示才有法律效力用人单位规章制度必须要向全体职工公示,否 则不对职工产生效力.可以采取以下方式:在入职登记录增加声明条款。在劳动合 同中约定,员工已学习了解企业相关规章制度,并承诺遵守,违反愿意接受规定的 处罚.将规章制度交由每个职工阅读,并且在阅读后签字确认.签字确认,可以通 过制作表格进行登记,也可以制作单页的声明由职工签字,内容包括职工确认已 经阅读并且承诺遵守.保留已经公示的证据 9、组建并发挥工会以沟通协调作用 特殊用工的风险防范 1、谨防劳务派遣形成事实劳动关系 劳务派遣的最大特点是招聘与使用相分离, 劳务派遣单位 招聘员工,但不使用员工,用工单位不招聘员工,但使用员工, 从而形成”有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊形态. 要选择具有劳务派遣合法资质的单位,比如其注册资本不得 少于 50 万元. 在使用劳务派遣用工时,企业可以要求劳务派遣单位提供其 与劳动者所签订的劳动合同 要求被派遣劳动者在劳务派遣协议上签字 2、谨慎签署”劳动派遣协议” 3、劳动派遣用工是有法律限制的 4、依法保护被派遣劳动者的权益 5、用工单位要履行相应的义务 6、用工单位需要承担连带赔偿责任 7、合理使用非全日制用工 到职日期: 入职登记表 到职部门: 到职岗位(职务): 姓名 性别 出生年月 学历 婚否 民族 专业 毕业学校 健康状况 户籍所在地 身份证号码 参加工作时间 联系电话 电子邮件 联系地址 英语水平 计算机水平 原工作单位 离职原因 起止时间 学校 学历或资格证书 起止时间 工作单位 职务 教育经历 工作经历 本人保证所填写的上述信息真实,准确。如因提供虚假或遗漏相关信息导致用 声明 人单位误解而与本人签订劳动合同的，在试用期内，用人单位可以本人不 符合录用条件而解除劳动合同；在试用期过后劳动合同期限内，用人单位 可以因本人严重违反用人单位的规章制度而与本人解除劳动合同关系。 签名 日期 年 月 日 劳动合同签收登记表 单位： 序号 姓名 部门 职位 合同编号 收到人签名 收到日期 注备 解除（终止）劳动合同证明书 兹有 同志，于 年 月 日 被我单位录用，并签订 年劳动合同，劳动合同期限为 年 月 日 至 年 月 日（或无固定期限，以完成一定的工作为期限）。因 ， 根据《劳动合同法》第 条（ ）项规定于 年 月 日解除（终止）劳动合同。 特此证明。 （用人单位盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 公司于 年 月 日出具的《解除（终止）劳动合同证明书》。 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 续订劳动合同通知书 ： 您于 年 月 日与公司所签的劳动合同的期限即将于 年 月 日届满，公司决定 继续与你续订劳动合同。如同意续订合同，请于 月 日上/下午 时刻到 （部 门）办理续订劳动合同手续。如不同意续订合同，请于 月 日前以书面方式答复单位 特此证明。 （用人单位盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 公司于 年 月 日发出的《续订劳动合同通知书》。 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 劳动合同续签申请表 姓名 部门 职位 年龄 学历 入职日期 毕业院校 专业 现劳动合同期限 申请续签合同期限 年 月 日至 □固定期限 年 月 日至 年 □无固定期限 □以完成一定工作任务为期限 月 年 月 日 日 申请日期 予以续签 不予续签 直接上级意见 □ □ 人力资源部门意见 □ □ 理由 备注 解除劳动合同通知书（用人单位单方解除） （员工工号： ） 您与 公司于 年 月 日签订/续订的劳动合同，因您具有下列第 项情形，根据《 公司劳动合同管理制度》 第 条第 款的规定，决定从 年 月 日起解除劳动合同。 1、试用期内不符合录用条件。 2、严重违反公司规章制度。 3、严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害。 4、与其他用人单位建立劳动关系，严重影响工作或经公司提出仍不改正。 5、订立劳动合同过程中有欺诈，胁迫，乘人之危的行为。 6、被依法追究刑事责任。 7、患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作。 8、不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。 9、劳动合同所订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方 协商不能就变更劳动合同达成协议。 10、请您于 年 月 日前到人力资源部办理劳动合同解除手续。 特此通知！ 通知方（签名或盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 公司于 年 月 日发出的《解除劳动合同通知书》。 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 终止劳动合同通知书 （员工工号： ） 您与 公司于 年 月 日签订/续订的劳动合同，因下列第 因，根据《 公司劳动合同管理制度》 第 条第 款的规定，决定从 月 日起解除劳动合同。 1． 劳动合同期满。 2． 您已经开始依法享受基本养老保险待遇。 3． 公司被依法宣告破产。 4． 公司被吊销营业执照，责令关闭，撤销或者公司决定提前解散。 5． 法律法规规定的其他情形 。 请您于 年 月 项原 年 日前到人力资源部办理劳动合同解除手续。 特此通知！ 通知方（签名或盖章） 年 月 日 签收回执 本人已收到 公司于 年 月 日发出的《终止劳动合同通知书》。 被通知方（签名或盖章） 年 月 日 社会保险与员工福利管理制度 社会保险 第一条 社会保险是由国家规定的具有社会性，强制性，互济性和福利性的一种制度。公司 按照规定参加社会养老保险，医疗保险，工伤保险，失业保险，生育保险。人力资 源部应认真执行或配合有关部门做好各项保险的结算，统计工作，促进社会保险制 度改革的健康发展。 第二条 各项保险费用的提取，缴纳，使用，管理按规定办理。公司计提的工资总额，按上 级有关部门的政策规定执行，计算口径应与年报工资总额相一致，开支必须与财务 部门的实际支出相一致。 第三条 在处理社会保险待遇时，应正确计算工龄，区别一般工龄和连续工龄；掌握工伤与 非工伤的界限。 员工福利 第四条 员工福利是员工分配部门的延伸。 第五条 员工福利分集体福利和个人福利。集体福利包括员工集体文化福利，员工集体生活 福利，即员工在公司工作期内的培训等等。个人福利包括婚丧假，年假，以及女职 工产假，哺乳假待遇。同时，社会保险也是员工福利的一项重要内容。
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劳动纠纷案例分析大全（64页）
劳动纠纷案例分析 北京 XXX 公司 人力资源部 文件级别：保密 目录 招聘篇..............................................................................................................................................4 招聘广告中的风险防范...........................................................................................................4 对应聘人员审查时的风险防范...............................................................................................5 录用篇..............................................................................................................................................7 录用通知的法律风险知多少...................................................................................................7 入职篇............................................................................................................................................10 未签订劳动合同，谁之过？.................................................................................................10 劳动合同，签还是不签.........................................................................................................12 只有三句话的协议也叫劳动合同吗？.................................................................................12 劳务协议还是劳动合同.........................................................................................................15 试用期要制定并公示考核标准.............................................................................................17 试用期不合格怀孕可被辞.....................................................................................................19 随意设置试用期 双倍补偿没商议.....................................................................................19 试用期满不胜任，解聘不用给补偿？.................................................................................20 入职培训很迫切，制度告知莫忽略.....................................................................................23 变更劳动合同篇............................................................................................................................24 调整工作岗位的合同变更.....................................................................................................24 语言沟通难奏效，书面通知勿忘掉.....................................................................................25 连签二次劳动合同，就必签无固定期合同？.....................................................................26 解除劳动合同篇............................................................................................................................28 员工声明双方再无争议，还能再要求双倍工资吗？.........................................................28 员工提出辞职，就等于办结劳动关系了吗？.....................................................................28 无固定期合同，约定解除并非合法.....................................................................................31 规章制度的双重约束性.........................................................................................................33 炒掉隐婚怀孕者 单位为何不违法.....................................................................................34 工厂搬迁员工辞职能否要补偿金？.....................................................................................35 规章制度想生效，前置沟通是良药.....................................................................................36 同一母公司内调动，工作年限如何计算？.........................................................................37 解聘，慎用“客观情况发生重大变化”.............................................................................39 公告声明解除劳动合同.........................................................................................................40 事实劳动关系，后果越来越严重.........................................................................................42 提前离职合法，忽视竞业限制受罚.....................................................................................43 工伤篇............................................................................................................................................44 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？.............................................................................45 瞒报工伤，得不偿失.............................................................................................................47 究竟多少工伤补偿才合适.....................................................................................................49 工伤后自杀定为因公死亡.....................................................................................................51 下班途中的交通事故认定工伤.............................................................................................52 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？.................................................................................53 谁为包工队员工伤亡担责？.................................................................................................54 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决.................................................................56 保险篇............................................................................................................................................57 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？.........................................................57 劳务派遣篇....................................................................................................................................58 劳务派遣与事实劳动关系.....................................................................................................58 劳务派遣公司造成的事实劳动关系.....................................................................................59 劳务派遣员工的培训协议.....................................................................................................60 退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制.............................................................................62 招聘篇 时下正值用人单位招聘新员工的高峰时期，而招聘又是 HR 的一项重要工作职责。在一 般人眼里招聘中不存在什么法律风险，只有在签订合同时或者劳动用工管理中才存在法律 风险。其实不然，任何事情包括劳动争议，都是有前因后果的，劳动合同签订后产生的劳 动争议，相当一部分是由于招聘时埋下的“祸根”所致。因此，预防劳动争议，就要将关 口前移，从防范招聘时的风险做起。 招聘广告中的风险防范 （来源：中国人力资源管理，2007 年第 4 期） 一、典型案例 某公司招聘李先生为中国某大区的营销总监，并与其签订了为期 3 年的合同，约定试 用期为 4 个月。3 个月后，公司单方面提出解除合同，原因是李先生没有达到公司的季度营 销目标。为此，李先生向劳动仲裁委员会提出了申诉，仲裁的结果是公司败诉。原因是公司 在招聘广告中并没有列明录用条件，而且劳动合同签订后，公司也没有明确具体的职务说 明书，也没有书面告知小李该职务的工作内容以及岗位要求。因此当被质询时，公司无法 出具当初双方认可的职务要求，既然没有约定要求，公司又怎么能证明其不符合录用条件 呢？当然败诉也是在预料之中的。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期被证明不符合录用条件的； 三、案例点评 或许您会认为，招聘广告只是招聘人员的一种宣传手段而已，会有什么法律风险吗？ 其实，风险可能会在这不经意间产生，如果招聘广告撰写的不好，就有可能暗藏“杀机” 。 因为，在试用期内，企业享有一项权利：如果发现劳动者不符合录用条件，可以随时解除 劳动合同。但这项权利的行使是有条件的，即用人单位要证明劳动者不符合录用条件。具体 到不符合哪一条录用条件，举证责任在于单位。而最有力的证据之一就是招聘广告。所以在 招聘广告中，单位一定要明确自己的招聘条件，并注意将此广告存档备查，并保留刊登的 原件。这样，一旦在试用期解雇员工而产生纠纷时，就可使单位处于主动地位，防止出现 举证不能而败诉的风险。 本案中，如果公司在招聘广告中就明确录用的条件，或者在招聘广告中先笼统说明录 用的条件，然后再在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件，那么败诉的就不是公司 了。 四、操作提示 在试用期中提出解聘，是许多公司在解聘员工中经常使用的杀手锏，在公司管理层的 概念中，公司并没有承诺员工什么，想让你离开就可以让你离开。其实并不然。在我国的劳 动法以及地方的法规中，对试用期解聘都作了明确的限定：在试用期被证明不符合录用条 件的，其中最容易被忽视的关键点就在于“被证明”以及“录用条件” ，而这正是容易被对 方抓住把柄的软肋。 此外，招聘广告中不应当包含形形色色的歧视性条款，如性别歧视、身高歧视、对“乙 肝携带者”的歧视等等。否则，轻则会影响企业的社会形象，重则会引来官司缠身。 ※※※※重点总结： 1、 招聘广告中，单位一定要明确自己的招聘条件，并注意将此广告存档备查，并 2、 保留刊登的原件； 在招聘广告中先笼统说明录用的条件，然后再在劳动合同或入职登记表上具体 列明录用条件。 对应聘人员审查时的风险防范 一、典型案例 刘某是某软件公司的软件开发工程师，与公司签订了期限为 2 年的劳动合同。由于刘某 的出色表现，软件公司便出资 6 万元送刘某到国外进行为期 6 个月的专业技术培训，并与 刘某签订了 3 年的服务期协议，即培训结束后刘某应再为公司服务 3 年，否则应承担违约 责任。培训结束回国后的第一年，刘某就要求提高职位和薪水，与公司协商无果后，遂向 公司提出解除劳动合同的要求，公司明确表示不同意其提前解约。刘某便不辞而别，跳槽 到了一家动漫设计公司，并与该公司签订了劳动合同。软件公司发现刘某跳到一家动漫设 计公司后，遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求刘某和动漫设计公司对软件公司 的损失承担连带赔偿责任。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动法》第 99 条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成 经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。原劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关 劳动合同规定的赔偿办法》第 6 条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原 用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔 偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的 70%，向原用单位 赔偿下列损失：（1）对生产、经济和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给 原用人单位造成的经济损失。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释》第 11 条第 3 款规定：“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法 院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。” 《劳动法》第 29 条的规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期限内的，用人单位不 得解除劳动合同。即便医疗期届满，用人单位也不能轻松解除劳动合同，《劳动法》第 26 条 规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位 另行安排的工作的。 原劳动部在 1996 年就出台了一个《关于实行劳动合同制若干问题的通知》（劳部发 〔1996〕354 号），通知规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及 其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同” 。 三、案例点评： 本案是一起典型的案例，动漫设计公司在招聘刘某时，没有对刘某是否与原单位解除 劳动合同关系作初步审查，就招用尚未解除劳动合同的刘某，结果导致自己连带赔偿责任。 这个案例再次提醒 HR 在招聘人员时，应验明拟聘用的人员与其他企业是否存在劳动关系， 拟聘用的人员没有与原单位解除劳动合同的，不应与其签订劳动合同。否则，将给公司带 来“灾难” 。 四、操作提示 企业招聘员工是需要成本的，招聘成本除包括招聘广告或人才市场摊位费、招聘人员工 资、误餐、交通费等直接费用外，还包括失败成本，如招入人员不合格的试用工资、重新招 人的各项费用等。更为重要的是，如果在招聘时疏忽，可能会给公司带来“杀身之祸”— —赔偿别人损失。因此，做好招聘工作，提高招聘成功率可直接大幅度减少人力资源管理 成本并减少各种法律风险。而要做好招聘工作，审查环节十分重要。 1、身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。 《劳动法》、 《劳动合同法（草案）》等法律都规定，用人单位在与劳动者签订劳动合同 时，有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技 能以及就业现状等情况。如果在招聘时，对应聘人员的身份、学历、资格、工作经历等审查不 严格，而应聘人员的这些信息有弄虚作假的情形的，会导致其无法胜任公司的工作，那么 公司只有提前与其解除劳动合同，这就会增加招聘失败的成本。 2、是否潜在疾病、残疾等。这是用人单位降低法律风险的有效保障。 《劳动法》第 29 条的规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期限内的，用人单位不 得解除劳动合同。即便医疗期届满，用人单位也不能轻松解除劳动合同，《劳动法》第 26 条 规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位 另行安排的工作的。由此可见，医疗期届满解除劳动合同的条件有两个，一是劳动者不能 从事原来的工作，二是用人单位需要另行为该员工安排工作，如果另行安排的工作还不能 胜任的，用人单位才可以解除劳动合同。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状 况而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付出很大的成本。 3、年龄是否达到 16 周岁。 禁止使用童工是国际社会的普遍做法，我国也明确规定禁止使用童工。童工是指未满 16 周岁的劳动者。 《劳动法》第 94 条和《禁止使用童工规定》的有关规定，单位擅自使用童工 属于违法行为，需要承担如下法律责任：用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照 每使用一名童工每月以 5000 元的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的， 按照国务院制订的《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度，或者按照每使 用一名童工每月处 5000 元罚款的标准，从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令用人单位 限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿费用全部由用人单位 承担。童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全 部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或 者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童 工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。 4、是否与其他企业签订有未到期劳动合同。 我国《劳动法》第 99 条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位 造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。原劳动部发布的《违反〈劳动法〉 有关劳动合同规定的赔偿办法》第 6 条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者， 对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连 带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的 70%，向原用 单位赔偿下列损失：（1）对生产、经济和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘 密给原用人单位造成的经济损失。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释》第 11 条第 3 款规定：“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人 民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。” 其实，为规范企业的招聘行为，原劳动部在 1996 年就出台了一个《关于实行劳动合同 制若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354 号），通知规定： “用人单位招用职工时应查验终 止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证， 方可与其签订劳动合同” 。用人单位只有严格按照这一规定执行，才能有效地避免招用未解 除劳动关系的劳动者和因此而承担连带责任的情况。 ※※※※重点总结： 1、 员工登记表尽量全面完整，如有必要，尽可能核实真实性 2、 体检报告 3、 离职证明 录用篇 录用通知的法律风险知多少 （选自中国人力资源开发，2008 年 10 月，唐付强） 在企业招聘实务中很多企业尤其是跨国公司在经过面试进行层层筛选之后，会向决定 录用的候选人发出一份录用通知。发出录用通知往往是用人单位与新聘员工签订劳动合同 的一个前置阶段，甚至成为一些企业招聘过程中的一个必经程序。然而在实务操作中亦有 一些企业对于录用通知的性质认识不清，误以为只要没有签订劳动合同便不受法律的束缚。 一些企业在发出录用通知后反悔，殊不知此中蕴藏着巨大的法律风险，在该类案件中企业 的败诉率居高不下。 一、典型案例 （一）案件主要事实 据中国法院网报道， 2004 年 11 月，马来西亚航空公司（以下简称马航）委托北京 外航服务公司（以下简称外航服务公司）在外航服务公司发布了马航在中国招聘中国籍空 乘的招聘广告。8 位女性于 2004 年 12 月至 2005 年 2 月参加并通过了初试、复试和体检，并 被确认录用。2005 年 2 月至 6 月间，这 8 位女性应马航和外航服务公司的要求办理了相关政 审手续，并将政审材料和办理马来西亚工作准证所需的材料寄给了外航服务公司。后 8 位准 空姐多次询问马航和外航服务公司，两公司均称正在办理手续，要求 8 位准空姐在家耐心 等待。直到 2006 年 9 月 8 日，在北京建国饭店，马航和外航服务公司告知这 8 位准空姐， 马来西亚航空公司放弃对其的聘用，同时要求她们在其拟好的内容为"我自愿放弃马航的聘 用，自愿放弃向马航索赔的权利"的中英文"放弃书"上签字，而且声称如果原告签署了"放 弃书"，便可拿到 11000 元人民币的"礼物"，否则便无法获得该"礼物".因"放弃书"显失公 平，8 名准空姐毅然拒绝签署。 2007 年 9 月，8 名准空姐将马来西亚航空公司和北京外航服务公司告上法庭，要求二 被告继续聘用，并连带赔偿经济损失 42900 元-93200 元不等。 庭审中，被告马航认为，该公司与 8 名准空姐之间尚未形成合同关系，因此该公司对 8 名准空姐也不承担任何合同义务。同时，马航表示，作为马来西亚注册企业，其在华办事 处不能自行招聘中国员工，而只能接受中国特许的外事服务机构派遣的劳务人员。中国雇 员与外事服务单位之间存在劳动合同关系，外事服务单位则与外企在华代表机构之间存在 合同关系，因此，在这种情况下，即使 8 名原告已经由外事服务单位派遣到该公司工作， 马航与 8 名原告之间仍然不存在任何合同关系。 外航服务公司则表示，该公司作为有 相关资质的劳务派遣机构，于 2004 年 9 月与马航建立了劳务派遣合作关系。基于此，应马 航的要求该公司在网站上发布了此次招聘广告，并组织人员到马航安排的场所应聘。在招 聘过程中，该公司未向马航和应聘者收取任何费用，并全面履行了与马航之间的合作协议 和委托的相关义务，并为应聘者提供了准确的招聘信息和应聘服务，因此该公司不应承担 赔偿责任。 （二）法院判决 2008 年 6 月下旬法院判决法院经审理认为，招聘者与应聘者在合同的订立过程之中， 均享有订约自由。但是，磋商过程中双方应遵从诚实信用原则。如果在订约过程中，招聘单 位以其行为导致应聘者形成合理信赖，应聘者依据该合理信赖从事相应行为导致损失的， 招聘单位应对该损失承担损害赔偿责任。外航公司受马航要求为其招聘空乘，与马航之间 系劳务派遣关系。因此，马航对外航公司在按其要求进行招聘活动中对应聘者应承担的民 事责任应承担连带责任。鉴于除法定情形外，不应强制招聘单位与应聘者建立劳动关系， 因此原告要求二被告继续聘用的请求未获支持。 (webpage) 二、本案件适用相关法律条款 （一）《劳动合同法》相关条款：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定 "用人单 位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 （二）《合同法》 三、案例点评 本案的关键在于企业的反悔，在法律的定性上是解除一个民事合同还是一段劳动关系。 如果解除的是一个民事合同则适用《合同法》及相关规定；而如果解除的是一段劳动关系， 则适用的是《劳动合同法》及相关规定。此外，如果解除的是一个民事合同，则不可强制双 方履行；如果解除的是一段劳动关系，则候选人可以要求继续履行，也即可以强制执行。 （一）录用通知的性质界定 录用通知，英文翻译为"offer letter"，在实务中也有企业称之为"聘用通知""聘用 意向书""录取通知""聘用要约"等。录用通知书实际上用人单位向决定录用的员工单方发出 的愿意与其建立劳动关系的一种意思表示。从合同法的基本原理考查，录用通知就属于要 约，是用人单位向应聘人员发出的关于建立劳动关系的一种要约。 根据合同法的一般原理，一份合同的成立要经过要约和承诺两个程序。所谓"要约"， 是指希望和他人订立合同的意思表示，所谓"承诺"，是指受要约人作出的同意要约以成立 合同的意思表示，它应当由受要约人以通知的方式向要约人作出。承诺通知到达要约人时 生效，合同成立，对双方均产生约束力。按照这样的一般原理，当企业向决定录用的候选 人发出录用通知（也即要约）而候选人表示接受该录用通知（也即承诺）后，则在企业与 该员工之间存在着一种合同关系，这种合同关系的具体内容通过录用通知来体现。换言之， 录用通知从一个企业单方发出的要约变成了企业和候选人双方达成合意的一纸合同。《中华 人民共和国劳动合同法》第七条规定 "用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 用人单位应当建立职工名册备查。"也就是说《劳动合同法》从实际用工之日起开始对劳资双 方进行调整，而候选人表示接受录用但实际用工之前，双方之间并非《劳动合同法》的调整 而是受《合同法》的规范。因此，此合同在法律上应当界定为普通的民事合同并非劳动合同。 （二）企业撤销录用通知的法律风险 录用通知是否对企业具有约束力，关键在于是否被候选人接受。如果候选人接受则对 企业产生约束力，否则，如果候选人不接受或者虽然接受但是对录用通知上的条件作出了 实质性变更的话，则本录用通知对企业不具约束力。候选者接受录用通知，而企业撤销， 则企业的这一行为，法律上应当界定为预期违约（违约行为发生于合同履行期届至之前）。 尽管企业违约，但是追究企业的违约责任不能通过不能强制企业和候选人履行的方式， 因为民事合同具有不可强制性，而只能追究财产上的损失。由于候选人已经对企业形成了 一种合理信赖，那么如果候选人能够证明其因为企业的违约行为遭受损失，则企业应该对 该等损失承担赔偿责任。 具体在本案中，不能强制马航、外航服务公司和 8 位准空姐三方主体之间建立派遣关系， 但 8 名准空姐对于外航公司将与其订立劳动合同并派遣至马航已形成合理信赖，且 8 位准 空姐证明了其遭受的损失，因此，8 名准空姐因基于合理信赖而与原单位解除合同导致的 损失，招聘单位应当适当予以赔偿。 四、操作提示 录用通知可以吸引人才，但是稍有不慎，它也可以困住企业的脚，从现代企业人力资 源管理理念的角度出发，招聘实务中关于录用通知的使用，应当追求法律的严谨，更大限 度地减小对企业的风险。 （一）发出录用通知与候选人体检的顺序安排 关于发出录用通知与候选人体检的顺序安排，在实务中一般有两种操作模式，第一种 模式是先让候选人进行体检，候选人体检合格后再发出录用通知，第二种模式是先发出录 用通知后再让候选人体检。如果企业的招工条件允许的话，建议在操作中采取第一种模式。 第二种模式主要存在以下两个方面的法律风险：（1）在拒绝理由上不易选定。如果在 在先发出录用通知后体检，而在体检中发现候选人有某种疾病的话，则企业在不易找出拒 绝理由，否则非常容易被视为就业歧视。特别实在 2008 年 1 月 1 日《就业促进法》实施以后， 企业实施就业歧视的，候选人可以向法院提起诉讼，企业成为被提起就业歧视诉讼的概率 加大。（2）加大解雇成本。如果在先发出录用通知后体检，而在体检中发现候选人有某种 疾病仍让其顺利入职的话，则可能会在用工期间产生病假、医疗期等一系列后续问题，同 事丧失了巨大的招聘的机会成本，而且加大了企业的解雇成本。 （二）录用通知书的失效 在实务中，会出现这样的情形：企业向候选人发出录用通知后，数月后候选人才回复 公司表示接受，则此时公司已经找到了其他候选人，并且该候选人已经入职工作月余。为 了规避此种情形带来的法律风险，专家倾向于建议在录用通知上设立一个回复期限，如果 在期限内不回复，则录用通知自动失效。 另外，在实务中也会出现另外一种情形，候选人答复接受并且承诺在具体的时间入职 报到，但是报到时间已到而该候选人则杳无音讯，可能该候选人已经另栖它枝而再无踪迹， 也可能过了一段时间又重新出现来公司报道，那么在这种情况下企业是否还要受录用通知 的约束，如何规避这种情况的法律风险？对此，专家建议可以在录用通知上设定，如果候 选人不能在承诺的时间入职报到时间，则需事先得到企业的同意才能后延，而且后延时间 不能超过企业设定的期限，否则录用通知自动失效。 （三）录用通知书与劳动合同之间关系的处理 关于录用通知书与劳动合同之间关系的处理，在实务中一般有以下三种操作模式，第 一种模式是明确劳动合同签订后，录用通知自动失效；第二种模式是明确劳动合同签订后， 某些合同的某些内容特别是劳动报酬内容条款按照录用通知上的相关条款执行；第三种模 式是对录用通知与劳动合同之间的关系的处理未作任何设定。专家更倾向于建议采取第一 种模式，这样可以最大限度的减少后患。 首先，第三种模式是我们应该坚决摒弃的，它对二者之间的关系未作任何设定，而录 用通知和劳动合同上往往会出现一些条款相互矛盾甚至是待遇条款一高一低的情况，与此 伴随的则是内在的法律风险，实践中企业因此而败诉的案例也时常见诸报端。第二种模式 虽然明确了劳动报酬按照录用通知上的执行，但是在其他方面的内容上仍然不能彻底摆脱 第三种模式类似的风险。如果采用这种模式，至少应当明确，当二者内容不一致时，以双 方劳动合同为准。 以上是用人单位在入职环节中容易出现的问题及应对方法。如果 H R 从业人员在日常 工作中对入职环节给予足够的重视，就可以避免工作失误的发生，避免劳动争议的发生， 为用人单位的平稳运营提供保障。 下面将通过对几个典型案例的分析，找出用人单位入职环节中存在的误区。 入职篇 未签订劳动合同，谁之过？ （来源：ＨＲ经理人，２００９年第１０期，张驰） 一、典型案例 韩某在北京某公司工程部当水暖工，劳动合同期限为 2007 年 4 月 3 日至 2008 年 4 月 2 日。劳动合同到期后，韩某仍在该公司工作，双方未办理劳动合同续签手续。2008 年 12 月 22 日，韩某提出辞职，双方的劳动关系解除。此后，韩某向北京市东城区劳动争议 仲裁委员会申请仲裁，要求该公司向其支付解除劳动合同经济补偿金 2300 元，未签书面劳 动合同的二倍工资差额及 2008 年 9 月份的工资。 仲裁结果： 2009 年 6 月 8 日，北京市东城区劳动争议仲裁委员会作出裁决，该公司向韩某支付 2008 年 9 月的工资 1104.51 元，以及 2008 年 5 月 3 日至 2008 年 12 月 22 日未签订书面劳动 合同 的两倍工资差额 9067.43 元。 该公司不服，认为双方没有办理劳动合同续签手续的主要原因是韩某拒绝签订，故不 同意支付未签订劳动合同的两倍工资差额 9067.43 元，但同意支付 2008 年 9 月的工资 1104.51 元。于是该公司向东城区人民法院提起了诉讼。 一审判决： 在案件审理过程中，该公司申请证人刘某、宋某出庭作证。刘某、宋某证明在 2008 年六 七月间曾经接到过公司人事部的电话，通知韩某去签合同，宋某将此通知转达给了韩某。 但对于韩某不与公司续签的情况，该公司缺乏证据说明，法院认为该公司仍应负有提示韩 某续签的义务，且直至韩某提出辞职时，公司也未采取任何措施履行此义务。所以，北京 市东城区人民法院一审判决该公司向劳动者韩某支付 10171.94 元。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、 诚实信用的原则； 《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用 人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济 补偿。 三、案例点评 焦点一：未续签劳动合同应由谁负责？ 根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商 一致、诚实信用的原则。实践中，在用人单位与劳动者续订劳动合同时，也应当充分体 现双方协商的过程，所以，专家认为续签劳动合同应当是用人单位与劳动者双方的责 任，未签订劳动合同应当由形成未签订事实的过错一方来承担不利后果。 根据《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年 未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支 付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的， 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经 济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个 月的次日，截至时间为补订书面劳动合同的前一日。 上述法律规定分别对未依法签订劳动合同的两种情形做出了具体的约束和规范，为用 人单位提供了处理依据和办法。对于用人单位过错，自用工之日起超过一个月不满一年未 与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付双倍工资，并与劳动者补订书面劳 动合同。对于劳动者过错，在用人单位通知其签订书面劳动合同的情况下，拒绝与用人单 位办理签订手续的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依法支付经济补偿。 本案中，公司在电话通知韩某办理劳动合同续签手续未果的情形下，应当立即书面通 知韩某终止劳动关系，不应再继续使用韩某，使事实劳动关系存续。但该公司未能提供充 分证据证明公司主动通知韩某办理劳动合同续签手续，无法举证韩某不与公司续订的情况， 所以，应当承担用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任，依法支付 2008 年 5 月 3 日至 2008 年 12 月 22 日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 焦点二：如何规避未签劳动合同的争议风险？ 通过前面的分析，专家提醒各用人单位，若存在未与劳动者在用工之日起一个月内签 订书面劳动合同的行为，还可能导致用人单位追着劳动者签订，而劳动者却不与用人单位 签订的情形，这就破坏了用人单位和劳动者在签订劳动合同环节上的平等关系。实践中， 一些用人单位疏于管理，未在法定时间办理劳动合同签订或续订手续，当用人单位发现并 采取补签措施时，确有个别劳动者为了索要双倍工资，以出差、工作忙、生病为名故意拖延 时间，拒绝办理签订或续订手续，双方拖得时间越长，用人单位为此付出的违法成本就越 高，最终用人单位也只得走向被动。所以，用人单位要加强员工劳动合同管理，从根本上 杜绝事实劳动关系的形成。对于劳动者不予签订书面劳动合同的，用人单位更要依法及时 做出处理，规避争议风险。 另外，用人单位依法处理劳动者不予签订劳动合同的情形，向劳动者发出的通知也是 容易引发争议的关键。有些用人单位经常把“终止”和“解除”两个法律概念相混淆，在 出具的各种通知中随意使用，常常导致用人单位本来合法的行为因为用错了词而变成违法 行为的情况发生。本案中，劳动者拒绝用人单位签订劳动合同，用人单位应当向劳动者发 出“终止”劳动关系的通知，如果错发为“解除”劳动关系的通知，就会被定为用人单位 违法解除，用人单位还要为此支付高额的违法成本。 四、操作提示 对于用人单位如何规避未签劳动合同的争议风险，专家根据多年的实战经验，提醒用 人单位特别注意依法处理好以下两个问题： 第一，严格按照法定时间，控制签订劳动合同的周期。初次签订书面劳动合同的时间， 一定要控制在用工之日起三十日内；续签劳动合同，也不能超过原劳动合同届满的次日起 三十日。 用人单位人力资源部通过对劳动合同的管理，控制签订劳动合同的周期，在劳动合同 到期届满前三十日，向劳动者征求续签意向或发出终止劳动合同的通知，做到提早准备， 避免形成事实劳动关系。如果用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，用人 单位应当按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资的赔偿金 第二，准确判定关系，避免合同延迟签订。用人单位要提高人力资源管理工作者的专 业知识水平，做到准确判定用人单位与劳动者之间的法律关系（劳动关系、劳务关系）， 依法签订相应的劳动合同或劳务协议，避免因关系判定不清而延误签订劳动合同的时间。 劳动合同，签还是不签 （来源：人力资源管理 2010 年 7 月） 一、典型案例 北京崇文区某家具制造公司，有员工数十人，一直未签订劳动合同。2008 年后由于《劳 动合同法》宣传的不断深入，公司逐渐认识到签订劳动合同的重要性，于是要求员工与公 司签订书面的劳动合同。但洪某拒绝签订劳动合同。他认为劳动合同是对自己的束缚，因此 不愿意签。公司方面无奈，让洪某写了一个声明，声明上写道：“本人不愿意签订劳动合 同，特此声明。”后面是洪某的亲笔签名。于是公司方面也就未再要求洪某签订劳动合同。 一年后，洪某因为加班费的问题，向北京崇文区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁请求， 要求公司支付加班费 2 万余元，同时要求支付未签订劳动合同的双倍工资 3 万余元。就未签 订劳动合同的问题，公司方拿出了洪某签名的声明，认为未签订劳动合同完全是由于洪某 的原因，公司不应该再对其支付赔偿。洪某承认声明的真实性，但认为不签订劳动合同的 原因是由于公司拿出的劳动合同条款不公平。因此未签订劳动合同的实质原因还在于公司 这一边。 仲裁结果： 仲裁委经审理后作出了裁决，就双倍工资问题，认定公司属于违法未签订劳动合同，应 依法向洪某支付双倍工资近 3 万元。后公司向法院提出起诉，法院仍然维持了该项裁决。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。 《劳动合同法实施条例》第五条、第六条则规定，员工如果拒绝签订劳动合同，用人单位 “应当”书面通知劳动者终止劳动关系。 三、案例点评 这个裁决恐怕会让很多人感觉意外。然而其法律依据却是充分的。如果说《劳动合同法》 还没有对员工拒签劳动合同的处理作出规定的话，《劳动合同法实施条例》第五条、第六条 则规定，员工如果拒绝签订劳动合同，用人单位“应当”书面通知劳动者终止劳动关系。 也就是说，如果员工拒签劳动合同，用人单位只能终止劳动关系而不能继续留用该员工， 否则就要支付双倍工资。法律在这里没有考虑员工拒绝签订劳动合同的动机，而直接规定 用人单位不得留用不签订劳动合同的员工。 所以，本案中，不论洪某说的“公司拿出的劳动合同条款不公平”的说法是否属实， 都不会影响本案的判决。 四、操作提示 员工如果拒绝签订劳动合同，用人单位“应当”书面通知劳动者终止劳动关系。也就 是说，如果员工拒签劳动合同，用人单位只能终止劳动关系而不能继续留用该员工，否则 就要支付双倍工资。 只有三句话的协议也叫劳动合同吗？ 一、典型案例 黄某在湖北武汉某商贸公司工作了一年后离职。离职一个月后向武汉某区劳动争议仲 裁委员会提起仲裁，要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资共计 4 万余元。 开庭时，公司拿出一份协议，该协议写在一张 A5 大小的纸上。协议内容是：“名称：岗 位协议，甲方：某商贸公司，乙方：黄某。正文：1.黄某担任业务员；2.月工资 2500 元加提 成；3.本协议自双方签订后生效。”协议下方有黄某的签名、公司的盖章和签订日期。签订日 期是在黄某入职后几天。 黄某看到这份协议非常生气，声称自己根本没有签过这样的协议。但他承认上面的签名 是真的，但那是从自己留在公司的一个笔记本上撕下来的，自己当时在上面签名只是表明 所有权，根本就不是签署什么协议。协议的内容是后来公司自己加上去的。 公司则声称该协议是双方协商签订的。协议的内容虽然公司一方的人写的，但是双方协 商好的，因此黄某才会在协议下面签字。协议虽然比较简单，但从协议的内容来看，仍然 是一份劳动合同。 仲裁结果： 武汉某区劳动争议仲裁委员会最后作出裁决，认为该协议是关于双方劳动关系的约定， 虽然缺乏必备条款，但仍然是一份劳动合同。黄某主张这份协议是公司自己伪造的，但没 有提供相应证据，又认可其签字的真实性，故其主张不予采信。既然双方已经签订劳动合 同，那么公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资。 黄某不服裁决，又向法院提起诉讼，法院一审、二审均维持了该裁决。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》第十七条明确规定劳动合同应当具备九项条款。 三、案例点评 通过这个案子，我们来了解一些劳动合同签约的知识。 1.打官司打的是证据，证据未必完全符合客观事实。 例如本案中，不排除用人单位提交的劳动合同确有伪造之可能，但由于黄某无法证明这 一点，仲裁委只能认定合同真实。 2.是否是劳动合同，是由合同（即协议）的内容以及双方关系的实质来决定的，而不取决 于协议的名称。 如果双方是劳动关系，协议的内容是双方关于劳动关系履行中的权利义务的约定，如工 资、工作内容等，那么这就是一份劳动合同，即使协议的名称叫“劳务协议”、“聘用协 议”、“雇佣协议”、“岗位协议”或者其它名称。反过来讲，如果双方不是劳动关系，例 如已达退休年龄的员工与用人单位签订一份正式的劳动合同，双方的关系仍然只能是雇佣 关系而非劳动关系。 3.不完全具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，并不必然导致劳动合同 无效。 《劳动合同法》第十七条明确规定劳动合同应当具备九项条款，但如果合同中不具备全部 九项内容，合同并非就因此无效。所缺乏的内容，双方可以根据法律法规的规定履行或填 补。例如工作时间和休息休假，国家有相应的法规规定。 4．能够确定合同双方身份、工作岗位和工资的合同就可以算是是一份有效的劳动合同。 目前实务中，要求还是比较宽松的。实务中司法人员的态度是，签订劳动合同虽然是《劳 动合同法》的强制要求，但未签订劳动合同本身对劳动者的权益并没有实质的损害，因此 如果因为劳动合同条款有缺陷就判定为未签订劳动合同应支付双倍工资，对企业太过苛刻。 如在本案中，岗位与工资是劳动关系中最重要的内容，对这两项有约定，即认定为签订了 劳动合同。但如果这两项关系内容都没有，如应届毕业生找工作签订的三方协议，仅仅表 明同意接收，则很难被当作劳动合同。另外，合同双方的信息要达到能够确认当事人的程 度。 5.未在合同正文条款后签字的劳动合同无效。 根据通常人们的签约习惯，合同都是条款在前，最后签字和书写日期，最后的签字代表 当事人愿意受以上条款约束。曾经有一个案例，劳动者在合同第一页前面的乙方信息处亲 笔填写了自己的姓名、住址等信息，但合同最后却没有签名。后来打起官司，法院判决为未 签订劳动合同。合同前面填写信息，顶多只能说明劳动者看过这个合同，但绝不能代表劳 动者已签字同意按该劳动合同履行义务。另外一个类似的案例是，用人单位拿出一份合同， 劳动者在合同尾部有签字，但在签字之后又增加了一些用人单位一方人员手写的关于工资 的几个条款。同样的，在劳动者签字之后的条款，如果劳动者不予认可，应该不发生法律 效力。这些签约规则不仅适用于劳动合同，也适用于其它普通民事合同。如果没有这些签约 规则，我们将毫无交易安全可言。 6.录用通知书不是劳动合同。 录用通知书（即所谓的“OFFER”）是用人单位一方单方面发出的通知，并非双方认可的 合同。即使劳动者有签收，那也只能代表劳动者已经知道了通知的内容，而不代表劳动者 同意受通知书上的条款约束。这就好象劳动者接到了单位解除劳动合同的通知，不代表劳 动者就同意解除劳动关系一样。 四、操作提示 未签订劳动合同的双倍工资，用人单位会怎么抗辩？ 所谓仲裁与诉讼，通常是按照所谓“等腰三角形”的格局进行，即原被告（仲裁阶段是 申请人与被申请人两方）各自主张，仲裁员或法官兼听各方意见，居中裁判。那么，对于 未签劳动合同的双倍工资，用人单位可以提出什么样的抗辩理由呢？而针对用人单位的抗 辩，劳动者又该如何应对？ 用人单位策略一：否认劳动关系。 既然双方不存在劳动关系，自然也就不存在应当签订劳动合同的问题。这其中又有下面 三种情况：1.完全否认劳动者一方提供劳动；2.承认提供劳动或劳务，但否认双方是劳动关 系；3.承认劳动关系，但认为双方属于非全日制用工。 劳动者对策，搜集能够证明存在劳动关系的一切证据。 用人单位策略二：主张双方已签订劳动合同。 这其中又可能有几种情况：1．用人单位拿出劳动合同。包括极简单的劳动合同；如前面 所引的案例——只有三句话的协议也叫劳动合同吗？一般只要约定了岗位与工资的协议就 会被当作劳动合同。2．签订了劳动合同，但只有一份，或者没有给劳动者一份，都算是签 订了劳动合同。3．如果用人单位拿出了劳动合同，但劳动者发现劳动合同上的签名是伪造 的，那么劳动者可以申请鉴定。如果劳动者只是声称签名系伪造，但不申请鉴定，则仲裁 或法院会认定签名真实，从而认定已经签订了劳动合同。4．用人单位拿出劳动者的其它声 明，或者签收的文件，说明双方已经签订了劳动合同。如果该证明有劳动者认可或签字， 而且其内容表明双方确实签订了劳动合同，则用人单位主张双方已经签订了劳动合同是能 够得到支持的，即使仲裁及诉讼时用人单位确实拿不出劳动合同。 用人单位策略三：缩短用工时间。 双倍工资计算的最常见的期间，是从入职后到签订劳动合同之前。如果将入职时间尽量 往后推，则双倍工资的计算期间就可缩短直至于无。所以用人单位会尽量将入职时间往后 推迟。入职时间是要由用人单位举证的。如果用人单位主张劳动者的入职时间比劳动者一方 所主张的更靠后，那么用人单位应该拿出证据来，否则就应该按照劳动者所主张的时间来 认定。 用人单位策略四：降低双倍工资的计算基数。 这里涉及到几个小问题：双倍工资计算期间内的加班费是否要计入双倍工资之内？《劳 动合同法》条文是说“应当向劳动者每月支付二倍的工资”，但所谓“工资”，按理说是 包括加班工资的。但目前的做法是：如果加班费已经发放，计算双倍工资时也不再剔除。如 果加班工资有拖欠，未发放，也不会支持劳动者主张将拖欠的加班费再计算双倍。这无疑 显得有些矛盾，但实务中就是如此。 不管怎样，加班费是否计入双倍工资还是有争议的。从用人单位的角度，可以主张将原 来发的工资里面所包含的加班费剔除。而从劳动者一方的角度，则可不同意这种做法，如 果有拖欠加班费，还可以主张加班费也属于工资，也应该双倍计算。两方面的主张都有一 定道理。 用人单位策略五：时效抗辩。 时效是指权利得到法律救济的期限。《劳动争议调解仲裁法》规定，时效自知道或应当知 道其权利被侵害之日起计算。因而用人单位以仲裁时效期间已过为由抗辩，在北京的某些 城区是可能得到支持的。 此时，劳动者应尽量找出时效期间中止、中断的证据以抗辩。 劳务协议还是劳动合同 一、典型案例 2009 年 3 月，为名公司招收录用了张某，但因张某在入职时尚处于申请并享受自谋职 业社会保险补贴阶段，于是为名公司以张某当时正在享受社保补贴，已经缴纳了社会保险， 无法与其签订劳动合同为由，只与其签订了劳务协议，没有承担用人单位应缴纳社会保险 的义务。 三个月后，张某在上班途中发生机动车道路交通事故，为名公司人事部门得知后即通 知张某解除劳务协议。张某认为企业应当为自己申报工伤，而企业则认为双方签订的是劳 务协议，无需承担劳动法律责任。在与企业协商无果后，张某个人申请了工伤认定，并被 认定为工伤，经劳动能力鉴定伤残等级为 8 级。 后来，由于为名公司拒绝支付工伤保险待遇，张某将该公司告上仲裁庭，要求确认劳 动关系，并支付工伤保险待遇。 仲裁结果： 仲裁庭经调查认为，企业与张某已建立了事实劳动关系，应当签订书面劳动合同，承 担劳动法律责任。依据《劳动合同法》第十条，《工伤保险条例》第六十条之规定，裁定企业 与张某存有劳动关系，应当签订劳动合同，并支付工伤保险待遇。 二、本案件适用相关法律条款 签订劳动合同的双方当事人应具备签订合同的主体资格。依据《劳动合同法》第二条之 规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单 位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家有关法规及《劳动合同法》的相关规定，用人单位在招收录用失业人员时，应当为 其办理合法的用工手续，并建立劳动关系。 《工伤保险条例》第六十条规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加 的,由劳动保障行政部门责令改正：未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用 人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 三、案例点评 该案例的焦点在于：应当签订劳动合同还是劳务协议。 劳动合同是依据《劳动法》和《劳动合同法》由用人单位与劳动者双方确立权利和义务的 法律文书。一经确立，用人单位与劳动者之间就建立了劳动法律关系，受《劳动法》和《劳动 合同法》的调整。而劳务协议与劳动合同有本质上的区别，不受《劳动法》和《劳动合同法》的 调整，是另一法律范畴的问题。 本案中的用人单位和劳动者，具备签订劳动合同的主体资格，但用人单位试图规避缴 纳社会保险的义务，而与劳动者签订了劳务协议。劳动者享受社保补贴证明其处于失业阶 段，依据国家有关法规及《劳动合同法》的相关规定，用人单位在招收录用失业人员时，应 当为其办理合法的用工手续，并建立劳动关系。但用人单位既没有依法为劳动者办理招工 备案手续，也没有自用工之日起依法与劳动者订立书面劳动合同，违反了《劳动合同法》相 关规定，因此要承担相应的法律责任。 同时，《工伤保险条例》第六十条规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而 未参加的,由劳动保障行政部门责令改正：未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的， 由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。该企业没有按照《工伤 保险条例》依法为张某缴纳工伤保险，因此工伤保险基金支付项目的工伤保险待遇由用人 单位承担。 四、操作提示 现实中，的确有些用人单位存在不注重入职工作，盲目混淆劳动关系、劳动法律关系 的现象，要么以带有经济属性的协议代替劳动合同，要么为控制用工成本，滥用非全日制 用工形式，签订的是非全日制劳动合同，实行的却是全日制用工的各项规定。从长远考虑， 错误的做法不仅侵害了劳动者的合法权益，更不利于用人单位的健康发展。 为了解决上述问题，我们认为还是应当建立一套完善的用工管理制度，把握劳动关系 与事实劳动关系的区别，明确用人单位与不同劳动者的法律关系——劳动关系或劳务关系； 根据业态或岗位需求，依法使用全日制、非全日制或劳务派遣用工形式，避免出现因片面 控制用工成本而盲目选择用工形式，以致不断引发劳动争议的现象。 入职环节对症施治的六个解决方案 针对以上问题，用人单位应当建立一套行之有效的入职管理制度和工作程序，在明确 具体内容后将其制度化，确保用人单位在入职管理工作中“有法可依”。入职管理环节应 做好的基本工作，应包含以下几个方面： 1. 入职材料的收取、甄别、管理 用人单位应要求劳动者提供与劳动合同直接相关的信息及材料，如社会保险参保情况 相关材料、身份证、学历证明、本人从业资格证明等必备的材料以及用人单位认为应当了解 或收取的信息材料，并对此类材料进行甄别，建立个人劳动档案备查、备用。 2. 背景调查工作 一般情况下用人单位应细致了解劳动者的工作履历、婚育状况、身体健康程度等情况。 例如是否从事过特殊单位的特殊岗位。除此以外，对劳动者的社会关系以及是否有不良记 录等情况也应进行了解。HR 从业人员通过背景调查，能够对入职员工的内在因素（例如个 人 性格、职业态度等）有较为深入的了解，便于在日后当用人单位与劳动者出现需要解 决的问题时，能够抓住主要矛盾，从一开始就为用人单位构建和谐用工环境和工作氛围打 下良好的基础。 3. 入职培训、申明 做好入职培训工作，除进行业务培训外，还应安排劳动者进行用人单位规章制度、劳 动安全卫生、保守用人单位商业秘密和与知识产权等的相关培训。除了相应的培训之外，用 人单位还需要通过签订入职申明书（作为劳动合同的附件）的形式，依法履行涉及劳动者 切身利益的规章制度和重大事项决定公示、告知程序。这一举措一方面可使用人单位如实告 知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、规章制度以及 劳动者要求了解的其他情况，另一方面也使劳动者如实告知用人单位与劳动合同直接相关 的基本情况。 4. 入职体检 用人单位安排劳动者进行体检，便于了解其现实身体状况及家族遗传病史等情况。能 够使用人单位按照自身需要安排劳动者从事适当的工作岗位，既能满足用人单位的用工需 要，也能顾及劳动者的身体健康状况，避免因工作安排不当对劳动者身体造成损害导致劳 动争议的产生。特别是国家对女职工的健康及婚育实行更为宽泛的劳动保护，因此了解女 职工入职时的健康及婚育状况，能够起到保护用人单位和劳动者双方合法权益的作用。如 果劳动者可能从事接触职业病危害的工作岗位，用人单位更应依法在其入职前进行专项入 职体检。 5. 订立书面劳动合同手续 依据《劳动合同法》第三条之规定，在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的 原则下，用人单位与劳动者就劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、 劳动报酬等必备条款可以进行约定，同时也可对试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利 待遇等其他可约定事项进行约定。签订后的文本由用人单位和劳动者各执一份，同时 H R 应做好劳动合同文本发放的记录工作，备用备查。 特别需要注意的是：用人单位自用工之日起即要与劳动者建立劳动关系，订立书面劳 动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立 书面劳动合同。 6. 试用期管理 《劳动合同法》规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；以完成一定工 作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；试用期包含 在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 试用期间，用人单位应对劳动者的综合表现进行考核，试用期期满前考核合格者，双 方对岗位及薪酬待遇有明确约定的，应按照约定执行；劳动者被证明不符合录用条件的， 用人单位向劳动者说明理由后可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前三日通知用人单 位，可以解除劳动合同。 同时制定用工管理制度时应考虑的因素包括： 1. 将劳动者可能具有的人员类别在制度条款中予以列举：如下岗再就业人员、失业人 员、实习学生、应届毕业生等； 2．区分和判定劳动法律关系，做到劳动关系实际状态与表现形式相统一，在制度条款 中明确用人单位与不同类型的劳动者建立的是哪一种法律关系。比如下岗再就业人员可以 与新用人单位签订劳务协议；失业人员和应届毕业生与用人单位签订劳动合同；实习学生 与用人单位签订实习协议，双方不存在雇佣关系。关于下岗再就业人员，其定义为“两个 没有，一个有”，就是说没有与原单位终止或解除劳动关系，没有工作岗位，但有就业的 能力和要求，所以下岗员工与新用人单位，就可以签订劳务协议。因其与原单位还存有形 式上的劳动关系，所以原单位承担缴纳社会保险的义务，签订劳务协议的用人单位按照相 关规定，只需缴纳兼职工伤保险即可。 3. 在确定应建立的法律关系后，用人单位应依法并按照相应的工作程序与劳动者订立 相应的书面合同，明确当事人双方的权利和义务。 试用期要制定并公示考核标准 （来源：HR 经理人，2010 年第 3 期，张驰） 一、典型案例 2009 年 3 月，江某应聘到北京一家服装厂工作，双方签订了三年期限的劳动合同，工 资标准为 1200 元/月，并约定了 5 个月的试用期，试用期工资为 960 元/月。2009 年 7 月底， 在江某试用期期满前一天，该服装厂人力资源部找到江某，告知其试用期内绩效考核不合 格，以试用期内被证明不符合录用条件为由，要与其解除劳动合同，并要求江某当日即办 理合同解除手续。而江某表示，自己在应聘服装厂工作时，从未看到有关录用条件的说明， 在签订劳动合同及此后的工作中，服装厂也未曾告知自己相关的绩效考核规定，况且自己 也一直严格遵守工作时间和工厂的相关规章制度，于是她要求服装厂向其支付经济补偿。 后来，在遭到服装厂的拒绝后，江某向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，要求裁定服装厂 违法解除劳动合同，支付其双倍经济补偿的赔偿金。 仲裁结果： 审理中，服装厂提供了绩效考核制度规定，但由于其未能出具该制度已公示告知以及 江某试用期内不符合录用条件的证明材料，最终，劳动争议仲裁委员会裁决，服装厂与江 某解除劳动合同属于违法解除，应当依法向江某支付一个月工资的赔偿金。 二、本案件适用相关法律条款 《劳动合同法》规定，用人单位依法与劳动者在试用期内解除劳动合同，主要有以下几 种情形： 1. 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； 2. 劳动者严重违反用人单位的规章制度的； 3. 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响， 或者经用人单位提出，拒不改正的； 5. 因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 6. 劳动者被依法追究刑事责任的。 7. 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由 用人单位另行安排的工作的； 8. 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 三、案例点评 上述案例中，服装厂在试用期内与江某解除劳动关系，应当根据《劳动合同法》第二十 一条和第三十九条的规定，证明江某试用期内不符合录用条件，并向劳动者说明情况。但 服装厂却无法提供有效的证据材料而未得到支持，向江某支付了双倍经济补偿的赔偿金。 根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重 大事项决定，公示或者告知劳动者。服装厂败诉的关键原因就在于其绩效考核制度未做到 向所有员工公示告知，这使得服装厂的管理依据不符合法律规定，致使管理无效。 四、操作提示 实践中，上述第一种情形是较为常见的。而绩效考核结果是用人单位证明劳动者试用 期内不符合录用条件最直接和最有效的说
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HR必备劳动合同学习培训资料（137P）
《劳动合同法》解读与企业应对 石先广 1 《劳动合同法》简介 新法之下员工入职的法律风险防范与成本控制 新法之下劳动合同订立的误区诊断与合同条款设计 新法之下劳动合同管理的实务操作指南 新法之下规章制度制定操作指引 《劳动合同法》对工资支付的影响 新法之下非标准用工的法律风险防范 新法之下员工离职管理的法律风险防范与成本控制 2 一、《劳动合同法》简介 3 1 、从 《 劳动法 》 的实施状况看 《 劳动合 同法》的出台 劳动合同签约率低，随意用工现象比较严重 劳动合同短期化现在比较严重，不利于构建 和谐稳定的劳动关系 劳动合同不规范，劳动者权利不明确 劳动基准落实不到位，劳动者权益受侵害 4 2. 《劳动合同法》精要 重心：劳动者 权益保护 原则：劳资力 量平衡 《劳动合同法》 精要 目标：劳动关 系和谐稳定 要求：劳资合 同长期 5 3 、《劳动合同法》与《劳动法》、 《合同法》的关系 与《劳动法》的关系两种观点 主张依据《劳动法》： 原因，《劳动法》为基本法， 位阶高于单项法，只可细化和 补充，不可突破。 （一、二审稿都是根据 平行：处于同一位阶， 新法优于旧法原理，予以突破。 三审稿和四审稿均去掉了“根据 《劳动法》制定本法。 《劳动法》制定本法） 与《合同法》的关系 是特别法与一般法的关系，根据一般法在一定条件下可以 补充特别法的原理，对于《劳动法》没有规定的事项， 在不违反《劳动合同法》的条件下，可适用《合同法》。 6 4. 《劳动合同法》的适用范围 空间的适用范围。中华人民共和国境内， 香港、澳门、台湾地区除外。 对人的适用范围。 时间时间适用范围。 2008 年 1 月 1 日起 施行，另外规定了过渡性条款。 7 用人单位 劳动者 各种类型企业 劳动者 √ 民办非企业单位 劳动者 √ 个体经济组织 劳动者 公务员 √ 国家机关 & 社会团 体 × 参照公务员管理的工作人员 工勤人员 √ 事业单位 聘用制有特殊规定的 家庭或者个人 家政服务人员 × 个体工匠 帮工、学徒 × 农村承包经营户 受雇人 × × 8 × 《劳动合同法》的过渡性条款 《劳动合同法》施行前已经订立且在新法施行之日存 续的劳动合同，应该按照原来的劳动合同继续履行。 《劳动合同法》施行前已建立劳动关系，但是没有订 立书面劳动合同的，新法施行后，劳资双方应该在本 法施行之日起一个月按照本法的规定订立书面的劳动 合同。 连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再 次续订固定期限劳动合同起始计算。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者 终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金 的，经济补偿年限按劳动者在本单位连续工作的年限9 5. 《劳动合同法》对企业的影响 短期内将增加企业现有的用工成本 企业将面对自我意识越来越强的劳动者 现有的人力资源管理方式受到冲击 企业总的应对策略 树立细节决定成败和精细化管理的意识 改被动管理为主动管理 实施企业社会责任 构建和谐劳动关系、增强企业持久竞争力 10 二、新法之下员工入职的 法律风险防范与成本控制 11 1. 知情权的运用与员工入职的法律风险防 范 序号 审查内容 可能导致的风险 应对措施 学历、工作经历是否 真实等 招聘失败 行使知情权 签订诚信承诺书 2 是否存在潜在疾病、 残疾等 解除劳动合同受限 入职健康检查 制 3 年龄是否达到 16 岁 行政处罚甚至刑事 查验身份 责任 4 是否与其他企业有未 到期劳动合同 承担连带赔偿责任 查验与其他单位终结劳动 关系的证明 5 是否对其他单位负有 竞业限制义务 承担赔偿责任 调查前任公司、让员工签 订不负有竞业限制承诺书 6 外国人是否办理就业 手续 违法、合同无效 查验相应的证件和资格 1 案例 12 入职招聘案例一 小周只有大专文凭，但他自认为自己具有软件开发 天赋，便花了 800 元买了一张某大学计算机专业硕士研究 生毕业文凭到某软件开发公司应聘软件开发人员。幸运的 是小周竟顺利获得聘用，并与公司签订了为期 5 年的劳动 合同。但到公司不到半年，随着工作的深入开展，小周的 思路、专业知识和技能严重不足慢慢暴露。部门主管对他 起了疑心，并让公司人力资源部上网查验小周的毕业证， 结果发现小周的文凭是假的，公司遂即将其辞退。小周以 公司单方解除劳动合同为由，申请劳动仲裁，要求公司按 规定支付经济补偿金 5000 元。请问小周的请求能否获得 法律支持？ 13 入职招聘案例二 王先生被某动漫公司招聘担任工程师，双方约定月 工资 6000 元。王先生在填写员工招聘表时，在个人简历 中写明“ 2004 年— 2006 年在某某动漫设计公司任技术主 管”并在该表上签字承诺：“以上所填内容均真实，如有 虚假，愿意接受无条件解聘处理。”但工作一段时间后， 公司发现王先生并不具有设计动漫的能力和经验，经调查， 王所谓担任“某某动漫设计公司技术主管”的情况是虚假 的，公司遂辞退王先生，王先生向劳动仲裁机构申诉，要 求公司支付未提前 30 天通知解聘的替代工资 6000 元。请 问王先生的请求能否获得法律支持？ 14 2 、告知义务 告知义务（先合同义务） 用人单位 工作内容、工作条件、工作地点、职 业危害、安全生产状况、劳动报酬， 以及劳动者要求了解的其他情况 。 六十条：劳务派遣单位应当将 劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者。 违反告知义务的法律后果： 1 ，劳动合同无效和部分无效（ 26 条）； 2 、有欺诈，劳动合同无效，劳动者 可根据 38 条随时解除合同；用人单 位可根据 39 条随时解除合同 劳动者 与劳动合同直接相关 的基本情况，劳动者 应当如实说明。 提示： 1 、要尽诚实信用原则，如实告知； 2 、遵守告知时间，签订合同之前； 3 、不能选择性告知； 4 、用人单位的知情权有限的。 15 3 、招聘知情权与入职管理应对措施 招聘——变“事后考核”为“事前考察”。 把好面试关：人力资源部参与面试并负责应聘者的 背景调查工作，重要岗位由科室经理及部门总经理 联合面试。 严格审核面试申请表中内容，防止员工虚假陈述。 员工入职声明的运用。 规章制度的运用。 无效劳动合同的运用。 重视“管理书面化”工作。 16 三、新法之下 劳动合同订立的误区诊断 与劳动合同条款设计 17 1. 企业在签订劳动合同时的误区 序号 存在误区 1 不签合同对自 己有利 2 “ 临时工”不 用签合同 试用期过后再 签合同 收取押金、扣 押证件 3 4 可能导致的风险 正确做法 支付双倍工资 自身利益无法保护 签订合同 无固定期期限合同条 件成立 同上 签订合同 超过 1 个月的，支付 双倍的工资 行政处罚、 赔偿损 失 第 9 条、第 84 条 试用期在合同 中约定 不收押金、 不扣押证件等 18 《劳动合同法》对劳动合同 订立时间的新规 定 不签劳动合同的期限 支付的成本与风险 序号 1 1 个月内 无风险 2 超过 1 个月不满 1 年 支付双倍工资 3 超过 1 年 视为无固定期限劳 动合同成立 浙江省劳动合同办法：用人单位应在录用之日起 15 日内与劳 动者签订合同，并在签订之日起 15 日内到劳动部门备案。未 按规定订立劳动合同的，按每人处以 200 元以上 400 元以下 19 的罚款。 应对措施 树立用工必须签订书面劳动合同的观念。 重新设计劳动合同签订流程。 “ 招聘面试通知录用报到签约”转变为 “招聘面试通知签约签约报到”。 人力资源管理权要集中，建立用工责任制。 严禁下属部门随意用工，建立用工部门责任制， 对具体用工部门随意用工或拖延签订合同的行为 追究责任。对具体用工部门的负责人进行有关劳 动合同签订和事实劳动关系风险的培训。 20 2. 无效劳动合同的预防 序号 原因 1 违反法律、行政法规 的强制性规定 欺诈、胁迫、乘人之 危 免除自己的法定责任 排除员工权利 2 3 责任主体 劳资双方 劳资双方 用人单位 法律责任 1 、随时解除合同 2 、支付员工工资 3 、赔偿损失 第 28 条、 38 条、 39 条、 86 条 21 3. 劳动合同条款 = 必备条款 + 约定 条款 劳 动 合 同 内 容 必 备 条 款 劳资双方的基本情况 劳动合同期限 工作内容和工作地点 工作时间和休息休假 劳动报酬 社会保险 劳动保护、劳动条件和职业危害防护 试用期 约 定 条 款 服务期 商业秘密保护 违约责任 补充保险和福利待遇 合同文字条款 22 劳动合同期限的种类与选择 种类 适用范围 签订条件 经济补偿金 固定期限 适用范围广 协商确定 到期终止可能需 要支付经济补偿 金 无固定 期限 保密性强、技术复 杂、需要保持人员 稳定的岗位 协商确定 + 法定情 形之一 退休终止的不需 要支付经济补偿 金 以完成一定的 难以确定工作时间 协商确定 工作为期限 的生产经营项目 任务完成终止时 不需要支付经济 补偿金 应对措施 23 无固定期限劳动合同条件成立示意图 无固定期限合同 双方协商订立 （本法十四条第 一款） 任意性规范 法定情形出现 劳动者单方面要求订立 （本法第十四条第二款三项） 强制性规范 逾期不签书面 劳动合同的法律 责任（本法 14 条 第三款） 1 、劳动者已在该单位连续工作满十年； 2 、用人单位初次实行劳动合同制度 或国有企业改制重新订立劳动合同时， 法律责任：本法第 82 条 劳动者在该用人单位连续工作 第二款自应当订立无固定期合同 满十年且距法定退休年龄不足十年的； 之日起向劳动者每月支付 3 、连续订立两次固定期限合同且劳动者 两倍的工资。 没有第 39 条和第 40 条第一、二项规定的 24 情形续订劳动合同 应对无固定期限劳动合同的措施 根据岗位价值评估等级确定劳动合同期限种类，并建立严格 的劳动合同续签评审制度。 对于不需要签订无固定期合同的岗位，采取以下措施： a 、阻止法定条件成立； b 、采用其他用工形式； c 、业务 外包； d 、子公司之间轮流续签合同。 对于签订了无固定期合同的，应注意变“死”为“活”： a 、合同无期限，岗位有期限，合理利用劳动合同变更； b 、完善规章制度，严格考核，出现法定解除事由予以解除合 同，合理运用劳动合同解除。 25 工作内容与工作地点 工作内容：要明确岗位职责、技能要求，一般 而言需要化“简”为“繁”，这涉及到将来企 业证明劳动者不胜任工作；但对于工作岗位固 定性弱、需要机动作业的，岗位职责可以相对 模糊，以便以后灵活用工。 工作地点：需要明确，分为具体的、相对具体 的、模糊的，范围宽泛相对比较有利。案例 26 工作地点 案例 郭女士是上海人， 2004 年与浙江某制药有限公司签 订劳动合同，约定的工作地点为上海。 2006 年起，郭女 士担任公司的市场部总监。 2006 年 12 月 31 日，制药公 司向郭女士发出公函称：“基于公司注册地位于杭州，公 司对于业务组织进行调整。因此，公司现决定对您的工作 地点进行调整。从 2007 年 3 月 1 日起，工作地点变更为 浙江杭州。” 郭女士不愿到杭州工作，她仍然在上海原 工作地继续照常工作。见郭女士不服从安排，公司以她旷 工超过 15 天为由开出了辞退通知书。郭女士认为自己的 合法权益受到侵犯，因此向劳动仲裁机构申请仲裁，要求 公司支付违法解除劳动合同的赔偿金 20 万元。请问郭女 士的请求是否合法？ 27 区别 性质 工作时间条款 工时制度 种类 标准工时制 不定时工时制 综合计算工时制 工作时间定工作 量 一般劳动者 直接确定工作量 工作时间定工作量 内容 8 小时 / 天 40 小时 / 周 要求 不需要批准 无固定时间要求 一个周期内平均 8 小时 / 天 需劳动部门批准 需劳动部门批准 加班 工作时超过时间 就是加班；休息 日、节假日安排 劳动也是加班 范围 特定的三类人员 劳动部的规定：不 定时工时制不存在 加班问题 特定的三类人员 一个周期超过标准 时间属于加班；节 假日安排工作也是 加班。 28 不定时工时制的三类人员 （ 1 ）企业中的高级管理人员、外勤人员、推 销人员、部分值班人员和其他因工作无法按 标准工作时间衡量的职工； （ 2 ）企业中的长途运输人员、出租汽车司机 和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因 工作性质特殊，需机动作业的职工； （ 3 ）其他因生产特点、工作特殊需要或职责 范围的关系适合实行不定时工作制的职工。 29 综合计算工时制的三类人员 （ 1 ）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业 等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职 工； （ 2 ）地质及资源勘探、建筑、制盐、旅游等 受季节和自然条件限制的行业的部分职工； （ 3 ）其他适合实行综合计算工时工作制的职 工。 30 休息休假条款 种类 带 薪 假 其他假 女 职 工 假 期 假期名称 假期种类 假期天数 备注 法定节假日 全体公民的，共 11 天； 法定 年休假 5 天 10 天 15 天 法定 探亲假 探望父母 20 天；配偶 30 天 婚假 3 天，晚婚增加婚假 12 天（浙江地方规定） 法定 丧假 3 天（直系亲属）； 1-3 天（岳父母、公 婆） 法定 事假 病假 产前休息 企业自定 企业自定 医疗期根据工龄确定 浙江地方规定 法定 + 自定 法定 + 自定 产假 90 天；难产增加 15 天，多胞胎 15 天 / 个 法定 流产假 不满 3 个月 20- 30 天； 3 个月以上 7 个以 下 50 天。浙江地方规定 法定 哺乳期 1 年，特殊情况可延长半年（体弱儿） 法定 哺乳假 半年，有条件的可以 1 年（浙江地方规定） 法定 + 自定 31 劳动报酬条款设计 薪酬设计理念：薪酬设计应为劳动用工 提供支持和服务。 薪酬设计技巧：固定工资 + 浮动工资 （基本工资 + 绩效工资）。 薪酬调整原则：调整员工工资组成，考 虑部分项目福利化、费用化；增加员工 奖金或其他浮动项目，固定工资少增加 或不增加。 32 试用期条款： 用人单位在试用期上的误区及诊断 序号 存在误区 1 试用期过后再签订合同 2 试用期的期限随意约定 可能导致的风险 超过一个月双倍工资 正确做法 签订合同 支付赔偿金 第 83 条 视为放弃试用期 第 19 条第 4 款 案例 员工随时走人 第 38 条 补足差额支付赔偿金 新规定 试用期在合 同里 缴纳社保 3 单独签订试用期合同 4 试用期可以不上社保 5 6 试用期可以低于最低工资 试用期不符合条件可再延长 视为试用期已过 续签合同可以再约定试用期 无效 7 8 试用期可以随便辞退员工 案例 违法辞退，双倍成本 新规定 及时辞退 新规定 新规定 33 违法试用要支付赔偿金 第 83 条规定：用人单位违反本法规定与 劳动者约定试用期的，由劳动行政部门 责令改正；违法约定的试用期已经履行 的，由用人单位以劳动者试用期满的月 工资为标准，按违法约定的试用期的期 限向劳动者支付赔偿金。 34 试用期与劳动合同期限的对应关系 劳动合同期限 试用期期限 不满 3 个月的或以完成一定 工作任务为期限的 3 个月以上不满 1 年的 不得约定试用期 1 年以上不满 3 年的 不得超过 2 个月 3 年以上的 不得超过 6 个月 无固定期限的 不得超过 6 个月 不得超过 1 个月 35 案例 某服装设计有限公司经过面试、口试、笔试 后，决定招用王女士。王女士提出签订 3 年期的劳 动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：“按照 公司的规定，凡是新招用的职工要先签订 6 个月的 试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳 动合同。在第 5 个月时，公司认为王女士不符合录 用条件，便通知王女士走人。王女士经过律师指点， 要求公司支付一个月经济补偿金和未提前一个月通 知的一个月工资的代通知金。请问王女士的请求能 否获得法律的支持？ 36 试用期工资有了新标准 第 20 条：劳动者在试用期的工资不得低 于本单位同岗位最低档工资或者劳动合 同约定工资的 80% ，并不得低于用人单 位所在地的最低工资标准。 37 案例 李小姐在某公司担任销售工作，销售业绩很不错。 李小姐与公司签订的劳动合同到期后，公司人力资源部通 知李小姐：“由于你工作出色，公司决定与你续签劳动合 同并升任你为市场主管。按照公司的规定，新上任人员必 须有半年的试用期。”公司与李小姐重新签订了一份为期 3 年的劳动合同，并约定了半年的试用期。未曾想到，做 销售是一把好手的李小姐在市场方面却英雄无用武之地， 没有做出成绩。于是，公司以李小姐在试用期内表现不符 合录用条件为由解除了与她的劳动合同。李小姐不服气， 申请劳动仲裁。请问，公司能否以不符合录用条件为由解 除劳动合同？ 38 试用期辞退员工的条件 第 21 条：在试用期中，除劳动者有《劳 动合同法》第 39 条和第 40 条第 1 项、第 2 项规定的情形外，用人单位不得解除劳 动合同。用人单位在试用期解除劳动合 同的，应当向劳动者说明理由。 39 服务期条款 设定服务期的条件：专项培训费 + 专业技术培训 服务期的期限：当事人约定，注意合理性； 服务期的期限起算应明确 违约金的数额：总额不能超过培训费， 违约金计算遵循等额递减原则。 服务期与劳动合同的期限不一致如何处理 案例 40 劳动合同期限与服务期不一致 案例 胡先生系某公司职员，双方签订的劳动合同期限至 2006 年 12 月 31 日。 2004 年 1 月，公司派胡先生去欧洲培训 2 个 月，为此支付了 6 万元的培训费用。出国培训前双方签订了服 务期协议书，约定胡先生培训结束后要为公司服务 5 年，若违 反约定提前辞职需要支付违约金。培训结束后胡先生回到公司 继续工作。很快， 2006 年 12 月 31 日到来了，公司通知胡先 生续订劳动合同，胡先生要求升职、加薪，双方无法就此达成 一致意见。胡先生则认为双方不能就续签合同达成协议，原合 同就应期满终止，便不再来公司上班。公司几经通知不见胡先 生人影，便向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求胡先生依据 约定支付公司违约金。请问公司的请求能否获得法律支持？ 41 商业秘密保护与竞业限制条款 1 、前提条件 - 商业秘密存在 2 、义务主体 - 知悉商业秘密的人员 3 、竞业限制期限 - 最长不能超过 2 年 4 、竞业限制的范围 - 双方约定，包括行业范围和地域范围 5 、经济补偿 - 按月支付竞业限制经济补偿金 案例 6 、违约金 - 双方约定，法律没有限制但要注意合理性 应对措施 42 保密津贴≠竞业限制经济补偿金 案例 某机电集团公司与员工黄某在劳动合同中对 “竞业限制”事项作了专门规定，公司支付黄某每 月的“竞业限制”津贴外，黄某离开原单位后 2 年 内不得到同行业工作，黄某对此无异议。从开始工 作的头一个月起，公司就在黄某的工资中加入“竞 业限制津贴”，一直加到黄某提出辞职。辞职后， 黄某到另一家与原公司生产的产品基本相同的单位 工作。原单位知道此事后，要求黄某返还已支付的 “竞业限制津贴”。黄某未同意，于是公司将黄某 告上仲裁庭。请问公司的请求能否获得法律支持？ 43 保密津贴≠竞业限制经济补偿金 保密津贴 竞业限制经济补 偿金 作用不同 保密的津贴 性质不同 可发也可以不发 必须发放 支付时间不同 在职期间 竞业限制的补偿 离职之后 44 应对措施 超越《劳动合同法》，灵活运用民法规则、 反不正当竞争法、刑法的规则立体保护商 业秘密。 45 违约责任条款 可设定违约金的情形有了明确的规定。仅限 于两种： （ 1 ） 劳动者违反服务期约定的。 而用人单位可以设定服务期的情形只限于一 种情形，即用人单位提供专项培训费用，对 劳动者进行专业技术培训。 （ 2 ） 劳动者违 反竞业限制规定的，用人单位可以设定违约 金。 违约金的数额。违反服务期的，等额递减原 则支付；违反竞业限制的，双方约定。 46 应对违约金法律规定的措施 超越劳动合同法 理念的转变：变“约束”为“激励”。 留人机制要变“劳”为“民”。 福利支付要变“一次性支付”为“长期性 支付”。 47 四、新法之下劳动合同管 理实务操作指南 48 劳动合同履行：诚实信用 特殊情况下劳动合同履行的新规定 劳动合同变更：协商一致 常见变更情形调岗、调职、调薪的操作 常见变更情形调岗、调职、调薪的 劳动合同续签：谨防落入陷阱 劳动合同续签时注意的问题 浙江省劳动合同办法还有关于劳动合同中止的规定 应对措施 49 特殊情况下劳动合同履行的新规定 1 、单位基本事项发生变化时的劳动合同履行 《劳动合同法》第 33 条：用人单位变更名称、法定 代表人、主要负责人或者投资人、注册、登记备案等 事项，不影响劳动合同的履行。 2 、 用人单位发生合并、分立时劳动合同的履 原劳动部《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意 行 见》第 13 条规定：用人单位发生分立、合并、股份 转让等情况应变更劳动合同，且要遵循平等自愿、协 商一致的原则。 《劳动合同法》第 34 条：用人单位发生合并或者分 立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其 权利义务的用人单位继续履行。 50 调岗、调职、调薪的操作 “ 三调”的司法实践要求 首先，承认用人单位有用工自主权，即可 以单方进行“三调”； 其次，为防止用工自主权滥用，“三调” 要具有充分合理性。 应对措施 51 “ 三调”的应对措施 制定岗位职责和技能要求。 在劳动合同条款中增加调职、调岗、调薪 的弹性条款。 在企业的规章制度中进一步明确调职、调 岗、调薪相应的条件和情况。 做好绩效考核工作。 52 续签劳动合同时应注意的问题 合同到期应及时办理终止或续订手续。 续签劳动合同时，不得约定试用期。 续签劳动合同，应小心无固定期限劳动 合同的成立条件。 对于 1—6 级的工伤职工，劳动关系应保 留，除非职工愿意终止。 外国人、邻近退休人员续订劳动合同不 应超过法定期限。 53 应对措施 一次签订多份合同，分别保管。 变更劳动合同要采用书面形式。 建立劳动合同续签评估制度。 建立劳动合同到期前的预警机制，预防事 实劳动关系的成立。 54 五、新法之下企业规章制 度的制定 55 规章制度的作用 企业规章制度生效要件 企业规章制度的执行、修改 规章制度合法要件欠缺的法律后果 应对措施 56 1. 规章制度的作用 正面教育、引导作用 反面的警戒、威慑作用 防患未然、预防劳动争议作用 事后支持、处理劳动争议的证据作用 总结：没有规矩不成方圆，规章制度是 企业的内部法，可以帮助企业实现劳动 用工的规范化管理。 57 2. 企业规章制度生效要件 件 规 章 制 度 生 效 要 实 体 要 件 主体适格（用人单 位） 内容合法、合理 不与劳动合同和集体 劳动合同冲突 案例 不违反公序良俗 程 序 要 件 经过平等协商程序 向劳动者公示或告知 58 案例 王小姐与公司签订的劳动合同中约定，每年年底，公司 将对其进行业绩考评，并根据考评结果发放当年的年终 奖。 2005 年 12 月，该公司人事经理召集部分职工代表，经过 充分协商，制订了新的年终奖制度，并进行了公示。新制度规 定，从 2006 年 1 月 1 日起，公司将根据员工的工作时间实行 年底双薪制度，只要当年工作时间满 12 个月，且至当年 12 月 31 日仍在职的员工，才可获得年底双薪。 2006 年 11 月 1 日， 公司通知王小姐，合同于 12 月 28 日终止，将不再与其续签。 王小姐应允，但要求公司按劳动合同约定支付她当年的年终奖， 公司按照新的年终双薪制度予以拒绝。请问应该如何支付年终 奖? 59 程序要件之一：平等协商程序 职工代表大会或全体职工讨论，提出方 案、意见 （先）民主 工会或职工代表与企业平等协商确定 （后）集中 60 程序要件之二：公示或告知程序 可用公示或告知方法： A 传阅或分发； B 层层培训； C 考试； D 签收； E 员工手册发放法； F 会 议宣传法。 问题公示或告知方法： A 局域网； B 电子邮件法； C 作为合 同的附件。 61 应对措施 牢固树立“程序正义”的意识。 做好已存在规章制度的修改和完善工作。 重视工会及职工代表人选的调整。 修订公司规章制度会签制度。 62 3 、企业规章制度的执行、修改 规章制度的定期或不定期法律审查 规章制度修改程序 A 、将增删修正的内容详细成文； B 、将成文的内容履行平等协商程序（同新 制订时）； C 、履行公示或告知程序（同新制订时）； D 、将经公示程序后的内容取代原规章制度 中的相关内容。 63 4. 规章制度合法要件欠缺的法律后 果 行政责任 不予适用 劳动者可以随时通知解除劳动合同 民事赔偿责任 64 六、 《劳动合同法》对 工资支付的新规定 65 工资约定不明的补充机制 集体合同 同工同酬 拖欠劳动报酬的惩罚机制 50%---100% 的赔偿金 劳动者追讨薪水的绿色通道 支付令制度 66 拖欠劳动报酬的惩罚机制 （ 1 ）未依照劳动合同的约定或者未依照本法 规定支付劳动者劳动报酬的； （ 2 ）低于当最低工资标准支付劳动者工资的； （ 3 ）安排加班不支付加班费的； （ 4 ）解除、终止劳动合同，未依照本法规定 向劳动者支付经济补偿的。 67 七、新法之下非标准用工 的法律风险防范 68 劳务派遣 1 、劳务派遣三方关系 2、与劳务派遣相近似的概念的区分 3 、用工单位对被派遣劳动者的义务 4 、用工单位的连带赔偿责任 5、 用人单位与劳务派遣企业签订协议时应注意的问题 非全日制用工 1 、非全日制用工的特点 2 、企业采用非全日制用工时应注意的问题 69 劳务派遣三方关系 民事法律关系 劳务派遣协议 派遣机构（公司） 用工企业 支付派遣费用等 工资等 劳动合同关系 提供劳动 特殊劳动关系 劳务派遣劳动者 上岗合同 可签可不签 70 职业介绍与劳务派遣 求职者 劳动关系 介绍工作 用人单位 介绍工作 申请找工作 申请招工 职业介绍机构 71 劳动力派遣与承揽（外包）的区别 承揽人 承揽合同 定作人（发包人） 劳动关系 劳动者 72 用工单位对被派遣劳动者的义务 1 、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和 劳动保护； 2 、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； 3 、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相 关的福利待遇； 4 、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的 培训； 5 、连续用工的，实行正常的工资调整机制。 73 用工单位的连带赔偿责任 被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派 遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 这一规定使劳务派遣在分散用工风险上的 作用大大降低，企业选择劳务派遣用工方 式的，应慎重选择劳务派遣组织。 74 用人单位与劳务派遣企业签订协议时应 注意的问题 1 、审查劳务派遣企业的资质，选择抗风险能力强 的； 2 、明确被派遣员工和工作岗位的基本情况； 3 、明确劳务派遣的期限； 4 、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式； 5 、明确违反协议的法律责任。 75 非全日制用工的特点 1 、以小时计酬； 2 、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间 不超过 4 小时，累计每周工作时间不超过 24 小时； 3 、劳动者可以与两个以上用人单位建立劳动 关系。 76 企业采用非全日制用工时 应注意的问题 1 、劳动合同的形式。口头或书面。 2 、试用期。不得约定试用期。 3 、劳动报酬结算。结算周期最多不超过 15 日。 4 、劳动关系的终止。任何一方均可随时通知 对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。 77 八、新法之下员工离职管理 的法律风险防范与成本控制 78 员工离职的类型 员工离职的三金 --经济补偿金、违约金、赔偿金 员工离职的规范管理的实务操作 79 1. 员工离职的类型 协商解除 （第36条） 单位单方 解除 解 除 离 职 即时通知解除（第39条） - 过失性解除 预告通知解除（第40条） - 非过失性解除 经济性裁员 （第41条） 不得解除 单方解除 （第42条） 即时通知解除 无需通知立即 解除 （第 38 条） 情 形 劳动者单方 解除 - 过失性解除 预先通知解除 （第 37 条） - 非过失性解除 终止 （第44条） 逾期终止 （第45条） 80 协商解除劳动合同的特点与关键 特点：协议解除不受任何条件的约束，只 要不违法法律、法规规定，不损害他人利益即 可。 案 例 关键：谁先提出 案 例 81 协商解除劳动合同 案例一 何小姐大学毕业后，进入了某公司，不久又幸福地成立了家庭。 后来，何小姐觉得工作压力大，便萌生了想换家单位试试看的想法。 但离终止劳动合同还有半年的时间，因此何小姐想还是等到合同到 期终止吧。不日，公司找何小姐谈话，与其协商，因近来公司经营 情况的变化，想与何小姐提前解除劳动关系，并按规定支付给何小 姐经济补偿金。何小姐觉得这正是个好机会，于是双方谈妥条件后， 签订了解除劳动协议书。在办理完相关手续后何小姐便离开了公司。 一周后，何小姐到医院检查发现自己怀孕了。他推算是在劳动合同 解除之前的事，于是何小姐将公司告上仲裁庭，要求恢复劳动关系。 82 协商解除劳动合同 案例二 王小姐是某公司行政部门的一名员工，与公司签订了 5 年期限的劳动合同。 但在劳动合同履行期间，王小姐所在的公司因经营管理不善和激烈的市场 竞争而陷入了经营困难的状况。为摆脱困境，公司决定采取减人增效的办 法，提出了协商解除劳动合同的方案。方案规定：员工在方案公布后 7 天 内书面同意与公司协商解除劳动合同的，公司在法定经济补偿金之外再给 予额外奖励金。方案公布后，王小姐对是否接受该方案解除劳动合同犹豫 不决。 10 天后，王小姐终于决定与公司协商解除劳动合同，于是即向公 司递交了协商解除劳动合同的书面意见书，并要求公司按规定支付法定经 济补偿金和额外奖励金。公司接受王小姐的解除劳动合同的意见书后，同 意与王小姐协商解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金和额外奖励金。 王小姐遂将争议提交到劳动争议仲裁委员会。请问，公司的做法是否正确？ 83 即时通知解除（过失性解除） 劳动合同操作一览表 解除原因 试用期间 应对措施 严重违纪 应对措施 重大损害 兼职 解除条件分解 1 、试用期间 2 、不符合录用条件 1 、存在规章制度 注意的问题 案例 录用条件的明确 证明责任 案例 严重违纪的界定 证明责任 2 、严重违反规章制度，按规 定可以辞退 1 、严重失职，营私舞弊 案例 2 、造成重大损害 重大损害的界定 证明责任 对完成本单位的工作任务造成 严重影响或用人单位提出，拒 不改正的 严重影响或者提 出异议的证明责 任 无效劳动合同 欺诈、胁迫、乘人之危 刑事责任 被追究刑事责任 特别提醒 1 、随时≠ 随便 2 、解除劳 动合同工 会的知情 权 第 43 条 证明责任 案例 刑事责任的范围 84 试用期解除劳动合同案例 某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员， 从事公司新项目的开发工作。周先生经过层层面试，最终被公司聘用。 经双方协商，公司与周先生等人签订了为期 6 年的劳动合同，其中约定 试用期为 6 个月。然而，合同履行后不到 2 个月，公司因经营战略调整， 决定撤销该新项目，包括周先生在内的许多人员都被列入了裁员范围。 当公司人力资源部经理将这一决定通知周先生时，周先生却要求单位 补偿 2 个月的工资，理由是：公司先提出解除合同又没有提前 30 日通 知。对这一“无理要求”，人力资源经理当场予以拒绝，并说：“公 司是在试用期内辞退你，根据规定，是不需要提前通知并支付经济补 偿金的！” 周先生在办理完离职手续后不到两周就将公司告到了当 地劳动争议仲裁委员会。 85 试用期员工管理的应对措施 招聘中将“录用条件”具体化、书面化。“共 性” +“ 个性” “ 岗位职责描述”或“工作及考核要求”具体化、 书面化。 “ 录用条件”、“岗位职责描述”、 “工作及考核 要求”要事先公示。 严格试用期考核，“定期考核” +“ 不定期考核”。 杜绝延长试用期，暂时还难以确定其是否符合部门要 求的，按“从严控制”原则在试用期内解除劳动合同。 86 严重违纪 - 案例一 王小姐与某公司签订了为期三年的劳动合同，在 劳动合同履行中，王小姐因上班期间打电脑游戏被单位 发现，单位遂以王小姐严重违纪为由解除劳动合同。王 小姐不符，遂将该争议提交劳动争议仲裁委员会，劳动 争议仲裁委员会受理后，经查，公司的规章制度中规定， 上班期间打电脑游戏属于禁止的行为，但是这种禁止的 行为是否属于严重违纪行为，单位的规章制度中并没有 说明。最后，裁决公司据此解除劳动合同不当。 87 严重违纪 - 案例二 张女士在公司担任仓库协调员，去年夏天，她在没有告知单 位的情况下，拿了仓库里 4 盒蚊香。公司发现蚊香丢失后在内部开 展调查，当问到张女士时，她承认是自己拿了这几盒蚊香，随后将 蚊香归还了单位。在单位看来这是盗窃行为，根据《员工手册》， “偷窃或盗用公司或同事财物”属于严重过失，员工第一次犯严重 过失就要开除。因此单位作出了开除张女士的决定。但张女士辩解， 因为仓库员工向她反映收货场蚊子很多，因此拿了 4 盒蚊香放在自 己办公桌下，准备拿给收货员工用，后来考虑到收货区域是禁烟区 就没有使用，因此不认为自己属于严重违纪。请问，张女士的行为 属于严重违纪吗 ? 88 利用严重违纪辞退员工的应对措施 1 、建立、健全规章制度。实体要件 + 程序要件。 2 、规章制度应对“严重违纪”作出明确的界定。 针对严重违纪的员工处理方式 （ 1 ）单独对严重违纪作规定：列举式 （ 2 ）在具体的守则中规定：如在考勤制度中规定。 （ 3 ）兜底条款、类推制度。 针对“小错不断，大错没有”的员工处理方式 （ 1 ）就单个行为累计式 （ 2 ）就处罚方式累计式 （ 3 ）逐步加重式 （ 4 ）逻辑机构式 3 、应做好日常管理、取证工作。 实施处罚时应注意三点：时限、证据、程序（送达） 89 重大损害 - 案例一 黄先生是某制冷设备有限公司的空调维修工人， 该公司认为，黄先生维修的空调存在返工，给公司造 成了损失，便作出辞退黄先生的决定，黄先生不服将 该争议提交到劳动争议仲裁委员会，要求恢复劳动关 系。仲裁庭在审理时发现该公司只是笼统的说黄先生 返工给公司造成了损失，具体的损失数额以及公司规 章制度并没有事先明确造成多大的损害公司可以解除 劳动合同。请问黄先生的请求能否获得支持？ 败诉原因：没有事先对“重大损害”作出界定 90 重大损害 - 案例二 谢某系某公司管理部主管， 2006 年公司搬迁新址装修时， 谢某利用职务之便，选任自己朋友的装修公司为公司进行装修。 由于谢某朋友的装修公司是小公司，在为谢某公司装修时一再 拖延工期，且许多装修材料系假冒伪劣，结果给公司造成了 20 余万的损失。公司依据本单位的规章制度的规定决定与谢 某解除劳动合同。谢某不服，向当地劳动争议仲裁部门申诉， 要求继续履行劳动合同。劳动争议仲裁委员会受理后，经查， 公司的规章制度中规定，因工作人员的原因，给单位造成直接 或间接损失 10 万元以上的，公司可以提前辞退。请问谢某的 请求能否获得支持？ 比 较 91 刑事责任 - 案例一 刘某因涉嫌盗窃，被公安机关拘留审查。 在关押期间，其所在企业以其被追究刑事责任 为由，解除了与刘某之间的劳动合同。后来刘 某被公安机关以证据不足予以无罪释放。刘某 要求原单位恢复劳动关系被拒，单位不予恢复。 刘某到当地的劳动争议仲裁委员会申诉。请问 刘某的请求能否获得支持？ 败诉原因：不是刑事责任 92 刑事责任 - 案例二 徐某系某公司职工，公司与其签订了 5 年期限 的劳动合同。在工作到第三年时，徐某因涉嫌诈骗罪 被检察院刑事拘留，后批准逮捕，于次年 11 月向法 院提起公诉。法院经审理后，依法判决徐某犯诈骗罪， 判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。该公司依照《劳 动法》的有关规定，开出退工单，与徐某解除劳动关 系。徐某申诉至劳动争议仲裁委员会，要求公司与其 恢复劳动关系。请问徐某的请求能否获得支持？ 比 较 93 刑事责任的范围 被法院判处刑罚的； 主刑：（ 1 ）管制（ 2 ）拘役（ 3 ）有期徒刑（ 4 ）无期徒 刑（ 5 ）死刑。 附加刑：（ 1 ）罚金（ 2 ）剥夺政治权利（ 3 ）没收财产。 被法院判处免于刑事处分的； 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。 原劳动部的规定，劳动者被劳动教养的，也可解除劳动合同。 特别提醒：刑事责任与行政责任的区别 94 用人单位预告通知（非过失性） 解除劳动合同一览表 解除原因 解除条件 注意的问题 医疗期满解除 1 、医疗期满 2 、不能从事原工作，也不 1 、提前 30 日 能从事另行安排的工作 通知，未提前 30 天需要支 不能胜任解除 1 、不能胜任工作 付一一个月工 2 、经过培训或者调整工作 资代通知金 应对措施 岗位仍不能胜任工作的 2 、支付经济 客观情况变化 1 、客观情况发生重大变化， 补偿金 解除 致使原劳动合同无法履行 3 、不要忘记 2 、无法对变更劳动合同达 通知工会。 成协议 解除限制 第 42 条规 定的 6 种 情形 95 医疗期—概念及期限（劳动部的规定） 总工作年限 本单位工作年限 医疗期 计算周期 5 年以下 3 个月 6 个月 5 年以上 6 个月 12 个月 5 年以下 6 个月 12 个月 5 年以上 10 年以下 9 个月 15 个月 10 年以上 15 年以 12 个月 18 个月 15 年以上 20 年以 18 个月 24 个月 20 年以上 24 个月 30 个月 10 年以下 10 年以上 下 下 医疗期中“月”的天数： 原劳动部的规定一月为 30 天，包括国家的法 定节假日和休息日。 流程图 96 医疗期届满解除合同流程图 患 病 或 非 因 工 负伤 医 疗 期 未 满 医 疗 期 届 满 劳动合同 继续 能 从 事 原 来 工 作 劳动合同 继续 不 能 从 事 原 来 工 作 另行 安排 工作 能从事的， 劳动关系 继续 仍不能从 事的，解 除合同 97 劳动者不能胜任工作辞退 解除劳动合同应注意的问题 单位要证明劳动者不能胜任工作 对劳动劳动者进行培训或者调岗 是培训还是调岗，根据员工情况确定 再次证明劳动者不能胜任工作 案 例 流程图 98 应对措施 岗位职责、技能要求要具体化。 加强绩效考核工作。 重视“管理书面化”工作，对工作表现 不佳的员工必须有书面的“绩效辅导或 改善计划”，该工作可由人力资源部会 同部门经理完成。 99 案例 某高科技公司与邓小姐签订了为期 3 年 的劳动合同。工作一段时间后，公司发现邓 小姐不能胜任自己的本职工作。公司遂提前 一个月给邓小姐开出了辞退通知书，辞退原 因为邓小姐不能胜任本职工作。邓小姐不服， 将争议提交劳动争议仲裁委员会。请问公司 辞退邓小姐的行为是否符合法律的规定？ 100 不能胜任工作解除合同流程图 劳动者不 能胜任工 作 培训或 调岗 胜任工 作 劳动合同 继续 仍不能 胜任工 作 解除劳动 合同 101 客观情况发生重大变化时 解除劳动合同应注意的问题 “ 客观情况发生重大变化”的界定：法律没有给出 明确、具体的范围。属于授权性规范，授权给劳动 仲裁部门或法院进行认定。即劳资双方对客观发生 重大变化无法达成一致意见的，由劳动仲裁机构、 法院认定。 一般而言，客观情况的范畴：企业迁移、被兼、 被上级主管部门撤销等致使劳动合同无法履行或无 法完全履行的情况。 流程图 102 客观条件发生重大变化解除合同流程图 客观情况 发生 变化，致 使动 合同无法 履行 协商变 更劳动 合同 达成 协议 变更劳动合 同 未达 成 协议 解除劳动合 同 103 经济性裁员 解除劳动合同的法律规定 经济性裁员，是指一次裁减 20 人以上或占职工总数 10% 以 上。 经济性裁员的法律策略： 法律策略 满足条件、厘清对象、符合程序、 给足补偿、确保两个优先。 104 满足条件 1 、依照企业破产法规定进行重整； 2 、生产经营发生严重困难； 3 、企业转产、技术革新、经营方式调整， 经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 4 、其他因客观经济情况发生重大变化，使 劳动合同无法履行。 105 厘清对象 所谓厘清对象，是指劳动者存在本法第 42 条规定 的六种情形之一的，用人单位不得裁减该劳动者。 （ 1 ）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健 康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （ 2 ）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分 丧失劳动能力的； （ 3 ）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； （ 4 ）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （ 5 ）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五 年的； （ 6 ）法律、行政法规规定的其他情形。 106 符合程序 符 合 裁 员 条 件 的 提 30 向 会 全 职 说 情 前 日 工 或 体 工 明 况 提 出 裁 员 方 案 征 求 工 会 或 全 体 职 工 的 意见 向 地 动 障 门 告 员 案 当 劳 保 部 报 裁 方 进 行 经 济 性 裁 员 107 给足补偿 所谓给足补偿，是指裁员时必须按照 法律的规定支付劳动者经济补偿金 108 确保两个优先 一是优先保留下列对象 （ 1 ）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （ 2 ）订立无固定期限劳动合同的； （ 3 ）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年 人的。 二是优先录用 裁员后，用人单位在 6 个月内重新招用人员的，在同等条 件，应当优先招用被裁减的人员。 109 用人单位不得解除劳动合同 的情形及例外规定 不得解除合同的情形 具体条件 从事接触职业病危害 作业的 未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职 业病病人在诊断或者医学观察期间的； 患职业病或工伤的 1 、 1-4 级， 完全丧失，保留关系到退休 2 、 5-6 级，大部分丧失，员工提出才可解 除 3 、 7-10 级，部分丧失，员工提出才可解 除 患病或负伤的（非职 业病和工伤） 1 、在法定医疗期内，不可解除 2 、医疗期届满的，按照规定可以解除 女职工在“三期”内 在孕期、产期、哺乳期 本单位连续工作满 15 年距退休不足 5 年 退休年龄是男 60 周岁，女工人 50 周岁 ，女干部 55 周岁。特殊职业的可提前退休 ；因病或非因工致残，完全丧劳，男 50 ， 女 45 。 法律法规规定的其他 情形的 1 、服兵役期间 2 、担任专职工会主席、副主席、委员，或 兼职主席、副主席 例外规定 1 、在试用内不 符合录用条件的 2 、严重违纪的 3 、严重失职的 4 、兼职的 5 、无效劳动合 同 6 、刑事责任的 存在上述 6 种情 形之一的，同样 可以随时解除劳 动合同。 110 劳动合同不得解除的情形及 例外规定适用规则 《劳动合同法》第 39 条的情形出现 《劳动合同法》第 42 条的情形出现 《劳动合同法》第 40 条或第 41 条 的 情形出现 都具备，优先适用 第 39 （可以解除劳动合 同） 都具备，优先适用 第 42 条 （不可以解除劳动 合同） 《劳动合同法》第 42 条的情形出现 111 案例 曾小姐系某培训公司员工，与公司签订有至 2005 年 12 月的劳动合 同。 2004 年 2 月份以来，通讯公司因经营业务的调整，与曾小姐就工作岗位变 动问题多次协商，均未能达成一致。曾小姐对此表示不满，在此期间多次与公司 领导吵闹，后在没有办理任何请假手续的情况下，连续几天不到公司上班，公司 人事部多次电话通知曾小姐到单位，并警告如果连续 15 日不请假又不到公司上 班，公司将按照《员工手册》中的规定解除与其的劳动合同。曾小姐在电话里向 公司表明，自己已怀孕２个月，有医院的诊断证明书。但之后曾小姐既未向通讯 公司提交医院的建议休息证明书，也未到公司上班。 2004 年 5 月 30 日，在曾小 姐连续 15 日未到公司上班后，公司以其严重违反劳动纪律为由，按照本单位的 规章制度解除了与曾小姐的劳动合同，曾小姐不服向劳动争议仲裁委员会申诉， 要求撤销通讯公司解除其劳动合同的决定。 112 劳动者解除劳动合同 的法律规定 类型 预告通 提前 30 知解除 天 提前 3 天 即时通知解除 解除条件 无条件限制 劳动者在试用期内辞职的 1 、用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件，未 提供合格的安全生产条件的； 2 、用人单位未及时足 额支付劳动报酬的； 3 、用人单位未依法为劳动者缴 纳社会保险费的； 4 、用人单位的规章制度违反法律、 法规的规定，损害劳动者权益的； 5 、用人单位乘人 之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合 同的； 6 、法律、行政法规规定的其他情形。 无需通知立即解 除 1 、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手 段强迫劳动者劳动的； 2 、用人单位违章指挥、强令 冒险作业危及劳动者人身安全的。 113 应对员工解除合同的措施 对已有规章制度尤其是涉及员工惩罚的内 容进行合法性审查。 调整工资构成，书面约定基本工资，奖金 及其他福利项目可以按照公司制度执行。 为员工缴纳社会保险。 防止员工跳槽，可设立服务年限奖。 114 劳动合同终止操作一览表 终止情形 劳动合同期满 注意的问题 1 、劳动合同期满≠劳动关系终止； 2 、劳 动合同期满，单位的告知义务； 3 、特定 情况下需要支付经济补偿金 员工已开始依法享受基本养老保 险待遇 1 、依法享受基本养老保险待遇≠退休年 龄 2 、退休后仍在本单位工作的，需要签订 聘用协议 员工死亡，或者被人民法院宣告 死亡或者宣告失踪 单位被依法宣告破产的 需要支付经济补偿金 被吊销营业执照、责令关闭、撤 销或提前解散 需要支付经济补偿金 达到法定退休年龄不 一定能开始享受基本 养老保险待遇 法律、行政法规规定的其他情形 应对措施 115 应对劳动合同终止的措施 劳动合同终止只有法定终止，将不存在约定终止， 08 年 1 月 1 日后签订或续签合同时，应注意这一变化。 “ 依法享受基本养老保险待遇” 暗含深层次影响，企业 在招聘非初次就业的劳动者或外来务工人员时，要审查其 社保缴费情况，否则，有可能面临高昂的成本。 财务预算中考虑劳动合同终止时经济补偿金因素。 终止经济补偿金虽然增加了辞退成本，但由于到期终止不 需要其他辞退理由，仍是用人单位辞退员工的首选方式。 116 劳动合同不得终止或 逾期终止的情形 不得或逾期终止的情形 逾期终止的期限 从事接触职业病危害作业的 职业健康检查后未发现职业病或诊断后治愈的或观 察期满排除职业病的，才可以终止 患职业病或工伤的 1 、 1-6 级，不能终止，协商一致，支付伤残就业补助 费后可以终止。 2 、 7-10 级，支付伤残就业补助费后 可以终止 患病或非因工负伤的 逾期到医疗期届满后才可以终止 女职工在“三期”内的 逾期到孕期、产期、哺乳期结束后才可以终止 在本单位连续工作满十五年 距法定退休年龄不足五年的 劳动关系保留到退休 担任平等协商代表的 担任基层工会专职主 其 席、副主席或者委员的 他 员工服兵役的 逾期到平等协商事项结束后才可以终止 延长的期限等于其工会职务任职的期间；非专职的工 会主席、副主席或者委员自任职日期，尚未履行的期 限短于任期的，自动延长至任期届满。 服兵役属于可以中止的情形，服兵役结束后，劳动合 同继续履行 117 2. 员工离职的三金 经济补偿金 违约金 赔偿金 118 法律适用 《劳动合同法》规定需要支付经济补偿金的 《劳动法》及配套规定不需要支付的 按照新法规定应支 付，工作年限从新 法实施之日起算 《劳动法》及配套规定需要支付经济补偿金的 按照当时的规定计 算经济补偿金，工 作年限从实际工作 《劳动合同法》不论规定是否需要支付 之日起算 119 经济补偿金过渡性条款 劳动合同期限 小王 2005.6.1 . 小李 2008.5.31 . 假设 2008 年 5 月 31 日，公司决 定不再与小王续签劳动合同，那 么应该如何支付经济补偿金？ 劳动合同期限 2005.6.1 . 2008.5 2009.5.31 . 假设小李在 2008 年 5 月份不能胜任工作，经过培训后还不能胜任 工作，公司决定于小李解除劳动合同，那么如何计算经济补偿金？ 劳动合同期限 小赵 2008.6.1 . 2009.6 2010.5.31 . 假设小赵在 2009 年 6 月不能胜任工作，经调岗后仍不能胜任 工作，那么该如何支付经济补偿金？ 120 新法之下经济补偿金的计算方法 一般劳动者经济补偿金计算公式 经济补偿金 = 工作年限 × 月工资 高收入劳动者经济补偿金计算公式 经济补偿金 = 工作年限（≤ 12 ） × 当地上年度 职 工月平均工资 3 倍 注： 1 、工作年限满 6 个月不满一年的，按照 1 年计算；不 满6 个月的按半年算。 2 、月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个 121 月的平均工资。 违约金的新规定 用人单位向劳动者支付违约金的情形 提醒：法律只是限制劳动者向用人单位支付违 约金的情形，而用人单位向劳动者支付违约金 的情形，法律并不限制。 劳动者向用人单位支付违约金的情形 1 、劳动者违反服务期约定的 2 、劳动者违反竞业限制约定的 122 赔偿金的新规定 赔偿金概述 用人单位在解除或终止劳动合同时需要 向用人单位支付赔偿金的情形 劳动者在解除或终止劳动合同时需要向 用人单位支付赔偿金的情形 123 赔偿金概述 设定在民事法律领域，赔偿金是填补性 质的。 在劳动合同法下，用人单位向劳 动者支付赔偿金不以损失为限，很多情 况下，用人单位支付劳动者赔偿金是双 倍的，带有惩罚性质。 而劳动者向用人 单位支付赔偿金以用人单位的损失为限。 124 单位在解除或终止劳动合同时需要向员 工支付赔偿金的情形 违法解除、终止劳动合同的。 继续履行或按 2 倍经济补偿金标准支付赔偿 金。 应支付经济补偿金而不支付的。 按照应支付金额的 50——100% 加付赔偿金。 不履行附随义务给劳动者造成损害的。 按照实际损失赔偿。 125 员工在解除或终止劳动合同时需要向用 人单位支付赔偿金的情形 劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成 损失的，应当承担赔偿责任。 劳动者违反竞业限制义务，给用人单位造成 损失的，应当承担赔偿责任。 126 3 、离职规范管理的实务操作 离职文本的类型与意义 离职文本的制作 离职文本的送达 离职手续的办理 离职员工不良行为的预防 127 离职文本的类型与意义 离职文本是劳动关系当事人就离职事宜制作的法律文件 离职文本的类型与离职的类型有直接的联系 离职类型 离职文本 协商解除劳动合同 解除协议 单位解除劳动合同 辞退通知书 员工解除劳动合同 辞职通知书 劳动合同终止 终止通知书 离职文本的意义体现在以下几点： （ 1 ）区分离职类型的依据和处理劳动争议的证据。 （ 2 ）劳动争议时效起算的依据 128 离职文本的制作 解除协议的制作要点 辞退通知书的制作要点 终止通知书的制作要点 129 解除协议的制作要点 解除协议应明确由哪方提出。这涉及到单位是 否支付经济补偿金。 解除协议可以不必说明解除理由。这对解除劳 动关系影响不大。 解除协议应当明确解除时间。这涉及到劳动关 系的终结的时间以及工资支付等。 解除协议应当明确经济补偿金数额及支付程序。 130 辞退通知书的制作要点 辞退通知书应当说明解除理由。这涉及到单位是否应 支付经济补偿金，以及支付数额。 辞退通知书应当明确解除时间。这涉及到劳动关系终 结时间、工资支付、劳动争议时效起算等重大事项。 辞退通知书可以说明基本事实，但必须是单位有证据 可以证明的事实。因为辞退的举证责任在单位，如果 没有证据可以证明的事实在法律上就是无意义的事实。 辞退通知书不必过为详细，但应当文义清楚，无歧义。 131 终止通知书的制作要点 应明确终止的时间。劳动合同到期，劳动 关系不会自然消灭，用人单位不愿续签的， 应当及时通知员工终止劳动关系。 应明确终止的理由。这涉及到是否需要支 付经济补偿金。 132 离职文本的送达方式 直接送达：直接交给受送达员工或他的成年家属、代收人 。 留置送达：拒绝签收的，其他证人在场留放在受送达人住所 。 委托送达：委托其他人将需送达的文书送交受送达人 。 邮寄送达：通过邮局以挂号信或快递的方式 。 转交送达：将需送达的文书交有其他人转交受送达人 。 公告送达：受送达人下落不明或采取上述方法均无法送达时， 而将需送达的诉讼文书的主要内容予以公告。 133 离职文本的送达时间要求 送达时间与离职的类型有直接的联系 离职情形 具体情形 协商解除 员工解除 单位解除 终止合同 送达期限 无需提前送达 被迫解除合同（单位有 过错） 随时送达 一般情况下（单位无错 过） 提前 1 个月或 3 天送达，未提前的， 单位可以要求赔偿。 即时通知解除 随时送达 预告通知解除 提前 1 个月送达，未提前的， 1 个月 工资代通知金。 经济性裁员 履行法定程序即可 建议提前 30 天 134 离职手续的办理 1 、工作交接、薪资结算 2 、公司物品归还、清理文件资料、清偿债务； 3 、支付经济补偿金、医疗补助费（办理工作交接之日 支付） 4 、退还员工有关证件、转移社会保险关系、档案关系 （离职 15 天之内办理） 5 、对从事有职业危险作业员工作健康检查 6 、出具离职证明（解除、终止之日出具） 7 、办理退工登记备案手续 135 离职员工不良行为的预防 员工不良行为的表现 1 、抵制行为 2 、偷窃行为 3 、破坏行为 4 、制造事端 应对措施 1 、重视思想教育 2 、缓解矛盾 3 、严格要求、严格管理 4 、加强监督、及时处理 136 石先广 近期出版的劳动合同法系列新书 《劳动法律问题与实务操作》 中国法制出版社 定价 40 元 《劳动合同法深度释解与企业应对》 中国法制出版社 定价 27 元 《劳动合同法 您逐鹿职场的利剑》 法律出版社 定价 18 元 《律师带您解读劳动合同法》 中国劳动保障出版社 定价 137
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劳动法学习实操手册正式第2版
劳动法学习 实操手册 实 用 的 · 易 读 的 · 自 己 帮 助 自 · 从 零 开 始 的 · 马 上 行动 的 2023 第二版 己的 · 也可 以 帮 助 他 人 的 目录 第一章 本书使用须知 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.1 手册编写目的 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.2 手册使用方法与劳动法自学方法 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1.3 使用许可 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1.4 反馈与交流 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 劳动关系与劳动者权益 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 劳动关系的构成要件 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 第二章 2.1 第三章 劳动争议法律程序介绍 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 3.1 监察、仲裁、诉讼程序怎么走 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 3.1.1 仲裁与监察两种方式的区别，仲裁监察如何选择？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 3.1.2 诉讼程序 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 3.1.3 仲裁程序——立案 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 3.1.4 仲裁程序——证据清单 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3.1.5 仲裁程序——和解与调解 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3.1.6 仲裁程序——开庭 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3.1.7 仲裁程序——执行 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3.2 走程序相关其他问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3.2.1 仲裁要花多少时间？会拖很久？听听我们的建议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3.2.2 录音证据怎么收集，怎么才有效？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3.2.3 司法部门的法律援助怎么找，还有哪些免费的法律援助渠道？ . . . . . . . . . 46 3.2.4 靠谱律师怎么找 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3.2.5 仲裁必须要证据原件！证据原件是什么？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3.2.6 为什么你的工资表、考勤表不被认可？书证怎么才有效 . . . . . . . . . . . . . . 50 3.2.7 找律师好，还是自诉好？律师不找就会败诉吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3.2.8 证据该什么时候提交，被告会提前看到吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3.2.9 认为存在枉法裁判？合法解决渠道有哪些 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 目录 3.2.10 一裁终局，公司不能上诉，怎么回事？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 3.2.11 撤诉后能不能再起诉？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3.2.12 企业信息怎么找？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3.2.13 几个提诉讼请求，搜集证据的小技巧，帮你大大提高胜率！ . . . . . . . . . . 61 3.2.14 举证责任是什么意思？谁来承担举证责任，不能举证的后果是什么？ . . . . 63 3.2.15 防止老板转移财产——诉讼保全和保全险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 第四章 确定劳动关系及二倍工资争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 4.1 确认劳动关系，什么属于劳动关系？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 4.1.1 确认劳动关系的三要素 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 4.1.2 需要确定劳动关系的情形和认定方法 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 4.1.3 为个体户、国家机关、事业组织、社会团体提供劳动，能否确定劳动关系？ 79 4.1.4 事实上符合劳动关系特征，但签订了劳务或实习或商务合作合同能否去认 定劳动关系？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4.2 确定劳动关系的证据与分析 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 4.3 误入非法公司怎么办？童工怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 4.4 退休人员、在校学生以及特殊人士如何确定劳动关系？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 4.4.1 超龄劳动者提供劳动，能否确定劳动关系？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 4.4.2 在读学生提供劳动，能否确定劳动关系？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 4.4.3 精神病人和特殊人士签订劳动合同是否具有效力？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 4.5 劳务派遣人员和谁确定劳动关系 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4.5.1 正常的劳务派遣情况 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4.5.2 逆向劳务派遣情况 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 4.6 新型用工人员利用平台提供服务，能否和平台认定劳动关系？ . . . . . . . . . . . . 117 4.7 未签劳动合同双倍工资赔偿 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 第五章 入职和签订劳动合同争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 5.1 怎样才算签订了一份有效的劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 5.1.1 劳动合同的内容 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 5.1.2 劳动合同的种类 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 5.1.3 劳动合同的无效 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 ii 目录 5.2 签订合同不规范或者程序不公正 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 5.2.1 单位让签空白合同或合同被单位收回有什么危害？要怎么做？ . . . . . . . . . 154 5.2.2 劳动合同约定条款不全、模糊或者规定单位可以调整怎么办？ . . . . . . . . . 158 5.2.3 合同部分条款违反法律规定，可以签吗？影响其他条款效力吗？ . . . . . . . 161 5.2.4 劳动合同只写基本工资怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 5.2.5 签订了劳动合同之外的合同的情况 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 5.2.6 合同/规章制度可以约定罚款吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 5.3 合同中常见的问题条款 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 5.3.1 合同约定的工作岗位和工作地点 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 5.3.2 劳动合同约定劳动合同到期自动续延，还能主张二倍工资吗？ . . . . . . . . . 173 5.3.3 劳动合同对工时制度约定不明，能否适用不定时工作制？ . . . . . . . . . . . . 175 5.3.4 合同约定了综合工时/不定时工时，还能主张加班费么 . . . . . . . . . . . . . . . 177 5.3.5 合同约定自愿放弃社保并支付社保补贴，合法么 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 5.3.6 工资约定不明 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 5.4 试用期问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 5.4.1 试用期合同算试用期吗 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 5.4.2 怎样的试用期规定是合法的 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 5.4.3 试用期是否可以随意被辞退 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 5.4.4 违法约定试用期 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 5.5 规章制度 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 5.6 劳动合同期满怎么处理 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 5.6.1 如何理解“维持或者提高劳动合同条件” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 5.6.2 合同到期之后还在原公司工作 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 5.6.3 满足签订无固定期限劳动合同的条件的情况 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 5.6.4 应签未签无固定期限劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 第六章 工资 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 6.1 本章阅读指南 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 6.2 最低工资标准 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 iii 目录 6.3 工资相关法律法规划重点 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 6.3.1 工资支付暂行规定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 6.3.2 关于工资总额组成的规定及若干具体范围解释（工资总额包括什么、不包 括什么） . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 6.4 几种疑难问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 6.4.1 年终奖争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 6.4.2 被扣了绩效、提成、补贴该怎么办? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 6.4.3 病假工资怎么算（非因工负伤或患病） . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 6.4.4 非劳动者原因停工工资怎么算？（企业原因停工停产、疫情隔离） . . . . . . 239 6.4.5 未签书面劳动合同的双倍工资怎么算 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 6.4.6 产假工资怎么算？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 第七章 劳动者享有哪些假期？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 7.1 工时制度 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 7.1.1 标准工时制度 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 7.1.2 综合工时制的工作时间和加班费怎么算？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 7.1.3 不定时工时制 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 7.1.4 劳动合同未约定三种工时制怎么办 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 7.1.5 非标准工时制可以随意实行吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 7.2 休假 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 7.2.1 最难要的就是加班费？要加班费该需要什么证据？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 7.2.2 你休过法定的带薪年休假吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 7.2.3 包薪制是什么？在包薪制下可以主张加班费吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 7.3 作为日常的加班 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 7.3.1 关于加班工资的基础性规定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 7.3.2 综合工时制下的加班时间的计算 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 7.3.3 计件制加班时间的确定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 7.3.4 证明加班工资的证据及收集建议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 7.3.5 加班事实的举证责任分配 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 7.3.6 公司规定加班审批制，没有经过批准的加班是否可以主张加班工资？ . . . . 271 iv 目录 7.3.7 加班工资的计算 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 7.3.8 加班工资的计算基数的常见争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 7.3.9 包薪制（约定工资包含加班工资） . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 7.3.10 不加班？劳动者拒绝违法超时加班安排，用人单位能否解除劳动合同？ . . 279 7.3.11 奋斗者协议？劳动者与用人单位订立放弃加班费协议，能否主张加班费？ 281 7.3.12 公司以规章制度的形式否认劳动者的加班事实，是否有效？ . . . . . . . . . . 283 7.3.13 劳动者在离职文件上签字确认加班费已结清，是否有权请求支付欠付的加 班费？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 7.3.14 加班费的仲裁时效应当如何认定？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 第八章 几个和社保、公积金有关的常见问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 8.1 医疗保险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 8.1.1 医疗保险的缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 8.1.2 待遇 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 8.1.3 断缴后果 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 8.1.4 补缴 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 8.2 失业保险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 8.2.1 失业保险的缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 8.2.2 失业保险的待遇 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 8.2.3 失业保险的断缴后果 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 8.3 养老保险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 8.3.1 养老保险的缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 8.3.2 养老保险待遇 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 8.3.3 断缴后果 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 8.3.4 补缴 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 8.4 生育保险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 8.4.1 生育保险的缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 8.4.2 产假待遇 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 8.4.3 断缴后果 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 v 目录 8.5 工伤保险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 8.5.1 工伤认定标准 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 8.5.2 工伤认定流程、所需材料 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 8.5.3 劳动能力鉴定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 8.5.4 工伤保险待遇及取得 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 8.6 住房公积金的缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 8.6.1 公积金的缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 8.6.2 公积金的使用：提取、转移、封存 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 8.6.3 公积金的补缴与缓缴 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 8.6.4 公积金的封存 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 8.6.5 断缴与补缴 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 8.6.6 公积金的缓缴 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 8.7 异地缴纳社保 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 8.7.1 异地缴纳社保违法，如何处理？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 8.7.2 工伤 + 异地参保。工伤赔偿标准适用哪一地？工伤程序在什么地方办理？ 350 8.7.3 关联企业存在混同用工，异地缴纳的社保能否证明劳动关系？ . . . . . . . . . 351 第九章 在职期间系列争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 9.1 在职期间的种种争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 9.1.1 单位有权罚款吗？被罚款了该怎么办? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 9.1.2 停工停产就不给工资了？停工该怎么发工资 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 9.1.3 不发高温补贴怎么办，诉讼时效有多久？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 9.1.4 多个公司混同用工，遇到争议该怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 9.1.5 被安排到其他单位，遇到争议怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 9.1.6 收到单位律师函该怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 9.1.7 迟到 10 分钟，扣半天工资合法吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 9.1.8 生病请假也有工资，带你了解医疗期 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 9.2 服务期与违约金 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 9.2.1 什么是服务期，离职被要求支付违约金怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 vi 目录 9.3 保密协议、竞业协议与违约金 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 9.3.1 竞业协议是什么，为什么我一个普工还有竞业协议 . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 9.3.2 怎么样算违反保密协议，需要支付违约金吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 9.4 变更劳动合同的系列争议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 9.4.1 用人单位有权单方面变更劳动合同吗？劳动合同怎么合法变更？ . . . . . . . 387 9.4.2 用人单位有权单方调岗降薪吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 9.4.3 单位单方增加工作可以拒绝吗，合理范围在哪里？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 9.4.4 公司要求到新地点上班，该怎么办，可以拒绝吗？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 9.4.5 口头变更劳动合同 1 个月就有效？劳动合同与实际情况不一致怎么办？ . . 404 9.4.6 工资、工作内容约定不明，如何处理更有利？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 第十章 劳动关系的消灭和经济补偿金 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 10.1 劳动关系消灭概要 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 10.2 劳动关系的解除 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 10.2.1 存在多个解除劳动关系的行为该如何处理、认定？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 10.2.2 双方协商一致解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 10.2.3 劳动者单方提前三十天通知解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 10.2.4 劳动者被迫解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 10.2.5 用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退） . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 10.2.6 用人单位预告辞退 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 10.2.7 经济性裁员 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 10.2.8 用人单位预告辞退和裁员的禁止条件 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 10.2.9 口头辞退与非法辞退 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 10.3 劳动合同的终止 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 10.4 经济补偿、赔偿金的计算方式 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 10.5 公司先解散部门、撤销职位，再调岗，该怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 第十一章 劳务派遣 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 11.1 什么是劳务派遣？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 11.1.1 劳务派遣简述 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 11.1.2 用人单位与用工单位的区别是什么？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 vii 目录 11.1.3 劳务派遣协议 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 11.1.4 劳务派遣这种用工形式一般从事哪些性质的工作？ . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 11.1.5 被派遣到的岗位不是法律规定可以使用劳务派遣的岗位怎么办？ . . . . . . . 473 11.1.6 合法的派遣单位需要满足什么条件? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 11.2 什么情况下能主张和用工单位建立劳动关系？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 11.2.1 没有资质进行劳务派遣 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 11.2.2 自派遣 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 11.2.3 违反“三性”的岗位 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 11.3 劳务派遣的社保缴纳 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 11.4 劳动派遣工资待遇 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 11.4.1 工资发放和金额 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 11.4.2 同工同酬原则与内容 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 11.4.3 同工同酬的认定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 11.5 “劳动派遣”与“承揽”“外包” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 11.5.1 为什么是承揽和外包？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 11.5.2 承揽 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 11.5.3 外包 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 11.5.4 正确区分劳务派遣 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 11.5.5 司法案例与实务认定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 11.6 合法的派遣单位需要满足什么条件 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 11.6.1 劳动派遣中的辞退和退回是什么 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 11.6.2 用工单位可以合法退回的情况 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 11.6.3 用工单位不能退回的情况 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 11.6.4 被用工单位违法退回的一般对策 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 11.6.5 被违法退回后是否可以去申请劳动仲裁主张恢复和用工单位的用工关系 呢？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503 11.7 什么情况解除劳动合同有经济补偿金？被派遣劳动者如何正确离职? . . . . . . . . 505 11.7.1 协商一致解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 11.7.2 被派遣劳动者提出解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 viii 目录 11.7.3 劳务派遣单位提出解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 11.7.4 劳动合同终止 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 11.7.5 用工单位退回被派遣劳动者 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 11.7.6 被派遣劳动者如何解除劳动合同 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 11.8 劳务派遣的仲裁程序特殊处理 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 第十二章 新就业形态 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 12.1 新就业形态概述 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 12.1.1 关于新就业形态的概念 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 12.2 外卖骑手的就业形态及劳动关系确认 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 12.2.1 外卖员的各种就业形态 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 12.2.2 新型就业形态劳动关系的确认 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 12.3 外卖骑手工作中受伤了怎么办？ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 12.3.1 新就业形态的劳动者工作中伤亡事故的处理 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 12.3.2 第一种人身损害赔偿 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 12.3.3 第二种工伤保险或职业伤害 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518 12.3.4 第三种商业保险 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518 12.3.5 三种赔付的关系 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 12.4 新就业形态劳动者与单位签订合同中的仲裁条款 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 12.5 主播的就业形态与劳动关系确定 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520 第十三章 特殊保护 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 13.1 农民工 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 13.1.1 农民工认定劳动关系 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 13.1.2 农民工工伤 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 13.2 女职工 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 13.2.1 三期女职工不得辞退的情形，被公司辞退怎么办 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 13.2.2 三期女职工调岗调薪问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 13.2.3 三期女职工的休假权利 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 13.2.4 产假工资和生育津贴问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 ix 目录 13.3 学生实习 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 13.3.1 职校实习 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 13.3.2 毕业学生劳动关系问题 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 13.3.3 假期兼职打工 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548 第十四章 维权小工具 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 14.1 相关机构的电话黄页汇总 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 14.2 最低工资标准 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 14.3 文书模板 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 14.4 相关网址推荐——中国法律服务网 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 第十五章 劳动者经验分享 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567 15.1 工作一个月被辞退 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567 15.2 违法辞退 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570 15.3 一次仲裁及申请执行记录 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570 15.4 一次仲裁经历与经验分享 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 15.5 三方协议被公司单方面违约？协议上没写赔偿金也要赔钱！ . . . . . . . . . . . . . . 581 第十六章 更新日志 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594 x 第一章 本书使用须知 欢迎阅读本手册，为了更好地帮助到你，请务必阅读本章节。 对于劳动者朋友，本章的使用方法将教你如何检索到自己所需的内容。 对于劳动法自学者，本章将告诉你基本的学习方法，同时引导你更好地帮助有需要的人。 1.1 手册编写目的 1、手册编写目的 编者的话 郑重声明 本手册编写组由“五年四班劳动委员”成员组成，五年四班劳动委员是一个提供劳动争 议法律咨询援助的志愿者团队。为了普及劳动领域相关法律以及培养新人志愿者，特编 写本书。 “中国共产党将现代化建设的普遍规律与我国社会主义初级阶段的基本国情相结合，创 造性地开辟了中国式现代化道路。法治作为现代化治理的基本方式，是深入推进中国式 现代化的关键抓手，必须充分发挥法治在推进现代化建设中的重要作用。因此，坚持以 习近平法治思想为指引，自觉将习近平法治思想贯彻落实到全面依法治国全过程和各方 面，围绕建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的总目标，坚定不移 走中国特色社会主义法治道路，更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，坚 持依法治国，推进法治中国建设，既是中国式现代化的题中应有之义，也是实现中国式 现代化有力的法治保障。”——《中国法院网》：为中国式现代化提供有力法治保障 本手册编写组坚持以中国特色社会主义法治思想为指引，坚持人民至上，积极参与法治 社会的建设。本手册编写组坚持以中国特色社会主义法治思想为指引，坚持人民至上， 积极参与法治社会的建设。希望本书可以帮助各位劳动者更有效地学习《劳动法》《劳 动合同法》等法律，并在此过程中不断提高法律意识，在遵守法律规定的前提下，深入 了解运用维护自身权益的合法途径，监督用人单位依法用工。 本手册主要面向两类人： 1. 正面临或将面临劳动争议，需要了解相关法律规定、法定维权渠道的劳动者 2. 有意成为五年四班劳动委员的志愿者，且需要系统全面学习相关法律知识 2、劳动者 劳动争议中 1.1 手册编写目的 对于大多数劳动者来说，“仲裁”、“打官司”、“起诉公司”与我们生活的常态相距甚远。 因此，大家会有畏惧情绪，觉得公司有律师、老板有关系、仲裁法院有猫腻……总之，会觉得 公司违法把我们坑了，维权太难，我们只能打碎牙往肚子里咽。事实并非如此！走法律渠道 虽然要做种种准备，程序上有一些麻烦拖延的问题，但绝非是走不通的。 虽然我们很可能负担不起高昂的律师费，但是法律并没有因此就彻底关上大门。我们可 以选择不请律师，也就是选择“自诉” 。只要证据准备充分，自诉也有较大概率胜诉。这是因 为劳动相关的法律在立法上就很偏向劳动者一方。而且在庭审中，仲裁员、法官也知道劳动 者并非法律从业人员，因此也会照顾劳动者一方，向劳动者释明法律规定。 “老板有关系”、 “仲裁、法院有猫腻”等等担心往往是多余的，但是这种担心也不是无缘 无故产生的。很多客观因素造成了我们的误解，详情请看本书第三章的“觉得仲裁员有问题！ 合法解决渠道有哪些”一节。 既然我们能够通过法律渠道维护自己的合法权利，那么我们就需要把法律这个武器用好。 本手册就是为了这个目的而编写的，与市面上绝大部分书籍、课程、自媒体不同，本手册是完 全面向劳动者，站在劳动者的立场和角度上分析说明问题，为劳动者提供有实操价值的法律 建议。如果你按照本手册的指导进行了证据收集和庭审准备，那么你胜诉的概率将大大增加。 劳动争议前 如果你此时尚未遇到劳动争议，那么你正处于阅读本书的最好时机。因为劳动争议的最 佳证据收集期是争议苗头刚出现的时候。争议出现前，你就已经具备了法律意识的话，那么 到了对簿公堂的时候，你手上一定会有大把的有利证据。而且不懂法律的话，你连被公司坑 了都不知道，比如公司叫你签空白合同、公司告诉你病假不发工资等等。 编者的话 最后，阅读本书也需要你培养自救意识和对抗意识。很多人在遭遇劳动争议后会发现公 司居然如此“绝情”，遇到争议只能仓促应对，今天被公司恐吓要你赔偿公司损失，明 天又被公司哄骗签了自离申请。很多劳动者缺少自救和对抗的意识，遇到争议只会被公 司牵着鼻子走，证据收集不到不说，还签了很多不利的东西。 其实公司不是在有争议的时候才变得“绝情”，它早在你入职之前就在设计怎么对付你 了，比如劳动合同中设置的种种不合理条款、规章制度中针对劳动者的限制性规定、再 比如老板高薪聘请的法务、律师以及他所认真学习种种“人力资源管理课程”。所谓防 人之心不可无，我们劳动者必须做好对抗与自救的准备。 在公司里，公司很容易就可以摆布我们劳动者，但是到了法庭上，公司就没有这样的权 力了。因此很多时候，公司的种种操作都是为了防备你去起诉他，为了在庭审上占据优 势。对抗早就已经开始了，通过阅读本手册来了解劳动领域的相关法律，你就有实力和 公司过过招了。 3、志愿者 五四劳委的最主要工作就是为劳动者提供各种形式的咨询援助，我们的主要工作为： 2 1.2 手册使用方法与劳动法自学方法 在知乎、贴吧回复劳动者咨询帖 在微信群解答劳动者咨询 在微信公众号发布普法文章 在抖音、b 站发布普法视频 上述工作需要你掌握相关法律知识。劳动法不难学，之前很多志愿者都是从零开始自学， 结合我们审核级成员的指导，最终很快就上手了援助工作。再加上这本手册，现在只要你愿 意学习，你就可以为处于劳动争议的劳动者提供咨询援助！ 如果你想要深入进行学习，仅看手册还不够，还需要看法条、分析判例以及参与实际工 作。具体方法渠道请看本章后文学习方法部分。 1.2 手册使用方法与劳动法自学方法 1、手册使用方法 首先你需要找到对应自己情况的条目。一般来说，我们所遇到的劳动争议都不只一个请 求，比如我们可能会要求公司支付违法解除劳动关系赔偿金 + 支付拖欠的上月工资 + 支付 未支付的加班费……不同的诉讼请求需先对应到相应的章节，然后在章节之下找到对应自己 情况的条目。 解除劳动关系争议（离职、开除、辞退）−→ 第10章 加班、加班费争议 −→ 第7章 拖欠工资、少发工资 −→ 第6章 未签劳动合同 + 双倍工资赔偿 −→ 第4章 试用期争议、续签劳动合同、入职时签合同防止被坑 −→ 第5章 社保、公积金争议 −→ 第8章 如果你是劳务派遣工，需要在看上述章节的同时看 −→ 第11章 如果你是女职工且争议涉及“三期”等问题，需要在看上述章节的同时看 −→ 第13章 如果你是农民工、学生工，需要先看 −→ 第13章 工伤 −→ 第8.5节 服务期、竞业限制、保密协议及违约金 −→ 第9章 混同用工，单方变更工资、岗位待遇，合同约定不明等和其他类型争议相关的情况 −→ 第9章 文书模板、政府机构电话、最低工资标准等小工具 −→ 第9章 第三章介绍怎么走程序、怎么写文书、怎么准备开庭，基本是大家都需要看的。 鉴于我们的手册是电子文档，你也可以通过 Ctrl+f 的方式进行关键词查找。 2、劳动法自学方法 劳动法不难，但是东西比较多，比较杂。涉及辞退、工资、社保、工伤、确认劳动关系等 等问题，这些问题原则性的内容都散在诸多法条法规和司法解释中，一些更细节的问题还需 3 1.2 手册使用方法与劳动法自学方法 要你找其他资料进行参考。 第一步：看手册 + 看法条 1. 阅读我们的手册 全都需要看，以下是着重看、优先看的章节： 手册第二章是劳动关系与劳动者权益概述，同时说明了“何为劳动关系”这个比较关键 的法律理论问题。 第三章是程序介绍，是每个咨询者都要经历的，需要着重看 第四、第六、第七、第十分别涉及三个最主要的劳动争议类型——未签劳动合同争议、 各类工资争议、解除劳动关系争议，需要着重看。 2. 通读最关键的几个法条。手册只列举相关法条，但是没有列举出所有的法条，所以需 要自己看。先看《劳动法》 、 《劳动合同法》 ，再看《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用 法律问题的解释（一）》、《工资支付暂行规定》、《中华人民共和国社会保险法》《关于确立劳 动关系有关事项的通知》等，其他法条之后遇到问题看也行。 （法律法规汇总网站：https://www.yuque.com/ag1uqw） 第二步：在网络平台解答劳动者咨询 1. 在对法条有了解后，以劳动者诉求为核心进行学习，比如“非法辞退赔偿金”，你最终 需要掌握：1. 法律规定什么情况属于非法辞退，相关法条有哪些；2. 需要准备什么证据，证 明思路是什么；3. 相关的程序问题，也就是该找什么机构解决问题，怎么写诉求之类。 你可以先掌握一个劳动争议类型，能为劳动者解决某一类的问题，比如辞退、试用期或 工伤的处理。 2. 尝试为劳动者提供解答。你可以在知乎搜索“五年四班劳动委员”参看我们过往的回 答，也可以学知乎、贴吧里的法律工作者是怎么解答咨询的。 3. 怎么为咨询者给出一份有效的回答？你的回答一般应该包括这几部分：1. 用人单位的 行为合不合法？违反了那条法律？并给出相应的法律规定；2. 可以得到怎么样的补偿和救济； 3. 你可以通过什么途径维权，需要准备什么证据；4. 一些鼓励性、支持性的话 第三步：解决疑难复杂问题 其实只要能做到第二步就可以达到加入我们的要求，当然你成为正式成员后依然需要继 续学习，针对复杂的现实情况给出正确且有效的帮助。因此针对种种疑难复杂问题，你可以 通过一下方式解决。 遇到疑难问题先搜一下网上的说法，微信、知乎都可以，但是他们说的不一定对。相比而 言微信公众号和知乎上的文章要比百度搜到要好。不过还是需要要再落实到法条、司法解释、 地方性规定、地方法院审理意见、各地判例。要格外重视判例劳动争议相关的问题，基本都 不是什么理解性的问题，就是你找到法律依据判例依据用就可以了，它散的到处都是，你多 找找找到就行。真找不到的就用同工同酬、劳动关系三性之类的原则去主张。做到这个程度， 你和那些律师给出的意见也差不多，甚至比很多律师都好。 我们书中的部分条目就是结合着实践经验并通过上述方法编写而成的，只需要保持学习， 总有一天你也可以解决各种疑难复杂维问题。 4 1.3 使用许可 第四步：自己去实操一下 如果你是学生，你可以找个机会去法院或人社局仲裁委、劳动监察大队进行假期实习。具 体办法是找你的辅导员开个学校的介绍信，然后拿着介绍信去这几个地方问一下收不收实习 生。通常这几个单位比较缺人，如果你不要钱免费干活的话，可能会用你。 如果你已经参加工作了，可以去仲裁你老板试一试，走一遍流程就有经验可以分享了。 学习资料汇总 免费搜判例的网站： Openlaw（网址：http://openlaw.cn） 免费搜法律法规的网站： 五四劳委语雀分享（网址：https://www.yuque.com/ag1uqw） 无讼（网址：https://www.itslaw.com/home） 其他有用资料： 劳动法视频课程：https://space.bilibili.com/1704901/favlist?fid=2008572701 微信公众号推荐（无任何合作关系，只是觉得内容比较好）： “打听生活劳动维权” （面向劳动者的，讲很多实操技巧的自媒体，十分推荐。b 站、抖 音、公众号都有账号。） 劳动法库 子非鱼说劳动法 劳动法涉讼诸论实务 威科先行劳动法库 劳动法宝 阿勒颇犀牛工作室 1.3 使用许可 本手册写作过程中搜集了很多公开的互联网信息，这些信息经过审核校对人员确认合法 有效后抄入了我们的手册。这些信息和我们的原创内容共同组成了该手册，感谢这些愿意在 互联网公开信息的人，这本手册缺少了他们的分享将很难完成。这些公开者包括但不限于上 文学习资料汇总中提到的网站、媒体。 编者的话 本手册由五年四班劳动委员编写。本手册仅开放以下两种形式的非商业性（非食利性） 使用： 一、劳动者以任何形式进行非商业性使用， 二、任何愿意帮助劳动者的个人、法人和团体将本手册用于帮助劳动者。 上述形式的使用无需经过我们的许可，除不得歪曲和篡改外，没有任何要求和限制。 5 1.4 反馈与交流 如果你觉得本手册侵犯了你的知识产权之类的那些东西，请来起诉我。 1.4 反馈与交流 我们的联系方式： 1. 邮箱：laowei54@tom.com 2. 微信公众号：五年四班劳动委员 1、纠错反馈 本书完成仓促，一定会有错误疏漏的地方，因此很需要大家的批评和建议，以下情况均 可向我们提出修改意见： 手册中存在错误的，包括文字错误、法律运用错误和实操方法错误 手册中没有介绍讲解的劳动争议情况，需要我们补充添加的 引用法律法规已经被废止的 地方性规定比较特殊，与一般情形差别较大的 其他任何需要我们修改增删的情况 2、劳动者经验分享 我们还需要各位劳动者分享交流你的宝贵经验，我们将会设立专门一章用来分享劳动者 的经验。欢迎向我们投稿。投稿要求： 尽可能说明你维权的地方，因为各地区情况不一，地址精确到省一级即可（深圳的话需 要说明在深圳仲裁） 说明公司的违法行为和你的应对过程 分享你仲裁、诉讼的经历、感想和经验 以及其他任何你想分享给其他劳动者朋友的话 6 第二章 劳动关系与劳动者权益 本章为劳动关系与劳动者权益概述，介绍劳动关系与劳动者权益，介绍资方经常使用劳 务关系掩盖劳动关系的现象背景、劳务关系及其与劳动关系的区别，强调了劳动者厘清劳动 关系与劳务关系区别的必要性，最后梳理了本章子章节的内容脉络。 1、劳动关系是什么？ 劳动关系是用人单位与劳动者建立的，将劳动者置于其管理之下，用人单位支付劳动报 酬的法律关系，具有从属关系、管理与被管理、不完全平等的关系，受劳动法调整。即： 1. 用人单位与劳动者之间建立 2. 单位是管理者，劳动者是被管理者 3. 劳动者付出劳动，用人单位支付劳动报酬 4. 是隶属关系，是管理与被管理的关系，具有从属性质 5. 是不完全平等的关系 6. 受劳动法调整 2、劳动者权益 劳动者权益，是劳动者在劳动关系中，根据劳动法，应享有的权益，包括： 1. 平等就业和选择职业的权利 2. 取得劳动报酬的权利 3. 休息休假的权利 4. 获得劳动安全卫生保护的权利 5. 接受职业技能培训的权利 6. 享受社会保险和福利的权利 7. 提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利等 3、时代背景 劳动者享受劳动权益的前提是劳动者与用人单位建立的是劳动关系，从而得到劳动法保 护。但近几年来，用人单位倾向于将自己与劳动者的关系包装成平等的劳务关系——与员工 签订承揽合同、劳务合同等，从而规避社会保险、经济补偿等法定义务。 4、劳务关系是什么？ 劳务关系则是平等主体之间的一方提供劳务另一方支付对价的平等法律关系，是双方平 等的民事法律关系，受《民法典》调整，即： 1. 平等主体之间建立 2. 是平等法律关系 3. 一方提供劳务另一方支付对价 4. 是双方平等的民事法律关系 2.1 劳动关系的构成要件 5. 受《民法典》调整 劳动关系意味着比劳务关系有更多的保护、更多的权利、更多的保障，而劳务关系则对 劳动者保护较少。 编者的话 鉴于上述原因，近几年关于确认劳动关系争议日益增多，作为劳动者的我们，有必要在 理解劳动关系的基础上，还要厘清劳动关系与劳务关系的区别，这样我们才能更好地学 习、了解、维护劳动者权益。所以，本章编者将要带你梳理“劳动关系与权益”相关问 题。 1. 劳动关系的构成要件 2. 劳动关系与劳务关系的区别 3. 劳动权益 4. 相关法律法规 2.1 劳动关系的构成要件 1、劳动关系的实质 法条层面 确定劳动关系适用的法律规定 目前，法院与劳动人事争议仲裁委员会对劳动关系的确认问题主要适用的法律如下： 法律法规 劳社部发〔2005〕12 号《关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动 管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 上述此条文出台年代比较久远，对于我们理解劳动关系的实质帮助不大，但可抽取出一 点信息——用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体，这里暂且不表，之后会详细阐释。 学理层面 劳动关系的实质——从属性原则 相对于法律条文中对于劳动关系实质的遮遮掩掩，直击要害的反而是学理上对于劳动关 系的判断。 8 2.1 劳动关系的构成要件 学理上对于劳动关系判断的标准通说是从属性标准，即综合判断劳动者与用人单位之间 的人格上、经济上从属性，确认劳动者是否从属于用人单位，若经过判断存在从属性，则劳 动者与用人单位存在劳动关系，反之则不存在劳动关系。 以下逐一来看，人格上的从属性与经济上的从属性： 人格上的从属性，是劳动者为“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压 抑”或“将劳工个人置于雇主之控制范围之内, 并得支配劳工之人身、人格”，是不是有 点熟悉的感觉？不仅如此，经济上的从属性判断就更加熟悉了 经济上的从属性，是“指劳动者是为用人单位提供劳动, 生产组织体系、生产工具及原 料等均为用人单位所有，由此产生的风险责任也由用人单位承担，劳动者与用人单位之 间存在着经济上的依赖关系。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动, 也不能用 指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响，此乃经济从属性的最重要 涵义。 ” 总结 总结一下，对于劳动者与用人单位之间的从属性判断标准为：劳动者在工作期间是否能 够自由的支配自身，劳动者是否处于雇主的支配之下，劳动者是否自行掌握生产资料（生产 工具及原料） 。能够回答以上问题我想读者就已然把握了劳动关系的实质。当然这里仅讨论劳 动关系的学理通说，就不深入展开。以上观点均引自《劳动法新论》黄越钦著，中国政法大学 出版社 2003 年版, 第 94 页-95 页。 司法实践 在维权或者回答咨询中，不用在意劳动者与用人单位签订的协议，而是要通过了解劳动 者与单位之间实际关系从而进行判断，法院裁判中亦按照以上观点进行裁判。 司法案例 张某某与上海某公司劳动争议案（2017）京 03 民终 11768 号 张某某与公司签订《合作协议》，通过公司平台向客户提供预约服务，不仅需要提供客 户通过平台点名预约的上门烹饪服务，还要接受公司指派、调度的平台预约上门烹饪服 务，双方五五分成，协议明确双方不构成劳动关系。 法院认为劳动关系认定是由强制性规范予以认定的范畴，不能仅凭当事人的书面约定就 排除劳动关系，要结合双方的“合作”模式和劳动者的具体工作内容予以确定，主要是 从以下几个因素认定具有较强的从属关系： 1. 单位对劳动者进行管理调度及奖惩，工资发放固定，工作地点由公司安排； 2. 劳动者代表用人单位从事安排的有报酬的劳动； 3. 劳动者从事公司安排有劳动报酬的工作； 4. 双方是符合劳动关系的适格主体； 5. 用人单位业务性质与劳动者提供的劳动匹配度。 综上因素，用人单位的举证难以证明“合作模式”，故法院认定为劳动关系。 9 2.1 劳动关系的构成要件 在上述案件中，法院认为： “劳动关系的建立固然要尊重双方当事人的意思自治，但不同 于一般的民商事法律关系，劳动法律关系中当事人的意思自治要受到劳动法、劳动合同法等 法律、法规及劳动行政部门颁布的规范性文件的严格限制，劳动关系认定与否是由强制性规 范予以认定的范畴，不能仅凭当事人的书面约定就排除劳动关系，仍要结合双方的“合作”模 式和劳动者的具体工作内容予以确定。” 2、劳动关系中的用人单位 除此之外，建立劳动关系还需要用人单位与劳动者符合一定的条件。 用人单位须为合法注册的的企业， 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定非法 用工单位指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登 记、备案的单位。此类单位雇佣劳动者进行劳动的不构成劳动关系，所以个人与个人之间一 定不构成劳动关系。 3、劳动关系中的劳动者 首先，劳动关系中劳动者须年满 16 周岁，16 周岁以下的劳动者会被认定为雇佣童工系 用工行为。 其次，未达到法定退休年龄，男性 60 周岁以下，女性 50 周岁以下。雇佣男性年满 60 周 岁、女性年满 50 周岁的劳动者法院一般直接认定为劳务关系。 法律法规 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 法律法规 《劳动合同法》 第四十四条 劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。 根据以上法条，关于老年人劳动关系存续问题，实践中出现两种类型的裁判观点： 认为劳动关系的存续与劳动者是否享受基本养老保险待遇有关，这个的观点并非主流观 点。 因为如果一个超龄的劳动者如果享受了基本养老保险即代表这个劳动者的生活来源不是 用人单位发放的工资而是其自身享受的养老保险待遇。这表明享受养老保险待遇的劳动者在 经济上不从属于用人单位，享受养老保险待遇的劳动者可以离开这个用人单位其生活也不会 受到实质影响，其与用人单位之间建立关系相对平等，可以将其认定为劳务关系。 反之若超龄的劳动者没有享受养老保险待遇，那么超龄的劳动者实际上与未超龄的劳动 10 2.1 劳动关系的构成要件 者没有任何区别，甚至由于其衰老的身体状况还不如未超龄的劳动者，其在经济上、人格上 的从属性更加依附于用人单位，故其与用人单位之间建立的关系应为劳动关系。 此类观点较为考虑到了养老保险待遇对于超龄人员与用人单位关系之间的重要性，但也 存在一定的问题，例如就算享受了基本养老保险待遇劳动者也不一定能与用人单位之间建立 相对平等的关系，因为基本养老保险待遇超龄劳动者领取到的养老保险金并不一定能满足劳 动者的基本生活需要，农村养老保险待遇一般都不能覆盖劳动者的基本生活需要。所以即使 劳动者享受基本养老保险待遇其依然不能满足其生活需要，那他/她就仍需要去工作，成为用 人单位业务的组成部分，由用人单位的发放的工资依然是其衣食所系，依然存在人格上、经 济上的从属性。 超龄的劳动者一律不构成劳动关系，而构成劳务关系。该观点为绝大多数地区的主流裁 判观点。 其法条依据为《劳动合同法》第四十四条，因为超龄的劳动者不符合劳动关系的主体资 格，即使他/她们更应当受到劳动法保护。 4、学生不与用人单位建立劳动关系 除了年龄，劳动者不能是具有学籍的学生，否则也不能构成劳动关系，原因也可以根据从 属性原则进行判断，学生的生活来源、吃穿用度一般来说一定不是去勤工俭学的挣得的工资。 法律法规 原劳动部《关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见》 在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 5、常见典型的劳务关系情形 特殊人员 这类特殊人员掌握某种专业知识或技能，例如注册会计师、律师等，这类人员一般还会 成立职业协会监督、保护其成员。一般不认定其与所在单位建立劳动关系，此类职业在逐渐 减少，并且其与所在单位的关系也愈加与劳动关系相似了。 个人之间的雇佣关系 如：自然人甲请自然人乙为其装修房屋、搬家、修电脑等，甲乙构成劳务关系。 特定情况下的农民工 这里说的农民工是指建筑工地中未签订劳动合同，由包工头招用，并由包工头为其发放 工资的基层建筑工人。这类建筑工人与包工头成立劳务关系。 6、总结 最后，总结一下构成劳动关系的要点： 1. 用人单位经注册合法存续 2. 劳动者年满 16 周岁，未达到法定退休年龄 11 2.1 劳动关系的构成要件 3. 没有学籍 4. 与用人单位存在经济上、人格上的从属性。 12 第三章 劳动争议法律程序介绍 编者的话 本章将介绍监察、仲裁、诉讼的程序。在我们国家，选择走合法渠道维权，要么是政府 介入通过行政手段督促资方遵守法律以解决劳动争议，要么是我们劳动者自己走法律渠 道解决问题。绝大多数情况，我们是寄希望于后者的。这就需要我们不能等着别人来救 我们，而是要做好相应的准备以及具备相关的知识。 所幸我们的法律并没有为劳动者设置过高的自诉门槛，尤其在立法上是偏向劳动者的。本 章节的每篇对于劳动者来说很都是必需的，阅读完本章你就能够相对轻松地走完仲裁/诉讼程 序。 1、想胜诉看证据 其实一般影响仲裁结果的只有两个因素，经济和证据。经济环境是宏观的影响因素，法 律作为调节社会关系的工具当然是适应于经济形势的。劳方资方的当事人作为个体进入法律 渠道后只能被动地受其影响。我们的证据是另一个影响因素。仲裁和诉讼都是法律作为中立 者解决劳资两方的争议，其依据法律法规评判争议事实，而所谓事实只能通过庭审中双方出 示的证据来体现。所以我们需要证据来还原出资方如何违反了法律，侵害了我们的权益。 有的劳动者常常担心老板在当地有关系。其实绝大多数时候，这种担心是多余的。法律 渠道横跨仲裁和法院两个部门，而且诉讼的监督机制现在也比较健全。老板经营这些关系也 是需要成本的，仲裁员、法官违法裁判的代价也很严重，所以不太可能为了一个几千几万的 劳动争议去费劲坑你。我们决定走法律渠道后，不要考虑这些有的没的，只要我们的证据充 分地支持了我们的诉求，那么我们拿到的一定是胜诉结果。 证据是决定结果最重要的事情。法律法规是不是任何一方能左右的，劳资两方只能通过 证据来影响裁判者对事实的认定。而劳动者在搜集证据方面是相对不利的，所以我们必须要 做好证据收集工作。而证据最佳的收集时机是我们尚未离职，矛盾尚未激化的时候，这个时 候公司方也没有太多戒心，收集证据是最方便的。因此就算矛盾没有很严重，也多翻一下我 们书，找找法律咨询，未雨绸缪做好后续仲裁诉讼的准备。 本章对证据的法律要求进行了介绍，帮助大家收集到符合法律规定的证据，而具体需要 什么证据需要大家到后面几章针对具体问题去看。 2、仲裁难吗？ 仲裁不难，虽然大家很可能从来没有打过官司，也可能是第一次遇到劳动争议，但是想 要走完程序拿到结果，这是不难的。因为仲裁不需要你对法律太专业的了解，他对你最基本 的要求是你能够说清事实即可。很多人对开庭发憷，这完全不必要，开庭的时候做的最多的 事情其实就是对着你的证据讲之前发生了什么事。而在立法上，法律也是比较偏向劳动者的。 所以就算我们在证据收集上有困难，公司有律师撑场，劳动者在仲裁的胜率也基本可以达到 3.1 监察、仲裁、诉讼程序怎么走 60%。在有充分准备的前提下，这个胜率还会更高。 不过，仲裁不难但是比较麻烦，耗时很长。麻烦的原因就是现在劳动争议太多了，仲裁 和法院的人手完全不足以应对如此多的劳动争议。这就导致我们很难在法定的程序期限内走 完程序。仲裁是第一道大程序，在法定期限 60 天内走完仲裁程序的情况不多。如果我们还要 再到法院打一二审，那流程就更长了。经济体量稍微大一点的省市，从立案到出结果都要半 年以上。不过，我们不需要这半年天天都把时间精力用在上面，只有立案、出庭几个环节需 要我们亲自处理，其他时间都是等待的时间。有的情况下，公司也会嫌麻烦，也需要跑完所 有程序。 案子太多导致的另一个问题是工作人员的工作压力问题，仲裁、法院工作压力相对他们 的预期的会大一些，少数工作人员的态度会稍有低落。但是，这一般不会妨碍我们缓慢地走 完流程。对此我们有个预期就可以了。 3.1 监察、仲裁、诉讼程序怎么走 本章第一部分向大家介绍各种法律程序，怎么走程序。 监察的程序比较简单，适用的情况也少，就在第一条简单介绍了。 仲裁程序是重点，我们按照流程从立案到执行从头到尾进行完整介绍，为大家指出一些 需要注意的点，并把几个重要的文书写作教给大家。 第二节介绍诉讼程序。诉讼程序在绝大数情况下衔接在仲裁程序之后，极少情况可以跳 过仲裁程序启动诉讼程序。诉讼程序与仲裁程序相似，他们最大的不一致是在裁判口径上。法 官和仲裁员所处的工作环境不同，他们自身的理论基础也不同，因此会存在裁审不一致的情 况。但是这个问题不是我们当事人能左右的。作为走仲裁程序、诉讼程序的人，我们提交的 材料、所走的程序很相似。因此在第二节例举几个诉讼文书的写作方式以及注意点，对诉讼 程序不做赘述。 第三节至第七节梳理介绍仲裁程序，建议仔细阅读。 3.1.1 仲裁与监察两种方式的区别，仲裁监察如何选择？ 编者的话 劳动仲裁和劳动监察是目前劳动者两种比较有效的维权手段，两者各有侧重，这里为工 友们简单普及一下两者的一些实践中的特点，解答一下工友们在实际操作中遇到的一些 问题，为工友们兜兜底。 1、劳动仲裁 劳动仲裁简单地说就是和单位打官司，需要我们列好诉求，准备好证据证明我们的诉求 合法，然后到当地人力资源与社会保障局的劳动仲裁委员会起诉公司。程序走完，如果我们 14 3.1 监察、仲裁、诉讼程序怎么走 胜诉，公司就必须给钱了，否则我们可以申请强制执行。如果拿到仲裁裁决结果后，有一方 不服还可以起诉到法院继续打官司，最多可以打到二审。 在
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9-劳动仲裁反申请书（员工）-范本
劳动仲裁反申请书 反申请人（本案被申请人）：周某某，男，汉族，1978 年 1 月生，住址：安徽省 XX 县 XX 乡 XX 村 XXX 队 XX 号，联系电话：XXX。 被反申请人（本案申请人）：安徽 XX 酒店，法定代表人：祝 XX，职务：董事长。 住址：合肥市 XX 西路 XX 大道 X 号，联系电话：XXXXXX 仲裁反请求： 1、被反申请人为反申请人补办 2002 年 2 月—2008 年 12 月间五项社会保险； 2、被反申请人补发反申请人工资 6800 元【2008 年 9 月和 10 月克扣工资 2400 元，11 月 和 12 月克扣工资 4400 元】； 3、被反申请人退还押金 1500 元； 4、被反申请人补发 2002 年 2 月—2008 年 12 月期间双休日加班工资共计 61499.2 元 【2200 元÷21.75 天×2 倍×304 天】； 5、被反申请人补发 2002 年 2 月—2008 年 12 月法定节假日加班工资共计 18510.45 元 【2200 元÷21.75 天×3 倍×61 天】； 6、被反申请人支付违法解除劳动合同关系的补偿金 42128.73 元【（2200 元+2200 元 ÷21.75 天×2 倍×4 天）×7 个月×2 倍】； 7、被反申请人支付年休假应补发工资 2075.31 元【（2200 元+2200 元÷21.75 天×2 倍×4 天）÷21.75 天×3 倍×5 天】。 事实与理由： 2002 年 2 月反申请人周某某开始进入被反申请人安徽 XX 酒店，从事保安工作，月工 资 2200 元。2002 年 2 月至 2008 年 12 月期间，被反申请人没有为反申请人办理社会保险； 反申请人在被反申请人每周工作 6 天，法定节假日不休息，并且没有安排任何调休。2002 年 2 月—2008 年 12 月，被反申请人扣押反申请人押金共计 1500 元；2008 年 9 月至 12 月， 被反申请人没有履行任何手续，扣发反申请人工资共计 6800 元。2008 年 12 月，被反申请 人没有履行任何手续，解除与反申请人的劳动关系。 被反申请人安徽 XX 酒店的做法严重违反了我国《劳动法》、 《劳动合同法》等相关法律法 规的规定，也严重侵犯了反申请人的合法权益。现依法向贵仲裁委提起仲裁反申请，要求 驳回被反申请人的仲裁请求，并要求被反申请人补办反申请人的社会保险，支付加班工资 及各种经济补偿金，请贵委予以支持。 此致 合肥市 XX 区劳动仲裁委员会 反申请人： 二 00 九年四月一日 证据目录 证据一：身份证； 证据来源：反申请人提供，复印件； 证据目的：反申请人主体适格。 证据二：安徽 XX 酒店营业执照； 证据来源：被反申请人提供，复印件； 证据目的：被反申请人主体适格。 证据三：劳动合同书； 证据来源：被反申请人提供，复印件； 证据目的：反申请人与被反申请人存在劳动关系。 证据四：购房合同 证据来源：反申请人提供，复印件； 证据目的：被反申请人不是购房合同的当事人。 证据五：员工福利购房补充合同； 证据来源：被反申请人提供，复印件； 证据目的：反申请人无需赔偿购房差价 77446 元。 证据六：收据； 证据来源：反申请人提供，复印件； 证据目的：1、反申请人与被反申请人从 2002 年即存在劳动关系；2、被反申请人扣押 押金。 证据七：银行存折、卡； 证据来源：反申请人提供，复印件； 证据目的：1、反申请人的工资收入；2、被反申请人克扣反申请人工资。 提交人： 年 月 日
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8-劳动仲裁代理词（单位诉员工）-范本
劳动仲裁代理词（单位诉员工） 仲裁员： XXX 律师事务所接受周某某的委托，指派 XXX 律师担任安徽 XX 酒店诉周某某劳动争议 纠纷一案和周某某反诉安徽 XX 酒店劳动争议纠纷一案代理人，依法参加仲裁庭审活动。现 根据本案事实并结合相关法律规定，发表如下代理意见，供仲裁庭参考： 一、申请人安徽 XX 酒店的诉请无法律依据。 首先、《员工福利购房补充合同》的主体不适格。 2007 年 5 月 23 日，周某某与安徽 XX 酒店关联公司签署《商品房买卖合同》。双方主体 明确，出卖人为安徽 XX 酒店关联公司，买受人为周某某。本案的安徽 XX 酒店非《商品房买 卖合同》的主体，无权签署补充合同。此外，补充合同签署日期（2007 年 3 月 29 日）在主 合同《商品房买卖合同》之后，显然不符合逻辑。 其次、《员工福利购房补充合同》是无效的。 1、劳动福利不能附条件。《员工福利购房补充合同》中约定给予周某某特殊优惠，但同 时约定若周某某擅自离职或辞职，必须赔偿安徽 XX 酒店购房差价 77446 元。本案作为劳动 福利案件，单位给予员工的福利是不能附条件的，本案中劳动福利所附条件是无效的。 2、根据劳动合同法规定，只有为员工提供专项培训的才能约定服务期。本案中周某某 没有接受过单位的专项培训，因此不存在服务期。安徽 XX 酒店给予周某某劳动福利所附条 件为周某某合同期满才能辞职或离职，此规定本质上是为员工约定服务期，该约定不合法 而导致其无效。 最后、退一步讲，即便是《员工福利购房补充合同》有效，但双方约定条件不成就，周 某某无需赔偿单位劳动福利——购房差价 77446 元。 周某某并非是擅自离职或辞职。安徽 XX 酒店把周某某从经理降到普通员工，将其工资 从两千多元降到一千元。无论从心理上和物质上任何人都无法接受此做法。2008 年 11 月， 周某某先是提出辞职申请，但是安徽 XX 酒店没有批准。2008 年 12 月的一天晚上，安徽 XX 酒店通知周某某“不要来上班了，否则不予考勤。”周某某方离开安徽 XX 酒店。 二、反申请人的诉请符合法律规定，依法应予支持。 1、反申请人工作期间被反申请人没有为反申请人购买五项社会保险，根据《劳动法》及 相关社保法规，被反申请人依法应当为反申请人补办 2002 年 2 月至 2008 年 12 月间五项社 保。 2、本案中反申请人工作期间双休日和法定节假日加班事实，根据《劳动法》第四十条规 定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的 工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工 资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 3、根据《劳动合同法》三十八条第一款和四十六条第一款规定，被反申请人依法应支付 反申请人解除劳动关系经济补偿金 42128.73 元。 4、2002 年 2 月至 2008 年 12 月间，被反申请人收取反申请人押金 1500 元，克扣工资 6800 元，依法应予返还。 5、根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定：“职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；已满 20 年的，年休假 15 天。 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在 1 个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有 必要跨年度安排职工年休假的，可以跨 1 个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年 休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单 位应当按照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬”，本案反申请人诉求被反申请 人补发工资 2075.31 元合法合理。 综上所述，本案事实清楚，证据确凿、充分，申请人安徽 XX 酒店的诉请无法律依据， 应依法驳回。反申请人周某某的反诉请符合法律规定，依法应予支持。以上代理意见，供参 考。 XXX 律师事务所 XXX 律师 XXXX 年 XX 月 XX 日
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7-和解协议书（确认劳动关系）-范本
和解协议书 申请人：王 XX，男，汉族，19XX 年 XX 月 XX 日出生，住 XX 省 XX 县 XX 镇 XX 村 XX 号，系 死者王 X 之子。 被申请人：XX 市 XX 建筑总公司。 法定代表人：XX，职务：经理。 申请人与被申请人经友好协商，就申请人申请确认王 X 与被申请人劳动关系一案，就 相关赔偿自愿达成如下协议： 一、申请人亲属王 X 与被申请人存在劳动关系； 二、申请人与被申请人认为王 X 于 2010 年 7 月 3 日在广东省 XX 市 XX 路 XX 镇 XX 高速入口辅 道发生交通事故死亡是工亡（工伤致死）； 三、被申请人向申请人一次性支付人民币 75000 元（大写柒万伍仟元整），作为本案工伤赔 偿金等一切款项。此外申请人不再要求被申请人支付任何款项或承担任何责任，包括劳动 关系存续期间的任何其他责任。 四、申请人保证王 X 其他亲属同意该协议书，否则由王 XX 承担责任。 本协议书一式叁份，申请人与被申请人各执一份， XX 劳动争议仲裁委员会存档一份。 本协议自申请人与被申请人签字或盖章之日起生效。 申请人： 年月日 被申请人： 年月日
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6-第三人参加诉讼申请书-模板
第三人参加诉讼申请书 申请人：（基本情况） 你院受理的 ΧΧ 纠纷一案，由于该案件的处理结果与申请人有法律上的利害关系，根据 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，申请人要求以第三人的身份参加诉讼， 支持 ΧΧ 的诉讼请求。 事实与理由： （写明案件的起因） 根据 ΧΧΧ 法第 ΧΧ 条之规定，（写明支持 ΧΧ 一方的请求事项） 此致 ΧΧ 人民法院 申请人： 年 月 日
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13-延期举证申请书-模板
延期举证申请书 ＿＿＿＿＿＿人民法院： 贵院受理申请人与＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿纠纷一案，因＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ ＿,申请人无法在举证期限内提交证据材料，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干 规定》，特申请延长举证期限。特予批准。 此致 申请人：＿＿＿＿＿＿＿＿ ＿＿＿＿年＿＿月＿＿日
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25-仲裁保全措施申请书-模板
仲裁保全措施申请书 ＿＿＿＿＿仲裁委员会： 申请人与＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿因＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿一案，你会正在 审理中。根据《中华人民共和国仲裁法》的规定，特请你会采取＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ 保全措施，如因采取保全措施造成财产损失，由申请人承担责任。 申请人：＿＿＿＿＿＿＿＿（单位盖章） 法定代表人：＿＿＿＿＿＿（签章） ＿＿＿＿年＿＿月＿＿日
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14-证据保全申请书-模板
证据保全申请书 申请人：名称 ，住所 法人代表： 。 ，电话 。 案由： 请求事项： 依法裁定保全下列证据： 事实和理由： 申请人与 现 纠纷一案，贵院已依法受理并正在审理过程中。 ，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，特请 求贵院对上述目前在 和最终裁判结果的正确。 此致 人民法院。 申请人（签名） 年 月 日 之处的证据予保全，以保证本案诉讼活动的顺利进行
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17-上诉答辩状-模板
上诉答辩状 答辩人： 名称：＿＿＿＿＿地址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿电话：＿＿＿＿ 法定代表人：姓名：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿职务：＿＿＿＿ 委托代理人：姓名：＿＿＿＿＿性别：＿＿＿＿＿＿年龄：＿＿＿＿ 民族：＿＿＿职务：＿＿＿＿＿工作单位：＿＿＿＿＿＿ 住址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿电话：＿＿＿＿ 答辩人因＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿一案，对上诉人＿＿＿＿＿＿＿＿不服＿ ＿＿＿＿人民法院＿＿字第＿＿号判决，提出答辩状。 答辩的理由和根据： 此致 ＿＿＿＿＿人民法院 答辩人：＿＿＿＿＿＿＿（盖章） 法定代表人：＿＿＿＿＿（签章） ＿＿＿＿年＿＿月＿＿日 附：答辩状副本＿＿＿份。 注：答辩的理由和根据应着重陈述对上诉书中有关问题的意见，并列据有关证据和法律依 据。
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15-提交证据目录
证据目录 序号 1 证据名称 工资单和岗位操作证 份数 页数 2份 2页 证明目的 证明原告在被告处工作，是被告职工 证明原告 1999 年 1 月 15 日在被告处从 2 合肥晚报和荣誉证书 2份 2页 事巡夜工作，1998 年原告因工作优秀受 到表彰 3 4 5 锅炉房记录表 王 XX、马 XX、马 XA、李 XX、程 XX 证言 安徽省劳动争议仲裁委员 会仲裁裁决书 提交人： 提交日期： 1份 10 页 5份 5页 1份 6页 证明原告与被告之间劳动关系和工作期 间没有双休日和法定节假日 证明原告 1998 年 1 月至 2008 年 6 月期 间的工作情况、工作内容和加班情况 证明本案经过劳动仲裁处理
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23-置换劳动仲裁调解书申请-范本
置换劳动仲裁调解书申请 XX 劳动争议仲裁委员会： XXX 与 XX 有限公司就双方劳动争议事项平等协商后，双方自愿主持下达成和解协议书， 现提请将和解协议书置换为仲裁调解书。 附：和解协议书 申请人： 年 月 日
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21-违法解除劳动合同双倍经济补偿金代理词-范本
代理词 尊敬的仲裁员： 依照法律规定，受申请人 XXX 的委托和 XXX 律师事务所的指派，我担任申请人马 XX 的 仲裁代理人，参与本案仲裁活动。 开庭前，我听取了申请人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表 如下代理意见： 第一、被申请人单方解除与申请人的劳动关系没有任何的事实和法律依据 被申请人向申请人发出的“解除劳动合同通知书”称：“因与您订立劳动合同时的客 观情况发生重大变化，您原来的岗位已被取消，公司无法安排其它岗位。经与您本人协商 无法达成一致，现通知您的劳动关系于 2010 年 1 月 6 日正式解除。” 1、被申请人公司并没有出现致使劳动合同无法履行的客观情况。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以 书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经 用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 《劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》第二十六条，有下列情形之一 的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人： （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行， 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履 行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客 观情况。 被申请人公司并没有出现致使劳动合同无法履行的客观情况，被申请人公司由于经营 的需要，将个别部门的组织结构进行调整，但公司经营范围并没有发生变化，公司员工的 实际工作岗位也没有发生变化。 因此，被申请人所称的“因与您订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”没有任何 的事实依据。 2、被申请人没有与申请人协商变更劳动合同内容 在被申请人向申请人告知个别部门的组织结构将要进行调整后，在没有履行任何协商 程序的情况下，直接要求申请人待岗或者解除劳动合同。 申请人在被申请人公司工作期间，先后在 POS 部门、研发中心、RS 等部门工作，从事过 系统管理、文件管理、软件工程师、测试部经理等多个岗位。公司个别部门组织结构的调整并 不影响申请人劳动合同的履行，即使申请人的工作岗位被取消，申请人仍可以胜任其他岗 位的工作。 因此，即使客观情况发生重大变化，被申请人也应当和申请人协商变更劳动合同，但 被申请人没有履行任何协商程序，直接单方解除劳动合同。 3、被申请人发出的“劳动关系调整或变更意向书”属于恶意规避法律，被申请人并没 有履行任何协商程序 《上海市工资支付规定》第二十七条，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的， 在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资 支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于 本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准 的 70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。 被申请人向申请人发出的“劳动关系调整或变更意向书”，提供了两个方案供申请人 选择：一是待岗，二是解除劳动合同。根据《上海市工资支付规定》第二十七条的规定，只 有在用人单位停工停业的情况下才可以安排员工待岗，而被申请人公司并没有出现停工停 业的情况，被申请人要求申请人待岗是没有任何事实和法律依据的。 因此，被申请人发出的“劳动关系调整或变更意向书”从表面看是和申请人协商变更 劳动合同内容，但实际表达的是单方解除劳动合同的意思表示。被申请人的行为是恶意规 避法律规定，以合法形式掩盖非法目的，应承担相应的法律责任。 第二、被申请人应当向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动 合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 依据前述，被申请人在没有出现劳动合同无法履行的客观情况，也没有履行协商程序的情 况下，单方解除劳动合同，属于违法解除劳动关系，应依照上述规定向申请人支付经济补 偿标准二倍的赔偿金。 以上代理意见，请仲裁庭考虑。 XXX 律师事务所 律师：XXX 年 月 日
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2-不服劳动仲裁起诉书-范本
起诉书 原告:上海 xx 公司 地址：xxx 法定代表人:xxx，职务：董事长 被告:xx 性别 X 出生年月 XXXXXXX 身份证号码： xxx 户籍地： xxx 诉讼请求 1、判决原告不予承担解除劳动合同的经济补偿金人民币 XXX 元； 2、判决被告 xx 立即归还所借的公司笔记本电脑【型号：DELL（Inspiron 1640M 服务编号： BH7VZ1X）】及测温仪 MT4、风速仪 MS6250、温度计 TES-1332A 各一台； 3、由被告承担本案的诉讼费用及仲裁费用。 事实与理由 被告是原告单位的员工，于 1998 年 11 月与原告单位建立劳动合同关系。2007 年 2 月 22 日，被告因家中有事提出停薪留职 6 个月的请假申请，同年 2 月 26 日，原告公司总裁在 被告提出的希望批准停薪留职的签呈上批示：“特殊个案依情况以请假方式处理”（见证 据一）。此后，被告休年休假至 2007 年 3 月 14 日。2007 年 3 月 15 日至 3 月 27 日，被告未 办理任何请假手续而不到公司上班（见证据二），在此期间，被告的部门主管 xxx 多次与 被告联系未果。2007 年 3 月 24 日，被告突然电话告知 xx，说准备向公司提出辞职（见证据 三）。2007 年 3 月 28，被告来到公司递交了辞职报告。在被告办理领用设备交接过程中，被 告拒不归还公司的笔记本电脑等财物，其交接报告未能得到公司有关部门主管的核准（见 证据四）。2007 年 4 月 1 日，针对被告连续矿工等事实，公司作出了解除劳动合同关系的 开除决定。因工资等问题，被告于 2007 年 5 月 31 日向上海市 xx 区劳动争议仲裁委员会申 请仲裁，2007 年 7 月 20 日，上海市 xx 区劳动争议仲裁委员会做出了 x 劳仲（2007）办字 第 xx 号裁决书。 一、原告并未同意批准被告事假，被告亦未按照公司规定的请假程序申请事假 根据原告《公司员工手册》（见证据五）第三章第六条第（四）至（六）项规定“员工 请事假应提前一天提出并填写《休假申请单》，按照假单上的要求逐项填写、签名……如果 每月事假超过 56 小时（7 天），必须到地区人力资源部备案，否则作矿工处理。员工请病 假必须在病假结束后的一周内……”，公司员工请假的事由有请事假、请病假等，具体方 式、要求不一。2007 年 2 月 26 日，公司总裁在被告 xx 起草的一份家中有事希望批准停薪留 职的签呈上，批示为“特殊个案依情况以请假方式处理”。原仲裁裁决在没有任何证据证 明的情况下，仅仅因为原告在被告希望批准停薪留职的签呈上批示“以请假方式处理”就 认定原告已批准被告 2007 年 3 月 15 日至 3 月 27 日的事假是错误的。事实上，被告亦未按 照公司请假要求履行任何请假手续。 二、原告对被告作出解除劳动合同的决定是正确的，被告无权获得经济补偿金。 根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十五条第（二）项的规定， 劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告 2007 年 3 月 15 日至 3 月 27 日期间未办理请假手续不来公司上班，连续矿工的行为已严重 违反了公司的劳动纪律和规章制度。另外，根据《劳动法》第三十一条的规定：“ 劳动者解 除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”的规定，被告 xx 应在书面通知公 司后还应继续工作至少三十天，但被告于 3 月 28 日向原告公司递交辞职报告后，继续矿工。 加之，在其辞职办理领用设备交接过程中不按公司离职流程办理，拒不归还公司的笔记本 电脑等财物，其交接报告未能得到公司有关部门主管的核准。因此，2007 年 4 月 1 日，公 司对被告 xx 作出解除劳动合同的开除决定并无不妥。被告无权要求原告支付其因违纪被解 除劳动合同的经济补偿金。原仲裁裁决认定原告对被告作出解除劳动合同的决定缺乏事实 依据以及要求原告支付经济补偿金的裁决是错误的。 三、被告至今还非法占有原告笔记本电脑【型号：DELL（Inspiron 1640M 服务编号： BH7VZ1X）】及测温仪 MT4、风速仪 MS6250、温度计 TES-1332A 各一台。 2006 年 7 月 25 日，由于工作需要，原告公司营建部向公司提出“T 类签呈”（见证据 六），为被告申请购买了一台笔记本电脑【型号：DELL（Inspiron 1640M 服务编号： BH7VZ1X）】。同年 8 月 25 日，原告公司营建部主管 xx 将该台笔记本电脑领用后即交付被告 xxx 使用（见证据七）。被告 xx 在原告多次催促其归还上述所借公司财物情况下拒不归还， 其行为已侵犯了公司的财产所有权。 基于以上事实，根据《劳动法》、 《民事诉讼法》以及其它相关法规规章的规定，原告向 贵院提起诉讼，请求依法作出裁决。 此致 上海市 xx 区人民法院 原告：上海 xxx 公司 年 月 日 附： 1、本诉状副本 1 份 2、《劳动争议仲裁裁决书》1 份 3、证据清单一份
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