劳动法规与案例集-我国劳动法律法规中有关工时的规定有哪些
问：我国劳动法律法规中有关工时的规定有哪些？ 答： 国家层面有关工时的规定有： 1）《中华人民共和国劳动法》（全国人民代表大会常务委员会于 1994 年 7 月 5 日颁布， 并于 1995 年 1 月 1 日实施）； 2）《劳动保障监察条例》（中华人民共和国第 423 号令，2004 年 10 月 26 日国务院第 68 次常务会议通过，自 2004 年 12 月 1 日起施行）； 3）《国务院关于职工工作时间的规定》（ 1994 年 2 月 3 日国务院令第 146 号发布， 1994 年 3 月 1 日起施行，1995 年 3 月 25 日，国务院令第 174 号修订）； 4）劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳动部 1994 年 12 月 14 日发布、1995 年 1 月 1 日起执行，劳部发[1994]503 号）； 5）《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部 发[2008]3 号)； 6）《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271 号，劳动部 1997 年 9 月 10 日发布实施）； 7）《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发 [1995]309 号，1995 年 8 月 4 日发布实施）； 8）劳动部关于印发《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答的通知》（劳部发 [1995]187 号）； 9）《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》（劳动部 1995 年 3 月 26 日发布，1995 年 5 月 1 日实施）。 用人单位需要注意：各地方政府在执行国家层面的法律法规时，也纷纷出台了许多相 关的具体规定。因此，用人单位在处理有关工时的具体事务时，也要参考地方性规定。 目前在全日制用工形式下，分为三种工时制度： 1）标准工时制 即劳动者每日工作八小时、每周工作四十小时的工时制度。对于实行标准工时工作 制的劳动者，在完成劳动定额或规定的工作任务后在每日八小时或者每周四十小 时工作时间以外工作的，都属于加班，用人单位都应该按法律规定安排补休或支 付加班工资。 用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低 于劳动者本人小时工资标准的 150%支付加班工资；依法安排劳动者在休息日工作， 又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 200%支付加班工 资；安排劳动者在法定休假节日工作的，应支付给劳动者不低于劳动者本人日或 小时工资标准 300%的加班工资。 2）综合计算工时制 它是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制 度。实行这种工时制度在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超 过 8 小时、40 小时，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工 作时间，总法定标准工作时间应按以月、季、年等不同周期的计算工时制度分别折 算为 166.64 小时/月、500 小时/季、2000 小时/年，超过部分应视为延长工作时间 并按《劳动法》的规定支付加班工资。 用人单位依法安排劳动者在整个综合计算周期法定标准工作时间总数以外延长工 作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的 150%支付加班工资；安排劳动 者在法定休假节日工作的，应支付给劳动者不低于劳动者本人日或小时工资标准 300%的加班工资。此处需要注意的是，对于实行综合计算工时工作制的员工，工 作日正好是双休日的，属于正常工作，用人单位无须支付加班工资。 3）不定时工时制 这是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动 作业而采取不确定工作时间的一种工时制度，即每一工作日没有固定的上下班时 间限制。不定时工作制适用于企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值 班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的工作岗位和企业中的长途运输人 员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机 动作业的工作岗位以及其它因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合 实行不定时工作制的工作岗位。 实行不定时工作制人员，按国家规定可不执行加班工资的规定。但是有的地方性 法规就有不同规定，例如，根据《上海市企业工资支付办法》第 13 条的规定，经 劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动 者工作的，应当按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 300%支付工资。 《深圳 市员工工资支付条例》第 20 条规定：“用人单位安排实行不定时工作制的员工在 法定休假节日工作的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之三百 支付员工加班工资。”按照深圳市的这一规定，企业实行不定时工作制的，不影 响其向员工支付法定节假日加班工资。 需注意的一点是：企业实行综合计算工时制或不定时工时制必须得到政府有关部门的 批准，并办理有关手续，未经批准企业不得自行决定实行综合计算工时制或不定时工时制。 参考法规： 《劳动法》等。 例： 2008 年 9 月 20 日起，原告到被告处上班，在被告管理的某中心当监控员，每月工资 900 元，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告购买养老保险。 被告人员的护管员、监控员等部分岗位经劳动行政部门批准在 2008 年 12 月至 2009 年 11 月期间、2009 年 12 月至 2010 年 11 月期间、2010 年 12 月至 2011 年 11 月期间实行不定时 工作制。 2010 年 12 月 31 日，被告在某中心的物业管理项目合同终止。2011 年 1 月 6 日，原告 自愿与被告解除劳动关系并提交了离职申请，并在被告处领取了 2011 年 1 月工资 150 元。 2011 年 3 月 3 日，原告向重庆市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求由被告支付 延时加班工资 22,660.56 元，节假日工资 2,580 元，双休日工资 9,288 元，该委驳回了原 告的仲裁请求，原告不服起诉到法院。 法院认为，被告对原告所在岗位实行不定时工作制且获得了劳动行政部门审批，根据 《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行支付 超时加班、休息日加班、法定节假日加班工资的规定，现原告主张按标准工作时间计算其加 班工资的，本院不予支持。 解： 本案的法律要点是： 实行不定时工时制度的，按国家规定可不执行支付超时加班、休息日加班、法定节假日 加班工资的规定。 本案中：由于被告对原告实行不定时工作制，且原告没有加班的事实，因此，原告主 张按标准工作时间计算其加班工资，未得到法院支持。 操作提示： 1）用人单位要严格遵守法律对工时的规定。尽管实行不定时工作制的员工不受日延长 工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工 作和休息方式，确保员工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。 2）用人单位须注意，对于不定时工作制按国家规定可不执行支付超时加班、休息日加 班、法定节假日加班工资的规定，但地方性法规可能会有不同的规定。
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劳动法规与案例集-员工不愿意签劳动合同，企业怎么办
问：员工不愿意签劳动合同，企业怎么办？ 答：企业应当与不愿意签订劳动合同的员工终止劳动关系。 《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动 者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在法律的严格约束 下，现在用人单位都比较注意与员工签订书面劳动合同，但是在实务中，有的 企业对于员工出于各种目的而不愿意签订劳动合同的情形不知如何处理。 不签订劳动合同对企业来说危害极大。所以，企业一旦用工，一定要与员工 签订书面劳动合同。企业要严格遵循先签劳动合同再入职的原则，不签合同一律 不予录用。 参考法规： 1. 《劳动合同法》第 82 条规定； 2. 《劳动合同法实施条例》第 5 条、第 6 条。 例： 2007 年 1 月徐某到某杂志社从事记者工作，某杂志社未与徐某签订书面劳动 合同。2009 年 3 月 25 日双方解除劳动关系。2011 年 3 月 15 日徐某向乌鲁木齐市 某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2011 年 7 月 9 日乌鲁木齐市某区劳动争议仲 裁委员会作出裁决：某杂志社支付徐某未签订劳动合同二倍工资尚未支付部分 22,825 元（2,075 元/月×11 个月×1 倍）。后案件起诉到法院。 原审法院认为，2008 年 1 月 1 日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第 八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立 书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。徐某在某杂志社工作期 间，杂志社未在法定期限内与徐某签订书面劳动合同，依法应当承担相应的法 律责任。生效的法律文书已确认徐某 2007 年 1 月至 2009 年 3 月 25 日在杂志社工 作、工资标准为 2,075 元/月，故某杂志社关于徐某不在其单位工作、工资标准为 1 300 元/月的诉称应不予采信，其要求不予支付徐某未签订劳动合同二倍工资 的请求应不予支持。原审判决：新疆某杂志社支付徐某未签订劳动合同二倍工资 尚未支付部分 22,825 元 （2,075 元/月×11 个月×1 倍）。 上诉人某杂志社不服一审判决，提起上诉称，我单位与徐某未签订劳动合同 是因为徐某不愿与我单位签订劳动合同，且徐某未提供证据证明是我单位不愿 与其签订劳动合同，故一审法院认定由我单位承担未签订劳动合同的法律责任 错误。徐某的工资标准应当以我单位和其他员工签订的劳动合同中约定的 1,300/月元为准。故一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判 二审法院维持了原判，认为：某杂志社未提供有效证据证明其主张，因此不 采信其所称是徐某不愿意签订书面合同的观点，判决其应当支付因未签订劳动 合同的二倍工资中未支付的部分工资。 解：本案的法律要点是： 1） 用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者可主张二倍工资的赔偿； 2） 用人单位认为未签劳动合同是劳动者的原因，应提供有效证据证明其主张。 本案中，某杂志社主张其未与劳动者徐某签订书面劳动合同，是由于徐某不 愿意签订劳动合同，因此，不应由其承担未签劳动合同的法律责任。但是某 杂志社不能提供有效的证据证明其主张，因此被法院判赔应当支付因未签订 劳动合同的二倍工资中未支付的部分工资。 操作提示： 1） 企业在实际用工之时即与劳动者建立了劳动关系，因此，应当在一个月之 内与劳动者签订书面劳动合同。 2） 如果遇到员工不愿意签合同的情况，企业应做好《劳动合同法》宣传工作， 说明签订劳动合同对员工本人来说是最大的保障，争取员工的积极配合。 3） 企业也可以通过制定企业规章制度，规定员工不愿意签订劳动合同的，属 于严重违反公司规章制度，公司有权终止与该员工的劳动关系。 4） 因用人单位以外的原因造成未订立书面劳动合同的，如劳动者拒绝订立等 情形，法院一般会判断为不属于《劳动合同法实施条例》第六条所称的用人 单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，用人单位不需要向劳动者支 付双倍工资。 但用人单位应当对此承担举证责任。 5） 如果员工不愿意与企业签订劳动合同，企业要保留好相关证据，如已经与 员工磋商签订劳动合同事宜，并有劳动者不愿意签订劳动合同的书面声明 ； 或者公司要求员工签订劳动合同要有书面通知，由员工签收，尽可能把员工 不愿意签订劳动合同的意见记录在案。 6） 当然，企业从根本上防范法律风险的方法是不雇佣不愿签订劳动合同的员 工。劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动 者终止劳动关系。
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劳动法规与案例集-可以要求所有员工订立非全日制劳动合同吗
问：可以要求所有员工订立非全日制劳动合同吗？ 答： 可以。非全日制用工突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动 者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。法律上并没有禁止用人单位与全部员工 订立非全日制劳动合同，但应当在实践中注意通过签订非全日制用工合同合理规范这一灵 活用工的行为，以及劳资双方的权利与义务。 非全日制用工的特点有以下几个方面: 1) 可以口头订立非全日制用工劳动合同。 2) 劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合 同不得影响先订立的劳动合同的履行。 3) 没有试用期。 4) 任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不用向劳动者支付 经济补偿。 5) 小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 6) 劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日。劳动者可以自行向社保机构缴纳养老、 医疗和失业保险费，而无须用人单位缴纳。 7) 用人单位必须为劳动者缴纳工伤保险。 8) 法定休息日、法定休假日的加班工资按照地方规定执行，各个地方略有不同。 上述非全日制用工内容有吸引企业之处：双方当事人任何一方都可以随时通知对方终 止用工，且用人单位终止用工时不需向劳动者支付经济补偿等等。但是有一利必有一弊。非 全日制用工形式也有其不利的地方： 1）不能约定试用期。法律明令禁止非全日制用工约定试用期，如此一来，企业就不能 享有试用期用工的优势，如试用期的工资可以低至正式期工资的 80%。 2）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日。全日制员工可以按月支付 工资，但是非全日制用工的工作支付周期最长不得超过 15 日，这就使得用工单位一不小心， 按月支付非全日制用工工资的，将会构成无故拖欠员工工资而需要承担相应的法律责任。 3）非全日制用工每天工作不得超过 4 小时，每周不得超过 24 小时。由于非全日制用工 的工作时间比较短，客观来讲，它只能在个别岗位才能使用。否则，一旦在某一公司时间 要求较长的岗位上使用非全日制用工，将违反后者工时不超过每天 4 小时、每周不超过 24 小时的法律规定，一旦有争议，用人单位会被要求按照全日制用工处理，企业就须承担社 保、补足最低工资等一系列法律责任。 4）非全日制员工缺乏归属感，不利于企业凝聚力的形成。法律规定，非全日制员工可 以同时和多家企业建立非全日制用工关系，这就使得员工缺乏归属感，不利于企业的凝聚 力。 5）非全日制员工流动性大，不稳定。由于非全日制员工可以随时终止用工，这就使得 非全日制员工流动性大，不利于企业员工队伍的稳定。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 20 条、第 68 条、第 69 条、第 70 条、第 71 条、第 72 条； 2.劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》。 例： 2007 年 3 月，骆某通过招聘进入某县广播电视局工作，任广电节目主持人，负责节目 的采编和播音等工作。试用期满后，骆某继续留在某县广播电视局工作，但某县广播电视 局没有与骆某签订书面劳动合同，也没有为骆某办理各项社会保险。2009 年 3 月，某县广 播电视局将骆某辞退，双方终止劳动合同关系。 2009 年 9 月 8 日，骆某向某县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某县广播电视局支 付 2008 年 1 月至 2008 年 12 月期间未签订书面劳动合同双倍工资 9,600 元；补缴 2007 年 3 月至 2009 年 3 月工作期间养老保险和医疗保险等请求。 2009 年 9 月 18 日，某县劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件确认书。 2010 年 1 月 11 日，骆某诉至法院。 法院查明，骆某试用期满后，其在某县广播电视局工作期间，工资总额由以下部分构 成，即底薪 300 元、交通补助 50 元、每档节目提成款 10 元。也就是说，骆某的工资构成是底 薪加提成的形式。 法院认为，非全日制用工形式应具备以下条件：第一、非全日制用工的工资支付形式 为按小时计酬。第二、平均每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小 时。第三、非全日制用工不得约定试用期。第四、工资支付周期最长不得超过十五日。而本案 中骆某在被告单位工作，其工资支付形式并非按小时计酬，而是采取底薪加提成的方式。 双方口头约定了试用期。被告对骆某的工资支付周期为按月支付，超过了非全日制用工最 长支付周期十五日。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，某县广播 电视局主张与骆某的用工形式为非全日制用工，应对其主张承担举证责任，但从其提供的 证据不能充分证明双方之间的用工形式为非全日制用工，应承担举证不能的法律后果。 综上，法院认为：1）某县广播电视局对骆某的用工形式不符合非全日制用工的法定条 件，应认定双方的用工形式并非非全日制用工。2）某县广播电视局通过招聘的方式将骆某 召入其单位任主持人工作，并按月向骆某发放工资，虽然双方未签订书面劳动合同，但双 方已经形成事实劳动合同关系。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，某县广播电视局应 向劳动者每月支付二倍的工资。3）根据有关规定，有关骆某主张要求补缴社会保险费的请 求不属于人民法院受理范围，故法院对骆某的此项主张不予处理，其可以通过有关行政部 门予以解决，等等，并作出判决。 某县广播电视局不服上述民事判决，提起上诉称： 1）原审法院对于非全日制用工形式的认定错误，《劳动合同法》第六十八条是对非全 日制用工的明确定义，只要符合该条规定的用工形式，就是非全日制用工，而第六十九条 至第七十二条是在确认非全日制用工的基础上，对用工方式包括协议、试用期、报酬支付周 期等做出的进一步规定。判断是否是全日制用工，首先还应该看计酬方式、工作时间等最主 要的用工形式是否符合第六十八条的规定。 2）本案中，某县广播电视局并不是采取底薪加提成的方式为骆某支付报酬，实际上骆 某的计酬方式是以小时计酬，并给予适当补助的计酬方式。骆某在上诉人处只需每天为上 诉人制作一档节目，每档节目时间 1 小时，上诉人按被上诉人工作的小时时间计算报酬， 并予以适当的补助，并非底薪加提成。 3）骆某的工作时间为每天 1 小时，每周工作时间累计为 7 小时，远远低于法律规定每 日工作时间不超过 4 小时、每周工作时间累计不超过 24 小时的规定，骆某做完节目后，上 诉人未对其工作外的时间作出安排，其可以自由支配，从工作时间上，完全符合非全日制 用工形式。 4）上诉人为被上诉人支付报酬的数额满足最低工资的规定。 5）根据工资发放记录显示，被上诉人的报酬是每半个月发放一次。综上，原审法院对 于双方当事人之间的用工形式认定错误，上诉人与被上诉人之间是非全日制用工，故无须 签订书面劳动合同，也无须支付未签订书面劳动合同的双倍工资，请求二审法院撤销原审 判决，依法改判。 二审期间审理查明的事实与原审查明的事实一致，驳回上诉，维持原判。 解： 本案的法律要点是： 工作时间和计酬方式是判断用工形式的最重要的方面。 本案中，法院认为骆某的用工形式是全日制用工形式： 1）从工作时间上看： 骆某在单位工作不仅包括上机播音的时间，还包括为播音节目准备的时间、提前 到单位的时间等均应作为被上诉人的工作时间； 根据单位的“电台编辑部 2009 年工作制度”，作为节目的主持人必须提前编辑好 每档节目的文案，并提前报送责任编辑审阅，在审看同意后才能播出；同时要求 主持人对选择的嘉宾要全面了解，严格把关，要与嘉宾就节目的内容事先相互交 流，从上述制度可以看出，骆某的工作还包括为播音所作的文案选题、编辑、审核 以及与嘉宾的事先沟通交流等，骆某为完成上述工作所付出的时间，应作为其工 作时间； 某县广播电视局对于骆某每天工作时间不超过 4 小时的主张，所提供的证据也不 足以证明其观点；故其仅仅认为上机播音的时间是工作时间，骆某每天的上班时 间不超过 4 小时的主张，与事实不符，法院对此不予支持。 2）从工资发放的周期上看，通过查明的事实是每月发放一次；从工资的发放形式上看， 骆某的工资并非按小时计酬，而是底薪加提成的方式进行确定的。综合以上情况，根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》认定双方当事人之间的用工形式为全日制用 工，并无不当；某县广播电视局认为双方之间是非全日制用工，其所提供的证据不足以证 明其主张，其应当承担举证不能的法律后果。 操作提示： 1）需要全日在公司上班的岗位不可以签订成非全日制劳动合同。 2）如果某些岗位不需要整天在公司工作，则存在签订非全日用工协议的可行性。 3）如果企业与员工签订非全日制用工合同，企业就应该严格按照非全日制用工的法律 要求来管理员工。企业不应该希望通过签订非全日制用工劳动合同以规避若干法律规定， 如让员工干全日制的活，却不给员工上医疗、养老保险等。
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劳动法规与案例集-什么是劳动报酬
问：什么是劳动报酬？ 答： 根据《劳动合同法》第 17 条，“劳动报酬”一项，是劳动合同的必备条款。用人单位必 须在劳动合同中明确与劳动者约定劳动报酬。至于什么是“劳动报酬”，则该条没有明确。 结合其他劳动法律法规，理解劳动报酬时需要注意以下几点： 1）根据《关于工资总额组成的规定》第 3 条，“工资总额是指各单位在一定时期内直 接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”据此，中国法律上的“工资”和“劳动报 酬”系同义词。劳动报酬，从本质上讲，即用人单位向劳动者就其所付出的劳动而支付的 对价。 依据《关于工资总额组成的规定》第 11 条，劳动保护支出、职工福利方面的费用、出差 伙食补助费等项目不属于工资的组成部分。但是，对于某一支付项目是否属于工资的组成 部分，不应看用人单位或劳动者采取何种称谓，而应看该支付项目在事实上是否是劳动报 酬，是否是劳动者所付出劳动的对价。用人单位将工资的某一部分，单独分离出来，内部 命名为“福利费”的做法，并不改变该部分支付项目作为工资的性质。关于“福利费”有 关规定，请读者参见《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 2）工资应当以货币形式发放。用人单位不得以发放实物、有价证券等形式发放劳动报 酬。但是，如用人单位违反规定，向劳动者发放实物的，只要该实物在事实上属于劳动报 酬，则仍应视为工资。 3）关于社会保险，在缴费时分为两部分，一部分为劳动者承担、由用人单位从劳动者 的工资中代扣代缴的部分，即个人缴费部分；另一部分为用人单位缴费的部分，由用人单 位在工资总额之外另行支付的社会保险费。个人缴费部分属于工资之一部分，而用人单位 缴费部分则不属于工资。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 10 条、第 11 条、第 17 条、第 18 条； 2.《劳动法》第 46 条； 3.《工资支付暂行条例》第 5 条； 4.《关于工资总额组成的规定》第 3 条、第 11 条； 5.财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242 号）。 例： 顾某于 1999 年 12 月进入某公司工作，双方于 2001 年 7 月 31 日签订劳动合同，合同期 限自 2001 年 2 月 31 日至 2012 年 4 月 17 日止，顾某长期担任出租车驾驶员工作。2009 年 5 月 23 日，顾某因患病入院治疗，至今病休在家。某公司每月支付顾某病假工资人民币 960 元(以下币种均为人民币)。2009 年 9 月 22 日顾某向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲 裁，要求某公司补付 2009 年 5 月 23 日至同年 9 月 30 日病假工资 5,120 元及 50%赔偿金 。 2009 年 10 月 29 日仲裁委员会裁决，对于顾某的请求均不支持。顾某不服裁决，起诉到法 院。 原审审理中，某公司提供了《上海市出租车行业集体合同》，该合同第一条约定：…… 经上海市出租汽车暨汽车租赁行业协会和上海市城市交通出租汽车暨汽车租赁行业工会协 商一致，制定本合同。第六条约定：驾驶员劳动报酬是按月营业收入扣除承包费用和汽油 消耗、车辆维修、事故等应由个人承担的费用后多劳多得。劳动报酬中含基本工资(全市最低 工资标准数)和承包经营收入两部分。因此，驾驶员在按国家或企业规定带薪离岗期间的报 酬，按本市最低工资标准执行。第九条第四款约定：驾驶员疾病休假工资或疾病救济费不 得低于最低工资标准的 80%。 原审法院认为，依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力，行业性、区域 性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。劳动合同对包括病假期 间的工资发放等在内的劳动条件标准约定不明确，用人单位与劳动者可以重新协商；协商 不成的，适用集体合同约定。《上海市出租汽车行业集体合同》由上海市出租汽车暨汽车租 赁行业协会和上海市城市交通出租汽车暨汽车租赁行业工会依法订立并经有关部门审查通 过，对顾某、某公司均有约束力，予以确认。现顾某、某公司之间的劳动合同并未对顾某病 假期间工资作出约定，应适用集体合同关于病假工资支付的约定，故顾某要求某公司补付 病假工资 20,162.60 元及 50%的赔偿金 10,081.30 元的诉讼请求，于法无据，不予支持。据 此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第五十四条第二款之规定，判决如下： 顾某要求某公司补付 2009 年 5 月 23 日至 2010 年 6 月 30 日病假工资人民币 20,162.60 元， 50%的赔偿金人民币 10,081.30 元的诉讼请求，不予支持。 顾某不服原审法院判决上诉称，《上海市出租车行业集体合同》第九条第四款系事后添 加、职工不知情，应当以上海市劳动和社会保障局 2010 年发布的上海市 2009 年全市职工月 平均工资 3,566 元为基数计算病假工资及 50%赔偿金，请求二审法院依法改判。 二审法院审理中，顾某提供了一份《上海市出租汽车行业集体合同》(行业协会与行业 工会 2008 年 4 月 1 日签订)复印件，以证明该合同第九条第四款系事后添加，其不知情。 某公司对此认为，顾某提供的上述合同有效期至 2009 年 4 月 30 日，现在执行的是 2009 年 3 月 10 日起生效的集体合同。 二审法院经审理，驳回上诉，维持原判。 解： 本案的法律要点是： 劳动合同中对劳动报酬约定不清的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的， 适用集体合同约定； 行业集体劳动合同依法订立并经有关部门审查通过，即对企业和员工有约束力。 本案中： 1）顾某、某公司之间的劳动合同并未对顾某病假期间工资作出约定，应适用集体合同 关于病假工资支付的约定。《上海市出租车行业集体合同》第 9 条第 4 款约定：驾驶员疾病 休假工资或疾病救济费不得低于最低工资标准的 80%。某公司每月支付顾某病假工资人民币 960 元合理合法。顾某要求某公司补付病假工资 20,162.60 元及 50%的赔偿金 10,081.30 元 的诉讼请求，于法无据。 2）顾某提供的集体合同签订日为 2008 年 4 月 1 日，合同有效期至 2009 年 4 月 30 日。 上海市出租汽车行业协会与行业工会已于 2009 年 2 月 12 日对该合同进行了修订，并经上 海市人力资源和社会保障局审查通过，自同年 3 月 10 日起生效。而顾某系于 2009 年 5 月 6 日患病住院治疗，对其病假工资的约定应当以修订生效后的集体合同为准。 操作提示： 1）劳动报酬、劳动条件等条款属于劳动合同的法定必备条款，用人单位与劳动者订立 劳动合同时，要明确设定标准，否则会引发争议。 2）劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬 的法律后果等相关内容。 3）在劳动报酬约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可以就不明确的 事项重新进行协商，通过变更劳动合同，重新加以明确。如果用人单位与劳动者无法达成 一致，不能重新确定劳动报酬，适用集体合同中约定的标准。没有集体合同或者集体合同 未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬标准的， 适用国家有关规定。
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劳动法规与案例集-事假期间的劳动报酬有哪些规定
问：事假期间的劳动报酬有哪些规定？ 答： 我国现行劳动法中没有事假期间的工资待遇的规定，有些地方性的法规对此有明确的 规定，例如《深圳市员工工资支付条例》第 25 条规定，员工请事假的，用人单位可以不支 付其事假期间的工资。 有关事假，用人单位应知道以下几点： 1）所谓事假，是指除了国家规定的法定节日、年休假、婚假、丧假、产假等休假以外， 员工因个人私事向用人单位申请的假期。员工申请的事假不属于国家规定的应照常享受工 资待遇的“法定节日”，也不属于用人单位需按劳动合同标准照常支付员工工资的年休假 婚丧假等“假期”。 2）关于事假期间的工资待遇，我国现行劳动法中未作明确规定。虽然有些地方性的法 规可能规定了事假日工资的计算方法，但这并不意味着用人单位必须向劳动者支付事假期 间的工资。从实践中看，是否支付事假工资主要取决于用人单位的内部规章制度。 3）劳动者申请事假需经用人单位主管部门或者相关负责人同意，用人单位可以按员工 事假的实际天数按日扣发劳动者的工资。此外，用人单位可在本单位内部的规章制度中规 定劳动者申请事假的具体程序、事假的最高天数以及用人单位对劳动者违反规定的处理方 式等。 4）有关事假工资的扣除： 根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，日工 资：月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数=（365 天－104 天）÷12 月=21.75 天； 根据以上相关规定，事假一般按照假期的天数扣除相应的日工资，即：月工资 ÷21.75×事假天数=应扣除的事假工资。 参考法规： 1.《劳动合同法》第 4 条、第 17 条； 2.《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》。 例： 原告与被告服务公司于 2007 年 11 月 16 日订立劳动合同，约定派遣原告至被告建机公 司工作，原告每月工资 5,814 元，由被告服务公司支付。2008 年 11 月 11 日，被告服务公司 与原告续订劳动合同，约定合同履行期限为 2008 年 11 月 16 日至 2011 年 12 月 31 日。合同 第十二条约定，原告有下列情形之一的，被告服务公司可以解除劳动合同：……12.2 原告 严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，被用工单位退回的……12.4 原告严重失职、营私 舞弊给用工单位利益造成重大损害，被用工单位退回的…… 同年 11 月 17 日，原告与被告建机公司订立使用合同，约定派遣期限为 2008 年 11 月 16 日至 2011 年 12 月 31 日，原告任人事部主任，每月工资为 6,320 元。2010 年 1 月 1 日， 原告的岗位调整为法务课课长，月工资调整为 8,886 元（其中工资 8,386 元、职务津贴 500 元）。 2010 年 12 月 3 日被告建机公司向被告服务公司发出派遣雇员退回通知书，以原告严重 违反公司规章制度，严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害为由，通知被告服务公司 退回原告。同年 12 月 6 日，原告收到被告服务公司的解除劳动关系通知书，以相同理由解 除了与原告的劳动合同关系。 2011 年 3 月 16 日原告向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被 告建机公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金 53,316 元；2.2010 年 12.5 天未休带薪事假 折算工资 15,320 元等。2011 年 5 月 20 日仲裁委员会裁决，原告不服，起诉至法院。 法院认为： 1、被告建机公司提供的业务委托合同、顾问合同、法律服务合同、顾问协议、补充协议、 付款请求书、出金依赖书、律师费发票、民事判决书、电子邮件、电汇凭证、情况说明等证据， 已明确显示在原告担任法务课课长期间，被告建机公司支付了超过相关标准规定的代理费 和税费，而原告作为法务课的负责人未能对上述费用超额支出的必要性给予相应合理的解 释，其不作为的行为本身有违其所担任职务的职责。且因原告的不作为行为，被告建机公 司以超过相关标准数倍金额支付了不合理的代理费和税费，已给被告建机公司造成了重大 经济损失。而原告称其虽为法务课长，但其主要工作为翻译与形式要件的审核，并不提供 法律意见，其解释显然与其职务不相符合，本院不予采信。原告作为法务课课长未能恪尽 职守、谨慎勤勉履行其职责，致使被告建机公司遭受重大损失，属于严重失职行为。被告建 机公司依据公司规定将其退回被告服务公司，被告服务公司又依据同样理由解除劳动合同 并无不当。原告要求两被告共同支付违法解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，不予准 许。 2、法律未规定劳动者享有带薪事假，原告和被告服务公司并无带薪事假的约定，而原 告和被告建机公司之间也没有带薪事假可折现的约定，故原告要求两被告支付 2010 年未休 事假折算工资 15,320 元，依据不足，不予支持…… 解： 本案的法律要点是： 员工严重失职，给公司造成重大损失的，是用人单位解除劳动合同的法定情形； 企业与员工可以约定事假是否带薪或事假是否可以折现。 本案中： 1）证据显示在原告担任法务课课长期间，被告建机公司支付了超过相关标准规定的代 理费和税费，而原告作为法务课的负责人未能对上述费用超额支出的必要性给予相应合理 的解释，其不作为的行为本身有违其所担任职务的职责。且因原告的不作为行为，给被告 建机公司造成了重大经济损失故被告建机公司依法解除了和原告的用工关系，将原告退回 服务公司，无须向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。 2）被告建机公司员工每年除带薪年休假外，还享有 10 天带薪事假，员工若上年度带 薪事假未休完，可顺延至下一年度适用，但无带薪事假可折算工资的规定。被告建机公司 提供的吴某某 2008 年至 2010 年带薪休假使用情况中显示，至 2010 年原告结余带薪事假为 12.5 天。原告带薪事假折算成工资的要求，法院不予支持。 操作提示： 1）我国现行《劳动法》中没有事假期间的工资待遇的规定，用人单位可以不向劳动者 支付事假工资。 2）对于是否有带薪事假、申请事假的具体程序、事假的最高天数以及用人单位对劳动 者违反规定的处理方式、事假工资的计算等问题，用人单位都应在其规章制度中，或与劳 动者的劳动合同中予以明确规定，做到规章制度的合理合法。 3）用人单位在制定规章制度时，一定要履行民主程序。规章制度要公示。为降低风险， 以让员工签知的方式为好。另外，职工代表产生的记录、证据必须齐全，要确保职工代表大 会的产生合法、合规。总之，要防止因程序不合规而导致规章制度无效。
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《员工关系管理》案例集
《员工关系管理》 案 例 集 目录： 1.朱某诉中国机电设备总公司追索劳动报酬纠纷案 2.存在事实劳动关系 合同不能随便解除 3.上海白领突遭解雇 4.是煽动罢工，还是正当维权 5.招聘中的就业歧视 7.上海化工研究院商业秘密案 8.劳动报酬发生争议怎么办？ 9.让员工做主，参与管理 10.美国的“职工持股计划” 11.IBM 的沟通管理 12.迪斯尼公司员工沟通管理 13.沃尔玛和丰田公司的奖励机制 14.用人单位解除违纪职工的劳动合同应有切实的事实依据 15.西门子裁员风波 16.单位股权变换不能随意克扣员工工资 17.解除不胜任工作员工的劳动合同需要支付补偿金吗 18.沃尔玛工会风波 19.沃尔玛组建工会了 20.工资争议 21.办事处侵权该在哪仲裁？ 《员工关系管理》案例集 1. 朱某诉中国机电设备总公司追索劳动 报酬纠纷案 朱某诉中国机电设备总公司追索劳动报酬纠纷案 2003 年 3 月 3 日，在北京一所学院任贸易系教研室主任的朱某与中国机电设备总公司进出口部签订了聘用工作 人员合同书，期限 2 年。双方约定：聘用期满后，进出口部根据业务需要和朱某的工作表现如拟不再聘用朱某，须 提前 2 个月通知朱某，并在聘用期满后 3 个月给朱某寻找工作的时间，在此期间，进出口部支付朱某工资的百分之 七十。合同签订后，朱某于同年 5 月 5 日出国工作至 2004 年 1 月 12 日回国。出国期间，朱某的国内工资每月 800 元由其妻代领；国外工资每月 300 美金，因双方未商定如何领取，朱分文未取。2004 年 2 月至 2005 年 2 月朱某回 国工作期间，单位却未支付其工资，2005 年 5 月，朱某向北京市宣武区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以 超过规定时间为由，驳回了其申诉请求。朱某又投诉至北京市宣武区法院，请求判令机电公司补发其工资及利息， 并给付赔偿金。 在法庭上，机电公司答辩道：“朱某受聘于我公司进出口部，并正式签了劳动合同，交我公司人事处备案。该合同 第 6 条规定，应聘期不得再干第二职业，要以甲方的名义和利益进行各项业务活动，不得以个人名义或其他部门名 义进行私人交易。2003 年 5 月，朱某出国工作后违反法律，构成了经济犯罪，还擅自更改货单，使货单与货物不符， 货物被海关扣留。朱某在国外工作期间没有认真地推销公司出口货物，而是张罗他的私人生意。由于他的渎职行为， 造成了国有资产的积压和重大损失。此外，他还有贪污公款和拟携款外逃问题。2004 年 1 月，朱某回国，我公司接 到了举报信后，开始对他的问题进行调查，并通知北京市公安局出入境管理处将朱某作为布控对象。朱某在国外的 工资，他已在国外领取。因朱某在回国后的第 2 个月即离开我公司，按我公司规定，‘无故旷工除名，10 天不上班 开除’，所以我公司与朱某间的劳动合同已自然解除，不再付给他工资。” 由于双方各执己见，宣武法院于 2005 年 12 月 24 日作出判决：自本判决生效后 3 日内，机电公司一次性给付朱某 2003 年 5 月至 2004 年 1 月的国外工资 2700 美元，并支付 25%的经济补偿金；机电公司一次性给付朱某 2004 年 2 月至 2005 年 2 月的国内工资（月工资 800 元人民币）10400 元人民币，2005 年 3 月至 5 月的 70%工资计 1680 元人 民币，并支付 25%的经济补偿金。 分析：员工关系的本质是双方合作、冲突、力量和权力的相互交织。冲突是由于双方的利益、目标和期望常常 会出现分歧，产生冲突，甚至彼此背道而驰。在本案例中，朱某和中国机电设备总公司签订了劳动合同，两者冲突 的焦点在于朱某是否违法了合同规定，朱某是否应该获得劳动报酬。 2.存在事实劳动关系 合同不能随便解除 存在事实劳动关系 合同不能随便解除 小罗在某网络公司工作。2008 年 3 月，他发现自己的劳动合同即将到期，于是，要求公司人事部与自己续签劳动合 同。“公司正准备换 CEO，等新的 CEO 来了再说吧。”人事经理给了他这样一个答复。半个月过去了，小罗的合同已经过 期，公司还没有跟他续订合同。又过了一个多月，新 CEO 终于上任了。新官上任三把火，这位新官的第一把火就烧在了人 的身上——决定大幅裁员。小罗跟其他一些员工一样，收到了公司发出的终止劳动合同通知书。小罗办完离职手续后，找 到人事部，要求公司向自己支付经济补偿金，没想到却遭到了人事经理的拒绝。“你的劳动合同是到期终止，不是中途解 除，所以，没有经济补偿金。”人事经理这样解释道。“可是，我的合同时一个月前到期的，你们当时没有终止呀。”小 罗觉得有点委屈。“不管怎么说，合同到期后，公司没有再跟你续，就可以随时跟你终止劳动关系。”人事经理态度很强 硬。小罗走在回家的路上，脑子还是转不过弯来：难道劳动合同过期后，公司不立即终止也不续订，以后就可以随时解除， 甚至连补偿金也可以不给？ 分析提示：本案中的网络公司虽然开始时和小罗订有劳动合同，但在劳动合同到期时，既没有终止又没有续订，双 方当事人处在了存有劳动关系但没有劳动合同的状态，属于形成事实劳动关系。网络公司以换 CEO 为理由，拖延续订劳动 合同，这在法律上不属于有正当理由，仍然属于无故拖延不订。所以，此时，网络公司已经不能采用终止劳动合同的办法 结束与小罗之间的劳动关系了。即使小罗同意公司的提议，了断双方的劳动关系，也只能属于双方协商解除劳动关系。网 络公司至少也应按有关规定向小罗支付解除劳动关系的经济补偿金。 3.上海白领突遭解雇 上海白领突遭解雇 2005 年 9 月，不少高级白领在招聘网上浏览到了这样一条消息：一家从事德国知名化妆品代理的公司正在招幕高层 管理人才，办公地点在赫赫有名的外滩中心超甲级写字楼。于是他们放弃了原本已经很优厚的待遇，从全国各地赶来，跳 槽到这家公司。 11 月 1 日，17 名在女人春天国际贸易有限公司工作还未满一月的员工一夜之间被公司全部解聘，原因是招他们进公 司的总经理被董事长解雇，这 17 名员工通过“正规”应聘程序获得的员工身份也被公司视作“总经理”的个人行为而不予 承认，仅发给每人几百到上千元不等的津贴。更棘手的是，此前他们反复要求签灯的劳动合同被公司以“没有印好”为由， 一再推脱，这让他们顿时陷入了无证可对的尴尬境地。 11 月 4 日，上海黄埔区仲裁接待了来自上海女人春天国际贸易有限公司的 14 名员工，提出仲裁申请要求公司支付拖 欠的工资及未提前一个月通知终止劳动关系，支付一个月应当提前通知期工资及经济补偿金的请求。11 月 10 日，黄浦区 劳动仲裁部门正式受理了 17 名白领与“上海女人春天”公司之间的劳动纠纷案。 在审理过程中，员工称他们从几家知名招聘网站获知该公司的招聘信息，经面试后取得了“聘用通知书”，于是才 进入了公司工作，但刚过月半就突然被解雇。书面劳动合同也未签订。而公司方则称公司目前尚未正常运作，招聘系公司 某管理人员个人擅自行为，未经公司授权，且没有签订劳动合同，因此对任用者不予认可。且辞退时对每位员工已发了津 贴予以补偿。双方各执一词。 仲裁委在查实情况的过程中，边了解情况边做双方的法律宣传工作及调解工作，11 月 18 日正式开庭审理，经审理查 明，双方虽未签订劳动合同，但劳动关系应当认定存在，劳动者的合法权益应当受到保护。经仲裁委的调解，双方终于达 成调解协议，企业愿承担相应的法律责任，上海女人春天国际贸易有限公司当庭补足了没有足额支付的 17 位白领的工资； 另外，由于没有提前 30 天通知解除劳动关系，还支付了一定数额的“代通金”，两项费用共计 59250 元。 分析：员工关系的基本含义，是指管理方与员工及团体之间产生的，由双方利益引起的表现为合作、冲突、力量和 权力关系的总和，并受到一定社会中经济、技术、政策、法律制度和社会文化背景的影响。力量是影响员工关系结果的能 力，是相互冲突的利益、目标和期望以何种形式表现出来的决定因素。在本案例中，用人单位利用自己在经济和管理上的 强势地位，招用劳动者不签订劳动合同。发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护。 4.是煽动罢工，还是正当维权 是煽动罢工，还是正当维权 2001 年 11 月 12 日上午，某电器厂李某接到公司人事部的一份书面通知：因李某煽动罢工，破坏生产，给公司造成 巨大的经济损失，经董事会研究并请示政府部门，决定给予开除的处分，并不予结算工资。先后接到通知的还有公司的何 某、刘某。 ——企业违法引发停工风波。该电器厂是一家香港投资来料加工企业，有职工 2000 多人。2001 年 10 月 29 日，由于 企业存在按低于所在市最低工资标准的金额支付工资、不按法律规定支付加班工资、停工待料期间不发生活费等问题，引 起职工强烈不满，以生产部门为主的 1000 多名职工采取在厂内静坐停工的方式，要求解决问题。停工静坐对企业起到震 慑作用。停工当天，在当地劳动站的协调下，企业第一次就工资标准和加班费等问题与李某、何某、刘某等职工代表进行 谈判。最终双方达成协议：企业补发低于最低工资标准部分的工资；公休日加班按法律规定支付加班费；停工待料期间向 员工支付生活费；从 11 月份开始，与所有员工签订劳动合同，依法办理养老保险。此后，全体员工恢复上班。 ——李某：停工静坐时为了维护合法权益。在谈判过程中，职工代表就担心，谈判结束、工人复工后，企业会对职工 代表和罢工人员打击报复。停工风波过去大约 10 天后，厂方陆续解雇员工 300 多人，并以“煽动罢工”或“参与煽动罢 工”为由开除了李某等三人。对“煽动罢工”一说，李某等人认为这是“欲加之罪，何患无辞”：罢工是由于企业肆意侵 害工人权益和工人努力争取合法权利的结果，停工静坐是为了维护自己的合法权益。 ——电器厂：开除他们没有错。企业说，“他们煽动这次罢工造成了近 1000 万元的经济损失，公司正在请律师，追 究他们的法律责任呢！”公司认为这次罢工是“有组织、有预谋”地策划的，造成了恶劣的社会影响和巨大的经济损失。 公司董事会经研究后决定给予李某等人开除处理。公司有大量的证据，包括证人证言、录音录像等，证明李某等人煽动或 参与煽动了罢工。 当被问及工人反映的问题是否属实时，企业也承认，低于最低工资标准支付工资和没按规定支付加班工资的问题确 实存在，但这些问题的解决需要过程。对记者提出的开除职工是否履行职代会或职工大会讨论程序一事，企业答复煽动罢 工已构成了刑事犯罪，企业不需要履行这些程序。 从案例我们可以看出，对于同样的行为，企业与劳动者的观点产生了根本分歧。孰是孰非，就涉及一个价值判断问 题。什么样的劳动关系目标模式才是好的模式？ 5.招聘中的就业歧视 招聘中的就业歧视 2005 年 5 月，某化妆品公司招聘大学生。面试中根据应聘大学生的血型分组面试，最后录用的 50 余名学生基本为 O 型血和 A 型血，其中 30 余人为男性，20 余人为女性。该公司与录用大学生签订了一年期劳动合同，试用期三个月。试用 期满后，该公司决定，部分员工需要延长试用期两个月。这些员工绝大部分为女大学生。其中的杨某、黄某等人非常气愤， 认为自己在试用期表现良好，并不比男员工差，公司不能仅仅因为自己是女性便给予不公正的待遇。与公司多次协商未成， 遂将公司诉至劳动争议仲裁委员会，请求撤销公司延长其试用期的规定，按转正工资标准补发其超过法定试用期期间的工 资差额。 分析：企业在开展招聘时，要避免因歧视带来的风险。具体歧视原因：年龄、性别、身高、姓氏、血型、政治、地 域等。本案例中，该化妆品公司在招聘员工和为员工转正时，分别以同工作无关的血型和性别为判断标准，剥夺了应聘大 学生的平等就业权，引起劳动争议。 7.上海化工研究院商业秘密案 上海化工研究院商业秘密案 上海化工院是国内唯一生产 15N 标记化合物的单位，15N 技术为该院的自主知识产权，被认定为上海市高新技术成 果转化项目。为研制这一高科技产品，该院先后投入上千万元的资金，科研时间长达数十年之久，已达到国内领先、接近 国际的技术水平。为保护自行研发的 15N 技术，该院先后制定了相关保密制度，并将 15N 技术的所有资料存档并列为“秘 密”等级。 2002 年 5 月，上海化工院发现，熟知 15N 生产技术的该院职工陈伟元、程尚雄、强剑康从单位辞职后跳槽至埃索托 普公司工作，且埃索托普公司的 15N 生产装置、工艺路线、流程与化工院完全一致。其生产的 15N 标记化合物通过汇鸿苏 州公司出口销售。同时，埃索托普公司还向化工院的国内外代理商用发传真、送样品等方式，低价提供 15N 标记化合物， 严重影响了上海化工院产品销售，造成该院巨大经济损失。为此，上海化工院于 2003 年 10 月以侵害其商业秘密为由，将 陈、程、强三人以及埃索托普公司告到市二中院，要求四被告停止侵权，赔偿经济损失 230 余万元，并由四被告承担连带 赔偿责任。 分析：商业秘密是企业重要的无形资产，它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。事实证明，企业商业 秘密保护中最大的风险来自参与人员的泄密和同行的“挖角”，因此，加强技术人员及高管的管理就成了商业秘密保护的 重要环节。劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。我国法律法规 对劳动者泄露企业商业秘密要承担的法律责任做了明确规定。本案是一起典型的因职工跳槽引发的侵害商业秘密纠纷案件。 8.劳动报酬发生争议怎么办？ 劳动报酬发生争议怎么办？ 张某 2008 年 3 月与快餐企业签订了负责外卖递送的劳动合同，但没有写明递送的地域范围。上班后才发现递送的范 围包括近郊，而近郊的交通条件比较恶劣，尤其是晚上，更是危险。张某做完一个月后，发现工资并没有比一般岗位的员 工多，他认为自己的劳动条件比原来想象的恶劣得多，于是要求公司加工资，公司觉得与合同不符，予以拒绝。张某又要 求如果不加工资，就减少递送的范围，公司仍然认为与合同不符，也不同意。张某觉得很不平，但他又不知如何说服公司。 请问他应该如何维护自己的正当权益？ 根据新版劳动合同法规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可 以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体 合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 9.让员工做主，参与管理 让员工做主，参与管理 B 公司董事会正在讨论是否关闭其下属的一家元器件加工厂，理由是这家工厂不能给 B 公司创造利润。如果这个决议 执行的话，将会导致 200 名工人失业，这对于总人数只有 700 人的 B 公司而言，将会引起工人们的恐慌，而造成更大的损 失，显然这样的局面不是管理者所希望面临的。 解决方案： 管理层决定让工人决定自己的命运，于是在元器件加工厂由 B 公司管理层主持召开了一次职工大会，主要是宣读董 事会的想法和倾听员工的意见。果然，关闭加工厂的提议一经宣读，会场便不再安宁，管理层希望大家踊跃建议，提出帮 助加工厂降低成本，增加利润以摆脱被关闭的命运。并给大家一周的时间，用书面报告反映上来，管理层再三告之，元器 件加工厂的命运掌握在广大员工手上，换言之，失业与否，由员工自己决定。 一周以后，管理层收到了来自全体员工的很多份报告，其中有生产第一线的工人、车间的管理者、采购部门等。管 理者将以下几份认为重要的报告呈给了董事会： 1．元器件厂的生产原材料采购成本过高，直接对工厂的利润造成影响； 2．工人的素质及操作技能参差不齐，一部分操作工极需要进行上岗培训，以降低元器件的报废率； 3．检验环节行同虚设，使很多不合格品流向市场，直接增加了产品的售后服务成本； 4．管理人员超编，冗员现象严重，职工反映工厂管理人员最低可减去一半； 5．工厂缺少激励制度，仍有大锅饭现象，干好干差一个样，工人很难想象出合资公司会出现此类问题。 这些触目惊心的报告在董事会产生很大震动，管理者被要求在最短的时间内解决这些使得元器件厂长期亏损的根本 问题。管理者依据问题，健全了元器件厂的管理制度，具体有以下做法： 采购实行招标及审批制度，收回部分下放权力，杜绝此环节的腐败给工厂的致命打击； 员工按岗位要求统一上岗培训，根据考核及实际操作水平择优录取，以保障正常优质生产； 管理人员根据其领导的部门制定分目标，对元器件厂的质量目标进行分解，上岗签定责任合同，完成不了目标任务 的解雇或换岗； 在工厂进行“保证质量，提高效益”的奖惩活动，如检验员岗位，发现不合格产品的予以奖励，而放走不合格产品 的则予以重罚或解雇； 2 个月后，元器件厂的产品一次检验合格率由原来的 90%增加到 97%，仅此一项便减少损失 30 余万，清理不合格员 工给工厂每月减少薪资发放达 5 万元。而采购环节每月更是降低采购成本近 10 万元。5 个月后，整顿后的元器件厂实现赢 利。 分析：参与式管理强调通过员工参与组织的管理决策，改善人际关系，发挥员工的聪明才智，充分实现自我价值， 同时达到提高组织效率，增长组织效益的目标。这在本案例中得到了充分的体现。B 公司通过让员工积极参与到管理中来， 通过提案制度的方式，找出并解决了元器件加工厂存在的主要问题，使其顺利渡过难关。 10.美国的“职工持股计划” 美国的“职工持股计划” 美国企业职工参与管理的形式以劳资集体谈判为主，另外工人自我管理小组也很流行，但最有特色的则是近几十年 兴起的“职工持股计划”，它导致工人更注重财务与参与。 “职工持股计划”（Employee Stock Ownership Plans，ESOP）开始于 20 世纪 60 年代初，由路易斯?凯尔索（Louis O.Kelso）最先提出，他也因此被称为“职工持股计划之父”。从 1973 年开始，美国国会陆续通过 16 项关于鼓励职工所有 制的法律，14 个州通过了建立职工所有制计划的法案，而所有这些法律几乎都集中在职工持股计划上，对促进职工持股计 划的发展起到了重要作用。到 90 年代初，美国已有 11000 多家公司采用了这一计划，包括一些最著名的公司，超过 1100 万的职工成为该计划的直接参与者，他们拥有的资本总量已超过 500 亿元。 美国企业中实行的 ESOP 有两种情况，一种是不利用信贷杠杆的 ESOP，一种是利用信贷杠杆的 ESOP。前者由企业 直接将股票交给公司成立的 ESOP 委员会（小组），该委员会为每个职工建立股权账户，每年从企业利润中按其掌握的股 票分得红利，用部分红利归还雇主或公司以股票形式的赊账，还完后股票即为职工个人所有。后者的做法是公司首先设立 一个 ESOP 基金组织，该组织向银行或其他金融企业申请优惠贷款，用该项贷款购买公司的股票，保留在“悬置账户”之 中，公司每年在利润中按预定比例提取一部分交给 ESOP 信托基金组织，信托基金组织将这笔资金用来归还银行贷款，并 负责把股份转化到每个职工的账户上，悬置的账户逐渐变成拥有实际股份的个人账户。没有信贷杠杆的 ESOP 实际上是企 业主或雇主对职工的无偿捐献，因此，这种形式并不是 ESOP 的主流，后者才是美国职工持股计划的典型形式。 11.IBM 的沟通管理 IBM 的沟通管理 IBM 内部的人事沟通渠道可分为三类：员工―直属经理；员工―越级管理阶层；其他渠道。 “员工―直属经理”的沟通是很重要的一条沟通渠道，其主要形式是：每年由员工向直属经理提交工作目标，直属经 理定期考核检查，并把考评结果作为员工的加薪依据。IBM 的考评结果标准有 5 级：未能执行的是第五级；达到既定目标 的是第四级；执行过程中能通权达变、完成任务的是第三级；在未执行前能预知事件变化并能做好事前准备的为第二级； 第一级的考绩，不但要达到第二级的工作要求，其处理过程还要能成为其他员工的表率。 “员工―越级管理阶层”的沟通有四种形态：其一是“越级谈话”，这是员工与越级管理者一对一的个别谈话；其二 是人事部安排，每次由 10 名左右的员工与总经理面谈；其三是高层主管的座谈；四是 IBM 最重视的“员工意见调查”， 即每年由人事部要求员工填写不署名的意见调查表，管理幅度在 7 人以上的主管都会收到最终的调查结果，公司要求这些 主管必须每 3 个月向总经理禀报调查结果的改进情况。 其他沟通渠道包括“公告栏”、“内部刊物”、“有话直说”和“申诉制度”等。IBM 的“有话直说”是鼓励员工 对公司制度、措施多提意见的一种沟通形式（一般通过书面的形式进行），员工的建议书会专门有人搜集、整理，并要求 当事部门在 10 天内给予回复。IBM 的“内部刊物”的主要功能是把公司年度目标清楚地告诉员工。IBM 的“申诉制度”是 指在工作中，员工如果觉得委屈，他可以写信给任何主管（包括总经理），在完成调查前，公司注意不让被调查者的名誉 受损，不大张旗鼓地调查以免当事人难堪。 为了确保沟通目标得以实现，IBM 制定了一个“沟通十诫”：一是沟通前先澄清概念；二是探讨沟通的真正目的； 三是检讨沟通环境；四是尽量虚心听取别人的意见；五是语调和内容一样重要；六是传递资料尽可能有用；七是应有追踪、 检讨；八是兼顾现在和未来；九是言行一致；十是做好听众。 分析：IBM 是企业在沟通管理方面做得很到位的企业之一，是沟通管理方面非常好的成功案例。从文中我们可以看 出，IBM 建立一套系统而有效的多方位的沟通体制，基本上采用了课程中所讲到的各种企业内部沟通管理方法，达到了沟 通的目的和作用。这也是 IBM 在激烈竞争中的很大的优势之一。 12.迪斯尼公司员工沟通管理 迪斯尼公司员工沟通管理 迪斯尼公司是一家拥有 12000 余名员工的大公司，它早在 20 年前就认识到员工意见沟通的重要性，并且不断地加以 实践。现在，公司的员工意见沟通系统已经相当成熟和完善。特别是在 20 世纪 80 年代，面临全球的经济不景气，这一系 统对提高公司劳动生产率发挥了巨大的作用。 公司的员工意见沟通系统是建立在这样一个基本原则之上的：个人或机构一旦购买了迪斯尼公司的股票，他就有权 知道公司的完成财务资料，并得到有关资料的定期报告。 本公司的员工，也有权知道并得到这些财务资料和一些更详尽的管理资料。迪斯尼公司的员工意见沟通系统主要分 为两个部分：一是每月举行的员工协调会议；二是每年举办的主管汇报和员工大会。 1．员工协调会议 早在 20 年前，迪斯尼公司就开始试行员工协调会议，员工协调会议是每月举行一次的公开讨论会。在会议中，管理 人员和员工共聚一堂，商讨一些彼此关心的问题。公司的总部、各部门、各基层组织都举行协调会议。 在开会之前，员工可事先将建议或怨言反映给参加会议的员工代表，代表们将在协调会议上把意见传递给管理部门； 管理部门也可以利用这个机会，同时将公司政策和计划讲解给代表们听，相互之间进行广泛的讨论。 在员工协调会议上都讨论写什么呢？这里摘录一些资料。 问：公司新设置的自动餐厅的周围墙上一片空白，很不美观，可不可以搞一些装饰？ 答：公司已有打算，准备布置这片空白。 问：管理部门已拟工作 8 年后才有 3 个星期的休假，管理部门能否放宽规定，将限期改为 5 年？ 答：公司已经作了很大的努力，诸如团体保险、员工保险、退休金福利计划、增产奖励计划、意见奖励计划和休假 计划等。我们将继续秉承以往精神，考虑这一问题，并呈报上级，如果批准了，将在整个公司实行。 问：可否对刚病愈的员工行个方便，使他们在复原期内，担任一些较轻松的工作。 答：根据公司医生的建议，给予个别对待，只要这些员工经医生证明，每周工作不得超 30 个小时，但最后的决定权 在医生。 问：公司有时要求员工星期六加班，是不是强迫性的？如果某位员工不原意在星期六加班，公司是否会算他旷工？ 答：除非重新规定员工工作时间，否则，星期六加班是属于自愿的。在销售高峰期，如果大家都愿加班，而少数不 愿加班，应仔细了解其原因，并尽力加以解决。 要将迪斯尼 12000 多名职工的意见充分沟通，就必须将协调会议分成若干层次。实际上，公司内共有 90 多个这类组 织。如果有问题在基层协调会议上不能解决，将逐级反映上去，直到有满意的答复为止。如果事关公司的总政策，就要在 首席代表会议上才能决定。总部高级管理人员认为意见可行，就立即采取行动；认为意见不可行，也得把不可行的理由向 大家解释。员工协调会议的开会时间没有硬性规定，一般都是一周前在布告牌上通知。为保证员工意见能迅速逐级反映上 去，基层员工协调会议应先开。 同时，迪斯尼公司也鼓励员工参与另一种形式的意见沟通。公司在四处安装了许多意见箱，员工可以随时将自己的 问题或意见写下来投到意见箱里。 为配合这一计划，公司还特别制定了一些奖励规定，凡是员工意见经采纳后，产生了显著效果的，公司将给予优厚 的奖励。令人欣慰的是，公司从这些意见箱里获得了许多宝贵的建议。 如果员工对这种间接的意见沟通方式不满意，还可以用更直接的方式来面对面地和管理人员交换意见。 2．主管汇报 对员工来说，迪斯尼公司主管汇报、员工大会的性质，与每年的股东财务报告、股东大会相类似。公司员工每人可 以接到一份详细的公司年终报告。 这份主管汇报有 20 多页，包括公司发展情况、财务报表分析、员工福利改善、公司面临的挑战以及对协调会议所提 出的主要问题的解答等。公司各部门接到主管汇报后，就开始召开员工大会。 3．员工大会 员工大会都是利用上班时间召开的，每次人数不超过 250 人，时间大约 3 小时，大多在规模比较大的部门里召开， 由总公司委派代表主持会议，各部门负责人参加。会议先由主席报告公司的财务状况和员工的薪金、福利、分红等与员工 有切身关系的问题，然后便开始问答式的讨论。 这里有关个人的问题是禁止提出的。员工大会不同于员工协调会议，提出来的问题一定要具有一般性、客观性，只 要不是个人问题，总公司代表一律尽可能予以迅速解答。员工大会比较欢迎预先提出问题的这种方式，因为这样可以事先 充分准备，不过大会也接受临时性的提议。 下边列举一些讨论的资料： 问：本公司高级管理人员的收入太少了，公司是否准备采取措施加以调整？ 答：选择比较对象很重要。如果选错了参考对象，就无法做出客观评价，与同行业比较起来，本公司高层管理人员 的薪金和红利等收入并不少。 问：本公司在目前经济不景气时，有无解雇员工的计划？ 答：在可预见的未来，公司并无这种计划。 问：现在将公司员工的退休基金投资在债券上是否太危险了？ 答：近几年来债券一直是一种很好的投资，虽然现在比较不景气，但是立即将这些债券脱手，将会造成很大损失。 为了这些投资，公司专门委托了几位财务专家处理，他们的意见是值得我们考虑的。 迪斯尼公司每年在总部要先后举行 10 余次的员工大会，在各部门要举行 100 多次员工大会。那么，迪斯尼公司员工 意见沟通系统的效果究竟如何呢？在 20 世纪 80 年代全球经济衰退中，迪斯尼公司的生产率每年平均以大于 10%的速度递 增。公司员工的缺勤率低于 3%，流动率低于 12%，在同行业最低。 这一案例是一个典型的员工沟通管理问题，迪斯尼公司建立了自己的成熟和完善的员工意见沟通系统，主要采用员 工协调会议、主管汇报、员工大会等形式，员工沟通管理取得了很好的效果。由此可见，良好的沟通能够为企业带来巨大 的效能，使企业长久不衰，对企业至关重要。 13.沃尔玛和丰田公司的奖励机制 沃尔玛和丰田公司的奖励机制 沃尔玛的口号——“员工是合伙人” 沃尔玛公司是由山姆?沃尔顿创立的，1945 年，沃尔顿在美国小镇维尔顿开设了第一家杂货店。1962 年正式起用 “沃尔玛（Wallmart）”作为企业名称。经过 40 多年艰苦奋斗，编织起全球最大的零售王国，2001 年、2002 年，连续名 列《财富》杂志 500 强榜首。巨大的成功离不开沃尔玛独特的激励机制——把员工视为合伙人。山姆非常重视人的作用， 他说：“高技术的设备离开了高层的管理人员以及为了整个系统尽心竭力工作的员工是完全没有价值的。”山姆一直致力 于建立与员工的合伙关系，并使沃尔玛 40 多万名员工团结起来，将整体利益置于个人利益之上，共同推动沃尔玛向前发展。 山姆将“员工是合伙人”这一概念具体化的政策分为三个计划：利润分享计划、雇员持股计划和损耗奖励计划。1971 年， 山姆开始实施第一个计划，保证每个在沃尔玛工作 31 年以上及每年至少工作 1000 个小时的员工都有资格分享公司利润。 员工离开公司时可以现金或股票方式取走他应得的利润。沃尔玛让员工通过工资扣除的方式，以低于市价 15%的价格购买 公司股票。损耗奖励计划的目的就是通过与员工共享公司因减少损耗而获得的赢利来控制盗窃的发生。损耗是零售业的大 敌，山姆对有效控制损耗的分店进行奖励使得沃尔玛的损耗率降至零售业平均水平的一半。出色的组织、激励机制加上独 特的发展战略，使得沃尔玛成为世界上顶级的明星企业。 丰田公司的申报制度和建议制度 日本丰田公司成立于 1938 年，其汽车产量仅次于美国通用汽车公司和福特汽车公司，居世界第三位。1999 年位居 《财富》杂志 500 强第十位。丰田公司奉行“事业在于人”的经营宗旨，并认为高工资、高福利等物质激励手段的作用是 有限的，只有当员工觉得自己的能力得以发挥、自己的想法和工作成果得到公司和同事承认的时候，才会有更大的干劲。 于是，丰田公司注重从精神层次上激励员工，建立了申报制度和建议制度。丰田公司实行“职工自己申报制度”，每年年 初，让每位员工申报一年的工作指标，年终向上级汇报指标完成情况及自己能否适应现在的各种岗位。同时，由上级和其 他部门派出代表，对每位职工的工作能力进行鉴定，以充分发挥员工的个人才能。走进丰田，到处都是“好产品，好主 意”的大幅标语，这就是有名的“丰田职工代议制度”。丰田公司认为，丰田人的使命是通过企业去奉献社会、造福人类， 为此，每个员工时刻不能忘记开发新技术，生产符合时代要求的企业。丰田为鼓励职工提建议，规定建议一经采纳即付奖 金。因此，丰田职工的建议非常多，采纳率也特别高。职工建议制度帮助公司渡过了震撼世界的 20 世纪 70 年代石油危机， 使丰田公司抓住机遇，制造出销量不断增长的节油型汽车。“建议制度”使丰田人努力消除自己工作岗位上的浪费，发挥 团结一致和主观能动性，成为丰田公司发展壮大的主要动力之一。 分析：奖惩是管理者根据员工行为发生的事实、情节，依奖惩制度所给予的处理，一般可以分为精神奖惩和物质奖 惩。这两个案例都是比较成功的奖励机制的案例。每个行业，每个企业的实际情况不同，奖惩方法和措施不同。只要发挥 奖惩的作用，达到有效管理的目的，企业的制度管理制度的设计就是成功的。例如案例中：沃尔玛作为零售业企业最难管 理的是员工的偷窃行为，因而采用员工是企业合伙人的激励机制；丰田公司在看到物质激励有限的基础上采用精神激励— —申报制度和建议制度，帮助其渡过了 20 世纪 70 年代的石油危机。 14.用人单位解除违纪职工的劳动合同应有 切实的事实依据 用人单位解除违纪职工的劳动合同应有切实的事实依据 张某与某医药公司签订了三年的劳动合同。在双方签订合同的当日，张某签字确认收到了公司的《员工手册》。该 《员工手册》第九部分商业操守和纠正行为中写明：员工有欺骗或意图欺骗的行为，如为牟取经济收益而为自己或他人考 勤，报销凭证、证明书、申请表的弄虚作假等，公司的惩罚行动为立即开除。 在对张某进行考核时医药公司发现，在 ETMS 系统中的记录与事实严重不符。经调查，公司了解到张某 9 月份曾在某 医院接受就诊治疗，有医院的刘某、周某两名医生作证。由此公司推断张某长期没有对重要客户进行拜访，并为公司提供 虚假信息，属于欺骗行为。于是合同期到期前，医药公司向张某下发了《解除劳动合同通知书》，该通知书上写明：“张 先生，您与公司签订的为期三年的劳动合同，现因下列原因立即解除：经公司核实证明，你在 ETMS 系统中的记录与事实 严重不符，而且已经长期未按公司要求对所填报的公司重要客户进行拜访，该行为已严重违反了公司制度及商业操守。请 于今天 17 点整之前到人力资源部办清所有离职手续。”张某认为公司没有证据证明自己违反了公司制度，于是向仲裁机构 提起申诉。 在审理过程中，由于刘某和周某无法提供书面证明，仲裁委员会认为医药公司的证据不足，不能证明张某违反了公 司制度和商业操守，因此裁决：撤销医药公司作出的《解除劳动合同通知书》，恢复双方的劳动合同关系。 15.西门子裁员风波 西门子裁员风波 2005 年 6 月 27 日，上海西门子移动通信有限公司（SSMC）手机营销部门的员工被逐个叫进会议室，并得知被裁员。 公司称，如果在当天 17 时之前接受这一决定，并同时归还电脑、SIM 卡和员工卡，将得到“N＋2”的经济补偿；如果超过 17 时仍未签字，公司将单方面解除合同，只补偿“N＋1”。所谓，“N”，即员工在本公司的工作年限，“＋”后面的数字 为额外补偿年限，计算出的数字乘以员工此前的月工资，即为可以获得的补偿数额。举个例子说，如果在西门子工作三年， 月薪 3000 元，按“N＋2”补偿，就可获得 15000 元的经济补偿。 6 月 28 日，裁员的风暴刮到了北京。上午 10 点，手机部门员工被通知到会议室开会。当天，来自德国的主谈人员表 示自己代表管理层、会同人事部来和大家谈重组裁员的事情。在员工提出要看公司书面的裁员授权后，德国代表离开会场。 随后，除了三名被公司通知留下的员工外，所有手机部门员工的电脑网络使用权被取消，连上网线的员工电脑被系统自动 锁死无法使用。 6 月 29 日，三十多位西门子中国总部的员工走出位于北京的办公室，“要求与德国员工同等待遇”、“还西门子中 国员工尊严”和“强烈抗议西门子粗暴裁员”，把三条横幅挂在西门子中国总部门前的树上，公开抗议西门子。这些年轻、 神情略显紧张的 IT 精英们面临“下岗”时一样也想到了用示威来保护自己。参与抗议的西门子员工表明，他们的举动并非 单纯不满于西门子裁员的赔偿标准，更多的是反对如此粗暴的裁员方式。这是在华跨国公司首次遭遇中国员工的公开抗议。 在相当多西门子手机部门员工看来，明基收购西门子手机部门是导致此次裁员的导火索——由于长期巨额亏损，从 2004 年开始西门子就想把手机部门出手，2005 年 6 月明基整体收购给西门子寻求买家的努力划上了句号。由于涉及众多 员工切身利益，员工的安置成为收购者将要面对的首要问题。由于对工作时间延长（至 40 小时）和福利待遇的降低不满， 西门子德国工会的官员向明基提出了抗议。6 月 19 日晚，李焜耀从苏州直接飞往德国安抚此事，他表示相信这一事件能够 得到妥善解决。而中国员工则没有被承诺职位及工资不变——明基电通公关经理朱勇表示，目前西门子手机部门以及上海 的工厂还没有正式并入明基集团，所以裁员是西门子的内部事务，与明基无关。 西门子中国通信集团市场总监王传东确认，2005 年 10 月 1 日（西门子新财年开始）才是西门子与明基进行全面交接 的时间，在此之前的调整是西门子基于中国手机业务现状做出的，与西门子/明基的合作无关。 裁员确实是西门子主动为之，“手机部门正在亏损，这个亏损将计入我们今年的财报。在 10 月 1 日交接前，流下的 每滴血都是我们自己的”，王传东说。 不少员工对此次裁员的合法性提出质疑，认为公司没有履行法定程序。公司则认为，尽管他们没有履行提前通知义 务，但是其补偿标准已经达到或者超过了法定补偿底线，其“N＋X”的方案已经包含了提前一个月通知期的工资，“即 ‘代通金”’。而用人单位即时解除劳动合同，向劳动者支付“代通金”作为补偿，也是比较常见的一种做法。 分析：裁员并不是简单地将员工从工资发放清单上清除，裁员时有成本的。裁员一方面可以降低成本，提高企业竞 争力，另一方面也可能带来负面影响。裁员必须要遵守法律程序。在本案例中，西门子公司没有履行法定程序。在中国境 内，不管是国企还是外企都要遵守中华人民共和国《劳动法》相关规定。这个事情的发生也提醒外企注意，在中国应该遵 守中国的法律。 16.单位股权变换不能随意克扣员工工资 单位股权变换不能随意克扣员工工资 关某等 25 人，1998 年因征地被安置在总社下属金华电线厂工作，后转到金环汽车改装厂工作。2000 年 5 月 12 日， 金环汽车改装厂与星海音像艺术服务公司二部合作开发科技产品，并签有《合作开发协议书》。根据协议规定“甲方（金 环汽车改装厂）负责原有人员的安置，并按规定标准支付其工资。乙方（星海音像艺术服务公司二部）应根据实际需要， 优先安排甲方的多余人员。”后星海音像艺术服务公司二部撤销，由翔宇电器公司继续履行协议。2002 年翔云电器公司更 名为翔宇公司。翔宇公司从 2001 年 8 月开始以金环汽车改装厂名义代发关某等 25 人工资。2006 年 3 月 31 日停止代发。 金环汽车改装厂已不存在，全部财产已移交给翔宇公司作为生产服务合作总社资金投入，全部财产计 540 万元。后生产服 务合作总社将金环汽车改装厂营业执照出租。关某等 25 名职工档案未办理转移到翔宇公司的手续。停发工资后，有 6 名职 工已到国家规定的退休年龄，另有一人因病死亡。 关某等 25 名职工因停发工资向仲裁办提出申诉，要求补发工资。 分析：企业在兼并、收购和变革中，员工关系的调整应遵循依法原则、协商原则、兼顾各方利益的原则，妥善处理 改革与稳定的关系，长远利益与当前利益的关系，维护企业和员工双方的合法权益，实现劳动关系的平稳过渡。根据劳动 法规定，劳动合同的变更，必须经过劳动关系双方协商一致，企业无权单方面变更劳动合同，否则即构成违约，应当依法 承担违约责任。在本案例中，单位因股权变动而随意克扣工资是不合法的。 17.解除不胜任工作员工的劳动合同需要支 付补偿金吗 解除不胜任工作员工的劳动合同需要支付补偿金吗 2003 年 6 月，某公司经理在企业裁员讨论会上说到：“本公司这次裁减人员，主要是针对两类员工：第一类是由于 企业结构调整造成的富余人员；第二类是各部门末位淘汰下来的，长期不能胜任工作的员工。对于这两类员工我们要分别 对待，第一类员工由于没有过错，所以我们在裁减他们时，要按国家规定给予他们经济补偿金；而在裁减第二类员工时， 由于他们长期不能胜任工作，公司也分别给过他们新的机会，其中一些人是经过了培训，另一些是调整过岗位，但他们到 目前为止还不胜任工作，对这些扶不起来的阿斗，公司也没有办法了，这次裁减他们公司不能再给他们任何经济上的补偿 了。”经理的这番话得到了在场人员的支持。 一周后，公司的裁员工作正式开始了。生产部的齐先生是基于第二类不能胜任工作的员工身份被公司解除劳动合同 的。公司在给他的书面解聘通知中还明确规定：齐先生在接到通知后必须立即办理工作交接，并在两天内离开公司。 当他办完离职手续来到人事部向公司索要解除合同的经济补偿金时，人事经理这样说道：“你是属于第二类被裁员 工，根据公司的规定，对于长期不能胜任工作，调整岗位后仍不能胜任工作的员工，公司是不支付经济补偿金的。”齐先 生疑惑地追问：“为什么？”“为什么？道理很简单，”人事经理解释道，“对于你这种长期完不成任务的员工，公司本 来早就应该请你走，一直容忍你到今天，已经仁至义尽了。公司在这种情况下与你解除劳动合同，就应该跟那些因严重违 纪被解除劳动合同的员工同等对待，都不能享受经济补偿金。理由是这种情况下的解除合同完全是你的过错造成的，公司 没有任何责任。” 那么，公司人事经理的上述说法是否正确呢？ 本案例中的齐先生长期不能胜任本职工作，在公司给他调整工作岗位后，仍然不能胜任。根据《劳动法》第四十条 第 2 款规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。据此， 公司有权单方与齐先生解除劳动合同。 不过，虽然公司与齐先生解除合同时可以的，但未提前 30 天书面通知，只给两天的时间办手续，是不符合法律规定 的，而公司拒绝支付经济补偿金更是侵犯了员工合法权益的行为。 企业管理者应当注意的是，劳动者不能胜任工作，属于个人能力问题，主观上没有过错，与《劳动法》第三十九条 第 2 款规定的“严重违反劳动纪律”（简称严重违纪）是不一样的，根本的区别在于，严重违纪是劳动者主观上有过错的。 所以法律规定，严重违纪被解除合同就没有补偿金，而不能胜任工作被解除时，企业就应当支付补偿金。 综上，本案例中的齐先生应该得到解除劳动合同的经济补偿金。 18.沃尔玛工会风波 沃尔玛工会风波 沃尔玛中国投资有限公司由于消极对待组建工会一事，受到中华总工会与大陆官方媒体猛烈批评，引起社会各界广 泛关注。 沃尔玛中国业务部门总裁张嘉声 2004 年 11 月 30 日说，根据加入世界贸易组织的要求，中国明年将放松对外国零售 商的限制，公司希望明年在中国新开的商店不少于 11 家。 中国政府目前规定，外国零售商只能在中国的某些城市开展业务，而且每个城市所开商店数量不能超过 3 家，这一 地理限制将于 2004 年 12 月 11 日取消。 在全球拥 4300 多家商店、超过 130 万员工的沃尔玛，目前有 42 家商店分布在中国的 20 个城市，雇用中国员工 1 万 9 千多名。沃尔玛希望在中国增加零售商店，也屡拒绝在中国组建工会。中国中华全国总工会圈定沃尔玛为“重点攻坚对 象”。除沃尔玛之外，还有伊斯曼科达（Eastman Kodak，EK）、戴尔（Dell Inc.，DELL）、三星集团（Samsung）等知 名外资企业均受到了点名批评。中华全国总工会上个月威胁，如果这些外企不在其中国公司中设立工会，将会受到起诉。 压力之下，沃尔玛终于打破沉默，发出公开声明，表示如果雇员要求成立工会，沃尔玛中国公司将尊重他们的愿望， 并根据中国的《工会法》履行公司的义务。 分析：工会是由工人组成的旨在维护并改善其工作条件的组织，它主要通过集体谈判方式代表雇员在工作场所的利 益。工会受到《工会法》的保护。2001 年《工会法》新增了对侵害参加和组织工会权利的行为的制裁措施，规定“阻挠职 工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；拒不改正的，由劳动 行政部门提请县级以上人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”沃尔 玛拒绝建立工会组织是违反法律规定的。同时，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。因此，员工应增强自我保护 意识，充分运用自己手中的权利，不要让企业有推卸责任的空间。 19.沃尔玛组建工会了 沃尔玛组建工会了 1962 年创立至今，沃尔玛一直保持着在美国国内决不雇用工会成员的纪录。自 1996 年在华设立分店来，沃尔玛继 续其不组建工会的惯例。全国总工会与其进行了长达十年的博弈。2006 年 7 月 29 日，沃尔玛深国投百货有限公司晋江店 工会正式成立，这是全球最大连锁零售商沃尔玛在中国的首个工会组织。29 日，在泉州市总工会 8 楼会议室，25 名来自沃 尔玛深国投百货有限公司晋江店的工会会员按照中国工会章程，投票选举出了第一届工会委员会的 7 名委员。29 岁的柯云 龙当选为这个新成立工会的主席。从 7 月 29 日起的 7 天内，沃尔玛在中国的 4 家门店成功组建工会，在曾有“拒建堡垒” 之称的沃尔玛，组建的工会一个接一个。随后的十余天里，又陆续组建了 5 家工会。8 月 10 日沃尔玛发出一纸声明：正在 采取具体步骤，协助全国总工会在沃尔玛所有的中国商场内组建基层工会组织。到 2006 年 9 月 28 日，中国各地沃尔玛分 店工会在短时间内“雨后春笋”般地发展到了 60 家，涉及晋江、深圳、南京、福州、济南、沈阳、大连、南昌、青岛、武 汉、太原等 11 个城市。沃尔玛各地分店工会与管理层经过会谈约定：沃尔玛各分店工会支持分店行政依法行使经营管理权， 动员和组织职工完成经营任务，并承诺与分店行政平等合作，相互支持，共谋企业和谐发展。 案例显示，沃尔玛在组建工会的过程中曾有过非常激烈的劳资博弈，有人把它形容为管理方与员工之间的一场“战 争”。但自从管理方采用新的管理方式后，在互相信任和互相尊重的基础上，双方停止了相互猜忌，开始创造条件加强工 会在创新性变革中与管理方的合作。实现最大限度的员工—管理方合作，是以双方都承认对方的现有权利为基础的，工会 也应该认识到公司有自己的目标，公司必须高效率地运作，必须将增值资本用于投资、生产、薪资发放和利润。管理方也 应该认识到工人有自己的需要，他们要求组建工会的权利不受威胁，或者要求参与工业民主。 20.工资争议 工资争议 张某系某私营企业招用的工人，双方约定合同期限为 2 年，从 2002 年 2 月 1 日至 2004 年 2 月 1 日止。保底工资 450 元／月，待企业正式生产以后按件计酬。2004 年 4 月 5 日，企业张贴公告，以张某经常不按时上下班、迟到早退为由，单 方与张某解除了劳动合同，同时拒绝给付张某劳动报酬。张某不服，于同年 6 月 10 日以某私营企业无故拖欠职工工资、要 求享受经济补偿金等为由，将某私营企业推上仲裁庭。 仲裁委立案调查后发现，某私营企业已在当地工商行政部门办理了法人营业执照等相关手续。由于企业在内部管理 和资金来源等方面出现严重问题，导致不能按合同约定组织工人生产。前两个月内，仅安排张某与其他工人干些零活，如 粉刷厂房等。2004 年 3 月 19 日，张某组织工人向企业索要保底工资，企业以未正式生产、资金周转困难为由，提出暂时 延期发放工资。经与全体职工协商，企业承诺一旦生产，立即支付所欠工资。4 月 1 日，张某再次组织全厂工人索要工资， 企业仍以未正式生产为由，拒付工资。张某遂带领工人集体到有关部门反映情况。4 月 5 日，企业张贴公告单方与张某解 除了劳动关系。 仲裁委在调解不成的情况下，于 2004 年 7 月 20 日依法裁决某私营企业支付申诉人 2 个月零 4 天的工资，支付单方 与申诉人解除劳动关系的赔偿费用，即 2 个月零 4 天工资报酬的 25%；支付申诉人相当于 1 个月工资标准的经济补偿金。 张某对仲裁裁决不服，认为除应享受赔偿费用外，工资应支付到 7 月 20 日，即仲裁裁决之日止；另应获得企业无故 拖欠职工工资需支付的经济补偿金。 分析：本案争议的焦点是：张某的工资应发放至企业单方与之解除劳动合同之日止，还是发放至劳动争议仲裁委下 达裁决书之日止？企业承担违反约定单方解除劳动关系 25%的赔偿费用，是否还应同时承担无故拖欠劳动者工资报酬的经 济补偿金？企业拖欠职工工资的行为是否构成无故拖欠？对于劳动争议的预防，一方面要健全和完善企业人力资源管理制 度，另一方面要提高预见能力，掌握应诉技巧。 21.办事处侵权该在哪仲裁？ 办事处侵权该在哪仲裁？ 刘女士在一家服装公司的北京办事处工作，该公司的总部在上海。北京办事处虽负责工人的工资发放以及社保关系， 却以总公司的名义在京招聘员工，没有独立的人事权。由于服装行业的特殊性，员工们不但没有节假日，平时还要经常加 班。但长期加班加点工作，刘女士却从来没有拿到过加班工资，公司也从来不安排调休。感到身心疲惫的刘女士最终决定 离开办事处，同时要求支付加班工资，并加付赔偿金。在双方交涉后，办事处只答应给一点经济补偿金，金额远远低于刘 女士应得的加班费。在这种情况下，刘女士决定申请劳动仲裁。公司了解到情况后，就告诉刘女士，如果申请仲裁的话， 只有总公司所在地上海的仲裁委员会才会受理，而到上海申请仲裁对刘女士来说要搭上许多时间和精力，花费的成本也很 高，官司打下来，肯定是得不偿失。公司劝刘女士放弃仲裁的想法。刘女士有点泄气了，但她一直有个疑问：“必须要到 上海去申请劳动仲裁吗？” 根据我国劳动争议仲裁法律、法规的规定，设区的市或者县劳动调解仲裁委员会负责本行行政区域内发生的劳动争 议，但当发生劳动争议的双方不在同一劳动调解仲裁委员会管辖地区的，由劳动者工资关系所在地的劳动调解仲裁委员会 处理。因此刘女士在北京工作，且工资关系在北京，发生劳动争议后，就应该向工资关系所在地北京的仲裁委员会申请仲 裁，而非到公司总部上海申诉。
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劳动法规与案例集-劳动合同法实务操作逐条解析完全版
第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和 义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制 定本法。 【律师解析】：立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益，并不是 说保护劳资双方的合法权益，劳动合同法作为一部规范劳动关系的社 会法，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单 位太强势，而劳动者过于弱势，如果法律对用人单位和劳动者进行同 等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值 取向。因此，侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相 对平衡。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单 位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、 变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立 履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 【律师解析】：本条增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规 定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行（法律、行政法 规或者国务院另有规定的，从其规定）。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致 诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合 同约定的义务。 【律师解析】：此条是订立、变更和履行劳动合同的基本原则，劳动 合同的订立、变更、履行违反本条规定的，将直接导致无效的法律后 果。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享 有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假 劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代 表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平 等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的 有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定 公示，或者告知劳动者。 【律师解析】：此条对用人单位影响深远，规章制度需与工会或者职 工代表平等协商确定，民主管理发挥到了极限。实务操作中需掌握如 下要点：1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”； 2、需严格履行“民主程序”，并保留相关证据；3、严格履行“公示 程序”，并保留已公示的证据。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表， 建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大 问题。 【律师解析】：三方机制的作用有待加强。但此条规定在实践中可能 会流于形式，发挥不了作用。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动 合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 【律师解析】：实践中大多数工会主席由单位副职领导、原领导或者 人事部门主管兼任。少数用人单位的工会主席是普通职工，没有多少 发言权，自己的权益都很难维护。用人单位控制下的工会，工会不独 立于用人单位，工会不便维权、不敢维权、不善维权，工会改革任重 道远。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位 应当建立职工名册备查。 【律师解析】：要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动 者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况， 有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工 作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动 者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者应当如实说明。【律师解析】：告知义务很重 要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力，另外 与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。操作实务中，从举证角度 考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知 条款可在入职登记表中进行设计。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他 证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 【律师解析】：实务操作中，本条规定的“其它证件”包括但不限于 下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、 职称评定证书等证件。“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金 培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。禁止要求劳动者提供 担保，是否可以要求第三人提供担保呢？法律没有明确规定，但是， 从日常经验看，如果与劳动者无亲无故的第三方，谁会自愿给劳动者 提供担保呢？显然，实质上还是等于要求劳动者提供担保。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一 个月内订立书面劳动合同。 【律师解析】：劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目的是 保护作为弱势群体的劳动者的利益，在出现劳动合同纠纷时，可以拿 出充分的证据。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付 2 倍的工 资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，实践中大量存 在的事实劳动关系即将退出历史舞台。用人单位应当改变观念，将上 岗后再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中，应当注意两倍工 资是从第二个月开始支付。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起 建立。 【律师解析】：用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯 一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方存在 劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无 需承担用人单位的法定义务。第十一条 用人单位未在用工的同时订 立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动 者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体 合同未规定的，实行同工同酬。 【律师解析】：劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说 明中规定：“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量 劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬，操作实务中 实行同工同酬也存在一个举证问题，从事相同工作容易举证，但是付 出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和 以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法明确规定以劳动合同期限作为劳动合同的 分类，劳动合同分类仅限于三种。劳动法规定的是劳动合同的期限分 为三种：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一 定的工作为期限。”新法和旧法的规定还是有明显区别的。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止 时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件 达到约定的终止条件合同则终止，且无经济补偿金，为了限制用人单 位随意约定合同终止条款，劳动合同法施行后只可以约定合同终止的 时间了。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定 终止时间的劳动合同。 【律师解析】：无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同 只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗， 符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同，并没有用人 单位想像的那么恐怕。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列 情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提 出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 【律师解析】：劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，劳动者要 求订立无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝，必须订立。实务 操作中须注意“连续”的含义。 （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳 动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不 足十年的； 【律师解析】：本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有 企业改制重新订立劳动合同的情形，与第（一）项是有区别的。以往 实践中有的用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随后以 劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同，此项对保护老员工 很有意义。 （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九 条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 【律师解析】：适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限在第 一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合 同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝， 必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订 立无固定期限劳动合同无多大区别。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为 用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【律师解析】：视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可以不 签订书面合同，劳动合同法要求劳动合同书面化，即使已经“视为” 已订立无固定期限劳动合同，双方仍需签订书面无固定期限劳动合同， 否则用人单位需每月支付两倍工资。另外需注意，如果劳动者为达到 签订无固定期限劳动合同的目的，故意不与用人单位签订固定期限劳 动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，不能 适用本规定，否则对用人单位不公平。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与 劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的 劳动合同。 【律师解析】：劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳 动合同终止需支付经济补偿金，也没有规定连续订立二次以完成一定 工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同，用人单位运 用得好，可以降低解雇成本，运用得不好，也会弄巧成拙。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与 劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 【律师解析】：生效的要件是协商一致、签字或者盖章，可见盖章并 非必须。实践中用人单位的法定代表或其代理人，或者劳资主管人员 签名的，合同也可生效。另外，合同是否鉴证，是否用劳动部门的合 同范本，是否备案并不重要。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】：实践中很多用人单位在签订劳动合同时只让劳动者在 空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意填写 不利于劳动者的条款。因此，劳动合同必须给劳动者持有一份，否则 用人单位需承担相应的法律责任。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 【律师解析】：（一）、（二）项是劳动合同法新增条款，约定劳动 合同主体的基本情况； （三）劳动合同期限； 【律师解析】：劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳 动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，选择哪种期限的劳 动合同，视合同双方意思表示而定。 （四）工作内容和工作地点； 【律师解析】：工作内容简而言之是劳动者该干什么，工作内容应当 明确。工作地点如何约定？可否约定工作地点为“中国”或“省内” 从立法原意看，显然不行。实践中在合同中约定几个工作地点应当是 可行的，但前提是劳动者确认。 （五）工作时间和休息休假； 【律师解析】：工作时间和休息休假应当以国家法律规定为准。 （六）劳动报酬； 【律师解析】：劳动报酬应当明确，实践中很多用人单位以保守工资 秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支付日期或者按公司相关规定 执行，这样对劳动者非常不利。 （七）社会保险； 【律师解析】：参加社会保险是劳资双方的法定义务，合同中是否约 定意义并不大，起个警示作用而已。 （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 【律师解析】：劳动者从事有毒有害的工种，用人单位招聘劳动者时 就应当将这些情况告知劳动者，合同中再进行明确约定，加强用人单 位的责任感。 （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 【律师解析】：本项主要是针对今后新制定的法律法规，现有的应当 纳入劳动合同的事项已经完全列举了。 劳动合同除前款规定的必备 条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充 保险和福利待遇等其他事项。 【律师解析】：劳动合同必备条款属于法定条款，实践中操作空间不 大，因此，约定条款的运用尤显重要。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发 争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合 同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同 酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家 有关规定。 【律师解析】：本条与第十一条都规定了劳动报酬约定不明的处理， 区别在于一个是有签订劳动合同，一个是未签订劳动合同，签了合同 的，多了一个重新协商的机会。第十九条 劳动合同期限三个月以上 不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三 年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳 动合同，试用期不得超过六个月。 【律师解析】：原劳动部规定：劳动合同期限在六个月以下的，试用 期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期 不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得 超过六十日，本条有很大变化。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 【律师解析】：在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时， 用人单位能否重新考察劳动者是否适合新的工作，能否再设定一个试 用期？按照法条的文意解释，同一用人单位与同一劳动者只能约定一 次试用期，不能再次约定试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月 的，不得约定试用期。 【律师解析】：除了这两种不得约定试用期的情况，很有一种情形也 不得约定试用期，那就是非全日制用工。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不 成立，该期限为劳动合同期限。 【律师解析】：实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合 同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增 加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限 劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工 资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地 的最低工资标准。 【律师解析】：本条的出台，用人单位随意约定试用期工资的行为寿 终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人 单位。“本单位相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资的百分 之八十”、“最低工资标准”这三者中取其高者。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第 一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位 在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 【律师解析】：劳动合同法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的 客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动 者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日 以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以 解除劳动合同，但根据本条的规定，试用期内用人单位不得因客观情 况发生重大变化而解除劳动合同。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技 术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 【律师解析】：如何区分本条的“专业技术培训”和劳动法第 68 条规 定的“职业培训”，将决定双方的服务期协议是否有效。提供专项培 训费用，进行专业技术培训是服务期协议存在的唯一条件，提供住房、 汽车、户口等特殊待遇已经不能约定服务期了。实务操作中用人单位 应当在服务期协议中明确专项培训费的构成，除培训费用外，还应当 包括交通费、住宿费、伙食费等费用。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违 约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者 支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 【律师解析】：实践中用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进 行专业技术培训的，但未与劳动者约定服务期，劳动者解除劳动合同 的，是否需支付违约金？按照本条的规定，劳动者支付违约金的前提 是违反服务期约定，没有服务期约定的，不承担支付违约金的责任。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提 高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 【律师解析】：用人单位与劳动者约定较长期限的服务期的，劳动者 在服务期内也享有按照正常的工资调整机制提高劳动报酬的权利。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位 的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中 与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在 竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定 的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 【律师解析】：实务操作中适用本条，应当把握如下原则：1、竞业限 制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中； 2、竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付，支付周期为每月支付 一次，“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法；3、违约金数额 法律未限制，由合同双方自由约定。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技 术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由 用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 【律师解析】：实务操作中，“其它负有保密义务的人员”不容易界 定，在为用人单位提供劳动的过程中，劳动者是否知悉商业秘密很难 有明确的标准，在实践中往往由用人单位来认定，所有劳动者均可成 为“其它负有保密义务的人员”，因此很难避免用人单位将竞业限制 适用到普通劳动者身上，使竞业限制变成用人单位的一种特权，侵犯 了普通劳动者的择业自由。另外，“地域”的自由约定，将出现劳动 者在全世界范围内承担竞业限制义务的约定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经 营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己 开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超 过二年。 【律师解析】：劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事 同类业务，自己在幕后操作，同时还可每月从原单位领取“竞业限制 补偿金”，用人单位要想举证，难！ 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单 位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 【律师解析】：实践中以高额违约金限制劳动者流动是用人单位的制 胜法宝之一，劳动合同法的施行，“违约金时代”将一去不复返！严 格来说，劳动者承担违约金仅限于违反竞业限制协议。违反服务期约 定所承担的后果仅仅是将用人单位支付的培训费按比例返还而已，这 不能算真正意义上的违约金，毫无惩罚性可言。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的 情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者 人民法院确认。 【律师解析】：劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效； 与 16 岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效； “用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗 位，劳动者必须服从单位的安排”，可能因排除劳动者权利无效。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分 仍然有效。 【律师解析】：实践中最常见的是劳动合同部分无效，如劳动合同中 规定未经批准不得辞职、加班不给加班费、工作受伤自己负责等。该 部分虽无效，但对其它条款没有影响，不能因此认定为整个合同无效 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位 应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者 相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 【律师解析】：如果合同约定的劳动报酬远高于相近岗位报酬（比如 高薪从海外挖来的高端人才），但由于用人单位的原因导致合同无效 最终劳动报酬参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定， 这对无过错的劳动者的不公平的，我认为应当根据造成合同无效的过 错责任分别作出规定更合理。 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行 各自的义务。 【律师解析】：全面履行原则是合同履行的基本原则，本条采纳了 《合同法》中的规定。全面履行包括了亲自履行、全面履行、协作履 行几方面的内容。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及 时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人 民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 【律师解析】：劳动报酬的支付不仅要及时，还要足额。本条规定劳 动者可申请支付令，看起来很美，但“支付令”并非“执行令”，用 人单位只要一提出书面异议，支付令将自动失效，劳动者还得从仲裁 程序从头再来，如果《劳动争议调解仲裁法》不对此进行特别规定， 该条对劳动者来说弊大于利。第三十一条 用人单位应当严格执行劳 动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班 的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 【律师解析】：支付加班费的前提是用人单位“安排加班”，如用人 单位未安排，劳动者主动、自愿加班的，显然不在此限。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业 的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出 批评、检举和控告。 【律师解析】：合同虽需“全面履行”，但劳动者也有权说“不”。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资 人等事项，不影响劳动合同的履行。 【律师解析】：万变不离其宗，合同仍需履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有 效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 【律师解析】：用人单位发生合并或者分立后，往往会出现原岗位消 失或变更、工作地点发生变化等情况，劳动者如无异议，当然可继续 履行，如劳动者不同意呢？ 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的 内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【律师解析】：劳动合同的订立、变更、履行均要求书面化，虽然 “死板”、“凝固”，但对保护劳动者权益还是有积极作用的。实践 中用人单位单方面随意调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬的案 例实在太多了，现在，无书面变更协议的，变更行为无效。变更后的 劳动合同文本由用人单位应当交付一份给劳动者持有。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 【律师解析】：关于协商解除，用人单位提出的，需支付经济补偿， 劳动者提出的，用人单位可不支付经济补偿。实务操作中，用人单位 和劳动者均需保留相关证据，以证明协商解除的动议由谁提出。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除 劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动 合同。 【律师解析】：劳动者履行提前通知义务（书面形式），一定要保留 用人单位签收的证据，用人单位拒绝签收的，最好可以提供其它证据 证明已经书面通知了用人单位（如 ems 快递详情单），否则，发生纠 纷时，用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职，那就被动 了，另外，注意试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同 （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 【律师解析】：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动 条件； （二）未及时足额支付劳动报酬的； 【律师解析】：拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 【律师解析】：劳动法规定的五项保险，一直得不到有效执行，有了 这条规定，情况或许会有改观。用人单位不参加社会保险、只参加部 分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保，均属未依法缴纳。除了劳动 者可解除劳动合同外，用人单位必须补缴社会保险费，并承担由此给 劳动者造成的损失。 （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益 的； 【律师解析】：实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定， 原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，看来，规章制度 还是由专业人士审查更保险。规章制度的违法包括内容违法和程序违 法，但要适用本项规定，除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件 虽违法，但未损害劳动者权益的，劳动者不能以本项规定解除劳动合 同。 （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 【律师解析】：实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多，因欺 诈而导致无效的却不少； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 【律师解析】：兜底条款，避免遗漏，且为今后新制定法律预留接口 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动 的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的， 劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 【律师解析】：以上第一款共六项情形劳动者均需事先通知用人单位 方可解除合同，此款无须事先通知。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 【律师解析】：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件 由用人单位举证；因此，录用条件应当具体化，书面化，公示化，证 据化； （二）严重违反用人单位的规章制度的； 【律师解析】：“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当 在规章制度中进行明确以利于操作。 （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 【律师解析】：“重大损害”应当以书面形式量化，如达到 10000 元 则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工 作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 【律师解析】：怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，从实 务操作角度看，用人单位选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更 容易操作，也更容易举证。实践中可书面通知劳动者，要求其在指定 期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。 （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效 的； 【律师解析】：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文 凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审 查制度，并且适当运用知情权的法律规定。 （六）被依法追究刑事责任的。 【律师解析】：法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行 政拘留均排除在外；实践中需注意：被人民检察院免予起诉的或被人 民法院依据刑法规定免予刑事处分的，用人单位可依本项规定解除劳 动合同。劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依 本项规定解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位也不得依本 项规定解除劳动合同。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知 劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原 工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 【律师解析】：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算 一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。另外需注意解除劳动 合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作，不能医疗期满后即直接 解除劳动合同。 （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的； 【律师解析】：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践 中用人单位在适用时需注意劳动者不能胜任工作的，需经过培训或调 整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的才可解除劳动合同。 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合 同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达 成协议的。 【律师解析】：客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权， 这对劳动者好像不公平，很多情况下，劳动者更想解除。实务操作中， 解除劳动合同之前需经协商程序，用人单位需举证，未经协商而直接 解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不 足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向 工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员 方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同 后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行的； 【律师解析】：劳动法规定裁一人也得履行本条规定的程序，此条与 劳动法的规定相比，放宽了裁员的标准，增加了裁员的范围。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的， 应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 【律师解析】：用人单位在六个月内重新招用人员的，未通知被裁减 的人员，而另聘他人的，如果被裁减人员主张权利，且条件相当的， 用人单位应当赔偿损失、恢复劳动关系，且根据劳动部的有关规定， 其工作年限与裁员前工作年限应当连续计算。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四 十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查， 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳 动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第 三十九条之情形的，用人单位同样可解除劳动合同。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要 求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面 通知工会。 【律师解析】：实务操作中，用人单位单方解除劳动合同，不事先将 理由通知工会，或不研究工会的意见，不将处理结果书面通知工会， 其解除行为是否有效？劳动合同法对此进行了回避，没有明确规定。 看来得由实施细则或司法解释进行规定了。第四十四条 有下列情形 之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定 提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：特别注意第（二）项，达到退休年龄劳动合同不一定 终止，开始依法享受基本养老保险待遇才算数。第（三）项，如劳动 者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，劳动合同终止后，劳动者又 出现了，怎么处理？如劳动者出现时原劳动合同尚未到期，劳动者主 张恢复劳动关系的，应当恢复。 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳 动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第 二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照 国家有关工伤保险的规定执行。 【律师解析】：实践中比较常见的是劳动合同期满时，劳动者患病或 者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同应当顺延至医疗期满 终止；女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当顺延至哺乳期 满。劳动者丧失或者部分丧失劳动能力的，按照如下原则处理：（1） 完全丧失劳动能力（1-4 伤残），劳动关系不得解除、不得终止，劳 动者保留劳动关系，退出生产岗位直至退休；（2）大部分丧失劳动能 力（5-6 伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单 位不得提出解除或者终止劳动关系；（3）部分丧失劳动能力（7-10 伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但用人单位不得提 出解除劳动关系，但劳动合同期满，用人单位可以终止劳动合同。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补 偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 【律师解析】：这就是实践中所称的“被迫解除劳动合同”，劳动者 依第三十八条规定解除劳动合同的，法律没有规定需书面形式通知， 但从实务操作中举证角度出发，建议采用书面形式，且保留送达证据。 （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同 并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 【律师解析】：注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的，劳动 者提出的，用人单位无需支付经济补偿。 （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； 【律师解析】：理论上称为“非过失性辞退”，共有三种情形，即劳 动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也 不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过 培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据 的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳 动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。此三种情形下，劳 动者无过失，用人单位也无过错，但为了保护劳动者，仍需支付经济 补偿。 （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； 【律师解析】：裁员，支付经济补偿是应该的。 （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳 动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定 期限劳动合同的； 【律师解析】：注意：合同终止需支付经济补偿，仅限于固定期限劳 动合同。如果是以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止，无需支 付经济补偿。 （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 【律师解析】：用人单位被依法宣告破产的以及用人单位被吊销营业 执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致劳动合同终 止的，劳动者无过错，用人单位支付经济补偿天经地义。 （七）法律、行政法规规定的其他情形。 【律师解析】：兜底条款，为今后法律预留接口。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付 一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计 算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 【律师解析】：如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿该按半 个月还是一个月计算？我国法律规定“以上”、“以下”、“以内”、 “届满”，一般包括本数；所称的“不满”、“以外”，一般不包括 本数。所以工作时间正好六个月的，经济补偿按照一个月工资计算。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的 本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职 工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过 十二年。 【律师解析】：计算封顶仅适用于高工资收入者，即工资高于用人单 位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均 工资三倍的劳动者，普通工资收入的劳动者不适用。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平 均工资。 【律师解析】：实务操作中需注意“月工资”是一个总额的概念，包 括标准工资、加班工资、津贴补贴等，具体规定可参照《工资总额组 成规定》。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者 要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继 续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依 照本法第八十七条规定支付赔偿金。 【律师解析】：赔偿金不等于经济补偿金，支付了赔偿金外，是否还 需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金，这是一个值得思考的问题， 劳动合同法未明确规定，但从条文文意解释，似乎不能同时适用。目 前法律规定能同时适用的仅限于一种情形：最高人民法院关于在民事 审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题解释第六条规定， 根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员 因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动 争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发 被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单 位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《违反和解除劳动合同的经济 补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。 第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转 移接续制度。 【律师解析】：实践中由于社保账户还无法做到全国转移，劳动者在 不同地区之间跳槽，短期的社保账户就成了食之无味、弃之可惜的 “鸡肋”。社会保险关系无法跨地区转移接续，也导致了现阶段很多 劳动者宁愿用人单位支付现金而不愿意参加社会保险，此条仅是一个 倡导性条款，尚无法解决现实问题。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终 止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系 转移手续。 【律师解析】：不出证明、不移档案、不移保险，是很多用人单位挟 制劳动者的常用招数，劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失 的，需承担赔偿责任，不移档案需受处罚。但实务操作中好像也不一 定对劳动者有利，档案和社保转移一般均要求劳动者有新的接收单位， 所以是否需要转移应当考虑劳动者的意愿，也需要劳动者的配合。一 律的要求用人单位在十五日内办理转移，不一定符合劳动者的利益。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规 定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 【律师解析】：工作交接是用人单位支付经济补偿的前置程序，实务 操作中建议用人单位与劳动者在劳动合同中约定工作交接条款。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 【律师解析】：为什么是二年？不是一年、三年？我想应当是与劳动 保障监察条例衔接吧，劳动保障监察条例规定：违反劳动保障法律、 法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举 报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。第五十一条 企业职工一 方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假 劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提 交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的 用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 【律师解析】：本条是关于订立集体合同的规定，可以概括为十二个 字：平等协商、民主程序、订立主体。实务操作中注意集体合同的制 定民主程序以及签订的主体。 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职 工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。 【律师解析】：此条是关于订立专项集体合同的规定，正因为“专” 所以不“全”，专项合同中未约定的内容，应当另行签订劳动合同进 行明确。 第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行 业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性 集体合同。 【律师解析】：注意行业性集体合同、区域性集体合同适用的区域为 县级以下区域。 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部 门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行 生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域 性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 【律师解析】：履行报批程序是集体合同生效的前提条件，生效后的 集体合同具有普遍的约束力，即使新入职的新员工也同样适用。 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人 民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报 酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。 【律师解析】：订立了集体合同后，劳动者获得的实际权利往往会大 于政府最低标准，这就是签订集体合同的优势。 第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可 以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解 决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。 【律师解析】：注意用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的， 提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者，协商是必经程序，仲裁诉 讼是否可选择适用，将由《劳动争议调解仲裁法》予以明确。 第二节 劳务派遣 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资 本不得少于五十万元。 【律师解析】：公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民 币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从 其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位 对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除 应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用 工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 【律师解析】：明确劳务派遣单位应当承担用人单位的义务及与劳动 者签订合同的必备条款。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合 同必备条款更多，用工单位以及派遣期限、工作岗位必须在劳动合同 中予以明确。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同， 按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当 按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 【律师解析】：实践中劳务派遣处于法律真空地带，其不正常发展有 点泛滥，为了限制这种不正常的发展，劳动合同法的两大招数“签订 二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 势必让劳务 派遣有序发展。实务操作中，劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立 两次规定期限劳动合同后，是否需订立无固定期限劳动合同？有人认 为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合 同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同， 这是一般性规定；在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳 动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。因此劳动者 不能与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同，也就是说只能永远签 订二年以上的固定期限劳动合同。笔者认为，派遣单位也是劳动合同 法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳动合同法 规定的用人单位的应尽义务，派遣单位均应当执行，这是一个大前提， 包括符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动 合同。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用 工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当 约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额 与支付方式以及违反协议的责任。 【律师解析】：劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订 的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。实务操作中，派遣单位的 利益是否能够得到最大保护，法律风险是否能够最小化，很大程度上 取决于派遣协议的制作水平，因此，派遣单位应当高度重视派遣协议 的制作。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 【律师解析】：用工单位为什么要分割订立数个短期协议？主要是为 了逃避社会保险和合同期内正常工资调整，对此法律做了禁止性规定。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动 者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动 者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 【律师解析】：此条规定了劳务派遣单位的义务，即告知义务、工资 支付义务、禁止收费义务。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有 的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 【律师解析】：经济越落后的地方，劳动力越过剩，有的劳务派遣公 司从经济不发达地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用人单位工 作，利用地区间经济发展不平衡，工资标准差别大，赚取其中差价。 劳务派遣公司从用人单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的 工资，而付给劳动者的工资则按照经济落后地区的工资标准计算。劳 动者权益受到严重侵害，本条对此行为进行了规制。本条的出发点是 为了保护劳动者的利益，但是，该条款也是一把双刃剑，实务操作中 如果从经济发达地区向经济落后地区派遣，按照本条的规定，被派遣 劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，应当按照用工单位所在地的标准 执行，这又实际上会损害劳动者的利益。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 【律师解析】： 派遣过程的不透明，方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款 的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”，规定了用工单位的义务，第二 款规定了接收劳动者必须“自用”。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗 位劳动者的劳动报酬确定。 【律师解析】：劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬， 而是以身份计酬，派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得 多，身份歧视问题突出，本条的制定，实务操作中将更充分的保护劳 动者的利益。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的 规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使用人单位内部的“同工”彻 底消失，从而使“同酬”失去基础，如何处理？笔者认为应当参照用 工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参 加或者组织工会，维护自身的合法权益。 【律师解析】：根据我国目前实际情况，工会的力量仍显得较单薄， 实务操作中，由于劳动者实际工作所在地在用工单位，因此，在用工 单位依法参加或者组织工会，更方便维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的 规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 【律师解析】：协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被 派遣劳动者，该支付经济补偿的，派遣单位同样需依法支付。实务操 作中，如果用工单位未依法提供劳动保护或者劳动条件的，或用工单 位的规章制度违反法律、法规的规定，损害被派遣劳动者权益的，被 派遣劳动者因此而提出解除劳动合同似乎找不到法律依据。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形 的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本 法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。【律师解析】：被派遣劳 动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形，用工 单位可以将劳动者退回，派遣单位可以依法解雇，这种情况下，派遣 单位可不支付经济补偿。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位 上实施。 【律师解析】：有些用人单位为了降低用工成本，把单位内部长期固 定的正常工作岗位转为劳动力派遣岗位，同时与劳务派遣公司合作， 劳动者还是那些劳动者，但被转变为由劳务公司派遣，收入大幅降低 实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重，发展到很多企业在长期性 稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工，劳务派遣大有成为主流用工形 式之势，为了遏制这种不正常发展，本条明确了劳务派遣的适用范围 一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是需注意， 法条规定“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施， 而不是“应当“，可见并非强制性规定，实务操作中本条的可变性很 大。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位 派遣劳动者。 【律师解析】：实践中有的用人单位自己成立劳务派遣公司，把自己 的员工全部通过自己的劳务派遣公司派遣给本单位，用工关系性质转 变，劳动者收入降低，企业用工成本降低。其间的差价直接奖励给了 单位的有关管理人员。劳务派遣还成为少数企业的不正常发财途径。 本条禁止用人单位为了规避用工成本自设劳务派遣公司的行为。违反 本条规定的，属于违反法律强制性规定，行为无效。 第三节 非全日制用工 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用 人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超 过二十四小时的用工形式。 【律师解析】：本条是对非全日制用工形式的定义，与劳动和社会保 障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中的规定有较大区别。实 践中还有一种以完成一定项目的非全日制用工形式。实务操作中如果 劳动者周工作时间超过二十四小时，用人单位是否需支付加班费？按 照何种标准支付？法律没有明确规定。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳 动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 【律师解析】：非全日制用工双方当事人可不签订书面合同，可建立 双重或者多重劳动关系，这就是非全日制用工灵活的典型体现。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 【律师解析】：非全日制用工双方当事人虽不能约定试用期，但双方 当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工，是否约定试用期对 非全日制用工没有意义。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方 终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 【律师解析】：非全日制用工中，双方当事人解除合同、终止合同均 无需理由，无需支付经济补偿，非全日制用工虽灵活，但对劳动者却 显得不公平，立法者的目的是“牺牲”小部分劳动者的利益去换取非 全日制用工的蓬勃发展。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人 民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 【律师解析】：此条规定了非全日制用工劳动报酬的“两不”原则， 我更关心的是用人单位违反这“两不”原则的，劳动者有什么救济途 径。要求支付经济补偿？看来行不通。唯有通过劳动监察程序去“责 令”限期支付或补足差额了。 第六章 监督检查 第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督 管理。 县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度 实施的监督管理。 县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理 工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。 【律师解析】：本条规定了劳动合同制度监督检查的体制。劳动合同 制度实施的监督管理权属于劳动行政部门。 第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳 动合同制度的情况进行监督检查： （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的 情况； （二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况； （三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况； （四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况 （五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的 情况； （六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； （七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。 【律师解析】：本条列举了劳动行政部门监督监察的具体事项，我们 唯有希望劳动行政部门真正能够严格执法。 第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时， 有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实 地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。 劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职 权，文明执法。 【律师解析】：本条规定了监督检查措施、程序和文明执法要求。 第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有 关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况 进行监督管理。 【律师解析】：建设行业拖欠农民工工资问题一度成为社会热点，建 设部门自然责无旁贷；劳动合同应当具备职业危害防护条款，发生问 题，卫生部门自然参与进来；劳动合同应当具备劳动保护条款，出现 安全事故，又怎么少得了安全生产监督部门？ 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门
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劳动法规与案例集-劳动仲裁裁决书何时生效
问：劳动仲裁裁决书何时生效？ 答： 劳动仲裁裁决书分两种，终局裁决书和非终局裁决书，生效时间不同： 1）终局裁决书：在裁决书作出之日发生法律效力，但劳动者收到裁决书的 15 日内向 人民法院起诉的除外。 劳动者起诉后又撤诉的，裁决书在法院准予撤诉裁定书送达之日起生效。劳动者申请 强制执行，用人单位不服终局裁决向法院申请撤销仲裁裁决的，申请期间人民法院应当裁 定对已进入执行程序的仲裁裁决中止执行。用人单位申请撤销终局裁决的申请，被人民法 院驳回后，人民法院应当恢复对该裁决的执行；终局裁决被撤销的，人民法院应当裁定终 结执行。并且，收到终局裁决书后，劳动者起诉的，法院将不受理企业的撤销裁决的申请 只有劳动者起诉被驳回或者劳动者撤诉的，企业才能向法院申请撤销仲裁裁决。 仲裁裁决书中既有终局裁决事项又有非终局裁决事项的，当事人向法院起诉的，法院 按非终局裁决处理。 2）非终局裁决：当事人未起诉的，自裁决书送达之日起满 15 日发生法律效力。当事人 对裁决书中部分事项起诉的，仲裁裁决也不发生法律效力；仲裁裁决是对多个劳动者的， 对未起诉的劳动者仲裁裁决发生法律效力，可以向法院申请执行；对起诉的劳动者不发生 法律效力。 参考法规： 1.《劳动争议调解仲裁法》第 47 条、第 49 条、第 50 条； 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 17 条、第 18 条、 第 21 条； 3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第 13 条、第 14 条、第 15 条、第 18 条。 例： 李娜与北京某民营企业签订了 3 年劳动合同，岗位是财务会计，月工资 4，000 元。 工作 2 年后，李娜在上班途中出交通事故，住院治疗其间发现公司没有按自己的工资 标准缴纳相关社会保险。 李娜多次打电话跟公司人事部及公司经理交涉，要求补足自己的各项社会保险费无果。 无奈之下，李娜向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁。仲裁庭调查审理后终局裁决支 持了李娜的要求。 由于公司明确表示不履行裁决，李娜在收到仲裁裁决书的第 2 天即向法院申请了强制 执行。公司向法院就双方争议提起诉讼，法院裁定不予受理。 解： 本例提示了以下法律要点： 因执行国家劳动标准在社会保险方面发生的争议，仲裁庭作出的裁决为终局裁决； 终局裁决一经作出即发生法律效力； 对于终局仲裁裁决，企业不服起诉的，法院不予受理，已受理的会驳回起诉；企 业只有在法定条件下可以向中级人民法院申请撤销仲裁裁决； 企业不履行终局裁决的，劳动者有权申请法院执行。 本例中，公司没有为李娜足额缴纳社会保险是违反执行国家劳动标准在社会保险方面 而发生的争议，属于《劳动争议调解仲裁法》第 47 条第 2 项关于终局裁决的规定，对于终局 的仲裁裁决，公司就争议事项向法院起诉而不是申请撤销仲裁裁决，得不到支持。 操作提示： 企业需要关注不同裁决书裁决事项的法律效力发生的时间，据此确定自己的诉权以及 起诉时效，对于仲裁庭裁决书没有提示或错误使用的终局裁决或非终局裁决，从企业利益 出发，确定是否对裁决书类型及对应时效提出异议。
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劳动法规与案例集-劳动争议12大经典案例及法规解析(工伤保险篇)
劳动争议 12 大经典案例及法规解析 (工伤保险篇) 【前言】很长一段时间内，很多 HR 反映希望多出一些劳动纠纷之类 的案例汇总。为满足大家的要求，我们从员工招聘到离职过程中总结出了一些 经典的劳动纠纷案例，并给出解析和法规支持。共分三篇，《招聘入职篇》、 《劳动合同篇》、《工伤保险篇》，本期是最后一篇。喜欢本系列的可不要错 过了。 目录 【工伤篇】 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 瞒报工伤，得不偿失 究竟多少工伤补偿才合适 工伤后自杀定为因公死亡 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 谁为包工队员工伤亡担责？ 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 【保险篇】 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 【劳务派遣篇】 劳务派遣与事实劳动关系 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 劳务派遣员工的培训协议 退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制 工伤篇 拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？ 一、典型案例 2007 年 5 月，北京某小型铁架加工厂与拾荒者赵、秦二人口头约定了垃圾清理协议。 协议约定赵、秦二人负责清理加工厂车间门口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每 日两次，加工厂既不向二人收取任何费用，也不为其支付工资；同时，要求二人必须遵守 加工厂的纪律，不得随意乱走乱逛、偷拿原料。2008 年 6 月，小赵在清理时，不慎从尾料 堆上跌落，加工厂领导得知消息后，立即将其送至医院治疗，并全额支付了医疗费用。医 院诊断小赵伤及腰椎，日后只能依靠轮椅行走。出院后，小赵被送回了老家。 两个月后，小赵家乡进行普法宣传教育，在志愿者的帮助下，小赵得到了免费的法律 援助，向加工厂所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求做工伤认定和伤残等级 认定，并支付其工伤待遇。 加工厂认为；小赵与加工厂不存在劳动关系，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾 料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，所以小赵不算加工厂员工；加工厂 没有指挥小赵在尾料堆上工作，对其受伤一事也就没有任何责任，所以不应认定工伤，也 不应支付任何工伤待遇。 （二）仲裁结果 本案双方仍在不断提供新的补充证据，仲裁委尚未做出仲裁决定。 二、本案件适用相关法律条款 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为 工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形。 三、案例点评 焦点一：小赵与加工厂存在劳动关系吗？ 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）规定，用人单位 招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 本案中，加工厂作为独立的法人单位，小赵作为具有劳动权利能力和劳动行为能力的 公民，显然双方都具有符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 此条件是判定是否存在劳动关系的关键。专家认为，加工厂与小赵签订的垃圾清理协 议中，明确约定了小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛 不得偷拿原料”的劳动纪律，这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守 约定也就是接受了加工厂的劳动管理。 那么小赵是否从事的是加工厂安排的有报酬的劳动呢？本案中加工厂持否定态度的理 由貌似非常充分（因为加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资 双方没有任何经济往来），但事实上，加工厂所谓的双方没有经济往来，确切地说应该是 双方没有现金、货币的直接往来。通过清理垃圾，小赵从加工厂获得有价值的实物（尾 料），经过变卖，从回收站直接获得基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货 币收入，实际上这就是一种以实物（尾料）替代劳动报酬的形式。因此，小赵清理垃圾， 属于从事加工厂安排的有报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理同样是该厂业务的组成部 分。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳 动应属于加工厂业务的组成部分。 综上所述，加工厂与小赵是存在劳动关系的。另外，上述通知还规定，用人单位未与 劳动者签订劳动合同的，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项 社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录 等凭证，认定双方存在劳动关系。 许多加工厂、物业公司都乐于采用类似案例的用工形式，并且一致认为这种用工形式 不但减少了人力资源管理的工作量，还能达到双赢的效果。而实际上，这是一种不规范的 用工管理模式，潜藏着大量的劳动争议和法律风险。用人单位可以通过依法与拾荒者建立 劳动关系，签订劳动合同，为其缴纳社会保险或者采用劳务派遣用工等两种方式来规范用 工，以减少法律成本支出。 焦点二：如何认定工伤？ 正如各人力资源管理工作者所熟知的，《工伤保险条例》(国务院令第 375 号)对工伤 认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定 或者视同为工伤的三种情形， 案例中，小赵与加工厂存在劳动关系，应当适用并接受《工伤保险条例》等劳动法律 调整，由于小赵符合该法第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事 故伤害的情形”，应当认定为工伤。加工厂在及时将小赵送至医院救治后，应当在 30 日 内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请，依法落实工伤待 遇。 四、操作提示 以下列举了部分常会出现的工伤认定的特殊情形，帮助各用人单位人力资源管理工作 者准确判定工伤，及时申报工伤。 1. 虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，劳动者也适用《工伤保险条例》。 2. 上下班途中，是指工作地到居住地的直接空间距离。如职工下班后去朋友家吃饭， 再从朋友家回自己家途中发生交通事故受伤，不属于工伤。另外，《关于实施〈工伤保险 条例〉若干问题的意见》劳社部函［2004］256 号文件中还提到，“上下班途中”既包括 职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。还有，上下班途中受到 机动车事故伤害，但交管部门出具的《交通事故责任认定书》或其他信息能有效证明职工 属于酒后驾驶，以及无照驾驶、驾驶无牌照车辆发生伤亡的，均不予认定工伤。 3. 工作时间前后在工作场所从事与工作有关的预备性或者收尾性工作，应当指法律规 定的或者单位要求的开始工作时间之前，或结束工作时间之后，职工在工作场所从事与本 职工作或者领导指派的其他工作有关的工作。例如：甲作为钳工，到单位后，在从事清洗 机床的准备工作中受伤，就应认定为工伤。 4. 代表单位参加比赛受伤，应当认定为工伤。职工参加本单位(本单位部门之间组织的 除外)利用工作时间组织的运动会及体育比赛，或者代表本单位参加上级单位举办的运动会 及体育比赛中受伤可认定为工伤。 瞒报工伤，得不偿失 一、典型案例 吕某是某化学制品生产企业的原料注入工，2007 年 11 月 22 日，在其加注原料时， 右手被机器带入混合池，造成严重烧伤。该化工厂为了保住自己“安全生产模范企业”的 称号，也为了不超出国家安全生产监督管理局对工伤事故发生率的指标规定，避免罚款， 向上级部门隐瞒了吕某的工伤事故。2007 年 12 月 17 日，该厂在支付了吕某 2 万元补偿 费后，与其协商一致，解除了劳动合同。 2008 年 3 月，吕某反悔，认为化工厂应当为其申报工伤，并使其享受工伤待遇，不能 解除劳动合同，遂向仲裁委员会提出了仲裁申请。 化工厂认为，双方已通过协商达成一致，解除了劳动合同，且根据约定支付了吕某的 经济补偿，不应再申报工伤。 （二）仲裁结果 吕某自己进行过工伤认定后，其伤残等级为 7 级，因吕某未主动提出解除劳动合同， 化工厂的解除决定无效。应当按照《工伤保险条例》规定，继续履行劳动合同。吕某依法 享受工伤保险待遇。 二、本案件适用相关法律条款 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿 三、案例点评 焦点一：职工发生工伤，用人单位该如何处理？ 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行义务。为了使各用人单位能够迅速、合法地应对“职工发生工伤”这一突 发状况，避免用人单位违反法律程序而承担赔偿责任，维护劳动者的合法权益，在用人单 位依法为劳动者缴纳了工伤保险的前提下，应注意做到以下五步： 1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受 伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备 工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治 以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。 2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤 害发生之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用 人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时 间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳 动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。 本案中，吕某发生事故，虽然化工厂及时将其送至医院救治，但未在 30 日内向劳动 保障行政部门如实申报工伤。根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定 用人单位未按规定时限（30 日）内提交工伤认定申请，在事故伤害发生日到劳动保障行政 部门受理工伤认定申请日期间，发生的符合工伤待遇的有关费用由用人单位承担。因此， 吕某的住院治疗费用只能由该化工厂全额承担，即使参加了工伤保险，也无法得到报销。 根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，化工厂未按规定时限提出工伤认定申 请，吕某或者吕某的直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起１年内，是可以直接向化 工厂所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的。 3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工 伤治疗机构救治。 需要注意的是，认定工伤后，用人单位应当立即根据医院出具的诊断证明材料，对照 当地工伤停工留薪期管理办法，确定停工留薪的期限，并按月支付工伤职工停工留薪期待 遇；如职工未能认定工伤，那么用人单位应当按医疗期处理。 4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。 5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇， 并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿。 焦点二：工伤职工应享受哪些工伤保险待遇？ 本案最终的仲裁结果之一是吕某依法享受工伤保险待遇，这些待遇主要包括： 1. 对工伤进行治疗，享受工伤医疗待遇； 2. 职工工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变， 由所在单位按月支付； 3. 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤 保险基金里按月支付生活护理费； 4. 职工因工致残，被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤 残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴，职工办理退休手续 后，停发伤残津贴； 5. 职工因工致残，被鉴定为五级、六级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，用人单位按 月发给伤残津贴；职工本人提出解除或者终止劳动关系的，用人单位需支付一次性工伤医 疗补助金和伤残就业补助金； 6. 职工因工致残，被鉴定为七级至十级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次 性伤残补助金，劳动合同期满终止，或者职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次 性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。案中吕某经过工伤认定、劳动能力等级鉴定后，其 伤残等级属于 7 级，按照规定，在其本人未主动提出解除劳动合同的情况下，化工厂是不 能作出解除决定的。因此，双方的劳动合同应继续履行。当劳动合同期满终止时，化工厂 应当根据新颁布的《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，除按照法律规定支付吕某一 次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当支付终止劳动合同的经济补偿。 7. 职工因工死亡的，其直系亲属可以按照有关规定，从工伤保险基金领取丧葬补助金、 供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 究竟多少工伤补偿才合适 一、典型案例 A 女为山东省 B 公司的办公室职员。2005 年 9 月 A 女与 B 公司另一名职工 C 女发生 争执，C 女持美工刀将 A 女左下颌划伤，经当地劳动部门认定，构成工伤。再经当地劳动 能力鉴定委员会鉴定，该划伤造成 A 女部分劳动能力丧失，A 女应当享受八级伤残待遇。 由于 A 女伤及面部，情况比较特殊，B 公司允许 A 女长期外出治疗，全额报效治疗费 和美容费，并按病假标准向 A 女发放工资。2006 年 9 月，B 公司要求 A 女回公司工作时， A 女提出辞职，并要求 B 公司进行工伤补偿。补偿要求为：（1）B 公司在其病假期间只是 按照其合同工资的 70%发放工资，不符合法律规定，应当按照其受伤前的实际工资收入 （包括加班费和服装费等）补足其在病假期间的工资约 2 万元；（2）B 公司没有按照其受 伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险，而是按照合同工资缴纳工伤保险，致使其从工伤 保险基金所领受的一次性伤残补助金金额不足，B 公司对其差额约 1 万元应当补足； （3）B 公司应当另外支付其离职后的后续医疗费不少于 25 万元人民币。 经证实，A 女病假期间 B 公司实发 A 女的工资确为 A 女合同工资的 70%，为 A 女投保 的工伤保险基数确为其合同工资，而非实际收入。 二、本案件适用法律条款： 根据《工伤保险条例》等法律法规的规定，单位职工在遭受工伤后将享有两大类待遇， 即停工留薪期待遇和伤残待遇。 所谓停工留薪期待遇是指职工遭受工伤后暂停工作接受工伤医疗期间内的待遇。 所谓伤残待遇是指工伤职工在工伤医疗期满或者评定伤残登记后可以享受的待遇。 三、案例点评 A 女请求所涉及的正是这两大类待遇的补偿标准问题，即停工留薪期内的工资福利待 遇标准以及一次性伤残补助金支取标准。此外，A 女的第三项请求还涉及到了另外一个重 要的问题，即工伤职工离职后的后续治疗是否应当由单位继续承担。 （一）停工留薪期的工资福利待遇标准 《工伤保险条例》第 31 条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停 工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。” 根据该条规定，B 公司在 A 女病假期间按其合同工资的 70%向 A 女发放工资是明显不合适 的，因为“原工资福利待遇不变。”但问题是，该“原工资福利待遇”是由哪些部分组成 的？是否应当包括加班工资、奖金以及服装费等？如果该“原工资福利待遇”不包括这些 费用，那么 B 公司直接向 A 女补足 30%的合同工资差额即可；如果包括这些费用，那么除 补足上述差额外，B 公司还需将这些费用的平均值按月补偿给 A 女。 根据《关于工资总额组成的规定》第 4 条的规定，工资总额由六部分组成：即计时工 资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，因此 A 女在 遭受工伤前的工资福利待遇中应当包括奖金、加班费等内容，B 公司应当依法予以补足。 不论 A 女的收入表现为何种形式，只要最终为 A 女所得，均应构成其遭受工伤前的工 资福利待遇。 上述分析解决了工伤停工留薪期内的工资福利待遇标准问题，但这里仍有另外一个重 要问题需要解决，即工伤职工可以在多长的时间内享受这种工资福利待遇，亦即停工留薪 期的期限为多少？ 停工留薪期是指职工遭受工伤后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利 待遇的期限。为确定该期限，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给 所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，确定其停工 留薪期限，并书面通知工伤职工本人。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈， 不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前 5 个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面 申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。但 停工留薪期一般不超过 12 个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确 认后可以适当延长，但延长期限不得超过 12 个月。 以此确定 A 女的停工留薪期，得出的结论是，A 女的停工留薪期应当在 1 个月左右， 因为 A 女的伤口经治疗后 1 个月内完全可以愈合，并开始工作。另 A 女并未就其停工留薪 期的延期问题向 B 公司提出过任何书面申请，因此其 1 个月左右的停工留薪期也不存在延 长的问题。因此，虽然 B 公司负有义务补足 A 女 1 个月左右的停工留薪期的差额，但没有 义务补足其一年病假期的差额，因为其所享有的一年病假是 B 公司对其进行的特殊人道待 遇，B 公司完全有理由按照病假待遇向其支付工资。 （二）一次性伤残补助金支取标准 根据《工伤保险条例》第 35 条的规定，伤残补助金由工伤保险基金在职工离职时一 次性支付，其中八级伤残职工所享受的伤残补助金为 10 个月的本人工资。此处的本人工 资是指职工遭受工伤前单位为职工缴纳工伤保险时所登记的 12 个月工资的平均数。如果 某职工在单位工作不足一年，则该全部工资性收入为其在该单位工作的第一个月的月工资 收入；如果该职工第二年为该单位工作，则该全部工资性收入为其上一年度的月平均工资 收入；所谓的月（平均）工资收入与上述对工资福利待遇的解释相同。 由此可见，A 女关于一次性伤残补助金的请求并不合理，因为其在 2005 年 9 月份遭 受工伤时才刚刚在 B 公司工作了三个月，B 公司应当按照其第一个月的实际工资收入为其 缴纳工伤保险，而不是按照其遭受工伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险。两者数额相 差不大，但有本质区别。另外，虽然 B 公司可以在 A 女工作满一年时，按照 A 女的上一年 度月平均工资收入为其调整工伤保险基金的缴纳基数，但由于 A 女遭受工伤是在工伤基金 缴费基数调整以前，因此也只能按照遭受工伤前登记的工伤保险缴费基数领取一次性伤残 补助金，而不是按照 A 女工作满一年后的调整缴费基数领取。 （三）后续治疗是否应当由单位继续承担 《工伤保险条例》对此没有任何明确规定，当地劳动部门对此也没有确切答案，并坦 言尚未先例。根据对《工伤保险条例》的理解，A 女唯一可能引用的条款是该条例的第 36 条，即工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，继续享受工伤停工留薪期的工伤待遇。那么 A 女的工伤有无复发的可能呢？我们认为，不存在复发的可能，因为 A 女已治疗完毕，且 在一年的时间内并未复发；另外，虽然 A 女需要对面部伤疤进行美容处理，但这并不属于 工伤复发的范围，它只是工伤的治疗完毕后所留的后果；再次，按照《工伤保险条例》的 规定，A 女在离职时还可以从 B 公司领取一次性工伤医疗补助金（双方对该补助金金额均 无疑义），而该补助金本身就已经暗含了补偿后续治疗费用的意思，因此 B 公司无需就 A 女离职后的后续治疗费用另外作出补偿。 解决意见： 根据上述分析，提出法律意见和解决方案: （1）A 女关于病假期间工伤待遇标准的请求符合法律规定，B 公司依法应当予以补足， 但 B 公司按照工伤待遇标准进行补差的期间应当为停工留薪期，而非 A 女所主张的病假期 间；为确定 A 女的具体停工留薪期期限，B 公司应当要求 A 女提供所有的诊断证明，特别 是关于医生建议 A 女休息的时间的材料。 （2）B 公司应当按照 A 女第一个月的实际工资收入与其合同工资之间的差额向 A 女 作出 10 个月补偿，以补偿 A 女在领取一次性伤残补助金的损失。 （3）B 公司在法律上没有义务承担 A 女离职后的后续治疗费用，但仍可在支付一次性 工伤医疗补助金的基础上，提供其他相应人道帮助。 （4）鉴于上述费用的计算较为复杂，建议 B 公司要求 A 女对上述费用作出精确计算 并列明依据，然后交 B 公司查证。 本案是一件典型的工伤补偿案件。虽然其中的法律关系并不复杂，但由于它涉及到各 种费用标准及金额的计算，也会让企业费神费力。 四、操作提示 企业应当充分遵守国家和地方关于工伤的法律法规，向职工足额支付工伤停工留薪期 的工资福利待遇，并足额缴纳工伤保险，以免在发生工伤后面临不必要的争执甚至讼累； 另外，企业在发生工伤纠纷后，应当及时听取律师的建议，在充分考虑法律因素的基础上 充分考虑工伤职工的处境，在维护企业自身权益的同时，尽量避免矛盾激化，为企业逐步 积累良好的信誉。 工伤后自杀定为因公死亡 一、典型案例 2007 年 5 月 10 日，北京铁路局职工杨某参加单位组织的施工时，被一根 10 多公斤 重的铁棍击中头部，造成头部 3 厘米的皮裂伤。单位将杨某送到卫生站，为其简单包扎， 打了一针破伤风疫苗，没有进行影像学检查。此后，回到家中休养的杨某时常感到头晕、 恶心、头痛、失眠。 2007 年 5 月 15 日凌晨，杨某从厨房拿来菜刀，挥刀砍伤熟睡中的妻儿，然后割腕身亡。 警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴定，结论为杨某作案时存 在严重的抑郁情绪，在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。 杨妻认为，丈夫是在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病，并最终导致自杀，因 此于 2007 年 5 月 25 日向海淀区劳动保障局提出申请，要求将杨某的死亡认定为因公死亡。 海淀区劳动保障局以《工伤保险条例》中规定“自残或自杀不得认定为工伤”为由，于 2007 年 6 月 28 日裁决认定杨某自杀不属于因公死亡。 杨妻不服，提起行政复议和行政诉讼均败诉。于是杨妻对行政诉讼一审判决提起上诉， 法院审理认为，既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害，也无证据证明杨某受伤 前有精神疾病，应认定杨某自杀时的精神状态是由于头部受伤引起的。在该精神状态下， 杨某的自杀行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系，应认定为工伤。 因此，法院在 2008 年 1 月 3 日作出终审判决，杨某自杀被认定属于因公死亡，要求海 淀区劳动保障局重新做出处理。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 一个工伤认定的问题，即哪些情况下可以认定为工伤，哪些情况下不应当认定为工伤。 众所周知，《工伤保险条例》将“员工自残或者自杀”列为不得认定为工伤的情形之一， 既有立法依据又有明确的立法指向。但是本案，作为极其特殊的个案而言，将因工伤造成 受害者精神疾患而导致自杀认定为工伤，这对于“习惯性司法”而言，确实是一个很大的 冲击。本案的法律启示在于：若抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只 能成为司法适用中的“盲人摸象”。所以，二审法院正是基于对《工伤保险条例》的灵活 运用，才做出了自杀认定为工伤的判决。这个判决在我们看来，并不是对《工伤保险条 例》的悖反，而恰恰是对条例的正确适用。就像对故意杀人行为的定性，我们不能因为法 院认定了一个精神病人的杀人行为不构成故意杀人罪，就把这样的个案视为推翻了对故意 杀人罪的通常认定。 四、操作提示 不能抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只能成为司法适用中的 “盲人摸象”。 下班途中的交通事故认定工伤 一、典型案例 吴某系江苏省通州市某纺织有限公司工人。2007 年 3 月 15 日，吴某在下班途中与 单某驾驶的机动车发生碰撞受伤。为赔偿问题，吴某将单某及其投保的保险公司告上法庭 要求两被告赔偿。经法院审理，双方达成了调解协议，由保险公司赔偿医药费、护理费、 误工费等损失 37000 元，单某赔偿 1500 元。 事故发生后，吴某同时向通州市劳动和社会保障局申请工伤认定，经通州市劳动和社会 保障局认定，吴某因交通事故受伤构成工伤。吴某受伤情况经南通市劳动能力鉴定委员会 鉴定为九级伤残。 由于通州市某纺织有限公司未为吴某交纳工伤保险金，吴某遂申请劳动仲裁，要求用人 单位通州市某纺织有限公司承担工伤保险责任，并终止劳动关系。通州市劳动争议仲裁委 员会作出裁决后，通州市某纺织有限公司不服，认为仲裁裁决未扣除吴某在交通事故赔偿 案件中已获赔的医疗费等费用，遂向通州市人民法院提起诉讼。 近日，江苏省通州市人民法院一判决对此作出肯定的回答，用人单位被判决承担医疗 费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计 68000 元。 二、本案件适用法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 三、案例点评 通州市人民法院经审理认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的，侵权人 已对劳动者（受害人）进行了赔偿，并不影响受害人享受工伤待遇，因此对通州市某纺织 有限公司提出吴某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张本院依法不予支 持。因通州市某纺织有限公司没有为吴某缴纳工伤保险费，故吴某享受的工伤待遇应当由 通州市某纺织有限公司直接支付。 四、操作提示 是一个工伤保险待遇享受的问题。认定为工伤了，那么该如何享受有关的工伤保险待 遇呢？这在法律日益规范的今天，似乎是一个多余的问题。然而，由于现实情况的复杂性 同一个事件往往可能同时涉及两个或者两个以上法律关系的处理，此时如何来处理这些不 同法律关系之间的冲突，就需要有相关的法律依据。工伤事故，尤其是上下班途中的机动 车事故，往往会涉及除用人单位与劳动者之外的第三方，那么一个工伤法律关系，一个民 事侵权法律关系，工伤保险待遇和侵权赔偿的冲突到底如何解决，2004 年之前我们尚且有 法可依，可惜 2004 年的《工伤保险条例》并未对此问题有所涉及，从而给我们留下了一 个不小的立法空白。于是公说公有理，婆说婆有理，劳动争议在所难免。 返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 一、典型案例 某单位有一名返聘的退休技术人员，在上班途中发生了车祸，单位根据制度规定并考 虑到该同志曾为单位做出过突出贡献，同意他在家修养两个月，并按月支付 80%的工资。 当他回单位销假上班时，却拿着此次事故发生的医疗费用单据找到人力资源部，要求单位 按工伤为其报销。该员工能算工伤吗？单位没有为其参加工伤保险，一定要支付他的工伤 费用吗？ 二、本案件适用相关法律条款 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定： “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人 造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔 偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 三、案例点评 首先，该公司返聘的这位同志，在上班路上发生交通事故受伤，不属于工伤。因为该技 术人员办理退休手续后，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其与单位签订的是劳 务（聘用）协议，不是劳动合同，其与单位存在劳务关系，而非劳动关系，不在《劳动合 同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定的调整范围内，不能依照《工伤保险条例》的 认定条件来认定工伤。如该单位与该同志签订的 “返聘协议”合法有效，那么双方所形成 的民事法律关系为雇佣关系，双方发生异议应适用于民事法律。 关于该同志此次事故的费用是否应当由单位报销的问题，依据《最高人民法院关于审 理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中 遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔 偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责 任后，可以向第三人追偿。” 因此，该同志在上班途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人 身伤害，雇佣单位对该同志从事雇佣活动中受到的人身伤害，应当承担民事赔偿责任。 四、操作提示 受行业特点、高新技术产业发展要求、市场竞争激烈等影响，用人单位通常会选择聘 用兼职、退休人员从事产品研发、技术支持、咨询顾问、财务等此类“越老越值钱”的工 作岗位，并以此来增强企业核心竞争力，确保企业的快速发展。然而，很多用人单位却忽 视了此类人员发生工伤应负的法律责任，反而大大增加了用工成本和法律风险。因此，各 用人单位应当积极为兼职人员缴纳工伤保险，为退休人员缴纳雇主责任险或者意外伤害险 以减少用人单位用工成本支出，避免法律风险。 谁为包工队员工伤亡担责？ 一、典型案例 某装饰公司于 2007 年 10 月在北京市承接了新楼装修项目，根据需要，该公司将该项 目的部分工作委托给一包工队完成，并于 2007 年 12 月与包工队队长王某签订了项目承包 协议，协议明确约定了项目内容、质量保证、完工日期、协议总额等相关事项。 2008 年 1 月 15 日，该包工队按协议进程规定，进行 5 号楼的楼层粉刷工作。工作期 间，一名粉刷工出于好奇，将头探入该楼未封闭的电梯运行观察口向下观望，不幸被正在 下行的电梯挫伤头部，包工队队长及几名工友立即将其送至附近医院抢救，终因抢救无效 死亡。 事后死者家属要求包工队队长连同装饰公司赔偿死者抢救医疗费、丧葬费及家属精神 损失费共计 60 万元。 包工队队长表示：包工队是由民工自由组织而成的，是“有活聚，没活散”的临时务 工队，并不是具有法人资质的经济组织，不能算是用人单位。此事故是死者自己原因造成 的，包工队不应承担赔偿责任。 装饰公司表示：装饰公司与包工队队长王某签订了承包协议，一切劳务费用款项直接 支付给王某。死者是王某找来的，不是装饰公司员工，且未与公司订立书面劳动合同，工 资也由王某支付，只是在施工地发生伤亡事故，与装饰公司毫无关系，公司不应承担任何 赔偿责任。 （二）仲裁结果 装饰公司一次性支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后按月向死者父母支付 供养亲属抚恤金。 二、本案件适用相关法律条款 依据《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳 动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、 矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人 对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经依法 登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职 工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 三、案例点评 焦点一：包工队员工因工伤亡，赔偿责任到底该由谁承担？ 专家认为要判定本案死者的赔偿责任该由谁承担，应从分析死者、包工队队长和装饰 公司三者的相关法律关系入手。 本案中，装饰公司与包工队队长于 2007 年 12 月签订了楼道粉刷承包协议，该协议的 签订，使装饰公司与包工队队长建立了发包方与承包方的关系。 该包工队队员均是队长王某为完成该项目专门招来的粉刷工，他们的工资由王某按月 支付，粉刷工作完成，雇佣关系随即结束。由此，我们判定死者作为包工队中的一员，与 包工队队长王某是被雇佣者和雇佣者的关系（临时雇佣关系）。 本案的队长王某作为承包方，属不具备用工主体资格的自然人，死者作为王某临时招 用的粉刷工，在工程期内和工程地点，如发生伤亡事故，应由具备用工主体资格的发包方 装饰公司承担用工主体责任，承担赔偿责任。这里的用工主体责任包括：签订合同、依法 支付工资、工伤保险责任、其他社会保险责任等。 焦点二：死者家属能获得哪些赔偿金？ 根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经 依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死 亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。 本案中，由于装饰公司未给死者缴纳相关社会保险费用，死者不能享受劳动社会保障 部门给予的工伤待遇，其应享受的法定工伤待遇应由装饰公司承担。 依据《工伤保险条例》第三十七条规定的职工因工死亡，直系亲属领取补助金的计算 方法，装饰公司应支付下列赔偿： 1. 丧葬补助金：丧葬补助金为 6 个月的用人单位所在统筹地区上年度职工月平均工资。 2. 供养亲属抚恤金：供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职 工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为 :配偶每月 40%, 其他亲属每人每月 30%, 孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%。核定的各供养亲属的抚 恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政 部门规定。本案中，死者父母属于法定供养亲属且符合享受条件，应享受供养亲属抚恤金 3. 一次性工亡补助金：一次性工亡补助金标准为 48 个月至 60 个月的用人单位所在统 筹地区上年度职工月平均工资。 另外，事故当天，死者被送至医院抢救所发生的相关医疗费用，也应由装饰公司一并 承担。 最终，装饰公司应一次支付死者直系亲属赔偿金 17 余万元，并且此后每月向死者父 母支付供养亲属抚恤金。 四、操作提示 据相关政府劳动行政部门统计，从事房地产、建筑、家装等行业的劳动者工伤事故的 发生率明显高于其他行业。这与此类行业的岗位特征、作业环境及劳动者的基本素质存在 直接关系。房地产、建筑、家装这类行业都属于高危行业，其工作内容和作业环境的危险 系数相对较高，再加上从业人员的文化素质水平较低，安全防范意识严重缺乏，导致了工 伤事故的频繁发生。这对于多数未依法缴纳社会保险的用人单位来说，无时无刻都在面临 着高额赔偿。 同时，纵观整个房地产、建筑、家装行业的用工管理现状，会发现很多问题。例如： 企业与员工未订立书面劳动合同，劳动关系混乱；用人单位不为劳动者缴纳社会保险，劳 动者的权益无法保障；工伤事故频繁发生，多数用人单位面临高额赔偿；人员流动率高， 企业难于管理；劳动争议多发，潜在集体争议隐患等等。 因此，用人单位应着重做到这样两点：第一，理顺与劳动者的劳动法律关系，依法订 立书面劳动合同。正如案例所述，目前此类行业的工程项目、业务模式大多采用发包和承 包的方式，那么作为发包方就应当明确与包工队的关系，理顺与包工队员工的关系。特别 是在包工队无用工主体资格的情况下，发包方应当注意与包工队员工依法确立劳动关系。 第二，依法为劳动者缴纳社会保险，承担法律义务。用人单位只有依法承担为劳动者缴纳 社会保险的法律义务，才能合理地降低自己的法律成本和用工成本。本文案例对此问题就 是一个很好的说明。 另外，用人单位还可以选择采用多种用工形式（如劳务派遣、非全日制用工）；加强 劳动者的安全教育，积极为劳动者创造安全工作环境；提高用人单位人力资源管理者的专 业管理水平等措施，构建行业内部和谐的劳动关系。 休假期间与他人调班引发的工伤纠纷如何判决 一、典型案例 江苏常州市中院就一起职工休息期间与他人调班工作期间死亡的工伤纠纷案作出判决。 2009 年 6 月 27 日，常州某保洁公司职工朱俊才休息，但同事因家中有事，请求与他调 班，朱骏才在未告知公司的情况下答应了。同日，朱骏才在道路清扫作业时被车辆撞伤死 亡。事后，有关部门认定朱俊才为工伤。 2010 年 3 月，保洁公司因不服工伤认定，向常州市新北区人民法院提起行政诉讼：根 据保洁公司的考勤记录，2009 年 6 月 27 日，朱俊才休假，其在未告知保洁公司并获得同 意的情况下，私自与同事调班发生车祸死亡，朱俊才不属在工作时间因工死亡，有关部门 的工伤认定错误。 二、本案件适用相关法律条款 《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残 或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。 《工伤保险条例》第 14 条、第 16 条之规定，凡排除了第 16 条规定的五种法定不予 认定的情况，不考虑受伤人的主观是否有过错，一律认定为工伤。 原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单 位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部 门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。 三、案例点评 朱俊才与他人调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 结合。根据朱俊才病历、死亡证明、交通事故认定书，证明保洁公司与朱俊才存在劳动合 同关系，朱俊才是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依法应当认定为 工伤。 保洁公司再次不服，上诉至常州市中级人民法院。 日前，二审法院终审判决：驳回上诉，维持原判。 说法 现实生活中发生的案例形形色色，这起工伤认定行政诉讼案的特殊性是企业认为发生于 职工休假期间与他人私自调班，其死亡不应认定为工伤。 一审法院认为，依照《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡 的、犯罪的、自残或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。保洁公司所称朱俊才 擅自调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或自杀的情形皆被排除。 本案二审审理认定的理由，不仅在法律认定的实体适用上进行了说理分析，即朱俊才确 属上班时间在工作场所，从事清扫道路工作职责时发生交通事故受伤死亡，劳动部门认定 其是在工作时间发生事故受伤并无不当。 同时，判决还着重在程序上进行了说理分析，原劳动部《工伤认定办法》第 14 条规定 职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任 用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认 定结论。 本案中，死者亲属向有关工伤认定部门申请工伤认定后，人事劳动保障局就朱俊才发 生交通事故死亡等事宜向保洁公司法定代表人进行了调查。二审庭审中，保洁公司明确知 道朱俊才家属申请工伤认定事宜，但保洁公司在行政程序和原审审理过程中均未提供证据 证明其主张，即朱俊才事故发生当日系休假及私自调班，朱俊才不属工作时间发生交通事 故受伤死亡的证据。因此，保洁公司依法应承担不利的法律后果。 四、操作提示 从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律 规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。 保险篇 企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 一、典型案例 王某于 2007 年春节过后，和同村老乡一起进城务工，经老乡介绍进入一家餐饮行业 的企业 A 公司从事服务员工作，双方约定基本薪酬为 1500 元。因王某系农村户口，A 公 司要求王某提供相关身份证明，由公司为其在本城缴纳综合社会保险。王某的老乡告诉王 某，若由企业为其缴纳综合社会保险，会每个月从王某应得工资中扣除八十元左右，这对 于急于通过打工补贴家用的王某来说无疑是不愿意的。 次日，王某向 A 公司提出，自愿放弃综合社会保险的缴纳，并愿意与企业签订协议书， 说明是自己自动放弃综合社会保险。A 公司考虑到若不为王某缴纳综合社会保险同样可以 节约企业的人力成本支出，遂同意与之订立双方协议。协议约定，王某自愿放弃公司为其 办理综合社会保险，企业为保证王某诸项社会保险的相关权益，为其购买含生育、医疗、 意外在内的商业保险，每月由公司代为缴纳商业保险费。 2008 年 5 月，在市劳动监察大队对实际用工情况的监察审核中发现 A 公司未为王某 缴纳综合社会保险，故依法作出处罚决定。 那么监察大队的处罚决定是否正确？A 公司与王某基于“自愿”和“友好协商”下签 订的双方协议是否有效？能否依据该协议免除社会保险缴纳义务？商业保险能否替代社会 保险？ 二、本案件适用相关法律条款 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来 源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社 会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。 第十三条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务 机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分 之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。 商业保险从其性质、保障范围、资金用途各方面来看均与社会保险有所不同，不能替 代社会保险对员工的保障。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规 定的，合同无效。 三、案例点评 既然社会保险费的缴纳属于单位和个人共同承担的强制义务，那么王某与 A 公司所签 订协议的效力又如何界定呢？《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法 律、行政法规的强制性规定的，合同无效。也就是说无论王某与 A 公司如何详尽地约定了 双方在不缴纳社会保险一事上的权利义务，皆自始归于无效。 四、操作提示 以商业保险和“协商”放弃社会保险的形式规避社会保险缴纳义务，在面临员工举报 或申请仲裁时，不仅不能免除企业应承担的社会保险缴纳义务，反而还可能因此承担更多 的滞纳金和行政处罚。 企业应注意：为员工购买社会保险是企业和员工的法定义务，不因双方的协议而免除。 劳务派遣篇 劳务派遣与事实劳动关系 一、典型案例 小李经杨浦职业介绍所五角场职介分所介绍到某大学城物业管理有限公司处任保安 ， 2005 年 1 月 24 日小李持介绍信到该公司面试上岗，双方未签订书面合同。 2007 年 1 月 31 日该公司通知小李不用再来上班。 2007 年 2 月 13 日，小李向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付解除劳动关系经 济补偿金人民币 2200 元，并确立劳动关系、补办 2005 年 1 月至 2007 年 1 月 31 日的招、 退工手续，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月的夜班津贴人民币 457.60 元，返还 2006 年 12 月季度奖人民币 230 元，返还年货人民币 130 元。 该劳动争议仲裁委员会于同年 4 月 19 日裁决某某大学城物业管理有限公司为小李补办 2005 年 1 月 24 日至 2007 年 1 月 31 日的招、退工手续，支付解除劳动关系经济补偿金人 民币 2200 元，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月夜班津贴人民币 457.60 元。 某大学城物业管理有限公司不服，遂诉至法院，诉请不同意支付小李解除劳动关系的经 济补偿金人民币 2，200 元，不同意为小李办理招、退工手续。 在法院审理过程中，某大学城物业管理有限公司为证明其与小李无劳动关系，提供了下 列证据：1、某大学城公司与某服务社签订的公益性劳动项目合作协议书；2、某服务社于 2007 年 5 月 24 日出具的证明，证明内容主要为小李系该服务社派遣至某大学城公司处从 事保安工作，由该社负责发放工资、缴纳社会保险费；3、2005 年 2 月至 3 月某服务社发 放小李工资的工资签收单，该工资单为打印件，上方注明“某服务社劳务费”； 4、2006 年由某服务社通过银行发放小李工资的部分划款记录。 小李表示对某服务社不清楚，与该社无关系，对工资签收单无异议，但称其签收时并 无“某服务社”的名称。 法院经审理后认为：根据庭审中调查、质证，小李系与某服务社建立劳动关系，并由某 服务社等非正规就业组织为小李缴纳社会保险费。且小李曾在印有“某服务社劳务费”字 样的工资单上签领工资，据此可推断小李对其与某服务社的劳动关系是明知的，小李所述 其不知晓某服务社、与该社无任何关系的辩称，本院难以采信。综上，某大学城物业管理 有限公司与小李间无劳动关系，小李要求某大学城物业管理有限公司办理招、退工手续及 支付解除劳动关系的经济补偿金无依据，不予支持。 小李不服法院判决，遂上诉至上海市二中院，二中院经审理后驳回其上诉、维持原判。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法》的相关规定，用工单位应当履行下列义务：（1）用工单位应当根据工作 岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳 务派遣协议；（2）用工单位应履行执行国家劳动标准，为派遣员工提供劳动条件和劳动 保护；（3）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4） 用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。 三、案例点评 争议的焦点在于劳动者和公司的关系是不是事实劳动关系，这就涉及到劳务派遣的界 定问题。本案中小李与某大学城物业管理有限公司并未签订劳动合同，小李虽持有杨浦职 业介绍所五角场职介分所介绍信至该公司面试上岗，但其劳动报酬由某服务社发放，社会 保险费亦由某服务社等非正规就业组织为其缴纳，且某大学城物业管理有限公司与某服务 社之间所签订的公益性劳动项目合作协议书，均可确定小李系由某服务社录用后被派至某 大学城物业管理有限公司处工作的，所以小李和某大学城物业管理有限公司既无法律上的 劳动关系，也不构成事实劳动关系。二者之间的关系符合劳务派遣的特征。 四、操作提示 法院的最终判决也支持了这一点，通过本案值得用工单位注意的是要注意保存好相关 的证据，本案最终用工单位能够胜诉的关键在于用工单位提供了其与劳务派遣服务机构的 协议以及工资签收单等证明材料。 劳务派遣公司造成的事实劳动关系 一、典型案例 2007 年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险 费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月 50 元 的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009 年 2 月，两个 合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工 一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍 在该校工作。直到 2009 年 6 月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公 司，劳务公司开出了退工通知单。 于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及 3 月—6 月没有签订劳动合同的双倍 工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。 学校方表示愿意承担经济补偿金责任，但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成 的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。劳务派遣公司则认为自己只是按照学校 的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承 担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。 劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。 二、本案件适用法律条款 《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用 人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济 补偿。 《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务 派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定， 因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责 任。 三、案例点评 这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司 应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，没有签订劳动合同的，应 当支付双倍的工资。学校作为用工单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的 约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。 本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签 订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行 为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特 殊性，《劳动合同法》第 92 条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派 遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第 35 条规定，因 用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任 因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。 通过本案可以看出，用工单位在使用劳务派遣这一用工模式时，切不可忽视对派遣员工 的管理，注意合同的及时续签，以避免与派遣员工的法律关系发生变化。否则我们不难想 象这一局面的发生：用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣，而事实上因为没有及时续 签派遣协议而变成了事实劳动关系。更有甚者，如若在解雇该员工时未发现，则用工单位 将承担高昂的解约成本。 四、操作提示 用人单位必须重视对派遣员工的管理，选择专业化的劳务派遣服务机构。在管理劳务 派遣公司时出现失误，劳务派遣公司未能及时履行管理者义务，派遣协议中责任的认定非 常重要。 具体如下： 1、派遣协议中明确各项权力义务； 2、完成告知的书面通知； 3、定期检查复核。 劳务派遣员工的培训协议 一、 典型案例 被诉人彭某 2005 年 7 月 6 日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年， 外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年 7 月 11 日，也与该跨国企业签订培训协议。 2007 年 6 月 30 日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合 同。该跨国企业于 8 月 19 日发出退工单和劳动手册，并于 8 月 20 日发出通知，要求彭嘉 支付违约金 30 余万元。 9 月 6 日，该跨国企业申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，用人 单位不是该跨国企业，彭某与该跨国企业没有劳动关系，该跨国企业不能对彭某设立违约 金的资格，对其的请求不予支持。 二、本案件适用法律条款 根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术 培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。 三、案例点评 涉及的是劳务派遣中培训协议的签订问题，这也是让许多 HR 很头疼的问题。与签订 培训协议的主体是用工单位和派遣员工，还是劳务派遣服务机构和派遣员工呢?由于这方面 法律规范的空白，导致培训协议如何签订成为劳务派遣中比较棘手的问题。 从法律的角度来分析，根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。劳务派遣机构 无权与派遣员工签订培训协议约定服务期。那么是不是说用工单位就有权与派遣员工签订 培训协议了呢？答案是否定的，因为订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系 显然用工单位和派遣员工之间不存在劳动关系，自然无权订立培训协议了。本案的最终结 果也证明了这一点。用工单位为了公司的利益、促进公司发展故而经常对员工进行培训也 是理所应当的，这里培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是急需化解的。 比如上文中的案例，该跨国企业公司虽然与派遣员工签订了培训协议，约定了服务期， 但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时，该跨国企业公司申请仲裁，却得不到仲裁的支持。 这是由于该跨国企业公司只是实际用工单位，而非法律上的用人单位，故无权与派遣员工 约定服务期。 如果案例中，该跨国企业公司与劳务派遣单位在《派遣协议》中约定彭某（派遣员工） 的服务期，是否可行呢？这就涉及到了合同的相对性的问题。因为协议的当事人该跨国企 业公司与某知名劳务派遣公司南京分公司约定合同条款，却给合同的第三人－－彭某设定 了义务。根据合同的相对性原则，显然此条款对于彭某来说是没有任何拘束力的。 四、操作提示 劳务派遣一定程度上缓解了企业灵活用工的需求与我国严格的解雇保护制度的之间的 矛盾。劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力，当企业不需要时，企业也可 以退回派遣企业，不必继续雇佣，大大提高了企业的用工灵活性。那么劳务派遣到底存在 哪些法律风险呢？ 关于这一点可以从当前由劳务派遣引发的劳动争议案件的类型初见端倪，第一类，是由 于劳务派遣服务机构不具有资质而产生的纠纷；第二类是因执行国家有关工资、社会保险 规定发生的争议，目前劳务派遣企业不依法支付派遣员工的工资、缴纳社会保险引发的争 议具有一定的数量；第三类是因实际用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争 议；第四类是因劳务派遣服务机构缺乏支付能力产生的争议。 一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险 根据《劳动合同法》第 92 条的规定，给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单 位承担连带责任。所以，用工单位选择劳务派遣单位的同时，也就是选择了劳动关系风险 与责任的连带承担盟友。但这个盟友是否可以起到积极的作用，就要看用工企业的选择是
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劳动法规与案例集-什么劳动合同会无效
问：什么劳动合同会无效？ 答： 《劳动合同法》第 26 条规定，下列劳动合同无效或者部分无效： 1) 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变 更劳动合同的； 2) 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 3) 违反法律、行政法规强制性规定的。 参考法规： 《劳动合同法》第 26 条。 例： 2008 年 1 月 10 日,某服装公司聘请李某为该公司副总经理,负责服装设计和技术培训工 作,年薪 6 万元,到任当日付 10,000 元,其余 5O,000 元按月平均每月支付。 李某于当年 3 月入职,两个月后,某服装公司发现李某设计样板、技术工艺等不具备高级 技师的应有技能,即向李某提出质疑,并停发其工资和其他一切待遇,双方为此发生争执。 李某不服,于 2008 年 6 月 5 日向劳动争议仲裁委员会申诉,称公司违反劳动合同约定, 诉求裁决某服装公司支付所欠工资 10,200 元,偿付违约金 27,800 元及 25%的赔偿金等。 某服装公司答辩称,李某不具有高级技师资格,其签订劳动合同中有欺诈行为,给答辩人 造成了巨大损失,双方所签合同应属无效,答辩人没有支付工资、违约金及赔偿金的法定义 务。同时,某服装公司以受骗为由提出反诉,要求裁定该劳动合同无效,责令李某赔偿公司的 经济损失。 当地劳动争议仲裁委受理后,委托某市技术监督局对李某亲手制作的两套西服进行质量 鉴定，同时委托省职业技能鉴定中心对李某的证书进行鉴定。市技术监督局检测结论为 : “依据 GB/T2664-93 标准检测,所检样品外观质量及缝制不符合标准要求,属不合格产品。” 证书鉴定过程中职业技能鉴定中心要求李某提供证书原件,被李某拒绝。 某劳动争议仲裁委审理后认为： 技工和技师是两个不同的技术职称；技工、技师证书均由劳动行政部门考评核发, 任何单位无权核发；各类技工学校的毕(结)业生,凡属技术工种的均应经劳动行政 部门职业技能鉴定机构考核鉴定后才能获得相应的证书。 本案李某所持高级技术证书只盖有企业内部和企业内部技校的公章,没有劳动行政 部门的考核章,因此,该证书不具有法律效力。退一步讲,如该证书是有效的也只能 是技工等级,而不是技师等级证书。 我国《民法通则》规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原 则。”按照我国《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定,采取欺诈、威胁等手段订立 的劳动合同无效。而我国《民法通则》亦规定:“下列民事行为,一方有权请求人民 法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为有重大误解的；(二)显失 公平的。民事行为从行为开始起无效”；“民事行为被确认为无效或者撤销后,当 事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方 因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。” 本案中,李某以没有法律效力的“高级技术等级证书”为凭,使公司误认为李某具 有真实“高级技师”职称而与李某签订“聘用高级技师合同”。这在民法理论上 讲是重大误解的民事行为,公司有权申请撤销,劳动争议仲裁委也有权依法裁决予 以撤销。 某劳动争议仲裁委员会最后作出如下裁决: 1）确认公司与李某签订的劳动合同无效； 2）李某返还从公司领取的酬金； 3）公司支付李某 4～7 月的社会平均工资； 4）双方当事人造成的经济损失由各自承担； 5）驳回李某和公司的其他申诉请求。 解： 本案提示了以下法律要点： 《劳动合同》签约任何一方，有“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真 实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，劳动合同无效。 劳动合同无效的，如果劳动者实际履行了合同，企业应当支付相应的劳动报酬。 本案中，李某使用“高级技术等级证书”误导用人单位，使用人单位误以为其拥有高 级技师证书，以欺诈手段使用人单位订立了劳动合同。劳动合同终被劳动仲裁委员会确认 为无效。 值得注意的是劳动仲裁委员会裁决用人单位支付李某劳动报酬的标准。根据法律规定， 劳动合同无效的，如果劳动者确实从事了劳动，则用人单位应当参照本单位相同或相近岗 位支付相应报酬。本案中，李某不具备高级技师资质，因此根本不适用其约定的岗位，当 然不能根据该岗位相近的岗位付酬。劳动仲裁部门最后裁决按社会平均工资付酬，也是有 道理的。 操作提示： 1）企业签订劳动合同时应当注意避免因企业过错造成合同无效。因为在这种情况下， 劳动者取酬的标准往往会对劳动者有利。 2）企业同时要注意审查劳动者披露的信息是否真实，避免劳动合同无效给企业造成被 动。
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劳动合同管理法律文书汇总（合同、续签、变更、解除协议书等）
劳动合同书 甲方（用人单位）名称： 地址： 性质： 法定代表人： 乙方（劳动者）姓名： 性别： 居民身份证号码： 出生年月： 家庭住址： 甲乙双方根据《中华人民共和国劳动法》、 《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规、规章的规定， 在平等自愿、协商一致的基础上，同意订立本劳动合同，共同遵守本合同所列条款。 一、合同类型和期限 第一条 根据甲、乙双方协商，本合同期限为如下第（ ）种类型： （1）、有固定期限合同。期限为 （2）、无固定期限合同。自 年，自 年 月 年 月 日至 年 月 日； 日起。 （3）、以完成一定工作为期限的合同。具体工作为： 。 二、工作内容和工作地点 第二条 根据甲方工作需要，甲方安排乙方在 部门从事 的相关工作。经甲、乙双方协商 同意，甲方可以变更乙方的工作岗位（工种），乙方愿意配合。 第三条 乙方的工作地点为甲方所在地：长沙市雨花区环保科技产业园环保东路 158 号； 三、工作时间和休息休假 第四条 甲方实行标准工时工作制。每日工作时间八小时，每周工作时间四十小时。标准工作时间不包 括用餐时间和加班时间。 第五条 甲方由于工作需要，经与乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不超过三小时，每月不得 超过三十六小时。 第六条 甲乙双方经协商一致同意，甲方可安排乙方在其他休息日或节假日加班。 四、劳动保护和劳动条件 第七条 甲方将为乙方提供必要的劳动条件和劳动工具，建立健全生产工艺流程，制定操作规程、工 作规范和劳动安全卫生制度及其标准。 第八条 甲方负责对乙方进行政治思想、职业道德、业务技术、劳动安全卫生及有关规章制度的教育和 培训；乙方应取得相应的职业资格证书，并严格遵守规章制度和安全操作规程。 第九条 乙方有权拒绝甲方的违章指挥，对甲方及其管理人员漠视乙方安全健康的行为，有权提出批 评并向有关部门检举控告。 五、劳动报酬 1 第十条 试用日期从______年_____月_____日至_____年_____月_____日为止,(即为____个月),乙方试用期 的工资标准为 元/月。 第十一条 试用期满后， 甲方根据乙方所从事的岗位及担任的职务，按甲方薪酬管理制度确定乙方的 工薪标准，具体标准另行规定。如甲方的薪酬管理制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标 准确定。 第十二条 甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，因考虑甲方工资结算工作量较大的客观情况， 当月发放上月的工资。发薪日为每月 31 日前，若遇节假日，提前至最近工作日发放，不得克扣或无故拖 欠。如遇特殊情况甲方不能按时支付乙方工资，甲方应与工会协商具体发放时间，并且提前 5 日以公告形 式通知乙方，但延迟支付时间不得超过一个月。 第十三条 甲方延长乙方工作时间或休息日安排乙方加班的，应依法安排乙方同等时间补休或支付加 班工资。 六、社会保险和福利待遇 第十四条 甲乙双方依照国家规定参加社会保险，按时足额缴纳社会保险费，乙方依法享受社会保险 待遇；社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴；甲乙双方解除、终止劳动合同时，甲方 应按有关规定为乙方办理社会保险相关手续。 第十五条 乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按照国家和地方有关政策规定执行。 第十六条 乙方工伤待遇按国家和地方有关工伤保险政策法规执行。 第十七条 乙方在孕期、产期、哺乳期等各项待遇，按国家和地方有关生育保险政策规定执行。 七、劳动纪律和规章制度 第十八条 乙方应严格遵守甲方制定的规章制度，完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生 规程，遵守劳动纪律和职业道德。 第十九条 乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予相应的行政处分、经济处罚等，直 至解除本合同。 八、劳动合同的变更、解除、终止、续订 第二十条 订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲乙双方协商同 意，可以变更本合同相关内容。 第二十一条 经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。 第二十二条 乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同。 1、在试用期间，被证明不符合录用条件的； 2、严重违反劳动纪律或甲方规章制度的； 3、严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的； 4、被依法追究刑事责任或劳动教养的。 第二十三条 下列情形之一，甲方提前三十日以书面形式通知乙方，可以解除本合同： 1、乙方患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事甲方另行安排的工作的； 2、乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3、乙方同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成甲方的工作任务造成严重影响,经甲方提出,拒不改正 的； 4、双方不能依据本合同第二十条规定就变更合同达成协议的。 2 第二十四条 甲方濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，经向工会或者全体职工说 明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动保障行政部门报告后，可以解除本合同。 第二十五条 有下列情形之一，乙方可以解除本合同。 1、甲方未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 2、甲方未按本合同约定的时间足额支付劳动报酬的； 3、甲方未依法为乙方缴纳社会保险费的； 4、甲方的规章制度违反法律、法规的规定，损害乙方权益。 第二十六条 乙方因自身原因单方面要求解除本合同的，乙方应提前三十日以书面形式通知甲方；如 果乙方系甲方的技术人员、项目经理、销售人员或其他因工作移交需要较长时间才能完成的岗位人员，必 须提前三个月通知甲方； 第二十七条 在试用期内乙方提前三日通知甲方，可以解除本合同。 第二十八条 本合同到期，劳动合同即行终止。 第二十九条 出现下列情形之一时，本合同终止： 1、本合同期限届满时； 2、乙方开始依法享受基本养老保险待遇时； 3、乙方死亡，或者被人民法院宣告死亡或者失踪时； 4、甲方被依法宣告破产时； 5、甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散时； 6、法律、行政法规规定的其他情形出现时 第三十条 本合同到期，甲乙双方经协商同意，可以续订劳动合同。甲方在本合同期满前 30 日内以书 面形式通知乙方续订劳动合同，乙方须在接到通知 15 日内给予明确回应，否则视乙方放弃续订劳动合同。 九、双方约定事项、违约补偿 第三十一条 乙方未经甲方法人代表授权或批准，不能从事下列活动。 1、以甲方名义考察、谈判、签约； 2、以甲方名义提供担保或证明； 3、以甲方名义对新闻媒体发表意见、信息； 4、代表公司出席公众活动； 第三十二条 乙方不得有下列情形的兼职，同时乙方的其他任何兼职行为均须以书面形式报告甲方， 否则乙方应按《商业秘密保护协议》及《竞业限制保密协议》向甲方支付违约金和赔偿金，并且甲方可进一 步追究乙方相关法律责任。 1、利用甲方的工作时间或资源从事兼职工作； 2、兼职于甲方的业务关联单位或商业竞争对手； 3、所兼职工作对本单位构成商业竞争； 4、因兼职影响本职工作或有损甲方形象。 第三十三条 乙方执行甲方的工作任务或主要是利用甲方物质技术条件所完成的发明、实用新型和外 观设计等属职务技术成果。乙方职务技术成果属甲方的保密信息，申请专利的权利属于甲方，乙方不得擅 自将该成果泄露或者授予他人使用，否则乙方应按《商业秘密保护协议》向甲方支付违约金和赔偿金，并 且甲方可进一步追究乙方相关法律责任。 第三十四条 乙方负有保守甲方商业秘密的义务。乙方应当遵守甲方的《公司保密制度》，不得有泄露 甲方的生产、技术、经营等各种商业秘密和知识产权的行为活动。如乙方违反保密义务，乙方须按《商业秘 密保护协议》向甲方支付违约金和赔偿金。甲方可进一步追究乙方的相关法律责任。 第三十五条 在本合同服务期满或者按照本合同的规定甲乙双方解除合同后，乙方应当遵守甲方《关 于竞业限制的相关规定》，在规定的期限内不得自营或者为他人经营与甲方有直接竞争的业务。乙方在规 定的竞业期限内违反本条款的规定，由乙方按《竞业限制保密协议》向甲方支付违约金。甲方可进一步追究 3 乙方相关法律责任；在协议规定的竞业限制期限内，由甲方按协议规定向乙方支付相应的竞业限制补偿金。 第三十六条 甲方所制订《公司保密制度》和《关于竞业限制的相关规定》为本劳动合同的附件，与本合 同具备同等法律效力。乙方应按照相关规定认真履行相关义务。 第三十七条 乙方对在甲方工作期间所提供的个人信息以及相关资料的真实性负责，如有弄虚作假行 为，乙方愿意承担由此带来的一切后果。 第三十八条 乙方违反规定或本合同的约定解除劳动合同，对甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方下列 损失： 1、甲方出资培训乙方的培训费，如外出考察、学习、参观等。乙方在接受培训后未在本企业服务满约定 期，单方面要求解除合同，则乙方需按《培训协议》补偿甲方相关的培训费用； 2、对生产、经营和工作造成的直接经济损失； 十、劳动争议处理 第三十九条 本合同未尽事宜或与国家有关法律、法规不符之处，按照国家法律、法规和有关政策执行。 因履行本合同发生的争议，甲乙双方友好协商解决，协商不成时，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁或 向当地人民法院提起诉讼。 十一、其他 第四十条 以下专项协议和规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。 1、《公司保密制度》 2、《关于竞业限制的相关规定》 3、《商业秘密保护协议》 4、《竞业限制保密协议》 5、《培训协议》 6、 其他经双方签字认可的制度或协议 第四十一条 乙方确定下列地址为劳动关系管理相关文件、文书的送达地址。如以下地址发生变化，乙 方应书面告知甲方。否则，一切文书、文件按登记地址送达出现的一切不良后果均由乙方承担。 通讯地址： 联系电话： 联系人： 第四十二条 本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效。本合同一式两份，甲乙双方各执一份。 第四十三条 自本合同生效之日起，双方以往所签的相同或类似的合同文件即失效废止。 （特别申明：以上条款内容甲乙双方在签署本合同前，均已仔细阅读，并详细了解本合同以及附件内容， 双方签字盖章后即行生效。） 甲方（盖章）： 年 月 日 乙方（签字）： 年 月 日 4 劳动合同变更协议书 甲 方： 乙 方： 甲乙双方平等自愿、协商一致，对双方在 合同第 二 条第 年 1 月 1 日签订的劳动 款作如下变更： 一、变更后的内容 第二条 根据甲方工作需要，经双方协商同意，甲方安排乙方在项目管 理部从事相关工作。 二、本协议书经甲、乙双方签字（盖章）后生效。 三、本协议书一式二份，甲、乙双方各执一份。 甲方： 乙方（签字）： 法定代表人： 年 月 日 年 月 日 5 劳动合同续签通知书 第 一 联 同志： 你与公司签订的劳动合同将于 年 日到期期满。根据合同期间你在公司的综 单 位 月 存 根 合表现，经公司研究决定，同意与你续签劳动合同。请你于 协商办理续签劳动合同事宜。如你未于 年 月 年 月 日前到厂部办公室 日前到厂部办公室协商办理续签劳动合 同事宜，则视为你不同意续签劳动合同。 特此通知 行政部 年 签收： 月 日 日期： 第 二 联 交 员 工 本 人 劳动合同续签通知书 6 同志： 您与公司签订的劳动合同将于 年 月 日到期期满。根据合同期间您在公司的综 合表现，经公司研究决定，同意与您续签劳动合同。请您于 协商办理续签劳动合同事宜。如您未于 年 月 年 月 日前到厂部办公室 日前到厂部办公室协商办理续签劳动 合同事宜，则视为您不同意续签劳动合同。 特此通知 行政部 年 月 日 劳动合同解除通知书 __________同志： 由于下列第（ ）条原因，根据你与公司签订的《劳动合同》及《劳动合同法》等有关规定，你与公司 签订的劳动合同将予以解除。请凭本通知到厂办领取并填写《员工离职流程手续》和《离职声明》表，至相关 部门办理文件及实物移交、工作交接、工资结算等，然后凭办理完毕的《员工离职手续单》和《离职声明》到 厂部办公室办理《劳动合同终止证明》。 请于 年 月 日前将工作交接及离职手续办理完毕。 7 1、订立现行合同所依据的客观情况发生重大变化，现行合同无法履行，经与你协商，未能就变更现 行合同相关内容达成一致。 2、你已严重违反劳动纪律及规章制度； 3、你已严重失职、对公司利益造成重大损害； 4、你已营私舞弊、对公司利益造成重大损害； 5、你患病（非因工负伤），医疗期满后，不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作； 6、你不能胜任岗位工作，经过培训以及调整工作岗位，仍不能胜任工作； 7、你同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成公司的工作任务造成严重影响,经公司提出,拒不改正； 8、你被依法追究刑事责任或劳动教养； 9、其他： 解除劳动合同关系原因的具体说明见所附资料。 特此通知 湖南正大轻科机械有限公司 （盖章） 年 月 日 所附资料： 签收： 注：本表一式两份，一份送当事人，一份公司存档。 员工辞职申请复函 第 一 联 同志： 你于 年 月 日提交的辞职申请书已收悉。经公司研究决定，现按如下第（ ）条给你答复， 请配合做好相关工作。 1、公司同意你的辞职申请，非常感谢你在任职期间为公司所做的工作。请你于 年 月 日前办 理完工作交接及离职手续。凭本复函到厂办领取并填写《员工离职手续流程》和《员工离职声明》，至相关部 门办理文件及实物移交、工作交接、工资结算等，然后凭办理完毕的《员工离职手续流程》和《员工离职声 明》到厂部办公室办理《劳动合同终止证明》； 2、因 原因，自你提交申请之日起算，一个月内不能辞职，望你坚守岗位， 认真完成岗位工作；一个月后你是否辞职，望你再与公司协商； 8 单 位 存 根 3、其他： 行 政 部（盖章） 年 月 日 签收： 日期： 员工辞职申请复函 同志： 你于 年 月 日提交的辞职申请书已收悉。经公司研究决定，现按如下第（ ）给你答复，请 配合做好相关工作。 1、公司同意你的辞职申请，非常感谢你在任职期间为公司所做的工作。请你于 年 月 日前办 理完工作交接及离职手续。凭本复函到厂办领取并填写《员工离职移交清单》和《员工离职声明》，至相关部 门办理文件及实物移交、工作交接、工资结算等，然后凭办理完毕的《员工离职移交清单》和《员工离职声 明》到厂部办公室办理《劳动合同终止证明》； 2、因 原因，自你提交申请之日起算，一个月内不能辞职，望你坚守岗位， 认真完成岗位工作；一个月后你是否辞职，望你再与公司协商； 3、其他： 行 政 部（盖章） 年 月 日 签收： 日期： 员工辞职申请书 姓 名 进厂日期 所属部门 年 月 日 岗 位 申请日期 年 月 日 辞 职 本人因 申 请 9 第 二 联 交 员 工 本 人 原因，拟申请解除本人与 XXXXXXXXXX 有限公司的劳动关系，于 年 月 日起辞去本人现所从事的工作。 盼批准回复为感！ 申请人： 年 月 日 备 注 第 一 联 员工辞职申请复函 同志： 你于 年 月 日提交的辞职申请书已收悉。经公司研究决定，现按如下第（ ）条给你答复， 请配合做好相关工作。 1、公司同意你的辞职申请，非常感谢你在任职期间为公司所做的工作。请你于 年 月 日前办 理完工作交接及离职手续。凭本复函到厂办领取并填写《员工离职手续流程》和《员工离职声明》，至相关部 门办理文件及实物移交、工作交接、工资结算等，然后凭办理完毕的《员工离职手续流程》和《员工离职声 明》到厂部办公室办理《劳动合同终止证明》； 2、因 原因，自你提交申请之日起算，一个月内不能辞职，望你坚守岗位， 10 单 位 存 根 认真完成岗位工作；一个月后你是否辞职，望你再与公司协商； 3、其他： 行 政 部（盖章） 年 月 日 签收： 日期： 员工辞职申请复函 同志： 你于 年 月 日提交的辞职申请书已收悉。经公司研究决定，现按如下第（ ）给你答复，请 配合做好相关工作。 1、公司同意你的辞职申请，非常感谢你在任职期间为公司所做的工作。请你于 年 月 日前办 理完工作交接及离职手续。凭本复函到厂办领取并填写《员工离职移交清单》和《员工离职声明》，至相关部 门办理文件及实物移交、工作交接、工资结算等，然后凭办理完毕的《员工离职移交清单》和《员工离职声 明》到厂部办公室办理《劳动合同终止证明》； 2、因 原因，自你提交申请之日起算，一个月内不能辞职，望你坚守岗位， 认真完成岗位工作；一个月后你是否辞职，望你再与公司协商； 3、其他： 行 政 部（盖章） 年 月 日 签收： 日期： 员工离职手续流程 在你即将离开公司之际，请按以下流程顺序办理离职手续，全部办理完毕，方可视为离职手续齐全。顺 祝你在今后的人生道路上一路顺风、万事如意！ 姓 名 部 门 进厂日期 年 月 日 岗位 离职日期 年 月 日 流程一、文件及实物移交 办理部门 本部门 名 交接详情记录 接收人签字 计算机、文具、文件、图纸等 仓库 工具、劳动用品 厂办 钥匙、图书 资料室 称 技术资料、图纸 其 它 流程二、待办事项交接 待办事项 已完成情况 续办人签字 部门主管签字 11 第 二 联 交 员 工 本 人 流程三、考 勤 情 况 月份 应出勤（天） 实际出勤（天） 其他事项说明 请假情况 共计出勤（天） 人事专干签字 流程四、填写《员工离职声明》 本人已阅读并理解《员工离职声明》的内容，同意签字认可。 本人签字 人事专干签收 流程五、财务往来及结算 内容 情况记录 经办人签字 财务主管签字 离职人签字 帐务清理 工资结算 其他： 流程六、相关负责人审核意见及签字 部门负责人： 主管厂级领导： 厂级人事主管： 总经理： 说明：1、员工离职时，由本人持本单办理完“流程一”至“流程四”的相关手续后，将本单交至公司 人事专干，由人事专干持本单办理“流程五”和“流程六”的相关手续； 2、本单办理完毕后由厂办存档保存，同时厂办复印一份交财务部门。 员工离职声明 本人 ，于 年 月 日从 XXXXXXXXX 有限公司离职，离职前本人郑重作如下 声明： 1、本人在 XXXXXX 工作期间涉及的所有相关资料和文件（包括但不限于光盘、磁盘、磁 带、笔记本、文件、图纸、蓝图、备忘录、客户名单、销售资料、报告、案卷、样品、账簿、财务报表、 12 信件、清单、录像带、幻灯片或其他书面、图示记录等）已全部移交给部门主管和公司指定的 其他人员。 2、本人保证没有对上述资料和文件等进行任何形式的备份。 3、离职后，本人保证不利用任何手段将上述资料和文件等向同行业厂家进行传递、复制 摘抄等。 4、本人保证已经将公司配备的集团手机卡和电子邮箱退还回公司厂部办公室。 5、本人保证除私人物品外，已将生产设备、办公设备、办公文具、劳动工具等按照规定全 部移交公司相关部门。 6、本人如违反上述条款所涉及的相关内容，愿意按照 XXXXXXXXXX 公司制定的《保密 制度》相关规定承担责任，XXXXXX 有限公司也可进一步追究本人的法律责任。 特此声明！ 声明人（签字）： 年 月 日 13
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劳动法规与案例集-企业工伤保险风险分列表
行业类别 行业名称 软件和信息技术服务业，货币金融服务，资本市场服务，保险业， 其他金融业，科技推广和应用服务业，社会工作，广播、电视、 一 电影和影视录音制作业，中国共产党机关，国家机构，人民政协、 民主党派，社会保障，群众团体、社会团体和其他成员组织，基 层群众自治组织，国际组织 批发业，零售业，仓储业，邮政业，住宿业，餐饮业，电信、广 二 播电视和卫星传输服务，互联网和相关服务，房地产业，租赁业， 商务服务业，研究和试验发展，专业技术服务业，居民服务业， 其他服务业，教育，卫生，新闻和出版业，文化艺术业 农副食品加工业，食品制造业，酒、饮料和精制茶制造业，烟草 制品业 ，纺织业，木材加工和木、竹、藤、棕、草制品业，文 三 教、工美、体育和娱乐用品制造业，计算机、通信和其他电子设 备制造业，仪器仪表制造业，其他制造业,水的生产和供应业， 机动车、电子产品和日用产品修理业，水利管理业，生态保护和 环境治理业，公共设施管理业，娱乐业 1 农业，畜牧业，农、林、牧、渔服务业，纺织服装、服饰业，皮 革、毛皮、羽毛及其制品和制鞋业，印刷和记录媒介复制业，医 药制造业，化学纤维制造业，橡胶和塑料制品业，金属制品业， 四 通用设备制造业，专用设备制造业，汽车制造业，铁路、船舶、 航空航天和其他运输设备制造业，电气机械和器材制造业，废弃 资源综合利用业，金属制品、机械和设备修理业，电力、热力生 产和供应业，燃气生产和供应业，铁路运输业，航空运输业，管 道运输业，体育 林业，开采辅助活动，家具制造业，造纸和纸制品业，建筑安装 五 业，建筑装饰和其他建筑业，道路运输业，水上运输业，装卸搬 运和运输代理业 渔业，化学原料和化学制品制造业，非金属矿物制品业，黑色金 六 属冶炼和压延加工业，有色金属冶炼和压延加工业，房屋建筑业， 土木工程建筑业 七 石油和天然气开采业，其他采矿业，石油加工、炼焦和核燃料加 工业 煤炭开采和洗选业，黑色金属矿采选业，有色金属矿采选业，非 八 金属矿采选业 2
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劳动法规与案例集-企业员工工伤的劳动关系怎样处理
企业与工伤员工的劳动关系如何处理 根据《工伤保险条例》第 33 条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需 要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月 支付。 停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力 鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过 12 个月。工伤职工评定伤残等级后， 停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗 的，继续享受工伤医疗待遇。 此外，如果与工伤员工的劳动合同到期，企业是否可以不再续签呢？ 劳动合同法第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十 条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职 业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 而且，劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之 一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定 丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执 行。 1、职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，直 至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。 2、职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，只有工伤职工本人提出，用人单位 与该职工的劳动关系才能解除或者终止。 3、职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，用人单位与工伤职工劳动期满的可 以终止，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，用人单位需支付一次性 伤残就业补助金。
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《劳动合同法》解析及员工关系管理实操
《劳动合同法》解析及员工关系管理实操 以前，公司为刀俎，员工为鱼肉。 自《劳动合同法》颁布实施以来，员工逐渐 了解到自己被公司侵犯的利益，开始利用法律 手段维护自己的权益。甚至，有员工利用法律， 来找公司的空子，找公司的茬。 本次学习课题 一、员工管理的基本问题 二、劳动合同法下的员工管理 三、违纪员工处理 四、离职员工管理 一、员工管理的基本问题 1 、人性论与管理 中国：性善论 性恶论 西方： X 理论 Y 理论 Z 理论 2 、人的需求层次： 自我 实现需要 尊重需要 归属与爱需要 安全需要 生理需要 3 、员工管理的发展趋势 人事管理 人力资源管理 人力资源经营管理 人是“工具” 人是“资源” 最原始、最初级 的阶段 强调人力资源管 理与开发 人是最重要的“资 本” 老板即人事经理 人具有能动性 甚至没有专门人 事管理人员 开发的主体和客 体即可以分开也 可以为同一体 最关注员工的保值、 增值 投资收益率 主动团队的整体的 潜能开发和服务意 识培养 4 、员工管理的目的 协调员工与公司，员工与员工之间的 关系，在建立积极向上的工作环境的基 础上，实现组织的工作目标。 5 、员工管理核心三要素 主体：劳动法律关系的参与者，包括劳动者、 劳动者的组织（工会、职代会）和用 人 单位 内容：主题双方依法享有的权利和承担的义务 客体：主体的劳动权利和劳动义务共同指向的 事物，如劳动时间、劳动报酬、安全 卫 生、劳动纪律、福利保险、教育培训、 劳动环境等 6 、和谐员工管理三阶段 • 合法：主体 / 程序 / 内容 • 平等：没有歧视 • 和谐：满意度高 案例： 企口车间 A 员工与 B 员工打架， B 员工用木板 把 A 员工的头打破，鲜血直流。由于处于用工时期， 且公司从人性化考虑，并未按制度给予开除，而是采 取双方从轻处理的办法：给于 B 员工记大过一次， A 员工不处理。公司在调解及处理的过程中， A/B 员 工均在场表示同意。可事后， A 员工表示被打的头破 血流，对于 B 员工处理太轻。不满到后勤人事部反映， 人事的态度是：当时处理事情的时候，你们都在场， 都同意了，而且有意见当时为何不提出？说好的事情， 怎么能随便改？ A 员工不满的走了。讨论后果。 A 员工不满的走了，可能有几种后果： 1 、回去报复 B 员工。员工大多农村出来的，没 有考虑太多后果，大不了不做，也要出这口气， 中国人，讲的是面子，不能受气。 2 、报复管理人员。管理人员没处理好，觉得处 处向着他人，心理不服气。 3 、报复公司。工作不好好干，估计降低产品质 量、损坏机器设备等。 4 、寻求法律援助，电话报警。 7 、员工管理文化三要素 1 、企业文化 2 、公司政策与用工环境 3 、员工满意度、敬业度与忠诚度 二、《劳动合同法》下的员工管理 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、 公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 劳动合同法对管理的影响 • • • • 员工的管理更加复杂了，风险加大了 人力资源成本增加了 法制化时代来临了 人力资源从粗放式管理到精细化管理 案例分析 : A 员工与我司于 2008 年 1 月 1 日签订 2 年劳动合 同， 2009 年 12 月 31 日，合同期满。因该员工工 作表现不好，公司打算与该员工沟通后，观察两个 月，看其表现再决定是否与其续签劳动合同。 请问公司这样做是否正确？对于公司 2 个月后与其 签订和不签订两种情况可能出现的问题进行讨论。 1 、 2 个月后签订劳动合同： 承担 2 个月双倍的工资 2 、 2 个月后不签订劳动合同： 承担 2 个月的双倍工资 承担 2.5 个月工资的经济补偿金 承担“未提前 30 天通知解除劳动合同， 需额外支付一个月的工资” 招聘风险分析 • 身份证、学历证虚假 • 简历虚假 • 带病入职 • 形成了非法的双重劳动关系，承担连带赔偿责 任 应对策略 • 设计好员工履历表，含紧急电话、通信地址、 个人承诺（真实性、背景调查） • 统一体检或健康证 • 学历证、身份证审核 • 背景调查 • 职业信用担保 • 离职证明与入职承诺书 三、违纪员工处理 违纪员工处理的法律依据 1. 《劳动合同法》 2. 劳动合同 3. 企业规章制度与劳动纪律 1 、《劳动合同法》 《劳动合同法》第 39 款第 2-6 条： ⊙ 严重违反用人单位的规章制度的 ⊙ 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的 ⊙ 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本 单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出， 拒不改正的。 ⊙ 因本法第 26 条第 1 款第 1 项规定的情形致使劳动合 同无效的 ⊙ 依法追究刑事责任的 2 、劳动合同 劳动合同的概念：劳动合同是一把双刃剑； 1. 签订劳动合同的原则 2. 劳动合同的内容与约定技巧 3. 约定条款提示 3 、企业规章制度 规章制度要做到：制度程序合法，内容合法，向 劳动者公示。 公示的方式：员工手册发放，会议宣传，入职培 训，内部公告，内部考试等。 企业规章制度制定的程序：《劳动合同法》第 4 条 规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报 酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福 利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接 涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时， 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案 和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人 单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和 重大事项决定公示，或者告知劳动者。 4 、严重违纪员工处理程序 1 、违纪的证据收集 2 、协商解除劳动合同 3 、单方面解除劳动合同 4 、办理离职交接手续 5 、违纪的证据收集 1 、全面 2 、及时 3 、本人书面面对经过的陈述的必要性 4 、相关部门调查的配合 6 、证据的种类 1 、书证 2 、物证 3 、视听材料 4 、证人证言 5 、当事人陈述 6 、鉴定结论 举证责任 劳动争议调节与仲裁法第六条：发生劳动争 议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证 据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握 管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供 的，应当承担不利后果。 劳动仲裁时效 第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间 为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当 知道其权利被侵害之日起计算。 用人单位单方面解除劳动合同 1 、《劳动合同法》第 36 条：用人单位解除劳 动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。 如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同， 工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者 提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。 2 、对策：积极成立工会，化被动为主动 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解 除劳动合同： 1 、在试用期间被证明不符合录用条件的； 2 、严重违反用人单位的规章制度的； 3 、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4 、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本 单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出， 拒不改正的； 5 、因本法 26 条 1 款 1 项规定的情形致使劳动合同无效的 6 、被依法追究刑事责任的。 相关问题处理 • 违约金 • 赔偿金 • 擅自离职 擅自离职处理 适用对象：不辞而别、请假、放长假、长 期病休、停薪留职期满人 员。 1 、以书面形式直接送达职工本人 2 、交由同住成年家属签收 3 、邮寄送达 4 、公告送达 处理违纪员工应注意的问题 1 、不要用辞退、开除、除名的字眼 2 、收集违纪事实依据，且能被仲裁认可的依据 3 、处理违纪员工，用人单位负举证责任 4 、制定明确的规章制度，处理违纪员工适用条 款要明确、易懂，不产生歧义 四、离职员工管理 我们公司离职的类型： 1 、辞职 2 、辞退 3 、开除 3 、自愿申请离职 案例 : 女员工小沈，在公司工作一年，因为工 作态度有问题，所以在小沈合同到期时，公司按 正常手续给她办理离职。离职后半个月，小沈发 现怀孕，于是申请恢复劳动关系，并且支付离职 那段时间的工资。公司拒绝，因为公司按正常手 续办理离职，且办理离职时并不知道小沈是否怀 孕。另外公司有制度规定员工怀孕后必须告诉公 司，否则后果自负。小沈于是申请仲裁。 如果是你，该如何处理？ 处理办法： 1 、协商，给予一定补偿金。 2 、如其所愿，恢复劳动关系至“三期”满。 3 、由其申请仲裁，因为公司在处理整个过程中均 按正常程序办理，并未出现错误。 离职员工管理的原则： 做一个明亮、圆滑、坚硬的水晶球 明亮的含义 • 公正、公平、平等 • 依据明确员工认可的公司规定 • 有充分的依据 圆滑的含义 • 了解和顺应被辞退员工的心理 • 采用正当且恰当的手段处理（如家访） • 消除员工的心理对抗 坚硬的含义 • 做事有原则 • 不推脱 • 果断面对 案例分析：我司保安 A 值晚班时睡觉，被总 经理巡查时发现，经过协商，该员工自愿办理 了离职手续。假如该员工不同意办理离职手续， 公司按《劳动合同法》及公司的规章制度能否 开除？如果不能，开除后将承担什么后果？ 1 、公司规章制度制定程序合法，且有类似“工作 时间睡觉给予解除劳动合同处罚”的说明，则开 除合理，不需支付经济补偿。 2 、一般“工作睡觉”都属于严重违反公司规章制 度，但对公司没有造成损失，且不会造成很大的 影响，如果没有在相关制度中特别说明，不能给 予开除。否则要给予经济补偿。 Thank You !
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劳动法规与案例集-劳动合同范本151条精解+典型案例解析
劳动合同范本 151 条精解 目录 一、用人单位基本信息 二、劳动者基本信息 三、劳动合同期限 第一条 劳动合同期限、试用期、见习期 【典型案例】试用期内用人单位裁人须支付经济补偿金 四、工作地点和工作内容 第二条 工作内容 第三条 工作内容的标准 第四条 工作要求的依据 第五条 不能胜任工作的调整工作岗位 第六条 生产经营需要调整工作岗位 典型案例：王某因不服从单位临时调整工作岗位被除名诉深圳市某公司的劳动争议案 第七条 工作地点 第八条 工作地点的调整 第九条 附条件的工作地点的调整 五、工作时间、休息休假 工作时间 典型案例：实行不定时工作制的，可以要求加班工资吗？ 工时制度 典型案例:王某因超时加班诉某国营丝厂劳动争议案 加班程序和加班时间 典型案例：应某因拒绝加班被除名诉某市服装工业公司成衣厂劳动争议案 法定义务的加班 典型案例：拒不履行加班义务被扣奖金 第十四条 带薪年休假 第十五条 带薪休假程序 典型案例：职工休假逾期未归，单位可酌情处分 第十六条 休假工作交接与不休假的补偿 第十七条 休假方式 第十八条 法定节假日的工资待遇 典型案例：陆某诉佛山市公共交通有限公司支付节假日加班工资、带薪年休假工资待遇等 劳动合同纠纷案 第十九条 事假请假程序 六、劳动报酬、福利待遇 第二十条 工资待遇确定的原则 第二十一条 工资待遇确定的标准 典型案例：提成工资如何计算？ 第二十二条 工资报酬内容 第二十三条 最低工资标准 典型案例：职工未提供正常劳动的，不享受最低工资保障。 第二十四条 待工工资约定 第二十五条 加班工资 典型案例：谷某诉某服装公司加班工资纠纷案 第二十六条 工资晋级 第二十七条 工资支付 典型案例：无故迟发工资，劳动者可立即解除劳动合同 第二十八条 代扣代缴工资 第二十九条 患病与非因公负伤待遇 典型案例：邹冠诉北京某医药有限公司医疗期内解除劳动合同一案 第三十条 职工住房福利 第三十一条 家属补助 第三十二条 子女补贴 第三十三条 交通补贴 第三十四条 因公出差补助 第三十五条 工伤抚恤 七、劳动纪律 第三十六条 劳动者遵纪守法义务 第三十七条 劳动者遵守规章制度义务 第三十八条 用人单位告知劳动者规章制度、重大事项义务 第三十九条 劳动者违反规章制度的法律责任 【典型案例】违反公司规章制度，用人单位能否解除劳动合同？ 第四十条 劳动者违法乱纪的法律责任 第四十一条 用人单位对劳动者的经济处罚 第四十二条 用人单位对劳动者进行工资降级处分 第四十三条 因旷工而除名 【典型案例】劳动者请人代班能否按照旷工处理？ 第四十四条 除名程序 【典型案例】除名决定没有送达当事人，是否有效？ 第四十五条 劳动者的赔偿责任 第四十六条 对劳动者有损用人单位形象行为的处理 第四十七条 劳动合同与新法、新规章制度的适用 八、劳动保护、劳动条件与职业危害防护 第四十八条 用人单位 劳动保护一般义务 第四十九条 劳动条件 第五十条 特种作业 典型案例 能否安排没有焊接技术的员工从事焊接作业？ 第五十一条 补充劳动条件 第五十二条 安全卫生教育培训 第五十三条 劳动安全卫生（一） 第五十四条 劳动安全卫生（二） 第五十五条 劳动防护用品 第五十六条 预防职业危害（一） 第五十七条 预防职业危害（二） 第五十八条 职工健康检查（一） 第五十九条 职工健康检查（二） 第六十条 提高安全生产技能 第六十一条 紧急求生撤离 第六十二条 防火处理 第六十三条 劳动事故隐患处理 第六十四条 女职工保护 典型案例：用人单位克扣女职工生育期工资，被判令补发工资给予赔偿 第六十五条 上岗告知义务约定 第六十六条 侵犯人身权的责任 九、社会保险与补充保险 第六十七条 社会保险 典型案例：多拿工资不能免除单位缴纳社会保险的义务 第六十八条 社会保险缴费 第六十九条 少交社会保险责任 典型案例：公司未缴纳工伤保险被判工伤赔偿 第七十条 工伤保险待遇的落实 典型案例：职工发生工伤需要紧急治疗的，用人单位应该先支付工伤医疗费用 第七十一条 患病、生育保险待遇 [典型案例一]：非婚生育享有生育待遇吗？ [典型案例二] 物业公司未给女农民工交生育保险，被判报销生育费用 第七十二条 补充保险 相关文件： 平安养老团体年金保险(分红型)条款(部分) 太平洋保险公司雇主责任险条款 (部分) 第七十三条 社会保险关系转移 典型案例：转移职工社会保险关系，用人单位被判补交社会保险费差额 第七十四条 其它福利待遇 十、专项培训协议 第七十五条 专项培训 第七十六条 培训费用支付 第七十七条 培训期工资福利待遇 第七十八条 逾期不归的处理 第七十九条 协商解约的违约金 第八十条 劳动者单方解约的处理 第八十一条 违约金与赔偿金的缴纳 十一、劳动合同的变更 第八十二条 劳动合同的变更 [典型案例] 用人单位能否通过用人用自主权调整劳动者的岗位？ 第八十三条 单位合并、分立劳动合同的变更 典型案例 单位股权变换不能随意克扣员工工资 第八十四条 情势变更情况下的劳动合同变更 第八十五条 劳动者工作技能提升后的劳动合同变更 第八十六条 劳动者失去资质后的劳动合同变更 第八十七条 非工伤丧失劳动能力的劳动合同变更 第八十八条 变更劳动合同的形式要求 十二、劳动合同的中止 第八十九条 协商中止劳动合同 【典型案例】劳动合同中止期满后劳动合同的履行 第九十条 因停薪留职中止劳动合同 【典型案例】用人单位能否强迫劳动者办理停薪留职？ 第九十一条 因劳动者被依法限制人身自由中止劳动合同 第九十二条 因借调中止劳动合同 第九十三条 因劳动者服兵役中止劳动合同 【典型案例】因服兵役中止劳动合同期间，用人单位能否解除劳动合同？ 第九十四条 因劳动者自费学习中止劳动合同 第九十五条 劳动合同中止后的履行 十三、劳动合同的解除 第九十六条 协商解除劳动合同 【典型案例】批准辞职申请，是否属于协商解除劳动合同情形？ 第九十七条 用人单位单方面解除劳动合同 【典型案例一】劳动者伪造学历订立劳动合同的劳动争议处理 【典型案例二】用人单位如何在试用期内解除劳动合同? 第九十八条 无过失性辞退 典型案例：职业运动员竞技状态不好，俱乐部以不胜任工作为由解除劳动合同引发劳动争 议 第九十九条 经济性裁员 【典型案例】对用人单位经济性裁员决定有异议如何处理？ 第一百条 经济性裁员优先留用条件 第一百零一条 优先录用被裁劳动者 第一百零二条 工会在劳动合同解除中的监督作用 第一百零三条 用人单位不得解除劳动合同的情形 【典型案例】用人单位能否以劳动者治病不上班为由解除劳动合同？ 第一百零四条 劳动者提前通知解除劳动合同 【典型案例】辞职申请书是否等同于解除劳动合同通知书？ 第一百零五条 劳动者解除劳动合同 【典型案例】用人单位不支付超时加班费，劳动者能否解除劳动合同？ 第一百零六条 劳动者解除劳动合同的限制 第一百零七条 劳动合同期满后事实劳动关系的解除 十四、劳动合同的终止 第一百零八条 劳动合同终止的情形 第一百零九条 用人单位终止劳动合同的告知义务 【典型案例】用人单位超期通知终止劳动合同，劳动合同是否终止？ 第一百一十条 劳动合同解除或终止后双方的义务 十五、劳动合同的续延 第一百一十一条 续延一般劳动合同的程序 第一百一十二条 续延特殊岗位劳动合同的程序 第一百一十三条 因逾期终止劳动合同导致的劳动合同续延 【典型案例】劳动合同期满时，用人单位未办理终止劳动合同手续的，劳动者能否要求续签 劳动合同？ 第一百一十四条 因逾期终止劳动合同导致的劳动合同续延的期限 第一百一十五条 劳动合同应当逾期终止的情形 【典型案例一】医疗期内，用人单位能否以劳动合同期满为由终止劳动合同？ 【典型案例二】怀孕期间，劳动合同期满，用人单位能否终止劳动合同？ 第一百一十六条 无固定期限的劳动合同 【典型案例】连续工作十年以上，是否可以要求用人单位签订无固定期限的劳动合同？ 第一百一十七条 违法解除或终止劳动合同的法律后果 十六、经济补偿金 第一百一十八条 经济补偿金 典型案例：《劳动合同法》实施前终止劳动合同，用人单位不用支付经济补偿金 第一百一十九条 经济补偿金的支付标准 典型案例：任某诉嘉里大通公司解除劳动关系经济补偿金纠纷案 第一百二十条 违反规定支付工资的经济补偿金 典型案例：朱建设诉北京懋华技术有限公司追讨拖欠工工资、经济补偿劳动争议案 第一百二十一条 不支付经济补偿金的情形 典型案例：劳动者提出辞职，用人单位同意解除的，是否要支付经济补偿金 第十七章、商业秘密、竞业禁止和知识产权 第一百二十二条 商业秘密的范围 第一百二十三条 劳动者保守商业秘密的义务 典型案例： 甲网络公司诉李某等侵犯商业秘密纠纷案 第一百二十四条 劳动者违反保密义务的赔偿责任 典型案例：职工泄露商业秘密造成单位巨大损失的，可追究刑事责任 第一百二十五条 劳动者的附加保密义务 典型案例一：涉密职工离职后，仍对原单位负有保密义务 典型案例二： A 公司诉陈甲及 B 公司侵犯商业秘密不正当竞争案 第一百二十六条 竞业禁止 典型案例一：冯某违反保密协议拒不收取竞业禁止补偿金被诉，法院判决用人单位胜诉 典型案例二 ：未经合同约定，劳动者不履行竞业禁止义务 第一百二十七条 竞业禁止的经济补偿金 第一百二十八条 违反竞业禁止义务的责任 典型案例：研发员违反竞业禁止义务，被判支付 25 万违约金 第一百二十九条 用人单位无形资产权保护（一） 第一百三十条 用人单位无形资产权保护（二） 第一百三十一条 用人单位无形资产权保护（三） 第一百三十二条 著作权 第一百三十三条 职务作品 第一百三十四条 补充约定 第十八章 违约责任 第一百三十五条 用人单位的赔偿责任与标准 第一百三十六条 未依法支付经济补偿等的法律责任 [典型案例]：用人单位未支付经济补偿金，应如何支付劳动者经济赔偿金？ 第一百三十七条 不订立无固定期限劳动合同的法律责任 第一百三十八条 违反约定试用期的法律责任 [典型案例]：劳动合同法加强了对劳动者试用期的保护 第一百三十九条 扣押劳动者身份等证件的法律责任 [典型案例]：单位扣押档案要求劳动者支付违约金，不符合法律规定。 第一百四十条 劳动者不依约定交接工作的法律责任 [典型案例]：劳动者离职不办工作交接的，用人单位可要求其承担责任 第一百四十一条 用人单位未提供特殊劳动条件的经济补偿 第一百四十二条 劳动者违法、违约造成用人单位损失的法律责任 [典型案例一]：劳动者违反竞业限制约定的，应承担违约责任。 [典型案例二]：因违章造成损失的，劳动者要承担一定的法律责任。 十九、劳动争议处理 第一百四十三条 劳动争议处理程序 第一百四十四条 劳动争议仲裁委员会的选择 二十、其他 第一百四十五条 劳动合同与集体合同的竞合 【典型案例】一般劳动合同约定的劳动条件低于集体合同约定的劳动条件的，如何处理？ 第一百四十六条 兼职的限制 第一百四十七条 劳动合同与规章制度的竞合 第一百四十八条 部分条款无效的处理 第一百四十九条 劳动合同文本类型 第一百五十条 劳动合同生效条件和时间 【典型案例一】代签的劳动合同是否有效？ 【典型案例二】劳动者未解除劳动合同即受聘于第三人，某货运公司诉刘胜及第三人赔偿损 失劳动争议案 第一百五十一条 劳动合同附件的效力 一、用人单位基本信息 甲方： 法定代表人： 注册地址： 【条文解析】这是劳动合同必备内容。劳动合同是约定合同当事人双方权利、义务关系的协议。 劳动合同的当事人一方是用人单位，另一方是劳动者，因此，只有存在明确的用人单位， 劳动合同才能正常履行。明确的用人单位有两层含义，一是用人单位要有合法的用工主体 资格，即该用人单位在有关部门登记注册，是独立法人，具有用工主体资格；二是该用人 单位是本合同权利义务的享受者和承担者。这里需要注意两种情况，一种是分公司招聘人 员时的劳动合同签订，另一种是劳务派遣公司招聘人员时的劳动合同的签订。 一、分公司招聘人员的。由于分公司属于公司依法设立不具备独立法人资格但可以独立经 营的分支机构，因此其不能以分公司或分支机构的的名义签订劳动合同，而是应以总公司 的名义与劳动者签订书面劳动合同，否则，该劳动合同无效，并且有非法用工之嫌。 二、劳务派遣公司招聘人员的。劳务派遣是指劳务派遣公司招聘员工，并与员工建立劳动 关系，派遣到服务单位工作的一种新型用工形式。劳务派遣人员的用人单位与服务单位并 不是同一单位，劳动者在服务单位工作只是劳务派遣公司的工作安排，因此，劳务派遣人 员的用人单位应是劳务派遣公司，劳务派遣公司招聘员工时，应以自己的名义与劳动者签 订劳动合同。 【相关法规】 1、《中华人民共和国公司法》 第二条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。 第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对 公司的债务承担责任。 第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营 业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 2、《中华人民共和国劳动合同法》 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外， 还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 3、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》 第二条 本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备 案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病 的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。 4、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知 5、中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社 会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家 机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。 二、劳动者基本信息 乙方： 出生日期： 家庭住址： 性别： 年 居民身份证号码： 月 日 邮政编码： 户口所在地： 省(市) 区(县) 其他联系人： 联系电话： 街道(乡镇) 联系地址： 【条文解析】这是劳动合同必备内容。用人单位在招聘员工时，应了解应聘者的基本信 息，这主要一是为了确认该员工是否具有劳动法上的劳动者资格，二是为了发生意外情况 下，便于及时联系其家人。劳动者的资格是指公民建立劳动关系，成为劳动关系主体的必 备条件，一般由法律规定。它包括劳动权利能力和劳动行为能力两个方面：劳动权利能力 是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格，它是公民成为劳动者成为劳动关 系主体的必备条件；劳动行为能力是指法律认可的劳动者行使劳动权利和履行劳动义务的 能力，它是劳动者参与劳动关系的实质性条件。自然人自出生之日起即具有劳动权利能力 但是，是否具有劳动行为能力主要是相关法律法规来规定，劳动行为能力主要分一下几类： 完全劳动行为能力。年满 18 周岁不足 60 周岁的男性公民和年满 16 周岁不足 55 周岁的 女性公民即具有完全劳动行为能力。 限制劳动行为能力。年满 16 周岁的未成年具有限制劳动行为能力。 完全无劳动行为能力。不满 16 周岁或男性年满 60 周岁、女性年满 55 周岁即为完全无劳 动行为能力者。 特殊规定。从事文艺、体育和特种工艺工作的未满 16 周岁的未成年人，在有关部门的 批准下，也可从事劳动，获得报酬。 这里需要指出的是，年满 16 周岁的全日制在校学生能否与用人单位签订无固定期限的 劳动合同，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定： 在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。这 主要考虑到在校学生应以学习为主，不具有完全的劳动行为能力，并且勤工俭学是一个提 供临时劳务，增加实践经验、获得报酬的行为，因此，视为雇佣关系较好一点。但是随着教 育体制的改革，在校学生实践能力和自身素质都有了极大提高，并且在校学生能够自己控 制的时间也越来越多，随着用工形式的多样化，在校学生完全具有劳动行为能力，当然也 就有资格与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系。 用人单位在与员工签订劳动合同时，应弄清楚员工的基本信息，判断其是否具备成为 一名劳动者的条件，避免签订无效劳动合同，甚至有可能涉嫌非法用工。 【相关法规】 1、《中华人民共和国劳动法》 第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。 文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定， 履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。 2、 《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发 〔１９９９〕８号） 一、要严格执行国家关于退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为 国家法定的企业职工退休年龄是：男年满 60 周岁，女工人年满 50 周岁，女干部年满 55 周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工 种）的，退休年龄为男年满 55 周岁、女年满 45 周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经 劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满 50 周岁、女年满 45 周岁。 3、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知 12、在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动 合同。 4、《禁止使用童工规定》（中华人民共和国国务院令第 364 号） 第二条 国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体 工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满 16 周岁的未成年人（招用不满 16 周岁的未成年人，以下统称使用童工）。 禁止任何单位或者个人为不满 16 周岁的未成年人介绍就业。 禁止不满 16 周岁的未成年人开业从事个体经营活动。 第四条 用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对不满 16 周岁的未成年人，一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应 当妥善保管。 5、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》 第二条 本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备 案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病 的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。 根据《中华人民共和国劳动合同法》和国家及本地有关规定,甲乙双方经平等协商一致， 自愿签订本合同，共同遵守本合同所列条款。 三、劳动合同期限 第一条 劳动合同期限、试用期、见习期 （一）甲乙双方同意按以下第 1、有固定期限：从 种方式确定本合同期限： 年 月 日起至 年 月 日止；合同期限为 年 个月； 2、无固定期限：从 年 月 3、以完成一定的工作为期限：从 日起到法定的或约定的终止条件出现时止； 年 月 日起至工作任务完成时止，并以工作任 务完成为终止合同的标志。 （二）试用期限 双方同意按以下第 种方式确定试用期期限（试用期包括在合同期内）： 1、无试用期。 2、试用期从 年 月 日起至 年 月 日止。 试用期内，除乙方有《劳动合同法》法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情 形外，甲方不得解除劳动合同。甲方在试用期解除劳动合同的，应当向乙方说明理由。 （三）见习期限 双方同意按以下第 种方式确定见习期期限（见习期包括在合同期内）： 1、无见习期。 2、见习期从 年 月 日起至 年 月 日止。 【条文解析】本条是劳动合同必备内容。劳动合同期限主要涉及三个内容，一是劳动合 同的期限，二是劳动合同期限内的试用期，三是劳动合同期限内的见习期。 一、劳动合同期限。劳动合同期限是用人单位与劳动者约定劳动合同终止日期的条款。 按照劳动合同的期限划分，可将劳动合同划分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳 动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同三种。有固定期限的劳动合同是指明确约定 劳动合同终止日期的劳动合同，劳动合同履行至该日期即行终止；无固定期限的劳动合同 是指不约定终止日期的劳动合同；以完成一定的工作为期限的劳动合同是指劳动者完成了 合同约定的工作劳动合同即行终止的劳动合同。 这里需要指出的是有关无固定期限劳动合同的签订，在《劳动合同法》实施之前，签订 无固定期限的劳动合同主要存在两种情况，一是用人单位与劳动者协商一致，达成签订无 固定期限劳动合同约定的；二是用人单位被动签订无固定期限的劳动合同的，在下列四类 情形下，劳动者要求签订无固定期限的劳动合同，用人单位应当与之签订无固定期限的劳 动合同：（1）劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人同意续延劳动合同的； （2）劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；（3）劳动者系复员、转业军 人初次就业的；（4）法律、法规规定的其他情形。2008 年 1 月 1 号实施的《劳动合同法》对 于签订无固定期限的劳动合同做了部分修改，《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商 一致，可以订立无固定期限劳动合同。如果有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订 立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位也应与劳动者订立无固 定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳 动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第 一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 因此，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，应根据实际情况确定劳动合同期限的种 类以及固定期限劳动合同的期间。符合签订无固定期限劳动合同的，应签订无固定期限的 劳动合同。不符合签订无固定期限劳动合同的，可以约定采用固定期限的劳动合同或以完 成一定的工作为期限的劳动合同。由于《劳动合同法》规定，连续两次签订固定期限的劳动 合同的，劳动者即有权要求续签无固定期限的劳动合同，用人单位在与劳动者约定固定期 限劳动合同的期限时应根据实际情况进行约定，对于工作岗位比较稳定或需要长期留用的 人员，可以签订较长期限的劳动合同。对于流动性比较大的工作岗位可以约定较短期限的 劳动合同。 二、试用期。所谓试用期，又叫适应期，是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在 劳动合同中约定的不超过 6 个月的考察期。目的是让劳动者和用人单位相互考察，以决定是 否继续建立劳动关系。 《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期。“可以”二字表明，劳动 合同中约定试用期不是必备条款，而是协商条款，是否约定由劳动者和用人单位协商确定 但是，只要协商约定试用期，就必须遵守有关试用期的规定。试用期适用于初次就业或再 次就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位没有发生变化的劳动者只能试用一次。续 订劳动合同时，劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用 试用期包括在劳动合同期限内，试用期最长不得超过 6 个月。根据《劳动部关于实行劳动合 同制度若干问题的通知》的规定，劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日 劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以 上两年以下的，试用期不得超过六十日。2008 年 1 月 1 日起实施的《劳动合同法》对于试用 期的期限做了调整，《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的， 试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为 期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同时为了阻止用人单 位滥用重新签订劳动合同或调换工作岗位而强行与劳动者重新约定试用期，《劳动合同法》 规定，用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期，即使劳动者续签劳动合同时，改变 工种的，用人单位也不能与之约定试用期。 试用期过短不利于用人单位考察人才，试用期过长不利于调动劳动者的积极性，因此， 用人单位在与劳动者签订劳动合同时应根据劳动合同期限以及实际情况，决定是否约定试 用期、以及试用期的长短。 三、见习期。见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制 度下的概念，而是人事制度下的做法。根据相关规定，用人单位招收应届毕业生后，原则 上都要安排见习，期限为一年。对入学前已从事一年以上有关专业实际工作的，经所在单 位批准，可免去见习期。见习期满如果合格，则对该职工办理转正手续，为其评定专业职 称，聘任相应职务，确定工作岗位。如果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半 年到一年，或者降低工资标准；表现特别不好的，可予以辞退，由学校重新分配。 在实行劳动合同制度后，见习期制并没有被废除，而是与试用期共同存在。这样就出 现了有些用人单位要求毕业生有一年的见习期，有些单位则直接与毕业生约定一年的试用 期，试用期过后即作为正式员工。还有一些单位，既规定了见习期，又规定了试用期，并 且把试用期作为见习期的一部分。劳动部在 1996 年全面实行劳动合同制时也以复函的形式 规定“关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定 执行为期一年的见习制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。”由于法律法规对见 习期内的权利义务没有具体的规定，因此，见习期与现行的劳动合同制确实有不相适应之 处。 在废除见习期制度之前，如果用人单位仅仅规定了见习期，则见习期内的待遇及劳动 关系，仍然按照国家人事部门及高等院校有关见习期的规定执行。如果用人单位既规定了 见习期，又规定了试用期，则在试用期内执行劳动法有关试用期的规定，试用期结束后的 见习期内，按人事部及高等院校关于见习期的规定执行。 由于见习期主要是人事制度下的做法，在目前没有明文废除见习期制度之前，见习期 制度主要适用于国家机关、事业单位或国有企业的用工中。一般的企业单位基本不再适用见 习期制度。 【相关法规】： 1、《中华人民共和国劳动法》 第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的， 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。 2、劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发（1996）354 号 第 2 条：在用定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的 劳动者，如果其指出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同： （1）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人同意续延劳动 合同的；（2）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；（3）复员、转业军人初次 就业的；（4）法律、法规规定的其他情形。 3、《劳动合同法》（2007 年 6 月 29 日） 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作 任务为期限的劳动合同。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合 同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳 动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳 动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当 订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳 动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳 动者已订立无固定期限劳动合同。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以 某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同 期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳 动合同试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试 用期。 劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为 劳动合同期限。 4、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知 18、劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在 劳动合同期限内。 19、试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。 一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中 用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。 20、无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致 的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是由固定工转制的，都 可以签订无固定期限的劳动合同。 5、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》 3、按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限 在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用 期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。 试用 期包括在劳动合同期限中。 4、用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 6、 《国务院批转国家教委关于改革高等学校毕业生分配制度报告的通知》（国务院国发 [1989]19 号） 14．高等学校毕业生实行定期服务制度。服务期一般为五年（不含见习期一年），随 着人事、劳动制度的改革，具体服务年限和办法也可以由用人单位与学生根据实际情况商 定。 7、 《国家教育委员会、劳动人事部关于发出〈高等学校毕业生见习暂行办法〉的通知》 （国家教委[87]教学字符 022 号） 第一条 高等学校毕业生实行见习期的目的，是继续加强对毕业生的培养教育，进一 步提高他们的政治、业务素质和从事实际工作的能力，使他们尽快地适应经济建设和社会 发展的要求； 同时， 使用人部门（单位）全面了解、考察毕业生，以便合理地安排使用他 们，充分调动他们的积极性，更好地为社会主义现代化建设服务。 第二条 高等学校本、专科毕业生分配工作后，原则上都要安排到基层见习。见习期为 一年。 对入学前已从事一年以上有关本专业实际工作的， 经所在单位批准，可免去见习期。 有些行业的人才，需要更长时间的实际锻炼，可以在见习期后自行安排。 8、 《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》（劳办发［１９９６ ］５号） 四、关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规 定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。 【典型案例】试用期内用人单位裁人须支付经济补偿金 [案情简介] 原告（上诉人）：甲公司 被告（被上诉人）：林某 林某于 2004 年 3 月 25 日到甲公司工作，双方签订试用协议书，约定试用期为三个月， 从 2004 年 3 月 25 日至 2004 年 6 月 24 日。按照甲公司下发的《聘用岗位与薪酬制度》的规定， 张某担任甲公司总裁秘书的职务，年薪 30000 元，每月实发工资 2000 元，试用期月工资 1400 元，其余部分工资到按年发放，根据公司效益情况酌情增减。2004 年 6 月 2 日，甲公 司向林某下发了《解聘员工通知单》，其中载明该公司因业务紧缩、需要裁人而辞退林某， 该通知单上只有公司领导的签字，没有公司盖章。甲公司在劳动争议仲裁时认可这一事实。 同日，林某办理离职交接手续，甲公司按照 1400 元的标准向林某支付了工作期间的所有工 资，此后林某离职。 2004 年 7 月 29 日，林某以要求甲公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金为由，向海 淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决：甲公司向林某支付解除劳动关系的 经济补偿金 1400 元。 甲公司不服裁决向人民法院起诉，林某于 2004 年 3 月 25 日到甲公司工作，双方签订 试用协议书，约定试用期为三个月，从 2004 年 3 月 25 日至 2004 年 6 月 24 日，试用期月工 资 1400 元。2004 年 6 月 2 日，我公司正式终止于林某的劳动合同，因林某处于试用期，故 我公司可以随时通知解除其劳动关系，而无须支付经济补偿金。因不服仲裁裁决，现向人 民法院起诉，请求：1、判令我公司无须向林某支付经济补偿金；2、本案诉讼费及仲裁费由 林某承担。 林某答辩称同意仲裁裁决，因甲公司未向其支付经济补偿金，故要求甲公司再向其支 付额外经济补偿金 700 元。 [审理与判决] 一审判决认为，林某虽未与甲公司签订劳动合同，但双方已建立事实劳动关系，双方 当事人的合法权益均应受劳动法的保护。2004 年 6 月 2 日，甲公司以该公司因业务紧缩、需 要裁人而向林某下发了《解聘员工通知单》。根据劳动法第二十五条第（一）项的规定：劳 动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。而根据《解聘员工 通知单》的内容，家公司系因自身的原因解除了与张某的劳动关系，显然属于单方解除劳 动关系的行为，故应按照张某的工作年限向张某支付解除劳动关系的经济补偿金，因甲公 司未按时支付，故尚应假发相当于补偿金数额的 50%的额外经济补偿金。据此，根据《中华 人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条的规定，判决：1、甲公司于判决生效后 7 日内 向林某支付解除劳动关系的经济补偿金 1400 元计百分之五十的额外经济补偿金 700 元；2、 驳回甲公司的全部诉讼请求。 甲公司不服一审判决向二审法院上诉，，秦求撤销原判、判令其无须支付林某解除劳 动关系的经济补偿金和额外经济补偿金、有林某承担本案全部诉讼费用。理由是甲公司未向 林某下发过《解聘员工通知单》，且甲公司与林某解除劳动关系系依据劳动法第 25 条之规 定，故不应适用劳动法第 26 条和第 28 条的规定，无须支付林某解除劳动关系的经济补偿 金。林某辩答称同意原判。 二审判决认为，林某虽未与甲公司签订劳动合同，但双方已建立了事实劳动关系，受 劳动法的保护。《解聘员工通知单》虽没有公司盖章，只有公司领导的签字，但甲公司认可 系因业务紧缩而解聘林某的事实，在其未就否定《解聘员工通知单》真实性的主张向法院提 交其它证据予以作证的情况下，对《解聘员工通知单》的真实性及效力予以认定。劳动法第 二十五条第（一）项的规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以 解除劳动合同。甲公司称意据劳动法第二十五条与林某解除劳动关系，但并未提供林某不 符合录用条件的证据。对其上诉理由，本院不予采信。遂依法判决维持原判。 四、工作地点和工作内容 第二条 根据甲方工作需要与乙方自身条件，安排乙方担任＿＿＿＿（如经营管理/行 政管理、会计、薪酬主管、试验员、技术员等工种）岗位工作。 根据岗位责任要求，乙方要在规定的工作时间内，以其全部时间与精力来完成甲方指 派的工作任务，与甲方签订劳动合同后，不得同时受聘其他公司或个人。只有在甲方指派 或征得甲方同意的情况下，乙方才可以在其他用人单位从事兼职行为。 [条文解析]：本条款是关于工作内容的约定，是劳动合同的核心条款。工作内容一般又 称工作岗位或工作任务，它是劳动法律关系所指向的具体对象，确定劳动者在用人单位究 竟从事什么样的工作，是劳动者获得劳动报酬的基础，因而是本合同中最重要的条款之一。 对工作岗位的具体约定，用人单位与劳动者会有不同的考量。一般来说，用人单位希 望劳动者一专多能、一个人能够完成多项工作，尽可能的降低人力资源成本。从这个角度出 发，用人单位要尽可能将职位设计得更为宽泛，如约定为经营管理岗位、技术岗位、行政职 位等，这样一方面可以培养企业管理所需要的复合型人才，另一方面依据约定对职工的轮 岗，从而避免一个职工在同一个岗位工作时间过长、企业专项信息集中在少数职工手里。从 劳动者的角度出发，很多劳动者认同“一招鲜，吃遍天”的发展思路，希望自己能够在最 短的时间内成为某一特定领域的专业人才，提高自己在人才市场上的就业竞争能力。因此 劳动者普遍希望自己可以在某一个固定岗位上工作。从这个角度出发，劳动者应尽可能将 自己的职位约定的更为专业，如行政主管、会计事务主管、法律事务主管、薪酬主管、试验员、 技术员等工种特别是对于某些专业人才而言显得尤为重要，因为频繁的更换工作岗位意味 着专业技能的丧失。另外，对于企业的中高层管理人员而言，一般明确具体的管理职位合 适，这样便于在劳动合同种约定相应的义务。 本条文第二款约定了劳动者的忠实义务，劳动者在未征得用人单位（雇主）同意的情 况下，不得有任何兼职及从事任何其他受雇工作的行为。因为劳动者从事其他兼职行为， 可能会影响其对本职工作的投入，甚至可能将用人单位的一些重要信息外泄，从而损害用 人单位的利益。所以，第二款的约定对于约束劳动者的兼职行为还是有重要意义的，一旦 劳动者出现兼职行为损害公司的利益，用人单位可以依约要求劳动者给予赔偿。当然，劳 动者业余时间自己为家庭服务、独自完成一些科研或相关的工作不受本条款的约束。 [相关法规] 《中华人民共和国劳动合同法》 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： …… （四）工作内容和工作地点； 第三条 乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务，按时完成规定的工作 数量，达到规定的质量要求。 [条文解析]：本条款是关于工作内容标准的约定。劳动合同签订后，劳动者与用人单位 双方都负有履行劳动合同的义务。对于劳动合同约定的工作内容，劳动者应该按时按质按 量完成。按时完成，就是劳动者要在规定的工作时间内完成工作内容，时间就是效益，劳 动者不能在规定时间内完成工作内容的，意味着用人单位整体工作的缺损，一些重要的工 作岗位可能会直接影响到用人单位的生产任务于工作计划完成。按质完成，就是劳动者完 成的工作内容，必须达到用人单位要求的工作质量。没有质量的产品不是次品就是废品， 没有质量的工作就是无效工作，对用人单位而言就是一种浪费。按量完成，就是劳动者完 成的工作内容，必须达到用人单位要求的工作数量。没有质量的工作会出现次品与废品， 没有数量的工作就没有利润与效益。单位时间内劳动者无法完成一定数量的工作，生产成 本加大，生产利润减少，投入大于产出，用人单位出现亏损，这是用人单位的大忌。所以 劳动者一定要按时按质按量完成工作。 第四条 工作岗位职责要求，应当符合甲方依法制订的并已公示的规章制度。 [条文解析]：本条款是关于确定工作岗位职责要求依据的约定，这是用人单位与劳动 者必须遵循的法定条款。劳动者工作岗位的职责要求，涉及到工作岗位的方方面面，通过 劳动合同予以约定，显然不太现实。考虑到相近工作岗位的比较，用人单位一般会在规章 制度中作统一的规定。企业确立的规章制度是否具有法律效力，要看是否具备以下三个要 件：1、符合法律规定。这个法律是广义上的概念，既包括宪法、法律、行政法规、地方性法规 规章，也包括地方及行业的规范性文件。规章制度的内容不得有与上述规定相抵触的内容 。 2、民主程序通过。用人单位的规章制度不得随意制订，必须经过法定程序，一般是涉及劳 动者切身利益的规章制度，必须经过职工代表大会（员工少的单位应该召开全体职工大 会）讨论、修改、表决通过，才是具有法律效力的规章制度。3、公示。经过合法程序产生的规 章制度，必须向全体职工公示，全体职工普遍知晓的规章制度，才对全体职工具有法律拘 束力。 相关法规： 《中华人民共和国劳动法》 第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳 动义务。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不 违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动 争议案件的依据。 劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明 第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳 动义务。 本条中的“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章。包括：宪法、法律、行 政法规、地方法规，民族自治地方，还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳 动方面的行政规章。 第五条 乙方不适应本岗位工作或对本岗位工作不能胜任时，甲方有权决定对其培训或 调整工作岗位。经过培训或调整工作岗位后，乙方仍然不能胜任工作的，甲方有权解除劳 动合同。 [条文解析]：本条款是关于对工作内容不能胜任的劳动者调整工作岗位的约定。“不能 胜任工作”，是指劳动者不能按照用人单位的关于工作职责的要求来完成劳动合同中约定 的工作内容，具体说就是无法按时按质完成工作量。需要说明的是，用人单位违反规定或 者不合常理的提高定额标准，使劳动者无法完成工作任务的不属于“不能胜任工作”的情 况。劳动者不具备从事某项工作的能力，无法完成某一岗位的工作任务，可能是多种原因 造成的，如应届生没有工作经验、专业不对口、劳动者对工作环境不熟悉等。根据法律规定， 出现上述情况时用人单位应该对其进行职业培训，帮助其提高职业技能，也可以把其调换 到更适合的工作岗位上，如将劳动者调到专业对口的工作岗位、能发挥劳动者优势的工作 岗位。用人单位有义务协助劳动者适应工作岗位，如果单位尽到上述义务，劳动者仍然不 能胜任工作，说明劳动者确实不具备在该单位工作的职业能力。单位据此可以依据法定程 序解除与该劳动者的劳动合同。 劳动者不能胜任工作是因为其无法完成劳动合同约定的工作内容，而不是用人单位任 意将劳动者调换新工作岗位后来认定的，因为劳动者有权要求用人单位履行劳动合同的约 定，除非用人单位与劳动者协商一致变更合同的。 相关法规： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者 额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： …… （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 《中华人民共和国劳动法》 第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日 以书面形式通知劳动者本人： （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人 单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行， 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 第六条 甲方根据生产经营的需要可以临时调整乙方的工作岗位或者安排乙方临时性工 作任务，但时间不得超过 月。乙方完成甲方安排的临时性工作后，继续履行本合同约 定的工作岗位。乙方愿意留在新工作岗位的，按本合同第九十三条的约定变更劳动合同。 [条文解析]：本条款是临时性变更工作内容的约定。用人单位生产经营过程中，有时会 出现一些突发性事情、临时性工作任务，如发生生产事故的紧急抢修、应急性订单剧增需要 扩大产能、应付主管部门的行业验收达标等，对于类似的事情，需要用人单位在短时时间 内集中较多的人手去做某一项事情。短时间内去招募这么多合适的劳动者马上投入到工作 岗位上不太现实；另外，由于是临时性工作，待工作完成后，投入到临时性工作任务中的 劳动者又面临无活可干的窘境，如果全部是用人单位新招募的人员，用人单位就面临巨大 的人员包袱。所以，本条款约定用人单位可以临时调整劳动者的工作岗位或安排临时性工 作任务。既然是临时，就应该有时间限制，一般不得超过半年；如果没有时间限制，那就 变成了调整工作岗位，要经过劳动者本人同意的。劳动者本人愿意变更劳动合同的，按本 合同有关条款的约定办理。 典型案例： 王某因不服从单位临时调整工作岗位被除名诉深圳市某公司的劳动争议案 [案情简介] 申诉人(被反诉人)王某。 被诉人(反诉人)深圳市某公司。 申诉人于 2000 年 3 月 1 日入职被诉人，先后任普工、操作员。双方签订的最后一份劳动 合同期限为 2003 年 12 月 1 日－2004 年 11 月 30 日。被诉人每月 15 日前以银行转帐形式发 放上月工资，申诉人任操作员期间的月工资人民币 889 元，包括底薪 469 元、职务补贴 330 元、工龄补贴 50 元、全勤奖 40 元，另有数额不等的勤工补贴(加班工资)，当月值夜班的加 发夜班补贴 130 元。被诉人实行标准工时制度，电脑刷卡考勤。2004 年 1 月 1 日至 2 月 29 日， 申诉人平时加班 62.5 小时，休息日加班 112 小时，法定节假日加班 8.5 小时，被诉人 l、2 月 份分别支付加班工资人民币 100.50 元、402 元；2004 年 3 月 1 日至 3 月 2l 日，申诉人平时 加班 56．5 小时，休息日加班 68 小时，被诉人未支付加班工资。此外，2004 年春节被诉人 统一放假时间为 1 月 12 日~1 月 30 日，被诉人仅支付 1 月 22 日－24 日的有薪假工资 120．32 元，其余为无薪假期。2003 年 12 月至 2004 年 2 月，申诉人的实发工资分别为人民 币 1271 元、385．24 元、1329．89 元。 2004 年 3 月 21 日，申诉人所在 SMT 生产线 C 线班组组长要求申诉人到其他线顶替他人 岗位，但申诉人不同意其工作安排。后部门课长徐国平找申诉人谈话，双方发生冲突，徐 国平当即开具了《人事变动／奖惩表》，决定对申诉人给予除名处理。该表由申诉人向本会 提供，其上有课长徐国平签名，同时写明“部门经理以上人事变动／奖惩须总经理审批”； “奖励、处罚人事变动，员工可在审批生效前提前签名，此之外的人事变动，均于审批生 效后签名”。此后，申诉人未继续上班。但被诉人辩称上述奖惩表只有部门课长签名，尚未 生效，同时主张 2004 年 3 月 21 日以不服从“上级领导、屡教不改”为由对其给予记大过处 罚；3 月 22 日因申诉人没有主动认识错误而对其从重处罚，勒令停职检查 5 天(3 月 22 日－ 3 月 26 日)；此后，被诉人曾电话通知申诉人回公司上班，但申诉人已擅自离职。被诉人就 上述主张提供了记大过处罚和停职检查的两份《人事变动／奖惩表》及证人证言为据，奖惩 表未有申诉人签名；证人均系被诉人的在职员工，未出庭作证。申诉人对被诉人的上述主 张及证据均不予确认。双方未办理离职交接手续，被诉人亦以擅自离职为由未支付申诉人 2004 年 3 月份的工资。另查，被诉人员工手册规定：“有下列行为之一者，记大过一次： (7)不服从上级领导，屡教不改者”；“违反大过以上处罚条文者，公司可视情况勒令其停 职检查；认错态度差和不思悔改者，加重处罚直至开除。”申诉人在职期间，被诉人未为 其办理社会保险。又查，被诉人主张申诉人离职后 10 天的贴片产量减少 456002 点，按贴片 加工费用 0，025 元／点的价格计算，申诉人擅自离职给其造成了经济损失人民币 11400 元， 同时要求赔偿培训费用人民币 3000 元。被诉人就上述主张提供了 2004 年 3 月 15 至 3 月 29 日的《S．比 T 报表》及深圳市创想电子有限公司《委托加工合同》为据。 申诉人于 2004 年 3 月 30 日向当地仲裁委员会提起申诉。 仲裁委员会认为：申诉人与被诉人签订的劳动合同是当事人真实意思表示，合法有效， 双方均应严格履行。根据被诉人提供的证据，该单位没有明确规定普通员工(包括申诉人)人 事奖惩的具体审批程序，申诉人因工作安排与被诉人发生冲突后，部门课长作出了对其的 除名决定并已经送达员工；被诉人主张是对申诉人作记大过、停职检查处罚，但所提交的 证人证言均系与其有利害关系的在职员工所作，证人亦未出庭作证，本会对该证据不予采 信，即未有证据证明被诉人的记大过、停职检查处罚决定已向员工公示，也未有证据证明 被诉人此后曾通知申诉人回单位上班，之前的除名决定并没有撤销。鉴于上述情况，本会 认定被诉人部门课长作出的除名决定应由单位承担责任，被诉人单方解除劳动合同的事实 成立。申诉人虽有不服从工作安排的行为，但被诉人对其直接予以除名处理，既不符合规 章制度，亦属处理过重。故申诉人诉请支付解除劳动合同的经济补偿金和 50％的额外经济 补偿金，本会予以支持。 2004 年 1 月 1 日－3 月 21 日申诉人有加班事实，被诉人未足额支付加班工资，属违法。 申诉人要求补足加班工资，本会予以支持，其中 l、2 月份的加班工资为人民币 1082．50 元， 3 月份的加班工资为人民币 1002 元。1 月 12 日至 1 月 30 日是被诉人统一规定的春节假期， 申诉人虽未上班，但系非因职工本身过失造成的停工，被诉人应当依法支付停工津贴人民 币 517．11 元(889÷20.92x15-120.32=517.11)。被诉人未足额支付上述加班工资和停工津贴， 还应支付 25％的经济补偿金。此外，2004 年 3 月 l 日至 3 月 21 日申诉人提供了正常劳动， 被诉人应当在员工离职时及时结算工资，其以擅自离职为由未支付该月工资，应补发工资 人民币 630 元并支付 25％的经济补偿金。申诉人该项诉求，本会亦予支持。 本案争议事由不属于用人单位应当提前三十天通知解除劳动合同的法定情形，申诉人诉 请支付提前一个月通知的代通知金和 50％的额外经济补偿金，于法无据，本会不予支持。 被诉人未为申诉人办理在职期间的社会保险，应当补办。申诉人在时效以内(两年)的该项 诉求，本会予以支持。因属被诉人单方解除劳动合同，其反诉请求申诉人支付提前一个月 通知的代通知金并赔偿擅自离职造成的经济损失、培训费用，缺乏事实依据，本会不予支 持。 根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《违反和解除劳动合 同的经济补偿办法》第三条、第十条，《工资支付暂行规定》第九条，《深圳经济特区企业工 资管理暂行规定》第五十四条，《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十六条的 规定和本会对上述事实的认定，仲裁裁决如下： 被诉人支付申诉人 2004 年 1、2 月加班工资、春节假期工资人民币 1599。6l 元和 25％经济 补偿金人民币 399．90 元；被诉人支付申诉人 2004 年 3 月工资(包括加班工资)人民币 1632 元和 25％经济补偿金人民币 408 元；被诉人支付申诉人解除劳动合同的经济补偿金人民币 6878.6l 元[(1271+385.24+1329.89+1082.50+517.11)÷3x 4.5=6878.61)和 50％额外经济补偿金 人民币 3439.31 元；被诉人向社会保险管理机构提供工资表，按申诉人的实际工资总额为 其补缴 2002 年 4 月至 2004 年 3 月的社会保险，具体缴纳项目和缴交比例由社会保险管理 机构核定，个人应缴费用由申诉人承担，用人单位应缴费用由被诉人承担；五、驳回申诉 人的其他申诉请求；驳回被诉人的反诉请求。 【案件点评】 《劳动合同法》对劳动者违纪辞退的规定，基本上沿续了劳动法的规定。其第三十九条规 定了三种劳动者违纪用人单位单方解除劳动合同的情况：（二）严重违反用人单位的规章 制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；（四）劳动者 同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人 单位提出，拒不改正的。前两项规定完全同于劳动法的规定，只是根据现实情况增加了后 一项的违纪情形。 劳动合同法在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权， 以保障用人单位的用工自主权，但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动 合同，立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，保护劳动者的劳动权。禁止用 人单位随意或武断地与劳动者解除劳动合同①。 劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益。立法者认识到实践中由于用人单位太强 势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系 不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向②。因此在法律规定上尽量向劳动者倾斜。但劳动 法的立法已经严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，要求必须是：严重违反用人单 位的规章制度的和严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的情形下，才能 允许用人单位解除劳动合同，实践证明这有利于保护劳动者的劳动权，故劳动合同法对这 两种情形直接引入。同时考虑现实情况，虽然增加了劳动者的违纪行为的情形，即对劳动 者同时与其他用人单位建立劳动关系（也就是兼职行为），对完成本单位的工作任务造成 严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的行为的处理，但对这种严重影响用人单位利 益违纪行为也必须予以处理的。劳动合同法要求劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 ① ② 人大法工委《劳动合同法释义》第三十九条解释。 人大法工委《劳动合同法释义》第一条解释。 的，一是必须是给用人单位造成“严重”影响的，如果影响轻微，用人单位不能以此为由 与劳动者解除合同，二是经用人单位提出，拒不改正的，条件一样比较严格。劳动者仅仅 不服从单位的工作调整安排，单位就予以除名处分，显然是不合适的，因此应当承担相应 的法律责任。 第七条 乙方的工作地点在甲方的××分公司或分支机构。具体地点：××市××区（或某一范 围内，如北京市三环以里，省会城市或地级市行政公署所在地的子公司；或者是甲方的指 定工作区域，如北京市城八区，华东区域的子公司办公地）。 [条文解析]：本条款是关于工作地点的约定，是本合同的必备条款。工作地点是劳动合同 的实际履行地，是劳动者履行劳动合同中所约定的工作内容的空间之所在，它关系到劳动 者的工作环境、生活环境、以及劳动者的就业选择以及劳动者的发展机会。用人单位与劳动 者在签订劳动合同时，最好对此进行具体约定。从用人单位的角度而言，不约定具体的工 作地点可以减少自己的劳动合同义务，用人单位更换劳动者的工作地点可以不受约束，而 且也可以更好的适应用人单位的工作安排。但是，约定工作地点有利于留住人才，特别是 在招聘前对劳动者的工作地点有承诺的更容易取得劳动者的信任，而且用人单位的工作地 点一般也不会有太多的变动，明示劳动者的工作地点有利于劳动者的安居乐业。再说，在 现行劳动合同法体系下，劳动者解除劳动合同更自由，企业提供的工作地点如果不符合劳 动者的期望要求，劳动者随时可以解除劳动合同。从劳动者的角度来说，一定要坚持约定 工作地点，特别是对于设有诸多分支机构的用人单位而言，因为不同的工作地点在工资待 遇、生活环境、发展机会上有很大的区别。虽说劳动合同法实施后，劳动者解除劳动合同更 加自由，但是频繁的更换工作岗位并不利于自己的发展，何况地域的迁徙也意味着巨大的 经济成本。 [相关法规] 《中华人民共和国劳动合同法》 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三
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劳动法规与案例集-劳动合同法200问整理版
劳动合同法 200 问（完全版） 目 录 劳动合同综述................................................................................................................................................................ 6 1、对于企业和劳动者双方来说，《劳动合同法》更侧重保护谁的权益呢？............................................. 6 2、《劳动合同法》的适用范围是什么？.......................................................................................................... 6 3、什么是“民办非企业单位”？...........................................................................................................................6 4、事业单位在编制外招用劳动者，必须签劳动合同吗？.............................................................................. 6 7、订立劳动合同的原则是什么？...................................................................................................................... 6 16、劳动合同分为哪几种类型？........................................................................................................................ 6 21、劳动合同该由谁持有？................................................................................................................................ 7 22、劳动合同必须具备什么条款？根据《劳动合同法》第 17 条规定，劳动合同应当具备以下基本条 款：.........................................................................................................................................................................7 23、与《劳动法》相比，《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款增加了哪些内容？........................... 7 24、除了《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款，双方还可以在劳动合同中约定哪些事项？........... 7 25、与《劳动法》相比，《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款删除了哪些内容？........................... 7 190、事业单位与实行聘用制的工作人员适用《劳动合同法》规定吗？..................................................... 8 192、明年面临退休，可适用《劳动合同法》维权吗？.................................................................................. 8 193、职工现在已有劳动合同，明年新法实施后会有变化吗？......................................................................8 198、劳动合同法会增加企业成本吗？.............................................................................................................. 8 199、劳动合同法出台的两大目的是什么？...................................................................................................... 8 200、劳动合同法与现行法律、政策中的条款冲突怎么办？..........................................................................9 合同期限规定................................................................................................................................................................ 9 6、劳动者到新单位后，什么时候开始签劳动合同？...................................................................................... 9 9、单位在新职工到岗后一个月内签订劳动合同可以吗？.............................................................................. 9 10、用人单位自用工之日起超过一年仍未与劳动者签劳动合同怎么办？................................................... 9 14、大学应届毕业生提前签订劳动合同，劳动关系从何时起算？................................................................9 17、在单位连续工作满 10 年可签无固定期合同吗？...................................................................................... 9 18、连续订立两次固定期劳动合同，第三次就可签无固定期合同吗？....................................................... 9 19、“第三次签合同即可签无固定期合同”的规定是否限制用人单位的自主权？...................................... 10 20、单位一年不签劳动合同，就视为与劳动者订立无固定期合同吗？..................................................... 10 27、单位只签一年劳动合同，试用期三个月可以吗？.................................................................................. 10 28、试用期是否包含在劳动合同期限内？ 10 191、单位未与职工签订劳动合同，新法实施后怎么办？ 10 薪酬管理 10 15、劳动合同中未约定劳动报酬怎么办？ 10 26 劳动合同中对劳动报酬约定不清怎么办？ 29、劳动者试用期的工资有最低标准吗？ 10 11 53、欠薪单位收到支付令后提出异议怎么办？ 11 54、如果欠薪单位收到支付令既不提出异议又不履行怎么办？ 11 社保、福利管理 31、试用期期间单位应该给职工缴纳社会保险吗？ 93、什么是医疗期？ 加班规定 11 11 11 11 1 56、单位能强迫劳动者加班吗？...................................................................................................................... 11 57、加班费怎么计算？...................................................................................................................................... 11 58、补休代替加班费合法吗？.......................................................................................................................... 12 59、加班费应以什么为基数计算？.................................................................................................................. 12 60、未经批准自愿加班能索要加班费吗？...................................................................................................... 12 61、加班工资年底扎堆结算行吗？.................................................................................................................. 12 62、职工最低工资标准内能包含加班费吗？.................................................................................................. 12 违约、补偿、赔偿...................................................................................................................................................... 12 36、劳动者违反服务期约定要支付违约金吗？.............................................................................................. 12 43、劳动者在哪些情况下需要承担违约责任？.............................................................................................. 12 63、对于管理人员违章指挥，劳动者有权拒绝吗？...................................................................................... 12 64、对于口头违章指挥行为如何举证？.......................................................................................................... 13 65、用人单位有强迫劳动等行为要承担什么后果？...................................................................................... 13 66、被强迫劳动，劳动者可以立即解除劳动合同吗？.................................................................................. 13 80、用人单位辞退职工，哪些情形下可以不支付经济补偿？......................................................................13 91、哪些情形下用人单位辞退职工要支付经济补偿？.................................................................................. 13 92、劳动者病愈后不能工作，单位解除劳动合同给补偿吗？......................................................................14 94、医疗期期满被辞退，单位除给经济补偿外，还给医疗补助费吗？..................................................... 14 95、劳动者不能胜任工作被辞退，单位给补偿吗？...................................................................................... 14 96、员工不能完成工作定额，单位炒人要给经济补偿吗？..........................................................................14 99、客观情况发生重大变化双方不能协商变更，单位解除合同给补偿吗？............................................. 14 100、协商一致解除劳动合同，单位还支付经济补偿金吗？........................................................................ 14 106、合同到期单位不续签，需支付经济补偿吗？........................................................................................ 14 107、企业破产或倒闭，单位需支付经济补偿吗？........................................................................................ 15 108、单位向劳动者支付经济补偿的标准是什么？........................................................................................ 15 109、用人单位违法解除或终止合同，需要向劳动者支付赔偿金吗？....................................................... 15 118、企业重整裁员，单位需支付经济补偿吗？............................................................................................ 15 167.用人单位终止用工，可以不向劳动者支付经济补偿吗？.......................................................................15 173、单位与劳动者约定的试用期违反法律规定，将会受到哪些处罚？................................................... 15 174、单位不与劳动者签订书面劳动合同，会受到什么惩罚？....................................................................15 177、单位的规章制度给劳动者造成了损害，劳动者可以要求赔偿吗？................................................... 15 178、单位扣押劳动者的身份证等证件，将受到什么处罚？........................................................................ 15 179、单位不按规定向劳动者发薪或支付经济补偿，要加付赔偿金吗？................................................... 16 180、劳动合同被确认无效后，是否需要赔偿给劳动者造成的损害？....................................................... 16 181、单位违法解除或终止劳动合同应承担什么责任？................................................................................ 16 188、劳动者违反保密条款或者竞业限制条款给单位造成损失，承担赔偿责任吗？ 16 189、单位招用了有工作的劳动者，给其他单位造成损害怎么办？ 16 195、单位现在突击裁员要给劳动者补偿吗？ 16 196、明年劳动合同到期后，如果单位不续签，要给劳动者补偿吗？ 16 197、劳动关系跨越新旧法，经济补偿如何计算？ 劳动合同解除、终止 16 17 30、在试用期内，用人单位能随意解除劳动合同吗？ 17 70、什么是“劳动合同的解除”？ 17 71、协商解除劳动合同，由谁先提出？ 17 72、劳动者有辞职自主权吗？ 73、试用期内可以随时“走人”吗？ 17 17 2 74、劳动者行使辞职自由权时，如何保留证据？ 17 75、强行给员工“放假”不发工资，劳动者可以辞职吗？.............................................................................. 18 76、单位拖欠工资，劳动者可以辞职吗？...................................................................................................... 18 77、单位不缴社保，劳动者可以辞职吗？...................................................................................................... 18 78、单位规章制度损害劳动者权益，劳动者可以辞职吗？..........................................................................18 79、单位欺诈导致合同无效，劳动者可以辞职吗？...................................................................................... 18 81、在试用期间不符合录用条件，单位可以解除合同吗?............................................................................18 82、严重违反单位的规章制度，单位可以解除合同吗?................................................................................18 83、违反公司规章，情节轻微能被“炒”吗？.................................................................................................. 18 84、职工严重违纪时，无固定期劳动合同也可以被解除吗?........................................................................19 85、严重失职给单位造成重大损害，单位可以解除劳动合同吗？..............................................................19 86、劳动者“兼职”，单位可以解除劳动合同吗？.......................................................................................... 19 87、劳动者提供虚假资料，用人单位可以解除劳动合同吗？......................................................................19 88、劳动者被判刑，单位可以解除劳动合同吗？.......................................................................................... 19 89、解除劳动合同的起始时间如何计算？...................................................................................................... 19 98、单位与职工约定“业绩不好合同就终止”，该约定有效吗？.................................................................. 19 101、哪些情形下，用人单位不能解除劳动合同？........................................................................................ 20 102、女职工在孕期严重违纪，单位可以解除劳动合同吗？........................................................................ 20 103、哪些情形下劳动合同终止？.................................................................................................................... 20 104、哪些情形下，单位终止劳动合同得“延时”？........................................................................................ 20 105、“终止”与“解除”劳动合同一样吗？......................................................................................................... 20 111、办理解除或者终止劳动合同的相关手续时，双方各有什么义务？................................................... 20 112、单位对已经解除或者终止的劳动合同文本至少保存几年？................................................................20 113、单位在哪些情形下可以进行经济性裁员？............................................................................................ 21 114、裁员多少人以上要提前 30 日公告？...................................................................................................... 21 115、劳动者在何种情形下不能被列为裁员对象？........................................................................................ 21 116、用人单位通过怎样的程序才能实施经济性裁员？................................................................................ 21 117、用人单位必须进行经济性裁员时，哪些人员应当优先留用？........................................................... 21 119、被裁减人员有哪些权利？........................................................................................................................ 21 182、单位侵害劳动者人身权益应承担什么责任？........................................................................................ 21 184、单位解除劳动合同不出具书面证明行吗？............................................................................................ 21 劳动合同变更.............................................................................................................................................................. 22 69、协商一致可以变更劳动合同内容吗？...................................................................................................... 22 无效合同.......................................................................................................................................................................22 44、什么样的劳动合同无效？.......................................................................................................................... 22 45、合同期内“不得结婚、不得生育”的约定有效吗？.................................................................................. 22 46、与《合同法》相比，《劳动合同法》在对劳动合同的无效或者部分无效的认定方面有哪些不同？ 22 47、劳动合同无效后，单位还应当向劳动者支付劳动报酬吗？ 22 48、无效劳动合同由谁确认？ 22 培训规定 32、什么是劳动者的服务期？ 23 23 33、服务期的年限怎样确定？ 23 34、单位提供什么样的培训才能与职工签订服务期条款？ 23 35、单位对职工进行职业培训可以约定服务期吗？ 23 保密类 23 3 37、什么是商业秘密？用人单位可以与劳动者签订“保密协议”吗？ 23 38、什么是“竞业限制”？ 23 39、用人单位要求劳动者签订“竞业限制”的相关协议，必须给予补偿吗？.............................................. 23 40、劳动者违反“竞业限制”约定要支付违约金吗？...................................................................................... 24 41、什么人可以签订“竞业限制”协议？...........................................................................................................24 42、“竞业限制”的期限最长几年？................................................................................................................... 24 公司制度与管理.......................................................................................................................................................... 24 5、用人单位订立哪些规章制度必须要与职工协商？.................................................................................... 24 8、单位的规章制度必须公示才有效吗？........................................................................................................ 24 12、劳动者在应聘到一家用人单位时，有哪些知情权？.............................................................................. 24 13、用人单位能扣押劳动者的身份证吗？...................................................................................................... 24 97、单位规定“末位淘汰”合法吗？................................................................................................................... 24 110、单位不为劳动者转移档案怎么办？........................................................................................................ 25 175、劳动合同是否必须由单位保管？............................................................................................................ 25 工会规定.......................................................................................................................................................................25 011、工会在签订劳动合同中能起到什么作用？............................................................................................ 25 090、单位解除劳动合同应当事先通知工会吗？............................................................................................ 25 129、工会的地位和作用是什么？.................................................................................................................... 25 130、工会有哪些权利和职责？........................................................................................................................ 25 131、工会可以代表职工签订集体合同吗？.................................................................................................... 25 132、职工个人与单位签劳动合同，工会能起什么作用？............................................................................ 25 133、职工申请仲裁或打官司，工会能帮忙吗？............................................................................................ 26 134、企业有违法行为，工会可以干预吗？.................................................................................................... 26 135、在遇到紧急情况时，工会可以起什么作用？........................................................................................ 26 136、单位“炒人”必须事先通知工会吗？.........................................................................................................26 137、工会经费的来源和用途是什么？............................................................................................................ 26 138、企业拖欠工会经费怎么办？.................................................................................................................... 26 176、工会有权监督吗？.................................................................................................................................... 26 劳务派遣.......................................................................................................................................................................26 139、什么是劳务派遣？.................................................................................................................................... 26 140、成立劳务派遣公司注册资本最低是多少？............................................................................................ 27 141、劳务派遣合同最低签多少年？................................................................................................................ 27 142、劳务派遣协议应当约定什么内容？........................................................................................................ 27 143、用工单位应当对派遣员工履行什么义务？............................................................................................ 27 144、谁该为劳务派遣人员缴纳各项社会保险？............................................................................................ 27 145、劳务派遣公司克扣用工单位付给劳务人员的工资合法吗?..................................................................27 146、劳务派遣公司转包劳务人员合法吗？.................................................................................................... 27 147、被派遣劳动者权益受损时由谁承担责任？ 28 148、何种情形下被派遣劳动者可以解除劳动合同？ 28 149、何种情形下用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位？ 28 150、用工单位能开除所接收的派遣员工吗？ 28 151、被派遣员工与用工单位的劳动者同工同酬吗？ 152、被派遣员工有权参加工会吗？ 29 29 153、哪些岗位适合劳务派遣用工方式？ 29 154、劳务派遣与劳务中介的区别是什么？ 29 155、针对假派遣现象，劳动者如何保护自己？ 29 4 186、劳务派遣单位违反本法规定将受何处罚？ 集体合同 120、什么是集体合同？ 29 29 29 121、集体合同与劳动合同有哪些不同？........................................................................................................ 29 122、集体合同和劳动合同，哪个效力更高？................................................................................................ 30 123、集体合同必须经过集体协商才能签订吗？............................................................................................ 30 124、什么叫做专项集体合同？........................................................................................................................ 30 125、什么是区域性集体合同？........................................................................................................................ 30 126、集体合同订立程序是什么？.................................................................................................................... 30 127、集体合同中的劳动报酬和劳动条件有最低标准吗？............................................................................ 30 128、集体合同出现争议如何解决？................................................................................................................ 30 非全日制用工.............................................................................................................................................................. 31 156、什么叫非全日制用工？............................................................................................................................ 31 157、“小时工”与用工单位之间是劳动关系吗？............................................................................................ 31 158、“小时工”可以兼职吗？............................................................................................................................. 31 159、“小时工”可以与其他单位建立全日制用工关系吗？............................................................................ 31 160、“小时工”订立口头协议行吗？.................................................................................................................31 161、“小时工”有试用期吗？............................................................................................................................. 31 162、“小时工”的工伤保险由谁缴费？.............................................................................................................31 163、本市“小时工”的最低工资标准是多少？................................................................................................ 31 164、“小时工”的养老和医疗保险由谁缴费？................................................................................................ 31 165、“小时工”加班有加班费吗？..................................................................................................................... 32 166、“小时工”工作期间，出了意外事故怎么办？........................................................................................ 32 168、“小时工”劳动报酬结算，支付周期最长是多少天？............................................................................ 32 劳动仲裁与监察.......................................................................................................................................................... 32 49、劳动者遭欠薪有快速解决途径吗？.......................................................................................................... 32 50、什么是“支付令”？....................................................................................................................................... 32 51、支付令申请书向谁提交？.......................................................................................................................... 32 52、支付令多长时间能“送达”欠薪单位？.......................................................................................................32 55、支付令失效后劳动者可以直接起诉到法院吗？...................................................................................... 32 67、单位名称变更影响劳动合同继续履行吗？.............................................................................................. 33 68、单位合并或者分立，劳动合同能继续履行吗？...................................................................................... 33 169、劳动行政部门如何进行监督检查？........................................................................................................ 33 170、劳动行政部门监督该法实施，应当听取工会意见吗？........................................................................ 33 171、劳动行政部门监督检查的内容是什么？................................................................................................ 33 172、劳动行政部门监督检查工作对劳动者有何意义.................................................................................... 33 183、劳动行政部门及其工作人员玩忽职守怎么办？.................................................................................... 33 185、劳动者在没有经营资格的单位付出劳动怎么办？................................................................................ 34 187、个人承包经营违反本法规定，由谁担责？ 34 5 劳动合同综述 1、对于企业和劳动者双方来说，《劳动合同法》更侧重保护谁的权益呢？ 《劳动合同法》是应该向劳动者倾斜，还是应该对劳动者和用人单位双方的权益并重平等保护，一直是充斥于立 法 整个过程的问题。最终，《劳动合同法》与《劳动法》相比，在“保护劳动者的合法权益”的地位表述顺序上 稍有 改变。 《劳动法》第 1 条为：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制 度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。” 《劳动合同法》 第 1 条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合 法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。” 由此可见，《劳动合同法》在明确劳动者和用人单位双方的权利义务并重规范基础上，又特别提出了对劳动者的 合 法权益予以保护。可以说，相对于《劳动法》来说，《劳动合同法》作了“有限度的让步”。 2、《劳动合同法》的适用范围是什么？ 《劳动合同法》第 2 条规定了该法的适用范围：即与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动 合同的用人单位包括以下 4 种类型： （1）中国境内的企业；（ 2）个体经济组织；（ 3）民办非企业单位；（ 4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、 事业单位、社会团体。 而《劳动法》的适用范围仅包括 3 种类型：1、中国境内的企业； 2、个体经济组织；3、与劳动者建立劳动关系的 国家机关、事业组织、社会团体。 可见，在用人单位的适用范围上，《劳动合同法》比《劳动法》多了一个“民办非企业单位”，显然又比《劳动 法》 前进了一步。 因此，不管是国家机关还是事业单位，不管是以营利为目的的企业、个体经济组织，还是以非营利为目的的社会 团 体、民办非企业单位，只要与劳动者建立了劳动关系，就应当签定劳动合同。而只要签定劳动合同，都要依照 《劳动合同法》执行。 3、什么是“民办非企业单位”？ 所谓“民办非企业单位”，根据国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，它是指企业、事业单 位、 社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。在 我国现 行体制下，民办非企业单位和社会团体、基金会一样，其实质均为民间组织的一种形式。 因此，《劳动合同法》实施以后，作为民间组织的民办非企业单位与其聘用的员工建立劳动关系后，必须依照《劳 动合 同法》的规定签订劳动合同。 4、事业单位在编制外招用劳动者，必须签劳动合同吗？ 现实生活中，一些事业单位在编制外招用劳动者，经常不与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。因此， 这些 劳动者往往既不能享受国家有关人事管理政策规定的权利，也很难依据《劳动法》维护自身权益。 《劳动合同法》第2 条第 2 款规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行 、变 更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 也就是说，今后，只要上述单位与劳动者建立了劳动关系，就得依照本法签订劳动合同。 7、订立劳动合同的原则是什么？ 《劳动合同法》第 3 条明确了订立劳动合同的原则包括以下 5 方面内容：1.合法；2.公平；3.平等自愿；4.协商 一致；5.诚实信用。而在《劳动法》第17 条，确立的劳动合同的订立原则仅有以下 3 方面内容：1.平等自愿；2. 协商一致； 3.不得违法。 二者相比，《劳动合同法》增加了“公平”、“诚实信用”的规定。这样规定体现了“公平”对于劳动者的现实 意 义，而“诚实信用”对于倡导诚实美德，促进和谐劳动关系的建立也起到了积极作用。 16、劳动合同分为哪几种类型？ 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动 同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。比如一年、两年、三年，期限是明确的。以完成一 作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。这种合同 建设方面比较多，工程结束合同也就结束了。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终 劳动合同。这里需要说明，“无固定期限劳动合同”并不是“铁饭碗”、“终身制”。有些用人单位不 合 定工 在工程 止时间的 愿意签无固 定期限劳动合同，认为一旦签了，就要对劳动者长期、终身负责，如果劳动者偷懒，用人单位毫无办 6 法；有的劳动者也认为无固定期限劳动合同就意味着终身捆绑在企业中，丧失了选择的机会，实际上这是一种误 解。只要出现《劳动合同法》规定的情形，不论用人单位还是劳动者，都有权依法解除劳动合同。订立无固定期 限 劳动合同，可以更有利于促进劳动关系的稳定。 21、劳动合同该由谁持有？ 《劳动合同法》第 16 条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本 上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。” 值得一提的是，在现实生活中，很多单位与劳动者签订劳动合同后，将所签署的两份劳动合同全部收回用人单位 保 存，甚至只签订一份劳动合同，《劳动合同法》用法律的形式明确了劳动合同文本应由用人单位和劳动者各执 一份。 22、劳动合同必须具备什么条款？根据《劳动合同法》第 17 条规定，劳动合同应当具备以下 基本条款： 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 劳动合同期限； 工作内容和工作地点； 工作时间和休息休假； 劳动报酬； 社会保险； 劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 23、与《劳动法》相比，《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款增加了哪些内容？ 《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》相比，增加了以下内容： 增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身 份证 件号码等条款。这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。 增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时 予以 明确。 增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休 假安 排。 增加了社会保险条款。强化了用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。 增加了职业危害防护的条款。《职业病防治法》规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可 能 产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者 欺骗。 《劳动合同法》增加职业危害防护的必备条款与《职业病防治法》以上规定有效衔接。 在现实生活中，劳动者相比用人单位来说是弱势，在签订合同时供劳动者表达意见、进行选择的空间非常小。从 这 个角度来说，《劳动合同法》增加必备条款的内容更有利于保护劳动者的利益。 24、除了《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款，双方还可以在劳动合同中约定哪些事项？ 在用人单位与劳动者之间签署的劳动合同中，除了《劳动合同法》规定的必备条款外，用人单位与劳动者还可以 在 双方协商一致的基础上，在不违反法律规定的前提下，就试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等事 项进 行自主约定。 25、与《劳动法》相比，《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款删除了哪些内容？ 1. 取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，《劳动合同法》 第 4 条已经对用人单位制定、 修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。 2. 取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同， 《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是 法 定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。 3. 取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，《劳动合同法》规定只有在依 法 约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。 7 190、事业单位与实行聘用制的工作人员适用《劳动合同法》规定吗？ 解答：老姜是某事业单位的聘用制工作人员，合同是一年一签。今年 9 月，他在该事业单位工作了 3 年后，单位告 知他不再续聘，让他办理离岗手续。老姜要求续聘或由单位支付补偿金，单位不同意。 老姜想问：像他这样在事业单位工作的人适用《劳动合同法》吗？ 根据《劳动合同法》第 96 条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同， 法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。可见，一般情 况下，老 姜这样的事业单位聘用人员是适用该法的。 在《劳动合同法》实施前，合同到期双方没有续签劳动合同的，劳动合同终止，单位可以不付经济补偿。所以老 姜 现在不能索要经济赔偿。 但《劳动合同法》实施后，因劳动合同期满导致劳动合同终止，单位终止劳动合同关系不再续签的，要给劳动者 经济 补偿。 192、明年面临退休，可适用《劳动合同法》维权吗？ 解答：读者老李给本报来信称：他在一个事业单位工作了近 30 年，单位一直没有给他签订过劳动合同，也没有上过 任何保险（单位说他不在编）。明年老李面临退休，他能否用《劳动合同法》维权？ 像老李这种情况是不能适用《劳动合同法》的。因为按照法不溯及既往的原则，《劳动合同法》仅适用于明年 1 月 1 日以后开始履行的劳动合同或建立的劳动关系，对之前已经履行的劳动合同或事实劳动关系，只能按现行的劳 动法或现行的部门规章、相关政策来执行。 从老李所述情况看，他已经和这个用人单位形成了比较稳定的事实劳动关系。根据《关于贯彻执行劳动法若干 问 题的意见》第 17 条规定：用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同， 劳 动行政部门应予以纠正。 用人单位因此给劳动者造成损害的，应按《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。 193、职工现在已有劳动合同，明年新法实施后会有变化吗？ 解答：根据法不溯及既往的原则，《劳动合同法》第 97 条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的 劳动合同，继续履行。 这一规定意味着，《劳动合同法》实施之前订立的劳动合同，即便其条款与新法相违背，只要订立时不违反当时 的 法律，均应该继续履行。 这是《劳动合同法》规定的过渡性条款，主要是为了防止新法的实施对用人单位的劳动用工造成较大冲击。因此 ， 企 业经营者不必表现出过分忧虑。 194、连续订立固定期限劳动合同的次数，从何时起算？ 解答：根据劳动合同法第 14 条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第 39 条和第 40 条第 1 项、第 2 项规定的情形，再续订劳动合同，用人单位与劳动者就可以签订无固定期限劳动合同。 这里所提到的“连续订立固定期限劳动合同的次数”十分重要，因为在劳动合同法施行之前，劳资双方可能已经 数 次连续订立了固定期限劳动合同。 鉴于此，劳动合同法特别规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，自新法施行后再次续订固定期限劳动合同起 开 始计算。 198、劳动合同法会增加企业成本吗？ 解答：劳动合同法有效保护劳动者权益，有利于企业长期发展。对于一个守法、有诚信、有创新力的企业来讲， 不 会增加企业成本，反而会有利于为这样的企业创造一个公平的竞争环境，为企业发展提供更加有力的法律保障 。当然， 对于违法用工的企业来说，劳动合同法的出台规范了企业用工，并增加了违法用工的代价，从这个意义上 说，可能 是增大了“企业成本”。 199、劳动合同法出台的两大目的是什么？ 解答：据有关部门统计，目前我国的固定期限合同签订率非常低，大约不到三成，而另外超过七成的劳动合同都 是 有限期的合同，且大多数为不超过 1 年的合同。这样的劳动合同签订状况与西方国家相比完全相反，对维护整个社 会和谐稳定的劳动用工也十分不利。 劳动合同法出台的两大目的便是解决劳动合同签订率低和劳动合同期限短的问题，从这个意义上来讲，确实有着 改 变劳资双方“强资本、弱劳工”状况的作用。 8 200、劳动合同法与现行法律、政策中的条款冲突怎么办？ 解答：劳动合同法的颁布施行标志着我国劳动保障法律体系更加完善。劳 动合同法和劳动法都是由全国人民代表大会制定的法律，效力同等。 但根据后法优于前法的原则，如果某些条款有冲突，应适用劳动合同法的相关规定。 劳动合同法与现行的国家行政部门制定的行政法规和部门规章、政策相比，前者的效力更高，因此如果某些条款 有 冲突的地方，应以劳动合同法为准。 合同期限规定 6、劳动者到新单位后，什么时候开始签劳动合同？ 《劳动合同法》第 7 条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备 查。”第 10 条规定： “建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。” 根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工 却 不与劳动者订立劳动合同的现象。 在总结实践的基础上，《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定用人单位自实际用工之日起即与劳动 者 建立劳动关系，并特意强调该劳动合同的形式应为“书面”的，这样规定有利于保护劳动者的合法权益。 9、单位在新职工到岗后一个月内签订劳动合同可以吗？ 《劳动合同法》第 10 条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立 书面劳动合同。 上述条款强制性地规定：单位在建立劳动关系之日起最迟应在“一个月”内订立书面劳动合同。因此，这实际上 是 有限度地放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工 之日 起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。 但如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，则应当向劳动者每月支付两 倍 的工资（《劳动合同法》第 82 条）。这是对用人单位在自用工之日一个月内未订立书面劳动合同的处罚措施。 10、用人单位自用工之日起超过一年仍未与劳动者签劳动合同怎么办？ 针对不少用工单位不与劳动者订立劳动合同的问题，《劳动合同法》第 14 条规定，用人单位自用工之日起超过一个 月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同，并应在此 前的 11 个月中向劳动者每月支付二倍的工资。这是对未在“一年”内与职工订立书面劳动合同的用人单位的严厉处罚措 施，是《劳动合同法》的一大亮点，《劳动合同法》也因此有更强、更实用的操作性。 14、大学应届毕业生提前签订劳动合同，劳动关系从何时起算？ 根据《劳动合同法》第 10 条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。这 种规定在一定程度上减少了在现实生活中争议和纠纷的发生。比如，即将毕业的在校大学生毕业前与用人单位 提前签 订了劳动合同，其劳动关系也只能从其正式上班之日起计算。 17、在单位连续工作满 10 年可签无固定期合同吗？ 《劳动合同法》规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年后，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的， 除 劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 同一单位连续工作十年以上具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动 者 在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到这个单位工作五年。虽然累计时间达到了 十年， 但是期限有所间断，不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。 此外《劳动合同法》还规定，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在 该 用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，可以签订无固定期限劳动合同。 18、连续订立两次固定期劳动合同，第三次就可签无固定期合同吗？ 《劳动合同法》规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形发生，再续订劳动合同，应当订 立 无固定期限劳动合同： （1） 在试用期间被证明不符合录用条件的； （2） 严重违反用人单位的规章制度的； （3） 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （4） 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出， 拒 不改正的； （5） 因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使 劳 9 动合同无效的； 10 （6） 被依法追究刑事责任的； （7） 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工 作 的； （8） 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 19、“第三次签合同即可签无固定期合同”的规定是否限制用人单位的自主权？ 根据上述（第 18 条）规定，用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后，再次签订固定期限的劳动合同时， 就意味着下一次只要劳动者提出或者同意续订劳动合同，就必须签订无固定期限的劳动合同。 企业为了避免签订无固定期限的劳动合同，但又能同时保持用工的稳定性，防止因频繁更换劳动力而加大用工成 本， 就会延长每一次固定期限劳动合同的期限，从而解决了合同短期化的问题。 有人认为，这一项规定限制了用人单位的用工自主权。这种认识是错误的。因为劳动合同是由双方当事人协商一 致 订立的，劳动合同的期限长短、订立次数都由双方协商一致确定，选择什么样的劳动者的决定权仍掌握在企业 手中。 无固定期劳动合同也不是“终身制”的，在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时，用人单位可以解除 劳动 合同。 20、单位一年不签劳动合同，就视为与劳动者订立无固定期合同吗？ 在现实中，一些用人单位为逃避义务经常有不订立书面劳动合同的情况发生。因此《劳动合同法》规定，用人单 位 自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 需要 注意的是，虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者 签订了 劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的规定，仍然不与劳动者订立劳动合同。 对于这种情况本法第 81 条第 2 款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向 劳动者支付二倍的月工资。” 27、单位只签一年劳动合同，试用期三个月可以吗？ 解答：这是不对的，如果单位只签一年劳动合同， 试用期不能超过二个月。 根据《劳动合同法》第 19 条规定，劳动合同期限不同， 试用期的长短也不同：劳动合同期限三个月以上不满一年 的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限 和无 固定期限的劳动合同， 试用期不得超过六个月。 《劳动合同法》同时规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而且在以完成一定工作任务为期限 的 劳动合同中或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 28、试用期是否包含在劳动合同期限内？ 解答：试用期包含在劳动合同期限内。 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 现实生活中，有些用人单位往往对于试用期内的劳动者不签订正式的劳动合同，而经常会等到劳动者“转正”以 后， 再签订劳动合同。 首先，用人单位的这种做法是错误的；其次，即使在试用期内不签订劳动合同，试用期的期限仍然是计入劳动合 同 期限内的。 191、单位未与职工签订劳动合同，新法实施后怎么办？ 解答：根据《劳动合同法》规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日 起 一个月内订立。这一规定明确了，新法实施前已经存在事实劳动关系的双方应在新法实施后及时补签书面劳动 合同， 最迟应在新法实施之日起 1 个月内补签书面的劳动合同。 也就是说，从 2008 年1 月1 日开始到 2 月 1 日之前，所有未与劳动者签订劳动合同的用人单位，必须抓紧时间签 订劳动合同，否则将受到相应的处罚，即向劳动者每月支付两倍的工资。 薪酬管理 15、劳动合同中未约定劳动报酬怎么办？ 用人单位未在用工的同时与劳动者订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳 动 报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，按照同工同酬的原则对劳动者发放 劳动 报酬。 26 劳动合同中对劳动报酬约定不清怎么办？ 《劳动合同法》第 18 条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动 者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同 11 工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。” 由此可以看出，如果因劳动合同的关键条款约定不明引发了争议，《劳动合同法》还提出了指引性的解决办法。 这 在一定程度上也减少劳动争议的仲裁、诉讼解决压力，无论对于劳动者权益的保障，还是缓解司法部门因讼累 造成 的工作压力方面，都是大有裨益的。 29、劳动者试用期的工资有最低标准吗？ 解答：《劳动合同法》首次对试用期的工资进行了规范：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档 工 资或者劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 53、欠薪单位收到支付令后提出异议怎么办？ 解答：按照民事诉讼法规定：债务人应当自收到支付令之日起 15 日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。人 民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。至此，关于通过支付令偿还 债务 的督促程序全部结束，债权人只能通过另行向法院起诉，来维护自己的权益。 “书面异议”是否合理法院并没有审查义务，只要债务人从“形式”上提出了书面异议，法院就必须裁定终结督 促程 序，此前签发的支付令也就自行失效。 54、如果欠薪单位收到支付令既不提出异议又不履行怎么办？ 解答：如债务人收到支付令超过 15 日，既不提出异议也不履行支付令的，债权人则可以向人民法院申请强制执行 （关于申请强制执行的规定，参照我国《民事诉讼法》关于执行程序的规定）。 同样，如果欠薪单位收到支付令既不提出异议又不履行，劳动者就可以向法院申请执行。 社保、福利管理 31、试用期期间单位应该给职工缴纳社会保险吗？ 解答：单位应当为试用期内的劳动者缴纳社会保险。 根据《劳动合同法》规定，试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限的范围，员工就有权享 受 各项社会保险，即养老保险、工伤保险、医疗保险等等。 如果单位没有在职工试用期期间缴纳社会保险，可以在正式签订劳动合同之后为职工补缴。 93、什么是医疗期？ 解答：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病 休息 不得解除劳动合同的时限。 职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予 3 个月 到 24 个月的医疗期： 1. 实际工作年限 10 年以下的：在本单位工作年限 5 年以下的为 3 个月；5 年以上的为 6 个月。 2. 实际工作年限 10 年以上的：在本单位工作年限 5 年以下的为 6 个月，5 年以上 10 年以下的为 9 个月；10 年 以上 15 年以下的为 12 个月；15 年以上 20 年以下的为 18 个月；20 年以上的为 24 个月。 加班规定 56、单位能强迫劳动者加班吗？ 解答：《劳动合同法》第 31 条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。此 外，《劳动法》第 41 条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一 般每日不得超过 1 小时。 因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过 3 小时，但是每月 不得超过 36 小时。 《劳动法》第 38 条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。对 企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。57、 加班费怎么计算？ 解答：《劳动合同法》第 31 条规定：用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 《北京市工资支付规定》第 14 条规定，用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准 支付劳动者加班工资： 1. 在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的 150％支付加班工资； 2. 在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的 200％支付 加班工资； 3. 在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的 300％支付加班工资。 12 58、补休代替加班费合法吗？ 解答：职工正常工作时间为每日工作 8 小时，每周工作 40 小时。 《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资 200%的工资报酬。由 此可见，休息日安排劳动者工作，企业可以首先安排补休。 在无法安排补休时，才支付不低于工资 200%的加班费。休息日一般是指双休日。 当企业能够安排职工补休时，职工应当服从。这既保护了劳动者的休息权，又利于职工的身体健康，也使职工及 时恢 复体力投入新的工作，有利于安全生产。 法定节假日加班，不能安排倒休，单位必须按照日工资基数的 300％支付加班工资。 59、加班费应以什么为基数计算？ 解答：根据规定，加班费应以在岗职工的工资总额为基数计算。有些单位仅以职工基本工资来计算加班费是不正 确的。 工资总额包括基本工资、奖金、津贴和补贴等所有劳动者的收入。 60、未经批准自愿加班能索要加班费吗？ 解答：根据《劳动法》规定，企业可以制订与国家法律不相抵触的加班制度，对符合加班制度的加班情况支付不 低 于法定标准的加班工资。 可见，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，劳 动者 自愿加班的，用人单位依据以上规定可以不支付加班工资。 61、加班工资年底扎堆结算行吗？ 解答：加班工资年底结算是不合法的。 根据《劳动法》规定，工资应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资。工资包括计 时 工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下的工资等。 所以，加班工资应按月支付给劳动者本人。 62、职工最低工资标准内能包含加班费吗？ 解答：职工的最低工资标准不应包含加班费。 劳动和社会保障部颁布的《最低工资规定》规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者 工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：(一)延长工作时间工资；……”据此，延长工作时间 的 工资 （即加班费）不能作为最低工资的组成部分。 违约、补偿、赔偿 36、劳动者违反服务期约定要支付违约金吗？ 答：《劳动合同法》第 22 条规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数 额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分 摊的培 训费用。 用人单位与劳动者约定违约金主要包含两层意思：第一，劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付违约金， 体现 了合同中的权利义务对等原则。第二，用人单位与劳动者约定违约金时不得违法，即约定违反服务期违约金的 数额 不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培 训费用， 这体现了该法对劳动者的保护。 43、劳动者在哪些情况下需要承担违约责任？ 解答：违约金作为承担违约责任的主要形式，一向是用人单位绑住劳动者的“紧箍咒”。 但按照《劳动合同法》的规定，在用人单位和劳动者的劳动合同约定中，严格限定了违约金的约定条件，规定单 位 只有在“培训服务期”和“竞业限制”这两种情形下，才能设定违约金。 也就是说，除非劳动者在约定的培训服务期满前离职，或违反了保密协议、竞业限制的约定，否则劳动者无需向 单位 支付任何违约金。 因此，明年 1 月 1 日《劳动合同法》实施之后，如果在不属于《劳动合同法》规定的需承担违约责任的两种情况下， 劳动者提出辞职，是无需向用人单位支付违约金的，想炒老板鱿鱼的劳动者尽可以“挥一挥衣袖不留下一分 血汗钱 了” 63、对于管理人员违章指挥，劳动者有权拒绝吗？ 解答：在生活中，有一些用人单位违章指挥操作，从而导致劳动者遭到人身伤害，尤其是在建筑工程领域时有发 生。 因此，安全的劳动环境和条件对劳动者非常重要。 13 在劳动安全环境和条件方面， 劳动合同法第 32 条明确了劳动者的两项权利，以及行使这两项权利的法律后果： 1. 劳动者如果拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，而不予相应工作和劳动时，该行为不视为违反劳 动合 同，其后果仍然由用人单位承担。 2.劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。 64、对于口头违章指挥行为如何举证？ 解答：劳动者应尽可能要求负责人留下文字性的指挥措施。如果无法留下书面文件，则应注意寻求他人证人证言 。当然， 对于大型生产型企业，如果可以确定“违章指挥、强令冒险作业”，并且可以对此予以一定程度的固化， 那么为了 职工自身安全，职工有权拒绝单位的该项指挥。 对于单位危害生命安全和身体健康的劳动条件，劳动者对用人单位提出检举、控告，有利于自己身心健康、安全 的 保护。不过该条规定的落实要靠劳动监察部门认真处理劳动者的检举、控告，并且主动、积极地予以调查， 而不是 单纯要求劳动者提供充足的证据，这也是需要在将来的相关实施细则中不断完善的问题之一。 65、用人单位有强迫劳动等行为要承担什么后果？ 解答：用人单位有强迫劳动和违章指挥、冒险作业行为，危及劳动者人身安全的，依法给予行政处罚；构成犯罪 的， 依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 66、被强迫劳动，劳动者可以立即解除劳动合同吗？ 解答：劳动合同法第 38 条规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自
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劳动法规与案例集-中华人民共和国劳动合同法
中华人民共和国劳动合同法 （2007 年 6 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过） 中华人民共和国主席令 第六十五号 《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大 会常务委员会第二十八次会议于 2007 年 6 月 29 日通过，现予公布，自 2008 年 1 月 1 日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 2007 年 6 月 29 日 中华人民共和国劳动合同法 目 录 第一章 总 则 第二章 劳动合同的订立 第三章 劳动合同的履行和变更 第四章 劳动合同的解除和终止 第五章 特别规定 第一节 集体合同 第二节 劳务派遣 第三节 非全日制用工 01 第六章 监督检查 第七章 法律责任 第八章 附 则 第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者 的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称 用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解 除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行 劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、 保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或 者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工 代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位 提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳 动者。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动 关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单 位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册 备查。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、 02 职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解 劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳 动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳 动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明 确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合 同未规定的，实行同工同酬。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任 务为期限的劳动合同。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合 同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者 提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无 固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者 在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一 项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者 已订立无固定期限劳动合同。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项 工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同 文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 03 （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘 密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位 与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规 定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用 国家有关规定。 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期 限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合 同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用 期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳 动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约 定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定 的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者 说明理由。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与 该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超 过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部 分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期 期间的劳动报酬。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知 识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业 04 限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有 保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定 不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事 同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业 务的竞业限制期限，不得超过二年。 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约 定由劳动者承担违约金。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变 更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付 劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报 酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令， 人民法院应当依法发出支付令。 第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。 用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳 动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响 劳动合同的履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承 05 继其权利和义务的用人单位继续履行。 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合 同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者 在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位 违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先 告知用人单位。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影 响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额 外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事 由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用 人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 06 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业 职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或 者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减 的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条 的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病 病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法 律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工 会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至 相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动 者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 07 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一 致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的 情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准 向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月 工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工 月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付 经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动 合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继 续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证 明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支 付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 第五章 特别规定 第一节 集体合同 第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休 息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大 会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级 工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 08 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资 调整机制等专项集体合同。 第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企 业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同 文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地 本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低 标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规 定的标准。 第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单 位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起 诉讼。 第二节 劳务派遣 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万 元。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还 应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报 酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标 准，向其按月支付报酬。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称 用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳 动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工 期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动 条件，按照用工单位所在地的标准执行。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； 09 （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类 岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会， 维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单 位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以 将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 第三节 非全日制用工 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每 日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后 订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用 工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低 小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 第六章 监督检查 第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。 县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。 县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取 工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。 第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况 进行监督检查： 10 （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况； （二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况； （三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况； （四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况； （五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况； （六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； （七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。 第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合 同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提 供有关情况和材料。 劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。 第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自 职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请 仲裁、提起诉讼。 第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的 情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见 或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。 第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动 行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。 第七章 法律责任 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动 行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用 人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的， 应当承担赔偿责任。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同 的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限 劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正； 违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的 超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 11 第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部 门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责 令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损 害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前 款规定处罚。 第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加 班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付 的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过 错的一方应当承担赔偿责任。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七 条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究 刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的； （四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。 第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证 明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或 者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其 他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令 改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门 吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任； 劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、 经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 12 第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组 织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职 责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负 责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第八章 附 则 第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动 合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规 定执行。 第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本 法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期 限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月 内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应 当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定， 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 第九十八条 本法自 2008 年 1 月 1 日起施行。 13
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劳动法规与案例集-企业劳动用工合规指南
企业劳动用工合规指南及趋势展望 CONTENTS 目录 一、劳动合同解除类型及合规要件分析 二、经济补偿金支付条件及合规分析 三、违法解除劳动合同能否继续履行差异分析 四、协商解除劳动合同要件及合规分析 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 析 一、劳动合同解除类型及合规要件分 一、劳动合同解除类型及合规要件分 析 二、经济补偿金支付条件及合规分析 支付年限 企业实务合规提示 经济补 偿金合 法支付 三要素 支付标准 支付时间 1、用人单位对劳动者入职时间承担举证责任； 2、劳动合同法实施前入职员工，分段计算补偿期限； 3、工资标准由用人单位承担举证责任； 4、支付经济补偿金时间应合理，协议约定。 2021-4-2 23/22 二、经济补偿金支付条件及合规分析 【用人单位应当支付经济补偿金情形】 （一）用人单位违法导致劳动者被迫辞职的 1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 2、用人单位未及时足额支付劳动报酬 3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险 4、用人单位规章制度违反法律法规规定，损害劳动者权益的 5、用人单位以欺诈胁迫手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思情况下订立或者变更 劳动合同以及用人单位违反法律、行政法规强制性规定的 6、用人单位在劳动合同中免除自己法定责任、排除劳动者权利的 7、用人单位以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 8、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人参安全的 2021-4-2 24/22 二、经济补偿金支付条件及合规分析 【用人单位应当支付经济补偿金情形】 （二）用人单位向劳动者提出协商解除劳动合同 （三）用人单位限制性解除劳动合同 1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单 位另行安排的工作的 2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位 与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 2021-4-2 25/22 二、经济补偿金支付条件及合规分析 【用人单位应当支付经济补偿金情形】 （四）经济性裁员 （五）固定期限劳动合同期满，劳动者同意续订而用人单位不同意续订，用人单位依法终 止固定期限劳动合同 （1）双方均未提出续订，应支付经济补偿金； （2）劳动者提出用人单位不同意，需要支付经济补偿金； （3）用人单位提出维持或提高劳动条件续订而劳动者拒绝，不需要支付经济补偿金。 特殊情形：以完成一定工作任务为期限合同、非全日制合同 2021-4-2 26/22 二、经济补偿金支付条件及合规分析 【用人单位应当支付经济补偿金情形】 （六）用人单位主体消失导致劳动合同终止 1、用人单位被依法宣告破产的； 2、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的； 用人单位决定提前解散，经济补偿金计算：2008年以前法律并无明确规定，各地对经济补 偿金起算点把握各不相同，有的从员工入职时间起算，有的从2008年1月1日起算。 2021-4-2 27/22 二、经济补偿金支付条件及合规分析 【用人单位可以不支付经济补偿金情形】 （一）劳动者因个人原因提出辞职 （二）劳动者提出，协商一致解除劳动合同 （三）因劳动者过失解除劳动合同 1、在试用期间被证明不符合录用条件的 2、严重违反用人单位的规章制度的 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者 经用人单位提出，拒不改正的 5、劳动者因欺诈胁迫或乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或变更劳动合同的 6、劳动者被依法追究刑事责任的：被检察院免于起诉的；被法院判处刑罚的；法院依据《刑 法》32条免于刑事处分的。 2021-4-2 28/22 二、经济补偿金支付条件及合规分析 【用人单位可以不支付经济补偿金情形】 （四）劳动者主体消失导致劳动合同终止的 被宣告死亡、宣告失踪劳动者重新出现的处理：继续履行或解除劳动合同支付经济补偿金。 （五）用人单位提出维持或提高劳动合同约定的劳动条件续订劳动合同，劳动者不同意续订， 用人单位终止劳动合同 （六）劳动者开始享受基本养老保险待遇的 问题：达到退休年龄但未享受基本基本养老保险待遇，是否支付经济补偿金？ （七）非全日制劳动合同解除或终止 （八）自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知，劳动者不愿意签订劳动合同，用人单位 终止劳动关系的 2021-4-2 29/22 三、违法解除劳动合同能否继续履行差异分析 《劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同， 劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续 履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八 十七条规定支付赔偿金。 北京、天津、上海、山东、浙江、深圳等地法院均有相关规定。 2021-4-2 30/22 三、违法解除劳动合同能否继续履行差异分析 【“劳动合同不能继续履行”的具体情形 】 （一）用人单位主体不复存在； （二）劳动者达到法定退休年龄； （三）劳动合同到期； （四）原岗位具有唯一性和不可替代性，且已被替代； （五）原岗位已被撤销，且无适合的新岗位提供； （六）劳动者入职新单位或自行设立公司； （七）劳动合同终止或解除时间已久，缺乏继续履行基础； （八）用人单位一再表明不愿意继续履行； （九）双方丧失信任基础，无继续履行可能； （十）其他导致双方无法继续履行的情形。 2021-4-2 31/22 三、违法解除劳动合同能否继续履行差异分析 【被判继续履行，解雇期间工资如何支付】 （1）北京：程序方面存在瑕疵，按最低工资标准支付；实体方面存在问题，按劳动者正常劳 动时的工资标准支付。 （2）上海：解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资。 （3）广东：劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资。 2021-4-2 32/22 茶歇环节 四、协商解除劳动合同要件及合规分析 1、协商解除劳动合同引发争议原因 （1）协商解除劳动合同协议效力争议； （2）协商解除后劳动者反悔引发争议； （3）双方对协议条款理解或履行产生争议； （4）协商解除劳动合同协议书未决事项争议等。 2、协商提议主体：用人单位 用人单位需按法定标准向劳动者支付经济补偿金，即使双方协商降 低支付标准，也应当在合理范围内。 2021-4-2 34/22 四、协商解除劳动合同要件及合规分析 3、解除协议书内容 （1）必备条款 双方的基本信息； 提出协商解除的动议方； 劳动关系存续期间及解除时间； 离职费用的种类、数额、支付时间、支付方式、个税承担等； 年休假的处理； 工作交接； 社保公积金和档案关系转移；离职证明出具时间、领取方式； 保密条款； 无争议、权利放弃、承诺及保证条款； 生效条件。 （2）可选条款 竞业限制条款： 服务期解除条款； 其他相关事项：如住房、汽车等返还，股权退出等。 2021-4-2 35/22 四、协商解除劳动合同要件及合规分析 4、解除劳动合同协议书的效力 思考： 协商解除协议存在以下情形的，应属无效或者部分无效： （1）存在以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危情形的； （2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （1）用人单位没有依法 缴纳社会保险的法律责任？ （2）社保挂靠风险？ 【案例】张某与上海敬豪劳务服务有限公司劳动争议中，上海市第二中级人民法院认定：敬 豪公司在没有为张某进行离职健康检查的前提下，与张某协商解除劳动合同，与《职业病防治 法》规定相悖，侵害了劳动者的正当权益，双方协商解除劳动关系协议应当认定为无效。 （3）存在重大误解、显失公平情形的； （4）违反法律、行政法规强制性规定的，比如双方一致同意不缴纳社会保险。 2021-4-2 36/22 四、协商解除劳动合同要件及合规分析 5、解除劳动合同协议书的撤销 （1）劳动者因个人原因反悔，要求撤销解除协议，继续履行劳动合同 原因：劳动者在签署协议之后患病、发现自己怀孕、新用人单位取消offer等。 处理：诚信原则，劳动者诉求一般不会得到支持。 【案例】女职工签署解除协议书后发现自己怀孕，要求撤销解除协议书，法院驳回。 （2）劳动者认为协议约定给付款项有漏项或差额，显失公平，要求补足差额 A 、离职结算确实存在漏项，且劳动者未明确放弃该项报酬的，或者虽然劳动者明示放弃但违 反法律强制性规定的（如工伤职工的工伤保险待遇），用人单位仍有可能被判令承担支付义务。 B、离职结算中，工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金存在差额，劳动者要求补足差额。 2021-4-2 37/22 四、协商解除劳动合同要件及合规分析 6、协商解除劳动合同实务操作要点 （1） 协商解除劳动合同协议应当以书面形式作出并让劳动者签署。 （2）对接触职业病危害作业的劳动者需在签署协议之前进行职业病危害检查。 2021-4-2 38/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 病 假： 劳动者本人因患病或非因工负伤,需要停止工作治疗,用人单位凭合法 有效医疗机构出具的证明劳动者患病或非因工负伤,需要停止工作、进行治病 休息的病假建议,并根据用人单位规章制度规定批准劳动者休息的时间。 《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》 第二条:职工因伤病需要休假的,应凭企业医疗机构或指定医疗机构开具的疾病诊断证明,并由 企业审核批准。 发文单位：劳动部、国务院经贸办、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会 发文时间：1992.06.09 2021-4-2 39/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 病假管理权限： 【案例】某职工提供“上呼吸道感染建议休假15天”病假证明被解雇。 医生：建议权，根据病人患病或受伤情况,从医学角度给出的休息建议。 用人单位：决定权。 病假能休多长时间必须得到用人单位事前批准或事后确认,否则劳动者可能会因为无故旷工涉 及违纪。 当劳动者确实因为患病或受伤需要申请休假时,用人单位应该根据实际情况予以审批。否则,劳 动者合法权益将受到损害。 讨论：患病职工拒不提供有关的病历记录休假，如而处理？ 2021-4-2 40/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 【病假期与病假医疗期】 病假期≠病假医疗期 病假期：就是员工患病或者非因工负伤，医嘱要求员工休息治疗，停止工作的 期间。 病假医疗期：指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动 合同的时限——解雇保护期。 2021-4-2 41/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 病假医疗期规定： 企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和 在 本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期。 医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九 个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月 的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。 2021-4-2 42/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 病假医疗期待遇 劳动者患病或非因工负伤治疗期间,劳动者在医疗期内,其病假工资、疾病救济费和医疗 待遇按照有关规定执行。(病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能 低于最低工资标准的80%。) 本人工资60%但不能低于最低工资80% 员工医疗期满后继续休病假可否解雇？ 《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或 者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排 的工作的。 讨论：医疗期满后继续休病假，可否认定为“不能从事原工作也不能从事 由用人单位另行安排的工作”？ 2021-4-2 43/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 【病假管理合规实务】 （一）、伪造病假单或购买病假单,不及时提交病假单甚至拒绝提交病假 单 【实务】休息休假制度 【员工请病假要求】 (1）在病假医疗期内 (2）形式上审查:病历本、病假证明、医药费单据等证据 (3）伪造、购买病假单:规章制度处理 (4）不及时提交、拒绝提交病假单:催告、旷工 2021-4-2 44/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 【病假管理合规实务】 （二）、拒绝去公司指定医院复查 【实务】休息休假制度 【指定医院复查】 (1) 对员工病假有合理的怀疑 (2) 复查医院:专业性、便利性、公平性、合理性 (3) 员工陪同 2021-4-2 45/22 五、员工病假医疗期合规管理实务分析 （三）员工病假期间外出旅游,可否解雇? 《阿里集团员工纪律制度》中1.13条:对公司要求提供的个人重要信息有意虚报、欺骗、隐瞒,例如 【案例】阿里巴巴员工“严重颈椎病请病假2周“去巴西旅游，回国后被解雇。 教育背景、个人信息、培训与工作经历、入职体检信息、资质资格信息等,公司可以立即解除劳动合同 。 《阿里巴巴集团商业行为准则》规定:员工必须按阿里巴巴集团的要求来履行作为员工的职责,遵守 上级主管的合理的指挥及与阿里巴巴集团签订的雇佣协议。员工故意违反上述义务的公司可予以解雇 。 阿里巴巴《解除劳动合同通知书》:您提出两周病假全休申请后当日即赴巴西出境旅游, 属提供虚假 申请信息并恶意欺骗公司,上述行为严重违反公司规章制度,公司决定立即解除你的劳动合同。 法院认为：用人单位的规章制度虽然未对劳动者休假地点作出限定,但是劳动者休假期间的行为应当 与其请假事由相符，阿里巴巴公司有理由质疑丁某请病假的目的并非休养或治疗,丁某在阿里巴巴公司 向其了解情况时拒绝提供真实信息,违背诚信原则和企业规章制度。 【案例】员工患抑郁症，请病假出国旅游被解雇。 2021-4-2 46/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 【案例】某职工泄露企业商业秘密被判刑9个月 【（2015）满刑初字第219号】 【法院查明】永红公司成立于2004年1月，主要从事机械设备制造及加工业务。2009年，被告 人冀勇受聘于永红公司担任该公司事业部经理，并与该公司签订《保密协议》，协议第一条约 定：本协议提及的“商业秘密”指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并 经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，经营信息包括但不限于管理诀窍、客户名单、 货源情报等；第四条（2）款约定：不得与永红公司生产同类产品、经营同类业务，也不组建 或参与组建、参股这样的单位。2014年8月，冀勇在工作中得知永红公司客户山西太古公司、 山西宏坊公司有购买永红公司YH360C垂直造型机产品的意愿后，于2014年8月8日以个人名义与 上述二公司签订产品购销合同。冀勇及永红公司原车间主任刘某注册成立胜迪斯公司，进行该 产品的生产销售，给永红公司造成直接经济损失1439355.52元。 2021-4-2 47/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 【案例】某职工泄露企业商业秘密被判刑9个月 【（2015）满刑初字第219号】 【法院认为】被告人冀勇违反国家反不正当竞争法律法规规定，为谋取私利，违反与永红公司 的保密协议，非法使用其掌握的永红公司的经营信息，给永红公司造成重大损失，其行为构成 侵犯商业秘密罪。 【判决结果】被告人冀勇犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。 思考： 如果永红公司没有与员工签订《保密协议》， 是否可以追究员工法律责任？ 1、保密义务不以签订保密协议为前提：员工忠诚义务，协议-保密措施 2、保密义务不以支付保密津贴为对价：自觉性 举证责任 2021-4-2 48/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 1、商业秘密 01 ① 商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密 措施的技术信息、经营信息等商业信息。（《反不正当竞争法》第九条） 商业秘密的概念及 ② 商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关 构成要件 重要，有的甚至直接影响到企业的生存。商业秘密等知识产权可申请紧 急保全。 2、商业秘密构成要件 ① 秘密性：该信息不为公众所知悉； ② 实用性：该信息能为权利人带来经济利益、具有实用性； ③ 保密性：权利人对该信息经采取了保密措施。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 （2020年9月12日实施） 技术信息：（第一条 ）与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新 品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算 法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，构成 技术信息。 经营信息：与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、 数据等信息，构成经营信息。 客户信息：包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。 不为公众所知悉：（第三条 ）权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的 相关人员普遍知悉和容易获得的，认定为不为公众所知悉。 2021-4-2 50/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 （2020年9月12日实施） 为公众所知悉：（第四条 ）具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉： （一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的； （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关 人员通过观察上市产品即可直接获得的； （三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的； （四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的； （五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。 将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的， 应当认定该新信息不为公众所知悉。 2021-4-2 51/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 （2020年9月12日实施） 采取了相应保密措施：（第六条） 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法 院应当认定权利人采取了相应保密措施： （一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的； （二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供 应商、客户、来访者等提出保密要求的； （三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的; （四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其 载体进行区分和管理的； （五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止 或者限制使用、访问、存储、复制等措施的； 2021-4-2 52/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 （2020年9月12日实施） ……（续前） （六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担 保密义务的； （七）采取其他合理保密措施的。 具有商业价值：（第七条） 权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在 的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。 2021-4-2 53/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 1、竞业限制与商业秘密的区别 02 ① 商业秘密是一种财产权利，竞业限制是一种限制权利； 防范员工泄露商业 秘密的措施 ③ 保护商业秘密可以是无条件的，竞业限制需要支付相应的对价； ② 商业秘密的保护是无期限的，竞业限制期限最高二年； ④ 商业秘密与竞业限制的产生条件和举证责任不同； ⑤ 商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公 开即丧失。竞业限制的效力，取决于约定的范围以及支付对价款的 情况而定，即使协议有效。 2021-4-2 54/22 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 2、竞业限制义务与保密义务的区别 02 防范员工泄露商业 秘密的措施 ① 主体不同：保密义务的主体广于竞业限制义务的主体，是用人单位的所 有劳动者，而竞业限制义务仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术 人员和其他负有保密义务的人员（《劳动合同法》第24条）； ② 是否限制劳动者的自由择业权：保密义务不限制，而竞业限制义务通过 限制自由择业权来实现保守商业秘密的目的； ③ 是否一定需要支付保密费用：保密义务有约定从约定，没有约定，一般 无需支付，而竞业限制义务则是一定要在竞业限制期限内按月支付经济 补偿（《劳动合同法》第23条）； ④ 法律责任不同：劳动者违反保密义务，给用人单位造成损失的，应当负 赔偿责任（《劳动合同法》第90条），而劳动者违反竞业限制约定的， 应当负违约责任。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 1、审查竞业限制协议 03 竞业限制纠纷的 审查要点 ① 审查是否存在竞业限制约定 竞业限制在劳动合同或保密协议中约定，并约定竞业限制补偿和违约金. ② 审查竞业限制的适用人员 竞业限制适用于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 其他人员：财务人员、研发人员、销售人员 ③ 审查竞业限制的范围与地域 参考因素：单位的经营范围、地域，本市或全国、跨国； 劳动者的职位与职级，普通劳动者或高管。 ④ 审查竞业限制的期限 应为解除或终止劳动合同后二年内。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 【思考与讨论】 03 竞业限制纠纷的 审查要点 下列关于竞业限制地域约定是否合理？ ① 跨国企业与亚太区总监在亚太区范围内约定竞业限制； ② 跨国企业与普通业务员在亚太区范围内约定竞业限制； ③ 本国企业与总经理在亚太区范围内约定竞业限制。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 2、审查竞业限制补偿与违约金 03 ① 审查竞业限制补偿的数额 竞业限制纠纷的 审查要点 50%（深圳），且不得低于劳动合同履行地最低工资标准。 未约定竞业限制补偿的，按照劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的 ② 审查单位有无支付竞业限制补偿 竞业限制协议是双务合同，劳动者需履行竞业限制义务，而单位需自劳动 合同解除或终止之日起按月支付竞业限制补偿。实践中有单位和劳动者约定 在职期间每月工资中已含竞业限制补偿，需谨慎查明是否存在单位恶意拆分 工资，把正常工资的一部分作为所谓的竞业限制补偿，以逃避日后支付竞业 限制补偿的义务。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 2、审查竞业限制补偿与违约金 03 ③ 审查违约金的数额 竞业限制纠纷的 审查要点 五倍。 确定违约金的合理数额，参考竞业限制期限内竞业限制补偿总数，三倍- 【思考与讨论】 ① 没有约定竞业限制补偿，是否竞业限制协议无效？ ② 劳动者离职后不履行就业报告义务，可否认定劳动者违反 竞业限制协议？ 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 3、审查有无违反竞业限制约定 ① 竞业限制对劳动者行为及举证责任的规定 03 竞业限制纠纷的 审查要点 竞业限制是解除或者终止劳动合同后，劳动者不得：（1）到与本单位生 产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位；（2）自己开 业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 同类产品、同类业务、竞争关系应由单位举证。常见依据如营业执照载明 的经营范围，还可以通过调查门店或工厂产品、公司网页对产品或业务的说 明、共同客户作证等方式来证明。 ② 劳动者未实际签订劳动合同的情形 ③ 劳动者竞业限制义务的履行期限： 竞业限制期限内，只要单位依约支付竞 业限制补偿，劳动者就需履行竞业限制义务，违反一次，就可能被诉讼一 次，被要求支付违约金一次，其后仍需继续履行竞业限制义务。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 4、审查竞业限制协议的效力、解除及后果 ① 审查竞业限制协议的效力 03 竞业限制纠纷的 审查要点 劳动合同解除，劳动合同或保密协议中约定的竞业限制条款仍有效。单位 不需要劳动者履行竞业限制义务的，应在解除劳动合同时明确无需劳动者履 行竞业限制义务，一并解除劳动合同中的竞业限制条款或保密协议，此种情 况下无需额外支付三个月的竞业限制补偿。 ② 审查劳动者是否已解除竞业限制约定 劳动合同解除或终止后，因单位的原因导致三个月未支付竞业限制补偿的， 劳动者可以解除竞业限制约定。劳动者直接通知单位解除即可。 ③ 审查单位是否已解除竞业限制约定 在竞业限制期限内，单位可以解除竞业限制协议，但需额外支付劳动者三 个月的竞业限制补偿。 六、商业秘密保护及竞业限制合规解析 案例 分析 【案例1】单位和劳动者约定：在离职前或离职后一个月内，单位如果 通知劳动者履行竞业限制义务的，劳动者需要履行。现劳动者离职半个 月，已入职新公司，原单位发通知要求其履行竞业限制义务，劳动者是 否需要履行，从新单位离职？ 【案例2】劳动合同约定，竞业限制协议是劳动合同附件，续签的劳动 合同删除该条款，双方也没有重新签订竞业限制协议，员工离职后到竞 争单位工作，如何处理？ Q&A环节 谢谢您的聆听指导 Thank you.
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劳动法规与案例集-企业工伤劳动保险政策流程细节
工伤保险政策与经办 工伤保险政策与经办 第一部分 工伤保险政策解读 第二部分 工伤保险的经办 2 第一部分 工伤保险政策解读 一、工伤与工伤保险的相关概念 二、工伤保险的特点 三、工伤保险政策新变化 四、认定工伤的依据 五、劳动能力鉴定 六、工伤保险待遇 3 一、工伤与工伤保险的相关概念 （一）相关概念 1、工伤－－是国际上通用的术语，它是指劳动者在工作中或因 工作原因所遇到的意外事故伤害和职业病伤害的总称。 2、工伤事故－－是指劳动者在工作中因意外事故或者因职业病 造成人身伤亡事故的总称。 3、职业病－－从广义上讲是指劳动者在生产劳动和在其他的职 业性活动中，因接触职业性有毒有害环境而引起的疾病。但在工伤 保险中所称的职业病，通常是指通过国家法律明文作出规定的法定 的职业病类型。 4、工伤保险－－是指劳动者因工伤致残或死亡，造成暂时或永 久丧失劳动能力时，劳动者及其家属有权根据法律从国家或者社会 获得物质帮助的社会保险制度。 4 二、工伤保险的特点？ 1、强制性 2、无责任认定和补偿原则 3、实行行业差别费率和企业浮动费率 4、工伤预防、补偿和康复相结合的原则 5、工伤待遇法定原则 6、一次性补偿和长期补偿相结合原则 5 三、工伤保险政策的新变化 2011年7月1日起正式实施的《社会保险法》和2011年1月1日实 施的《关于修改＜工伤保险条例＞的决定》，对现有的工伤保险政 策进行了部分调整，归纳起来主要体现在以下几个方面： 1、扩大了工伤保险制度适用范围 2、增加了工伤预防费用支出的内容 3、调整扩大了上下班途中工伤的认定范围 4、简化了工伤认定、鉴定和争议处理程序，增加了中止程序， 取消了行政复议前置程序 5、大幅度提高了一次性工亡补助金和一次性伤残补助金标准 6、将原由用人单位支付的部分费用转由工伤保险基金支出 7、增加了工伤保险先行支付的规定 8、强调用人单位责任，增加了对不参保用人单位的罚则。 6 四、认定工伤的依据 （一）工伤认定的依据 （二）有关工伤认定的新规定 （三）有关工伤的几个热点问题 7 一、工伤认定的依据 （一）认定为工伤的七种情形 1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； 2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工 作受到事故伤害的； 3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； 4、患职业病的； 5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； 6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、 客运轮渡、火车事故伤害的； 7、法律、行政法规规定应当认定工伤的其他情形。 解读：本次《条例》修改，扩大了上下班途中的工伤认定范围，不仅将 上下班途中的非机动车事故伤害纳入了认定范围，而且将城市轨道交通、客 运轮渡、火车事故伤害也纳入工伤认定范围，但同时对事故作了“非本人主 要责任”的限定；这一限定要求职工凡是在上下班途中发生交通事故，都要 及时地报告公安交通部门，以便认定事故责任。 8 一、工伤认定的依据 （二）视同工伤的三种情形 1.在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经 抢救无效死亡的； 2.在抢险救灾等维护国家利益，公共利益活动中受到伤害的； 3.职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残 军人证，到用人单位后旧伤复发的。 解读：本次《条例》对工伤认定依据的修改，只有这三种情况 没有变化。这三种视同工伤的情形中，最为常见的是第一种情形， 也是企业和工伤认定部门难以把握的情形。应当重点分清以下几个 问题：一是什么是工作岗位？二是什么可以认为是突发疾病？三是 48小时之内经可抢救无效死亡的起算如何计算？ 9 一、工伤认定的依据 （三）不得认定为工伤的三种情形 1.故意犯罪的； 2.醉酒或者吸毒的； 3.自残或者自杀的。 解读：新《条例》根据《社会保险法》的规定，缩小了认定的排除范围， 明确了“故意犯罪”的属性，实际上是扩大了认定工伤的范围，也就是说职 工因过失犯罪或违反治安管理的行为导致的伤亡，只要符合工伤认定条件， 同样可以认定为工伤。同时新《条例》增加了“吸毒”的情形，其立法的宗 旨在于吸毒有本身对危害具有预见性，且对社会也会产生严重的危害，所以 将其排除在工伤认定范围之外。“醉酒”按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒 精含量阈值与检验》（GB19522-2004）执行。公安交通管理部门、医疗机构 等有关单位依法出具的检测结论、诊断证明等材料，可以作为认定醉酒的依 据。 10 我市2010年工伤事故类型结构图 二、有关工伤认定的新规定 （一）简化了工伤认定流程。新《条例》第二十条增加了“社 会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请， 应当在15日内作出工伤认定的决定”的规定。 （二）增加了中止程序。第二十条第三款规定“作出工伤认定 决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司 法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决 定的时限中止。” （三）取消了申请人对工伤认定决定不服的复议前置。即申请 人如对工伤认定决定不服，可依法申请行政复议，也可直接向人民 法院提起行政诉讼。 12 三、有关工伤的几个热点问题 （一）伤害事故发生时间超过了规定的30日，用人单位是否还能提出 工伤认定申请？ 答：能。只是用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期 间发生符合条例规定的工伤待遇等有关费用由企业负担。 （二）单位或职工个人未参保，因工作发生事故伤害可否向工作认定 部门提出工伤认定？ 答：能。工伤认定决定是对职工发生的事故伤害作出一个定性结论， 按照《条例》规定，中华人民共和国境内各类单位和组织的职工和个体工 商户的雇工，均有依照条例的规定享受工伤保险待遇的权利。 （三）退休职工返聘，因工作发生事故伤害可否向工作认定部门提出 工伤认定？ 答：劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，以及超过退休 年龄的，因事故伤害申请工伤认定，工伤认定部门不予受理。 13 三、有关工伤的几个热点问题 （四）职工同时在两单位就业，并存在劳动关系的，因工作原因发生 事故伤害如何参加工伤保险？如何办理工伤认定申请？如何享受工伤待遇？ 答：《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定 》（人社部令第 13号 ）第九条中规定－－“ 职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两 个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。 职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。” 14 四、案例分析 案例一： 于某系我市某混凝土有限公司职工。2008年10月2日22时17分许， 于某乘坐其同事刘某驾驶的轿车在308国道与王沙路路口处发生交通事 故，经抢救无效死亡。 于某之妻张某于同年11月20日，向工伤认定部门提出工伤认定申请， 称于某系乘车前往城阳区分公司处理公事时，发生交通事故死亡，属因 工外出发生意外事故，要求认定工伤。而所在单位认为于某为非因工外 出，不认为是工伤，并提供了唯一证人司机刘某。 但在审理中发现，企业提供的证人刘某证词与在处理交通事故时所 述的证词前后不一，经对案件的进一步调查核实，最后采纳了刘某在公 安交通部门作的首次证词，确定于某属因工外出发生意外事故造成死亡 的事实，依法认定为工伤。 此案经过复议，结论维持。 焦点与分析：主要涉及证人证词采信的问题。按照常规公安部门采 集的证据的可信度大于与案件有利益关系的企业提供的证据。 15 三、案例分析 案例二： 左某系我市某企业集团的职工，2008年9月16日6时30分左右，左某在距 离正常下班还有1个多小时的时候，在没有接到新的工作任务的情况下，与 组内多名同事一起到企业澡堂洗澡，在洗澡过程中因地面湿滑摔倒，造成左 肩受伤。 所在单位认为左某违反下班规定，不认为是工伤。于是，左某于同年10 月28日，向工伤认定部门提起工伤认定申请。经调查核实，确认以上事实， 确定左某是在从事收尾性工作过程中受到事故伤害，依据《条例》第十四条 二项依法认定为工伤。 焦点：1、职工擅自提前离岗到澡堂洗澡，是否属于在“工作时间前 后”？ 2、下班后洗澡摔伤是否属于“从事与工作有关的收尾性工作受到的事 故伤害”？ 分析：一是左某在企业货场从事煤和焦炭的装卸工作，工作环境很差， 下班前洗澡清洁，应当认为是在从事与工作有关的收尾性工作；二是尽管左 某违反单位上下班规定提前下班，应属用人单位管理不善，根据工伤认定无 过错原则，其行为不影响工伤认定，应当根据事实认定为工伤。 之后，用人单位对工伤认定决定不服，提起行政复议，结果给予维持。 16 三、案例分析 案例三： 蔡某系我市某五金配送中心售货员。08年1月25日，某工贸公司向蔡某 所在单位订购了一批五金货物。因送货司机李某不识路，要求蔡某陪同前往， 经请示店长王某同意后，蔡某与李某一同前往送货。但当两人来到送货地点 时，工贸公司正在装卸其他公司货物，蔡某为能尽快卸完自己的货物，尽早 返回单位，就主动帮工贸公司装卸其他公司的货物，期间不慎被货物挤伤左 无名指。 2009年1月15日，蔡某向工伤认定部门提出了工伤认定申请。经调查核 实，认为蔡某帮助其他公司卸货不是从事其本职工作，作出了不予认定为工 伤的决定。 蔡某不服提起行政复议，经审理，作出了撤销不予认定工伤决定的结论。 工伤认定部门根据行政复议结论作出了认定为工伤的决定。 同年10月，企业不服，提起行政复议，结论维持认定为工伤。 同年12月，企业不服行政复议决定，向区法院提起行政诉讼。2010年4 月，区人民法院判决维持行政复议决定。 焦点与分析：蔡某帮助其他公司卸货是否属于因工作原因？蔡某帮助其 他公司卸货，主观上是为了尽快卸完自己的货物，完成自己的本职工作，应 当属于因工作原因。 17 五、劳动能力鉴定 一、劳动能力鉴定的等级与标准 二、劳动能力鉴定的相关政策 18 一、劳动能力鉴定的等级与标准 （一）劳动能力鉴定的等级 劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为 十级。 生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部 分不能自理和生活部分不能自理。 （二）劳动能力鉴定的标准 劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫 生行政部门等部门制定。 目前，我国适用的鉴定标准是国务院2006年颁布的《职工工 伤与职业病鉴定致残程度标准》（GB/T16180-2006）。 19 二、劳动能力鉴定的相关政策 （一）劳动能力鉴定的申请条件 职工经工伤治疗和康复，伤情相对稳定后仍存在残疾、影响劳动能力 的，应当进行劳动能力鉴定。 （二）劳动能力鉴定委员会的组成 劳动能力鉴定委员会由社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、 经办机构代表以及用人单位代表组成，并建立医疗卫生专家库。 （三）劳动能力鉴定的时限 自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要 时，可以延长30日。 （四）劳动能力鉴定的再次鉴定和复查鉴定 1、再次鉴定：对市级作出的鉴定结论不服的，可在收到该鉴定结论 之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。 2、复查鉴定 ：自鉴定结论作出之日起1年后，认为伤残情况发生变 化的，可以申请复查鉴定。 20 六、工伤保险待遇 一、工伤医疗期间待遇 二、工伤伤残待遇 三、因工死亡的待遇 四、工伤待遇支付的新变化 21 一、工伤医疗期间待遇 （一）医疗待遇 1、治疗工伤所需的医疗费用； 2、到签订工伤服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用； （二）医疗期间的生活费 1、住院治疗工伤期间的伙食补助费； 2、到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用。 （三）停工留薪期内工资福利待遇（用人单位支付）； 停工留薪期：是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要 暂停工作接受工伤医疗的期限。工伤职工在停工留薪期内，原工资福利 待遇不变。用人单位按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确 定其停工留薪期限，并通知职工本人。 22 二、工伤伤残待遇 （一）一次性伤残补助金 一次性伤残补助金是指由工伤保险基金按照劳动能力鉴定的伤残等级支 付给工伤职工的补偿金，其支付标准见下表（支付月数为本人工资的月数）： 伤残等级 支付月数 调整前 调整后 一级 24 27 二级 22 三级 伤残等级 支付月数 调整前 调整后 六级 14 16 25 七级 12 13 20 23 八级 10 11 四级 18 21 九级 8 9 五级 16 18 十级 6 7 23 二、工伤伤残待遇 （二） 1-4级伤残的伤残津贴 一级为本人工资的90% 二级为本人工资的85% 三级为本人工资的80% 四级为本人工资的75% （三） 5-6级伤残的伤残津贴 五级为本人工资的70% 六级为本人工资的60% （四）生活护理费 以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数： 生活完全不能自理 50% 生活大部分不能自理 40% 生活部分不能自理 30%。 24 二、工伤伤残待遇 （五） 一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金 解读：新《条例》一是将原由用人单位支付的一次性工伤医疗补助金调 整为由工伤保险基金支付，进一步减轻参保单位的负担；二是增加了聘用合 同解除后也应当享受的待遇，进一步扩大了享受工伤待遇的适用范围。 下表为青岛市一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付标 准： 一次性工伤 医疗补助金 一次性伤残 就业补助金 5 20月 22月 35月 36月 6 18月 18月 30月 7 16月 13月 25月 等级 一次性工伤 医疗补助金 一次性伤残 就业补助金 8 14月 10月 20月 16月 30月 9 12月 7月 15月 12月 20月 10 10月 4月 10月 8月 等级 25 三、因工死亡的待遇 （一）丧葬补助金 6个月的统筹地区上年度职工月平均工资； （二）供养亲属抚恤金 按本人工资的一定比例每月计发，标准为： 配偶每月40%； 其他亲属每人每月30%。 （三）一次性工亡补助金 上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。 解读：本次《条例》修改，调整幅度最大的是一次性工亡补助金， 一是由原来的48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资，调整为 全国城镇居民人均可支配收入的20倍；二是以全国城镇居民人均可支配收 入为计发基数，充分体现了全国职工的“同命同价” 。按照2010年公布的 全国城镇居民人均可支配收入19109元测算，一次性工亡补助金约支付38.2 万元，约为原工亡标准的3倍左右。 26 四、工伤待遇支付的新变化 （一）行政复议和诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用 解读：本次修订《条例》增加一条，一是为了防止用人单位利用复议 或诉讼的法律途径，恶意拖延职工享受工伤医疗待遇的时间，使工伤职工 的权益受到侵害；二是为了减轻工伤职工医疗费用的垫付压力。 （二）未参保单位不按规定支付职工工伤待遇的，从工伤保险基金中 先行支付 2011年7月实施的《社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位 未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。 用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用 人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 解读：这是一项深得民心的举措，主要是为了保护广大职工的权益， 加大工伤保障的力度。 27 第二部分 工伤保险的经办 一、工伤经办总流程 二、工伤事故的处置 二、工伤认定 三、劳动能力鉴定 四、工伤保险待遇拨付 28 一、工伤经办总流程 职工发生工伤事 故后，企业主要为职 工做四个方面的工作， 即工伤事故的处置、 工伤认定申请、劳动 能力鉴定申请和工伤 保险待遇申请。总流 程如右图： 工伤事故的处置 工伤认定 劳动能力鉴定 工伤保险待遇 29 二、工伤事故的处置 职工在工作中 发生事故受伤后， 职工本人和单位相 关人员应当按照右 图流程进行处置： 施救 报告 自查 准备申报工伤认定 30 三、工伤认定 一、我市工伤认定经办机构和管辖范围 （一）工伤认定经办机构 青岛市社会劳动保险事业办公室工伤认定处。 五市和崂山、黄岛、城阳区为同级工伤认定科。 （二）工伤认定经办机构的管辖范围 注册地与生产经营地在同一统筹地区的，所在地统筹地区工伤认 定部门受理和认定。 参加工伤保险的用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区 的： 1、参保的，由参保地的工伤认定部门负责进行工伤认定； 2、未参保的，由生产经营地的工伤认定部门进行工伤认定。 31 我市工伤保险机构设置 我市于今年1月1日起实行工伤保险市级统筹，市内四区和五 市四区工伤保险实现了“六个统一”。组织结构图： 青岛市人力资源和社会保障局 市劳动保险办 工伤保险处 工伤认定、鉴定、待遇拨付三处 崂山区 城阳区 黄岛区 即墨市 莱西市 平度市 胶南市 胶州市 32 二、工伤认定 工伤认定流程 工伤认定是指依据国家的政 策和法规的规定，确定职工受伤 害或患职业病的性质，即确定职 工的伤害是因工造成的，还是非 因工造成的事实。 工伤认定决定主要有三种结 论：认定（或视同）为工伤、不 予认定（或视同）为工伤、终止 认定等。其经办流程如右图： 申请 受理 审理 决定 送达 33 第二章 工伤认定 申请 受理 审理 决定 送达 （一）申请 职工因工作原因发生伤害事故，可在规 定的时限内向有管辖权的工伤认定部门提出 申请。 1、申请人：①用人单位；②受伤职工 或其近亲属；③工会组织。 2、申请时限：①用人单位申请时限为 自事故发生之日或者诊断、鉴定为职业病之 日起30日内提出；②受伤职工或者其直系亲 属、工会组织在单位未按规定提出申请的情 况下的申请时限为自事故伤害发生之日或者 被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出申 请。 3、备齐与工伤相关的证据材料。 34 第二章 工伤认定 申请 受理 审理 决定 送达 申请时，需备齐下列与工伤相关的基本证据 材料： ①《工伤认定申请表》。 ②受伤职工身份证原件及复印件。 ③劳动合同原件及复印件，或与用人单位存 在劳动关系（包括事实劳动关系）的有效证明材 料（如不能提供劳动关系证明材料，可以申请劳 动仲裁确认劳动关系）。 ④医疗机构出具的受伤后的诊断证明书，病 历或者职业病诊断机构（或者鉴定机构）出具的 职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）等。 ⑤用人单位事故调查报告书；（个人申报可 不提供） ⑥两名以上证人证言（按手印）及证人身份 证原件、复印件； 35 第二章 工伤认定 申请 受理 审理 决定 送达 （二）受理 工伤认定部门在受理申请人提出的工伤 认定申请时，主要对下列内容进行审核： 1、申请人资格是否合法； 2、工伤认定申请的时限 3、是否属于本部门管辖范围； 4、提交申请的证据材料是否齐全； 工伤认定部门自收到工伤认定申请之日 起当场或10个工作日内作出受理或者不予受 理的决定，出具《工伤认定申请（不予）受 理通知书》和《工伤认定接收证据材料清单》 送达申请人，并要求申请人在《工伤认定受 理送达回证》上签字确认。其中前三项不符 合规定的，可以不予受理。 36 第二章 工伤认定 申请 受理 审理 决定 送达 （三）审理-1 工伤认定部门受理后，主要对下列内容进行 审核： 1、工伤认定证据材料的真实性； 2、核实和确认伤害事故的事实； 职工个人申请的，或双方当事人就工伤认定 产生纠纷的，由用人单位承担举证责任，工伤认 定部门应向用人单位下达《限期举证通知书》， 单位拒收或拒不举证的，可以根据受伤害职工提 供的证据依法作出工伤认定结论。 根据需要可到用人单位、医疗机构、有关部 门及工会组织等处，对提供的证据和伤害事故的 事实进行现场调查取证。 新《条例》第六十三条规定，用人单位拒不 协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的， 由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2 万元以下的罚款。 37 第二章 工伤认定 申请 受理 审理 决定 送达 （三）审理-2 工伤认定部门在审理过程中，遇有以下 情形之一的，可中止工伤认定，并向申请人 出具《工伤认定中止通知书》： 1、职工与用人单位之间存在劳动关系 争议，正在依法定程序处理劳动争议的； 2、需要司法和有关行政主管部门的结 论为依据，而有关部门尚未作出结论的； 3、法律、法规、规章规定的其他需要 中止的情形。 工伤认定中止的情形消失或申请人提供 新的证据后，恢复工伤认定程序。工伤认定 中止的时间不计算在工伤认定的时限内。 38 第二章 工伤认定 申请 受理 审理 决定 送达 （四）决定 经审理，证据材料齐全、真实和事实清楚 的，依据《条例》规定作出认定（视同）为工伤 或不予认定（视同）为工伤的工伤认定决定，并 制作具有行政法律效力的《工伤认定决定书》。 经进一步审核，不符合受理条件的，可作出 终止工伤认定的决定，并向申请人出具《工伤认 定终止通知书》。 新《条例》规定工伤认定决定应当自受理工 伤认定申请之日起60日内作出。对受理的事实清 楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日 内作出工伤认定的决定。 《工作认定决定书》一式三份，受伤害职工 （或其直系亲属）和用人单位各持一份，工伤认 定部门归档一份。 39 第二章 工伤认定 申请 受理 审理 决定 送达 五、送达 工伤认定部门要在自工伤认定决定作出 之日起20个工作日内，将工伤认定决定文书 分别送达提出工伤认定申请的职工（或其直 系亲属）和用人单位。送达方式主要有：直 接送达、邮寄送达和公告送达。 送达时，要一次性告知当事人如不服认 定决定，可在自收到《工伤认定决定书》之 日起60日向同级政府法制部门或上一级人力 资源和社会保障行政部门提起行政复议。 注：如对不予受理决定和终止认定决定 不服的，可提出行政复议，也可直接向法院 提起行政诉讼。 40 第三章 劳动能力鉴定 工伤劳动能力鉴定是指由 劳动能力鉴定机构组织医疗卫 生专家，依据国家《职工工伤 与职业病鉴定致残程度标准》, 对工伤职工的劳动功能障碍程 度和生活自理障碍程度的等级 鉴定和作出的技术性结论。 劳动功能障碍分为十个伤 残等级，最重的为一级，最轻 的为十级。 生活自理障碍分为三个等 级：生活完全不能自理、生活 大部分不能自理和生活部分不 能自理。 职工发生工伤后 工伤认定 劳动能力鉴定 工伤保险待遇拨付 第三章 劳动能力鉴定 一、机构设置 1、青岛市劳动能力鉴定委员会 2、青岛市劳动能力鉴定中心 二、管辖范围 青岛市劳动能力鉴定已实现市 级统筹管理，即青岛市劳动能力鉴 定委员会负责包括五市七区的整个 青岛市工伤职工的劳动能力鉴定， 并负责注册地为非本辖区的单位和 有关部门委托的劳动能力鉴定。鉴 定中心设在市社会劳动保险事业办 公室业务办理大厅，并在各区市社 会劳动保险办事处设立了服务窗口， 统一受理劳动能力鉴定申请。 三、经办流程（如右图）： 申请 受理 鉴定 结论 送达 第三章 劳动能力鉴定 （一）申请 申请 受理 鉴定 结论 送达 伤害职工经工伤认定部门审理，认定或视同 为工伤的，伤情治疗相对稳定后或停工留薪期满 仍存在残疾、影响劳动能力的，用人单位、工伤 职工或者其直系亲属可向所在区、市的劳动能力 鉴定受理窗口提出劳动能力鉴定申请。申请时， 须提供以下材料： 1、《青岛市职工劳动能力鉴定申报表》； 2、《工伤认定决定书》和复印件； 3、《工伤职工停工留薪期确认通知书》 ； 4、原始病历有效复印件、相关检查报告； 职业病的还应提供《青岛市职业病诊断证明》复 印件； 5、要求提供的其他材料。 43 第三章 劳动能力鉴定 申请 受理 鉴定 结论 送达 （二）受理 经审理，申报材料齐全，符合受理条件 的，缴纳鉴定费后，工作人员根据鉴定计划 安排表，当场出具《青岛市劳动能力鉴定受 理通知书》 和《青岛市劳动能力鉴定送达回 证》，并要求申请人在送达回证上签字确认 。 《受理通知书》上载有鉴定查体时间、地点、 需携带的资料、以及领取鉴定结论通知书的 时间、地点等内容。 申请人提供材料不完整的，一次性告知 申请人需要补正的全部材料；不符合受理条 件的，自收到材料之日起10个工作日内书面 告知不予受理的理由。 44 第三章 劳动能力鉴定 申请 受理 鉴定 结论 送达 （三）鉴定 1、根据申请人需鉴定的疾病症状或伤残部位 划分出医学科别，从医学专家库中按照科别随机抽 取专家，组成3人一组的医学专家组，确定鉴定医疗 机构，于鉴定日前一天通知鉴定专家和申请人。 2、申请人按规定时间携带《鉴定受理通知书》 中所规定的材料和本人有效身份证件到指定的鉴定 医疗机构参加鉴定。 3、鉴定专家3人一组对申请人进行现场体征检 查，需要进行辅助检查化验的，要求当天作出相关 结果。 4、鉴定专家结合申请人的病历、现场体征检查， 以及辅助检查结果提出各自诊断、鉴定意见。 5、初次鉴定评审结束后，组织另一组医学鉴定 专家对初审鉴定材料再次评审。 45 第三章 劳动能力鉴定 （四）结论 申请 受理 鉴定 结论 送达 1、两次评审意见相同，经内部审查无异议的， 由工作人员打印统一格式的 《劳动能力鉴定结论 书》，并盖章待发。 2、两次评审意见不同的，进入第三次评审。鉴 定结论按三次评审意见中两次相同的评审意见确定。 三次评审意见不同的，由劳动能力鉴定机构组织专 家进行合议后，作出最终鉴定结论。 3、专家组在进行鉴定的过程中，遇有病、伤情 况复杂难以诊断的，劳动能力鉴定机构可以委托具 备资格的医疗机构协助进行有关诊断后，作出鉴定 结论。 4、市劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力 鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论；必 要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。 46 第三章 劳动能力鉴定 （五）送达 申请 受理 鉴定 结论 送达 1、用人单位或申请人应在体征检查结束之日 起20个工作日后，携带有效证件和《劳动能力鉴定 受理通知书》到市社会保险业务办理大厅的劳动能 力鉴定窗口领取鉴定结论通知书；属五市四区的， 到各区、市社会劳动保险办事处设立的劳动能力鉴 定窗口领取，并要求在《送达回证》上签字确认。 2、结论作出后，超过20个工作日仍未领取结论 的，统一给予邮寄送达。对申请人地址不详无法邮 寄或其它情况无法送达的，其结论在市社会保险业 务办理大厅及各区、市社会劳动保险办事处等场所 进行公告送达。 3、用人单位或申请人对鉴定结论有异议，或对 本市鉴定结论不服，可自收到鉴定结论之日起15日 内向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。 47 第四章 工伤保险待遇拨付 一般而言，凡按规定参 加工伤保险的劳动者都有权 享受应有的工伤保险待遇。 这与养老等其他保险相比， 条件宽大待遇优厚，既没有 年龄条件的限制，也不受缴 费时间的限制。在职职工发 生工伤事故，依照法律程序 经工伤认定部门认定为工伤 的，就可按规定享受工伤保 险待遇。 职工发生工伤后 工伤认定 劳动能力鉴定 工伤保险待遇拨付 48 第四章 工伤保险待遇拨付 一、医疗待遇结算与拨付 1、符合工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准的治疗 工伤所需的费用； 2、工伤职工到签订工伤服务协议的医疗机构进行康复性治疗，所 发生的符合条件的康复费用； 工伤医疗待遇的报销与拨付流程： 携带相关 材料到协 议医疗机 构医保办 协议医疗 机构与社 保联网结 算与报销 每月10日 前将相关 材料报待 遇拨付处 多级审核 分管领导 审批、财 务核对 网上银行 划拨给协 议医疗机 构结算款 注：工伤职工或用人单位到协议医疗机构报销时，携带的相关材料： 1、《工伤认定决定书》原件及复印件； 2、青岛市劳动和社会保障卡； 3、门诊病历； 4、医疗费报销凭证。 49 第四章 工伤保险待遇拨付 二、伤残补助金拨付 申请 一次性伤残补助金 、伤残 津贴、生活护理费审核拨付和 受理 丧葬费、一次性工亡补助金、 供养亲属抚恤金等待遇的审核 多级审核 拨付流程如右图： 网上拨付 支取 二、伤残补助金拨付 申请 受理 多级审核 网上拨付 支取 一、申请 受伤职工符合下列条件，所 在用人单位可向工伤待遇拨付部 门申请待遇拨付： 1、参加工伤保险； 2、被认定为工伤； 3、经劳动能力鉴定中心伤残 鉴定达到1－10级。 申请时需提供以下材料： 1、《工伤认定决定书》原件； 2、《青岛市劳动能力鉴定结 论书》原件； 二、伤残补助金拨付 申请 受理 多级审核 网上拨付 支取 二、受理 收到申请后，对提交材料完 整的，当场给予受理，打印《青 岛市工伤保险待遇核准表》，同 时要求用人单位及工伤职工（或 亲属）在核准表上签属意见、盖 章、签字后，将核准表返回工伤 待遇拨付处 。 对提交材料不完整的，应当 场一次性书面告知用人单位需要 补正的全部材料。 二、伤残补助金拨付 申请 受理 多级审核 网上拨付 支取 三、多级审核 拨付各项工伤保险待遇前需对是否符 合拨付条件，享受待遇资格等情况进行审 核。 1、预审：工作人员操作工伤保险业务 系统，自动核定工伤保险待遇； 2、初审：工作人员对系统生成的《工 伤保险待遇核准表（一）》的待遇项目、 金额等内容进行人工审核； 3、复审：处室负责人对该类人员享受 待遇的资格及待遇金额等内容进行审核； 4、报分管领导审核：分管主任对拨付 待遇汇总表及明细表内容进行审核确认； 5、主要领导审核：分管主任审核确认 后报主任审核 。 二、伤残补助金拨付 申请 受理 多级审核 网上拨付 支取 四、拨付 工作人员通过工伤保险系统生成 各项待遇支出金额汇总表，报送社保 办财务部门复核，于每月25日前将有 关待遇通过网上银行，分别划入工伤 职工、用人单位提供的银行账户。 谢谢！ 55
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劳动合同管理条款
劳动合同管理 一、劳动合同的订立 1、订立原则 用人单位与劳动者订立（含续订）劳动合同，应遵循平等自愿，协商一致和符合法 律等三项原则。凡依据三项原则订立的劳动合同，均具有法律的约束力，双方当事人 必须履行该合同所规定的义务。 2、订立程序 用人单位与劳动者是两个平等的社会主体，订立劳动合同一般需要经过的程序是： （一）双协商要约和承诺，也就是合同的条款。 （二）达成一致后双方签字或盖章。用人单位盖法人的章，必要时可书面委托所 属的有关部门代为盖章，或由法定代表人签字或受委托人代为签字；劳动者应自己签 字或盖章，遇有极特殊的情况，如本人因故出远门而合同又须及时订立，也可书面委 托他人代签。 （三）为保证合同的有效性，可以送劳动保障行政部门进行审核、鉴证。 （四）劳动合同一般应一式两份，用人单位与劳动者各持 1 份，若合同鉴证部门 需要，也可一式 3 份。 3、合同内容 劳动合同的内容可分为两方面，一方面是必备条款的内容，另一方面是协商约定的内 容。 （一）必备条款 《劳动法》第 19 条规定了劳动合同的法定形式是书面形式，其必备条款有 7 项： 1．劳动合同期限 法律规定合同期限分为三种：有固定期限，如 1 年期限、3 年期限等等均属这一种； 无固定期限，合同期限没有具体时间约定，只约定终止合同的条件，无特殊情况，这 种期限的合同应存续到劳动者到达退休年令；以完成一定的工作为期限，例如：劳务 公司外派一员工去另外一公司工作，两个公司签订了劳务合同，劳务公司与外派员工 签订的劳动合同期限是以劳务合同的解除或终止而终止，这种合同期限就属于以完成 一定工作为期限的种类。用人单位与劳动者在协商选择合同期限时，应根据双方的实 际情况和需要来约定。 2．工作内容 在这一必备条款中，双方可以约定工作数量、质量，劳动者的工作岗位等内容。 在约定工作岗位时可以约定较宽泛的岗位概念，也可以另外签一个短期的岗位协议作 为劳动合同的附件，还可以约定在何种条件下可以变更岗位条款等等。掌握这种订立 劳动合同的技巧，可以避免工作岗位约定过死，因变更岗位条款协商不一致而发生的 争议。 3．劳动保护和劳动条件 在这方面可以约定工作时间和休息休假的规定，各项劳动安全与卫生的措施，对 女工和未成年工的劳动保护措施与制度，以及用人单位为不同岗位劳动者提供的劳动、 工作的必要条件等等。 4．劳动报酬 此必备条款可以约定劳动者的标准工资、加班加点工资、奖金、津贴、补贴的数 额及支付时间、支付方式等等。 5．劳动纪律 此条款应当将用人单位制定的规章制度约定进来，可采取将内部规章制度印制成 册，作为合同附件的形式加以简要约定。 6．劳动合同终止的条件 这一必备条款一般是在无固定期限的劳动合同中约定，因这类合同没有终止的时 限。但其他期限种类的合同也可以约定。须注意的是，双方当事人不得将法律规定的 可以解除合同的条件约定为终止合同的条件，以避免出现用人单位应当在解除合同时 支付经济补偿金而改为终止合同不予支付经济补偿金的情况。 7．违反劳动合同的责任 一般可约定两种形式的违约责任，一是由于一方违约给对方造成经济损失，约定 赔偿损失的方式；二是约定违约金，采用这种方式应当注意根据职工一方承受能力来 约定具体金额，不要出现显失公平的情形。另外，这里讲的违约，或者称违反劳动合 同，不是指一般性的违约，而是指违约程度比较严重，达到致使劳动合同无法继续履 行的程度，如职工违约离职，单位违法解除劳动者合同等等。 （二）约定条款 按照法律规定，用人单位与劳动者订立的劳动合同除上述 7 项必须具备的条款内 容外，还可以协商约定其他的内容，一般简称为协商条款或约定条款，其实称为随机 条款似乎更准确，因为必备条款的内容也是需要双方当事人协商、约定的。 这类约定条款的内容，是当国家法律规定不明确，或者国家尚无法律规定的情况 下，用人单位与劳动者根据双方的实际情况协商约定的一些随机性的条款。劳动行政 部门印制的劳动合同样本，一般都将必备条款写得很具体，同时留出一定的空白地由 双方随机约定一些内容。例如：可以约定试用期、保守用人单位商业秘密的事项、用 人单位内部的一些福利待遇、房屋分配或购置等等内容。 随着劳动合同制的实施，人们的法律意识，合同观念会越来越强，劳动合同中的 约定条款的内容会越来越多。这是改变劳动合同千篇一律状况，提高合同质量的一个 重要体现。 （三）商业秘密事项如何约定 首先，几个法律规定：《反不正当竞争法》第 10 条，《劳动部关于企业职工流动 若干问题的通知》（劳部发[1996]355 号）第 2 条，《关于禁止侵犯商业秘密行为的 若干规定（修正）》（国家工商局公第 41 号），《国家工商局关于商业秘密构成要件 问题的答复》（工商公字[1998]109 号），国家科委《关于加强科技人员流动中技术 秘密管理的若干意见》（国科发政字[1997]317 号） 根据上述规定，商业秘密是指不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济 利益、具有实用性；并须权利人采取保密措施的信息。该信息必须全部具备上述三个 特点，方能称之为商业秘密。作为用人单位应特别注意对自己认为属于商业秘密的信 息和资料采取切实可行的保密措施。比如：用内部规章制度对保密的范围、内容、岗 位、人员、措施等等加以明确，也就是制定保密制度；用协议书的形式与有关单位和 职工约定保守秘密的权力与义务。只有如此，才能在发生争议之后，依法保护自己的 合法利益。 劳动合同就是用人单位与劳动者的一种协议书，可以在其中约定商业秘密的内容。 按照规定，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内 （不超过 6 个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容；也可以约定用人单 位对掌握商业秘密的职工规定在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过 3 年）， 不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己 生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一 定数额的经济补偿。 （四）试用期、见习期和学徒期应如何约定 根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354 号） 第 3 条规定，如果约定试用期，则试用期应包括在劳动合同期中，也就是说在试用期 间用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费用；试用期满，合同期未满而用人单位依据 《劳动法》第 24 条、27 条的规定解除劳动合同计发经济补偿金时，应将试用期计算 在工作时间内。约定试用期的长短应根据合同期限的长短而定，劳动合同期限在 6 个 月以下的，试用期不得超过 15 天；劳动合同期限在 6 个月以上一年以下的，试用期不 得超过 30 天；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过 60 天；劳动合 同期限在两年以上的，试用期不得超过 6 个月。 试用期是用人单位与劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期， 一般情况下适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。因此，在试 用期内劳动者若被证明不符合录用条件，用人单位可随时解除合同，而劳动者在试用 期内认为用人单位的工作不适合自己，也可随时解除合同。学徒期是对进入某些工作 岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式。目前，这一培训方式仍在 继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。见习期是大中专、技校毕业生新分 配到用人单位工作的一种见习制度，期限为一年。综上所述，试用期与学徒期，或与 见习期可以在劳动合同中同时约定，执行时应注意相互衔接好。这方面的具体规定请 见《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]5 号）。 4、合同的有效性 首先，应掌握判断书面协议是否劳动合同的方法。根据《劳动部办公厅关于调入 合同有关问题的复函》（劳办发[1995]223 号）的规定，只要是劳动者与用人单位为 确立劳动关系而订立的以劳动权利与义务为主体内容的书面协议，均应视为劳动合同。 也就是说不论该书面协议叫什么名称，只要其主体内容是劳动权利和义务，就是劳动 合同。 其次，判断劳动合同有效性的依据是《劳动法》第 18 条的规定和《劳动部办公厅 对〈关于如何理解无效劳动合同有关问题的请示〉的复函》（劳办发[1995]268 号） 据此规定，凡是违反法律规定和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，均为无效合 同。无效合同分为全部无效和部分无效两种。部分无效合同，如果不影响合同其部分 的效力，其余部分仍然有效。无效合同从订立之时起就没有法律约束力。劳动合同有 效性的确认权，由劳动争议仲裁委员会和人民法院来行使。 二、劳动合同样本 1、劳动合同必备条款的基本内容 第一条：劳动合同期限 1．1 本合同期限类型为_________期限合同。 1．2 本合同生效日期 年 月 日。 1．3 本合同有效期： 1．3．1 合同期限为_______自 年 月 日至 年 月 日止。 1．3．2 自 年 月 日至合同终止条件出现止。 1．3．3 自 年 月 日至完成该项任务时止。 1．4 试用期自 年 月 日起，至 年 月 日止。 第二条、工作内容 2．1 乙方同意根据甲方需要，在______部门，从事______工作。 2．2 甲方可以根据生产和工作需要及乙方的能力和表现调整乙方的工作，乙方愿 意服从甲方的管理和安排。 2．3 乙方须按照甲方确定的岗位责任，按时、按量完成工作任务。 第三条 劳动保护和劳动条件 3．1 甲方实行每日工作时间不超过 8 小时，每周工作时间不超过 40 小时的标准 工时制，但因工作及职责需要，对部分职位实行不定时工时制或综合计算工时制。乙 方的职位实行-------------工时制。 3．2 甲方根据工作需要，安排乙方加班、加点，须遵守国家及甲方的有关规定。 3．3 甲方根据工作需要，安排乙方的工作班次、休息日进行调整，但须保证乙方 每周至少休息一天。 3．4 甲方根据国家的有关法律、法规，建立、健全工作规范、操作规程、劳动安 全卫生制度；为乙方提供符合国家安全卫生标准的工作场所和完成工作任务所必须的 劳动工具。 3．5 甲方根据乙方岗位的实际情况，向乙方按时提供国家及甲方规定的劳动保护 用品和定期的身体健康状况检查。 3．6 乙方须严格遵守甲方制定的工作规范、操作规程、劳动安全卫生制度，自觉 预防事故和职业病的发生。 3．7 甲方根据工作的需求，对乙方进行必要的业务、技能、技术培训和职业道德、 劳动安全卫生等各项规章制度的教育。 第四条劳动报酬 4．1 乙方执行标准工时制和综合计算工时制的，甲方向乙方支付试用期间月工资 ______元人民币，试用期满继续保持劳动关系的，乙方月工资为_____元人民币，并在 每月的_____日发放。乙方执行不定时制的，工资支付按___________执行。 4．2 甲方支付乙方的工资为税前工资，乙方的个人所得税由甲方代扣。 4．3 甲方可根据其实际经营状况、规章制度、对乙方考核情况，以及乙方的工作 年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工 资标准。 4．4 甲方依法安排乙方加班、加点时，须按《劳动法》规定支付乙方加班、加点 工资。 4．5 乙方在法定节假日、年休假、探亲假、婚丧假期间，以及依法参加社会活动 期间，甲方照常支付工资。 第五条 保险与福利 5．1 甲方根据国家规定为乙方缴纳各项社会保险费用，乙方应缴纳部分由甲方从 工资中代扣代缴。乙方按规定享受各项社会保险待遇。 5．2 乙方患病或非因工负伤时，按国家规定享受医疗期和疾病救济费；遇有孕期、 产期、哺乳期时，按国家规定享受生育保险待遇。 5．3 甲方按国家规定为乙方缴纳住房公积金，乙方享受相应的待遇。 5．4 乙方按国家及甲方规定享受休假、探亲假、婚丧假、法定节日休假，请休事 假和病假。 第六条 劳动纪律 6．1 乙方愿意严格遵守国家的法律、法规和社会公德，遵守甲方的各项规章制度 ， 包括《员工手册》中写明的各项规定和要求。同时，爱护甲方的财物，维护甲方的利 益。 6．2 乙方承诺严格遵守甲方的保密制度，绝不将甲方的经营情况和业务情况向第 三方泄露；不将业务档案、业务凭证等资料复制或转借给第三方。 6．3 在本合同履行过程中，甲方根据国家有关规定可以制定新的规章制度，也可 以对公司制定的规章制度进行修订。 6．4 若本合同条款与国家新规定及甲方新规章制度相抵触，乙方同意服从国家新 规定和甲方新规章制度。 6．5 甲方对模范遵守劳动纪律、规章制度或违反劳动纪律、规章制度的乙方，可 以进行奖励和处罚。 第七条 合同的变更、解除、续订和终止 7．1 在本合同执行期内，如有下列情况发生，甲乙双方同意变更本合同的相关内 容： 7．1．1 订立本合同所依据的国家法律、法规等发生变化的。 7．1．2 订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，导致本合同无法继续执行 的。 7．1．3 甲、乙双方情况发生较大变化，影响本合同执行的（例如：甲方的经营 状况、组织机构发生变化，人员结构、工作岗位需要调整等：乙方的工作表现，知识 技能、身体状况等与工作要求不相适应等。） 7．2 经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。 7．3 在试用期内，乙方被证明不符合以下录用条件中任何一项的，甲方可以随时 解除合同： 7．3．1 乙方在应聘过程中向甲方提供的材料（如离职证明、教育学历、个人简 历、婚姻及生育状况、体检证明等）必须真实无误。 7．3．2 乙方健康状况良好，无精神病、传染病及其它影响工作的病症，能保证 正常工作。 7．3．3 乙方各方面表现良好，没有吸毒、头殴等各种劣迹，富有爱岗敬业精神。 7．3．4 乙方能按照甲方的要求，完成甲方指定工作内容、工作指标、 工作任务。 7．4 乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除合同，并不支付乙方经济补偿： 7．4．1 严重违反劳动纪律和甲方规章制度的。 7．4．2 严重失职、营私舞弊，给甲方造成重大损害的。 7．4．3 未经甲方同意，为其它机构或个人提供有关服务而接受任何方面之报酬 的。 7．4．4 行为不端损害公司名誉的。 7．4．5 试用期满后，被发现在应聘过程中向甲方提供的材料与事实不符的。 7．4．6 甲方根据本合同第 2 条第 2.2 项约定调整乙方职位时，乙方不服从甲方工 作调动和安排的。 7．4．7 被依法进行劳动教养或追究刑事责任的。 7．5 有下列情形之一，甲方可以解除本合同，但应提前 30 日以书面形式通知乙 方，同时向乙方支付经济补偿： 7．5．1 乙方不能胜任工作的，经甲方培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的； 7．5．2 乙方患病或非因工负伤，在规定的医疗期满或医疗期内医疗终结并经劳 动鉴定委员会鉴定为 5-10 级的，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的其它工 作的； 7．5．3 违反本合同第七条第 7.1 项约定，经甲乙双方协商不能就变更劳动合同达 成协议的； 7．5．4 甲方濒临破产进行法定整顿期间，或者甲方经营状况发生严重困难，向 工会或者全体员工说明情况，并向劳动行政部门备案后进行裁员的； 7．6 乙方有下列情形之一的，甲方不能根据本条第 7.5 项约定解除或终止合同： 7．6．1 患病或者非因工负伤，在规定医疗期内的。 7．6．2 女职工在孕期、产期、哺乳期内的。 7．6．3 复员、转业军人和建设征地农转工人员初次参加工作未满三年的。 7．6．4 义务服兵役期间的。 7．6．5 法律、法规规定的其它情形。 7．7 乙方患职业病或者因工负伤，按照国家有关规定进行治疗、劳动能力鉴定、 享受相应待遇。甲方不能依据本条 7.5 项约定解除合同。 7．8 有下列情形的，乙方可以随时书面通知甲方解除合同： 7．8．1 在试用期内的。 7．8．2 甲方以暴力、威胁、监禁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的。 7．8．3 甲方未按本合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 7．9 乙方需要解除合同的，应提前 30 日以书面形式通知甲方。 7．10 按约定须提前 30 日通知对方解除劳动合同的，甲乙双方可采取提前向对方 支付乙方一个月工资的方式履行。标准为解除合同时乙方的月工资。 7．11 合同期限届满前，甲乙双方应提前 30 日就是否续订劳动合同表明意向。双 方同意续订的，应于合同期满前办理续订手续；若一方或双方无续约意向的，应于合 同期满前以书面形式通知对方，办理终止合同手续。否则，合同期满后，本合同将自 动延续，续订期限与本合同期限相同，甲乙双方应办续订合同手续。 7．12 如有下列情况发生，本合同随即终止。 7．12．1 合同期限届满。 7．12．2 甲方宣告破产或者依法解散、关闭、撤销。 7．12．3 乙方达到法定退休年龄。 7．12．4 乙方完全丧失劳动能力，或者被宣告失踪或死亡。 第八条违约责任及其他 8．1 任何一方的违约行为致使本合同无法履行的，应支付对方违约金 ________； 给对方造成经济损失的应承担赔偿责任，赔偿责任范围及赔偿金额应依据国家相关规 定和损失程度确定。 8．2 乙方违反甲方规章制度并给甲方造成经济损失，应依据法律及甲方规章制度 承担赔偿责任。 8．3 乙方属于接受甲方出资培训或提供住房的，如发生违约情况，按国家及乙方 的规定和相关协议承担赔偿责任。 8．4 甲乙双方发生劳动争议应当协商解决，或者向甲方劳动争议调解委员会申请 调解；调解不成的，或者不愿申请调解的，双方均有权从知道或者应当知道其权利被 侵害之日起 60 日内向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的任 何一方，可以自收到仲裁裁决之日起 15 日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。 8．5 本合同未尽事宜，按照国家规定及甲方规章制度执行；没有规定的，由双方 另行协商，并签定补充协议作为本合同附件。 8．6 本合同一式两份，甲乙双方各持一份。未经双方同意，涂改本合同的，或未 经双方授权、委托，代签本合同的，本合同无效。 使用说明： 劳动合同必备条款主要是依据《劳动法》第 19 条规定确定的，一共 8 条。其中第 5 条"保险与福利"是依据《劳动法》第 70 条规定确定的。其基本内容大部分是依据国 家有关规定起草的，也有一些内容国家无规定或规定不明确，而主要是根据实行劳动 合同制的实践起草的。所有这些条款仅供各用人单位在起草劳动合同文本时参考，并 结合本单位的实际情况有选择性的使用。 2、劳动合同约定条款的基本内容 第一条 社会保险的缴纳方式 1．1 乙方的档案可以不按甲方的要求进行转移。 1．2 应乙方的要求，甲方同意将为乙方缴纳的社会保险费用按标准支付乙方，由 乙方负责在其档案所在地缴纳，此后的一切后果由乙方承担。 第二条 培训及工作调动 2．1 经甲方同意出资培训和派出学习的乙方，须与甲方签订《培训协议》作为本 合同的附件。乙方提出解除劳动合同时，协议约定的乙方服务期限未满的，应按照协 议的约定承担赔偿责任。 2．2《赔偿协议》约定的乙方服务期限长于本合同期限的，以该协议约定为准， 本合同的期限随之变更。 2．3 因甲方经营需要，乙方同意在不变更本合同各项条款的情况下，接受甲方安 排的不在本合同约定范围之内的的工作。新岗位工资标准高于原岗位时，甲方按新岗 位工资标准支付；新岗位工资标准低于原岗位时，乙方原岗位工资标准不变。在工作 任务完成后，乙方返回原工作岗位继续工作，恢复原岗位工资标准。 第三条 商业秘密 3．1 乙方为掌握商业秘密的职工时，甲乙双方终止合同或乙方解除合同前______ 个月内，乙方同意甲方调整其工作岗位，工资标准随岗位变动而调整。 3．2 掌握商业秘密的乙方离职后，同意在_____个月内不到生产同类产品或经营同 类业务且具有竞争关系的其他用人单位任职，也不自己生产与甲方有竞争关系的同类 产品或经营同类业务。甲方将按照乙方离职前一个月的基本工资乘以竞业限制月数作 为支付乙方的经济补偿。如果乙方未按此约定执行，甲方有权向乙方追回所支付的经 济补偿金，并追究其法律和经济赔偿责任。 3．3 乙方在合同期内及竞业限制期内，不能向任何人泄露甲方的商业秘密及甲方 所拥有的一切资料。如有违反，乙方应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定 的赔偿办法》赔偿甲方损失。 第四条 知识产权 4．1 乙方在劳动合同期内，利用甲方的生产、经营和技术信息所做出的论著和作 品属职务著作、除署名权外，其他权利归属甲方。 4．2 乙方在劳动合同期内及劳动合同解除后的一年内，因执行甲方的任务或者从 事甲方的生产经营活动，以及运用甲方所有或提供的技术信息、物质技术条件等所完 成的技术成果的所有权、使用权、转让权归属甲方；如果该技术成果申请专利并被授 予专利权的，其申请权及专利权也归属甲方。 4．3 如果甲方以书面形式明确放弃对乙方的发明、发现及革新的专利权或所有权， 乙方可以自由处置专利，但甲方仍保留无偿使用的权利。 第五条 发展基金 5．1 乙方同意按甲方《关于建立公司发展基金的规定》与甲方全体员工共同筹集 公司发展基金。 5．2 乙方每月按工资的_____%交纳，直至达到______个月工资的标准为止。 5．3 乙方在职期间，享受公司发展基金带来的各项福利；正常离职时，甲方将乙 方交纳的基金费如数归还；违法违约擅自离职时，甲方可以扣发乙方交纳的基金费， 列入公款帐目。 第六条 经济补偿 6．1 有下列情形之一，甲方应根据乙方在甲方工作年限，每满一年发给一个月的 经济补偿金，最多不超过 12 个月。标准为乙方被解除本合同前 12 个月的平均月工资： 6．1．1 经与乙方协商一致，甲方解除本合同的。 6．1．2 乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，由 甲方解除本合同的。 6．2 有下列情形之一，甲方应根据乙方在甲方工作年限，每满一年发给一个月的 经济补偿金，标准为乙方被解除本合同前 12 个月的平均月工资： 6．2．1 乙方患病或者非因工作负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事 由甲方另行安排的工作而被解除本合同的； 6．2．2 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行， 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由甲方解除劳动合同的； 6．2．3 甲方濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须 裁减的人员被解除本合同的； 6．2．4 甲方因生产经营条件发生变化，确需裁减人员被解除本合同的。 以上四种情况，如果乙方被解除本合同前 12 个月平均工资低于甲方上年职工月平 均工资的，按甲方上年职工月平均工资计发。 6．3 支付乙方经济补偿时，乙方在甲方工作时间不满一年的按一年计算。 6．4 患病或者非因工负伤，医疗期满后，经劳动鉴定委员会鉴定为 5-10 级的， 不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作而被解除本合同的，甲方还应按 本条 5.2 项约定的标准发给乙方 6 个月工资的医疗补助费。患重病的增加部分不低于 医疗补助费的 50%。患绝症的增加部分不低于医疗补助费的 100%。 6．5 依据国家规定和本合同约定，被甲方随时解除劳动合同的，甲方可以不支付 乙方经济补偿金。 第七条：离职手续 7．1 乙方在终止或解除劳动合同时的最后工作日之前，按甲方规定办理工作交接 手续，包括工作中的未竟事项、文件、资料、各种办公物品等，须全部清点移交甲方 指定人员。 7．2 乙方在终止或解除劳动合同时，还须按甲方规定填写办理《离职会签单》。 7．3 甲方在乙方办完上述手续后为乙方出具离职证明，并办理档案及社会保险关 系转移手续。 7．4 有下列情形之一的，致使甲方不能及时为乙方办理相关手续，由此而产生的 一切法律责任由乙方承担： 7．4．1 乙方未按甲方规定办妥离职手续的； 7．4．2 乙方未按时领取和签收离职通知和离职证明的； 7．4．3 乙方不配合，致使甲方无法将有关离职文书送达乙方的。 使用说明： 劳动合同约定条款是指《劳动法》第 19 条所列必备条款以外的一些有关劳动权利 和义务的条款，一共 7 条。其基本内容大部分是根据实行劳动合同制的实践需要来起 草的。然而也有一些内容是依据国家规定的原则来起草的。所有这些条款仅供各用人 单位在起草劳动合同文本时参考，并结合本单位的实际情况有选择性的使用。 三、劳动合同变更 1、劳动合同的变更 当劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使某些条款内容需要调整，这种调 整劳动合同部分内容的法律行为，就称之为变更劳动合同。用人单位与劳动者变更劳 动合同应遵循的原则，也是平等自愿，协商一致和符合法律等三项原则。 2、变更劳动合同主要有两种情形， 一是依据法律规定提起变更合同，简称法定变更。如：《劳动法》第 26 条第 3 项规 定："劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行 "时， 双方应就变更合同进行协商。《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第 37 条规 定"用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人 单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。此种 情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更"。如用人单位属于这种分立或合并 的情况，可以依据上述规定变更合同。 二是依据劳动合同的约定提起变更合同，简称约定变更。只要合同中约定了变更劳动 合同的条件，当该条件出现时，双方就应就变更合同事项进行协商。 四、劳动合同解除 1、合同解除的概念与分类 劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合 同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。 劳动合同的解除可以分为法定解除和约定解除。法定解除劳动合同主要是依据《劳动 法》第 24 至 32 条的规定去做，又可以分为双方协商解除合同、用人单位单方解除合 同和劳动者单方解除合同。约定解除劳动合同，是由双方当事人在不违反法律规定的 前提下，依据各自的具体情况在合同中约定解除合同的条件，当该条件出现时，双方 即可依据约定条件解除劳动合同。 2、法定解除 （一）双方协商解除合同 用人单位与劳动者均可依据《劳动法》第 24 条规定随机提出解除合同的要求与对方进 行协商，协商的内容在不违背大原则的前提下，可以适当灵活。例如：解除合同是否 需要提前通知，提 前的时间可长可短，解除合同是否需要给对方赔偿等等，只要双方达成一致意见，就 应共同遵守。采用这种方式解除合同，最好有书面协议，以备一方反悔后另一方口说 无凭。 3、用人单位解除 对用人单位单方解除合同，《劳动法》共有 5 条规定，即，第 25 条、26 条、27 条、 29 条和 28 条。分别规定了即时解除、提前通知解除、不得解除和解除应当发给经济 补偿金等方面的内容。 1）．即时解除合同的情形 《劳动法》第 25 条规定了用人单位可以随时解除劳动者劳动合同的四种情形，这里着 重说明几点：一是"在试用期间被证明不符合录用条件的"，这实际上规定了用人单位 在试用期内解除劳动者劳动合同是有条件的，即必须是被证明不符合用人单位录用条 件的。这就要求用人单位最好制定书面的招聘简章，或录用员工的人事管理制度，其 中应有具体的录用条件规定，以便于操作。二是"严重违反劳动纪律或者用人单位规章 制度的"，这里所讲的"严重违反劳动纪律"的行为，可以根据《企业职工奖惩条例》 （国发[1982]59 号）等国家规定加以认定；严重违反用人单位规章制度的行为，则依 据用人单位的内部规章来认定，这就要求用人单位必须建立健全内部的规章制度。至 于被劳动教养或收容教育的职工劳动合同解除的问题，可以由用人单位在内部规章中 作具体规定，按照劳部发[1995]309 号文件第 31 条规定，用人单位可以对被劳动教养 的职工解除劳动合同。 按照原劳动部办公厅《对〈关于职工被公安机关 "收容教育"企业能否与之解除劳动合 同的请示〉的复函》（劳办发[1996]209 号）规定，因违法犯罪活动被公安机关收容 教育的职工，企业可以依据《劳动法》第 25 条第一款第二项的规定与其解除合同。三 是"严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的"，这里的"重大损害"应由企 业根据各自的具体情况，以内部规章加以规定。四是 "被依法追究刑事责任"，具体是 指被人民法院判处刑罚（包括主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加 刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；被法院依据刑法第 32 条免予刑事处分的。 2）．提前通知解除合同的情形。 这是《劳动法》第 26、27 条规定的内容。需要说明以下几点： （1）用人单位应当提前 30 日以书面形式通知劳动者本人，方可解除其合同。 （2）对劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人 单位另外安排的工作的，应依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发 [1994]479 号）的规定，先由劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定，被鉴定为 1-4 级的， 应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休退职手续；被鉴定为 5-10 级的，方可解 除劳动合同。 （3）"劳动者不能胜任工作"，是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同 工种、同岗位人员的工作量。（用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完 成）。对这类人员可依法解除劳动合同。 （4）"劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化……"这里的客观情况发生重大 变化"是指发生不可抗力或者出现致使劳动合同无法履行的其他情况，如：企业迁移、 被兼并、企业资产转移等，在这种情况下用人单位与劳动者不能就变更劳动合同达成 一致，用人单位可以提前通知劳动者解除劳动合同。 （5）"用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难……"，这 里的"法定整顿期间"是指依据《破产法》和《民事诉讼法》的破产程序进入的整顿期 间?quot;生产经营状况发生严重困难"应依据地方政府规定的困难企业标准来界定。另 外，《劳动法》第 27 条还规定了用人单位裁减人员的程序，即：第一，提前 30 天向 工会或全体职工说明情况；第二，听取工会或者职工的意见；第三，向劳动行政部门 报告裁员方案，进行情况说明，不须批准。履行三项程序后，用人单位即可实施裁员 工作。 3）、不得解除合同的情形。 《劳动法》第 29 条规定；"劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第 26 条、 第 27 条的规定解除劳动合同"。现就有关情况说明如下： （1）患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的职工不能依据第 26、27 条解除合同，应当依据《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发 [1996]266 号）的有关规定给予工伤待遇，对被鉴定为 7 至 10 级的职工，合同期满，可以终止劳 动合同，发给相应的工伤待遇。 （2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的职工不能依据第 26、27 条解除合同。 （3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的，也不能依据第 26、27 条规定解除合同。 4）．解除合同计发经济补偿金 《劳动法》第 28 条对用人单位依据第 24、26、27 条的规定解除劳动合同应给予劳动 者经济补偿作了规定，这是《劳动法》侧重保护劳动者的具体体现之一。劳动部制定 的配套规章《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481 号）对解除 合同给劳动者计发经济补偿金作了具体规定。该办法规定的经济补偿金分为三种，即： 赔偿性的补偿，医疗性的补偿和解除合同补偿。 赔偿性的补偿是《补偿办法》第 3、4、10 条的规定。内容是用人单位克扣或者无故拖 欠劳动者工资，或者支付劳动者工资低于最低工资标准，或者拒不支付加班加点工资 的，除支付全额工资或补足低于标准部分的工资外，另加付支付金额 25%的经济补偿 金。 医疗性的补偿是《补偿办法》第 6 条的规定。内容是劳动者患病或非因工负伤，经劳 动鉴定委员会鉴定为 5-10 级的，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工 作而被解除或终止劳动合同的，用人单位除按工作年限发给经济补偿金外，还应发给 医疗补助费，一般病症为 6 个月的工资，重病为 9 个月，绝症为 12 个月。 解除合同的补偿是《补偿办法》第 5、7 条和第 6、8、9 条的规定。内容分两类，一类 是双方协商一致由用人单位解除合同和劳动者不能胜任工作被解除合同的，用人单位 应根据其在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿，最多不超 过十二个月。另一类是患病医疗期满被鉴定为 5-10 级，不能从事原工作，也不能从事 用人单位另行安排的工作而被解除或终止劳动合同的，因客观情况发生重大变化，致 使原劳动合同须变更，而双方又无法达成一致，由用人单位解除劳动合同，以及因裁 员被用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年 发给相当于一个月工资的经济补偿金，不受 12 个月工资限额的限制。 上述各种情形经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前 12 个月的月平均工资。?quot;解除合同的补偿"中第二类情况，劳动者的月平均工资 低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。 4、劳动者解除 劳动者解除合同 《劳动法》第 31、32 条是有关劳动者解除合同的原则规定，分为即时解除和提前通知 解除两类。 即时解除：劳动者即时解除劳动合同有三种情形：一是在试用期内，劳动者只要想离 职，随时可以解除合同，不需要附加任何条件；二是用人单位以暴力、威胁或者非法 限制人身自由的手段强迫劳动的；三是用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或 者提供劳动条件的。 提前通知解除 劳动者提前 30 日通知用人单位解除劳动合同，应当以书面形式，不需要其他附加条件。 需要说明的是，劳动者以这种方式解除合同的行为，依据《劳动法》第 17 条的规定判 断，是一种违约行为，应当承担违约责任。 5、约定解除合同 前面已经谈到，双方当事人可以在劳动合同中根据各自的情况，约定解除合同的条件。 例如：有的用人单位与劳动者在法定解除劳动合同条件之外约定"乙方（劳动者）在合 同期内，未经甲方书面同意，为其他机构或个人提供有关服务而接受任何方面之报酬 的"，可以按违纪由用人单位解除劳动合同。由于这一约定与国家法律规定不相抵触， 所以一旦劳动者出现这种情况，用人单位即可依据此约定解除劳动合同。这就要求双 方当事人应不断提高签订劳动合同的质量，使约定内容不断丰富。 6、解除合同的补偿金 1）、正常解除合同的经济补偿 （一）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除合同的；劳动者不能胜任工作， 经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位 应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于 1 个月工资的经济补偿 金，最多不超过 12 个月。 （二）劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能 从事用人单位另行安排的工作而被用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其工作年 限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于 6 个月工资 的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗 补助费的 50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的 100%。 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行， 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的；用人单位 频临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人 单位应按劳动者在本单位的工作时间每满一年，发给相当于 1 个月工资的经济补偿金。 （四）经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前 12 个月 的月平均工资。属于前面列举的第 2、3 项的情形，劳动者的月平均工资低于企业月平 均工资的，按企业月平均工资的标准支付。工作时间不满一年的按一年的标准发给经 济补偿金。 2）、赔偿性的经济补偿 （一）用人单位无故拖欠或或者克扣劳动者工资的，拒不支付劳动者加班加点工资的， 以及支付劳动者工资低于当地最低工资标准的，除在规定的时间内全额支付劳动者应 得的工资外，还应加付相当于应发金额的 25%的经济补偿金。 （二）用人单位解除合同后，未按规定给予劳动者经济补偿，除全额发给经济补偿金 外，还须按该补偿金 50%支付额外经济补偿金。 3）、终止合同的生活补助 （一）国有企业合同制职工及农民合同制职工，由用人单位提出终止合同时，应按劳 动者在本单位工作时间，每满一年发给相当于 1 个月基本工资的生活补助费，不满一 年的按一年计发，最多不超过 12 个月。 （二）计发生活补助费的工资标准是指终止合同时劳动者的基本工资。工作时间不满 一年的按一年的标准计发。 （三）各地对终止合同生活补助费或经济补偿金，另有规定的，按当地的规定执行。 （四）2001 年 10 月 6 日，国务院《关于废止 2000 年底以前发布的部分行政法规的 决定》（国务院令第 319 号）已将《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发 [1986]77 号）废止。因此，依据该法规第 23 条规定，国有企业与职工终止合同时应 支付生活补助费的做法，也需要发生变化。2001 年 12 月 26 日，劳动保障部办公厅给 江苏省劳动保障厅发了一封复函，题目是《关于〈国营企业实行劳动合同制度暂行规 定〉废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》（劳社厅函 [2001]280 号）。其中规定："国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费 的支付问题，地方有规定的，可以按地方规定执行。地方没有规定的，以《规定》废 止时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动 关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过 12 个月， 对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，可以不支付生 活补助费"。还规定："对于国有企业改制的，企业中的原国有企业职工终止劳动合同 后是否支付生活补助费，由各省、自治区、直辖市根据实际情况确定"。 五、劳动合同终止 1、劳动合同终止的概念与分类 劳动合同的终止是指劳动合同期限届满或者当事人约定的合同终止条件出现时，一方 或双方当事人消灭劳动关系的法律行为。从劳动合同终止的概念中可知，终止劳动合 同的情形有两种：一种是劳动合同期满，双方当事人均有权终止劳动合同；另一种是 当合同中约定的终止合同的条件出现时，劳动合同也可以终止。 2、终止合同的条件 按照《劳动法》第 23 条的规定，终止劳动合同的条件分两类，一是合同期满，二是当 事人约定的终止合同的条件。这里需要说明的是，劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉 若干问题的意见》第 20 条规定："劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件"，避 免出现用人单位解除劳动合同时应向劳动者支付而不予支付经济补偿金的现象。 在劳动合同中约定终止条件，一般是在无固定期限的合同中约定。约定的内容是根据 双方的具体情况而定，例如："当劳动者到达退休年龄时，本合同即应终止"；"当劳动 合同当事人有一方消失，合同应即终止"等等。 3、用人单位不得终止合同的情形 劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发 [1995]309 号）第 34 条 规定："除劳动法第 25 条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内， 劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续到医 疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止"。实际是规定了用人单位在合同期满时不得终止 劳动者劳动合同的特殊情况。另外，劳动合同期满，医疗期未满，但医疗已经终结的， 用人单位可以终止劳动合同。然而，连同上述的情形在内，当劳动者医疗期满或医疗 期未满而医疗终结的，应先由劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定，鉴定为 1-4 级的， 符合退休、退职条件的办理退休退职，终止劳动合同；5-10 级的发给医疗补助费，终 止劳动合同。 4、终止合同是否发给经济补偿金 劳动部 1995 年 309 号文件第 38 条规定：劳动合同终止，用人单位可以不支付劳动者 经济补偿金，但国家另有规定的，可以从其规定。这就是说，一般来讲，用人单位终 止劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。如果国家另有规定，可按国家规定支付。 例如：根据国务院尚未废止的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发[1986]77 号）第 23 条规定，用人单位终止劳动合同时，应按劳动者在本单位工作年限，每满一 年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费，但最多不超过 12 个月。据此，国有 企业在终止劳动合同时，原则上应发给生活补助费。如果有的地方政府规定只有 1986 年以后新招合同制职工适用上述文件规定，1995 年以后固定工转制的合同制职工不适 用上述规定，则应按地方政府规定执行。又比如：根据国务院《全民所有制企业招用 农民合同制工人的规定》（国务院令第 87 号）第 17 条规定，农民合同制工人被终止 合同时，用人单位应按期在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人 1 个月标准工 资的生活补助费，但最多不超过 12 个月。据此，国有企业在与农民合同制工人终止合 同时，应当发给其生活补助费。从国家的规定看主要有上述两个规定。地方上还有一 些规定，有的与国家规定相冲突，需要根据具体情况约定如何执行。 2001 年 10 月 6 日，国务院《关于废止 2000 年底以前发布的部分行政法规的决定》 （国务院令第 319 号）已将《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发[1986]77 号）废止。因此，依据该法规第 23 条规定，国有企业与职工终止合同时应支付生活补 助费的做法，也可以不再继续，即可以不再支付生活补助费。然而，《全民所有制企 业招用农民合同制工人的规定》（国务院令第 87 号）仍是现行法规。因此，国有企业 与农民工终止合同时，还应发给其生活补助费。 年 12 月 26 日，劳动保障部办公厅给江苏省劳动保障厅发了一封复函，题目是《关于 〈国营企业实行劳动合同制度暂行规定〉废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问 题的复函》（劳社厅函[2001]280 号）。其中规定："国有企业职工劳动合同期满与企 业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题，地方有规定的，可以按地方规定执行。 地方没有规定的，以《规定》废止时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工， 劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的 生活补助费，最多不超过 12 个月，对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期 满终止劳动关系时，可以不支付生活补助费"。还规定："对于国有企业改制的，企业 中的原国有企业职工终止劳动合同后是否支付生活补助费，由各省、自治区、直辖市 根据实际情况确定"。 六、合同解除与终止的手续 1、劳动合同解除与终止的手续 根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354 号） 等文件规定，以及实际情况，劳动合同解除或终止时应办理以下手续： 一、劳动者应按照用人单位的要求办理工作交接手续。并分别列入到财务等管理 部门办理相关手续，特别是经济方面的手续，如领取经济补偿金、工资，缴纳培训费、 违约金、赔偿金等。 二、用人单位应发给劳动者解除或终止劳动合同通知书、证明书。 三、用人单位应按劳动者要求及有关规定为劳动者办理档案移交和社会保险转移 手续。 另外，2000 年 12 月 8 日，劳动保障部颁发了《劳动力市场管理规定》（第 10 号 部令），其中第十四条规定"用人单位与职工终止或者解除劳动关系后，应当于 7 日内 到当地劳动保障行政部门办理备案手续"。劳动保障行政部门举办的公共职业介绍机构 承担该项备案服务工作。 七、劳动合同续订 1、劳动合同续订 1）概念与程序 劳动合同续订，是指合同期限届满，双方当事人均有继续保持劳动关系的意愿，经协 商一致，延续签订劳动合同的法律行为。 续订劳动合程序如下： （一）一般在合同到期前一个月左右，用人单位应书面了解劳动者的意向。 （二）对有续订合同意向的员工，用人单位应及时确定是否与其续订的意向。 （三）双方当事人协商要约和承诺，实际是对原合同条款审核后确定继续实施还是变 更部分内容。 （四）协商一致后，双方签字或盖章。实际操作中可以重新签一份，也可以填写续签 合同单（该续签单一般附在劳动合同后面）。 2）续订无固定期限合同的条件 《劳动法》第 20 条第二款规定："劳动者在同一用人单位连续工作满 10 年以上，当事 人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立 无固定期限的劳动合同"。这里明确了续订无固定期限合同的两个条件；一是 劳动者在 同一用人单位连续工作满 10 年以上，二是当事人双方同意续订合同。只要具备这两个 条件，劳动者就可以提出订立无固定期限的要求，用人单位就应当无条件地与劳动者 续订无固定期限的劳动合同。 八、劳动合同鉴证 1、概念与范围 劳动合同鉴证是指劳动保障行政部门依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项 行政监督、服务措施。劳动部《劳动合同鉴证实施办法》（劳力字[1992]54 号）对鉴 证的内容、程序等作了全面的规定。《私营企业劳动管理暂行规定》（劳政字[1989]5 号）、《外商投资企业劳动管理规定》（劳部发[1994]246 号）以及《劳动仲裁费和 劳动合同鉴证费管理办法》（劳力字[1992]53 号）、国家物价局、财政部《关于发布 中央管理的劳动部门行政事业性收费项目和标准的通知》（[1992]价费字 268 号）都 有关于鉴证方面的规定。 需要鉴证的劳动合同的范围包括：全民、集体所有制单位与职工签订的劳动合同；私 营企业雇主与雇工，个体工商户与帮工签订的劳动合同；外商投资企业与员工签订的 劳动合同；以及其他各类企业与职工签订的劳动合同；还有双方当事人协商同意变更 或续订的劳动合同。 从上述规定看，外商投资企业和私营企业的劳动合同是必须要鉴证的，而其他各类用 人单位的合同是原则要求其鉴证的。 2、鉴证的机构与内容 按照劳动部的规定，劳动合同鉴证机构为劳动保障行政部门的劳动争议仲裁机构，也 就是各级劳动保障局的仲裁处、仲裁科、仲裁股等。 按照劳动部劳力字[1992]54 号规章第 5 条规定，劳动合同鉴证应审查以下内容： （一）双方当事人是否具备签订劳动合同的资格； （二）合同内容是否符合国家法律、法规和政策； （三）双方当事人是否在平等自愿和协商一致的基础上签订劳动合同； （四）合同条款是否完备，双方的责任、权力、义务是否明确； （五）中外文合同文本是否一致。 3、鉴证的程序 按照劳动部劳力字[1992]54 规章第 6、7、8 条规定，鉴证程序如下： （一）鉴证时双方当事人应到场。用人单位一方应为法定代表人、主要负责人，或者 委托代理人；劳动者一方应为签订合同本人或委托代理人。 （二）鉴证时双方当事人应提交的材料包括： 1．签订的劳动合同文本 3 份，有的地方鉴证机关只要求提供 2 份。 2．用人单位为法人的，应提供法定代表人身份证明或授权委托书；用人单位不是法人 的，应提供其主要负责人的身份证明或授权委托书和国家工商行政管理部门颁发的营 业执照。 3．劳动者的身份证明。 4．鉴证部门认为需要的其它材料。 （三）对审查合格的劳动合同，鉴证人员应当在合同文本上签名并加盖劳动合同鉴证 专用章，注明鉴证日期。 对不真实不合法的劳动合同，鉴证人员应向当事人说明理由，在合同文本上说明，不 予鉴证。 对审查不合格的合同，鉴证人员应指导当事人按照要求修改或重新签订，然后再办理 鉴证手续。 4、鉴证管辖及收费 按照劳动部劳力字[1992]54 号规章的规定，鉴证的管辖是按劳动合同签订地或履行地 来划分的。也就是合同当事人在什么地区签订的合同或者签订后在什么地方履行，就 应当在什么地方的劳动保障行政部门鉴证。如果合同鉴定地和履行地不在同一地区， 一般由履行地的劳动保障行政部门鉴证的，按照国家物价局、财政部 [1992]价费字 268 号通知规定，劳动合同鉴证属有偿服务，新签合同鉴证收取工本费 3 元，变更合 同鉴证收费 1 元，续订合同（指办理续订手续时，只更改合同期限，内容没有变动） 鉴证不收费。需要说明一点，这里收取费用 3 元或 1 元是指每一式合同的收费标准， 而不是指一式三份每 1 份的标准。 九、处理违纪职工 （一）开除、除名、违纪辞退三种惩处方式的联系与区别 开除、除名、违纪辞退之间的联系就在于它们都是用人单位对违纪职工的行政惩戒 方式。三者之间区别主要是： 1．作为惩戒方式，它们的类别、审批时效不同。 开除是属于行政处分，而且是最严厉的一种处分。其处理时效为：从证实职工犯错 误之日起 5 个月之内审批完毕。 除名和违纪辞退属行政处理，不属行政处分之列。因此对它们没有具体的审批时效 规定，但原则要求应对犯错误职工及时进行处理，不得无故拖延处理时间。 2．作为惩戒方式，它们的适用对象及其条件不同。 开除处分适用于严重违法乱纪的职工，主要包括以下几种情况：①被判刑并入监服 刑的；②二次劳教被注销城市户口的；③留用察看期间表现仍不好的；④严重犯有 《企业职工奖惩条例》第十一条所列七项错误行为之一的。 除名仅适用于无正当理由经常旷工，经教育不改，连续旷工时间超过 15 天，或者一 年以内（按自然年度计算）累计旷工时间超过 30 天的职工。 违纪辞退则适用于犯有《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第二条所列七项错误行 为之一，且经教育或行政处分无效的职工。一般是指那些大错不犯、小错不断的职工， 他们所犯错误程度既够不上开除，也够不上除名。 3．作为惩戒方式，它们的实施程序不同。 开除处分，按《企业职工奖惩条例》规定，应由厂长（经理）提出，由职工代表大 会讨论决定。 违纪辞退，按照《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，应由车间、科室提出职工违 纪的证据和处理意见，在听取工会意见后，由厂长（经理）决定予以辞退。 除名，法规没有实施程序的具体规定，但在实践中，许多企业是参照辞退违纪职工 的程序，在征求工会意见后，由厂长（经理）作出决定。 另外，2001 年 10 月 6 日国务院发布了 319 号令，废止了一批行政法规，其中包括 《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。因此，国营企业处理违纪职工不能在依据该 《暂行规定》 （二）解除劳动合同与开除、除名、违纪辞退的联系与区别 解除劳动合同与开除、除名、违纪辞退之间的联系主要是：它们都是解除劳动关系 的一种方式；开除、除名、违纪辞退合同制职工时，可以采用解除劳动合同的方式， 须在解除合同的通知书上注明："因违纪被开除或者除名、辞退而被解除劳动合同 "即 可。它们的区别主要有以下几点： 1．各种方式的运用主体不同。 解除劳动合同的方式，用人单位可以运用，劳动者也可以运用，双方还可以协商一 致共同运用。而开除、除名、违纪辞退三种方式，只有用人单位才可能运用，劳动者 没有这种权力。 2．各种方式的适用对象不同。 解除劳动合同的适用对象是用劳动合同建立劳动关系的双方当事人，即用人单位和 劳动合同制职工。而开除、除名、违纪辞退的适用对象则是违犯劳动纪律的合同制职 工和固定职工等。 3．各种方式的适用原因不同。 解除劳动合同适用的原因是多种性质的。有的是惩戒的，如：职工严重违反劳动纪 律或者用人单位规章制度，而被用人单位解除劳动合同；用人单位以暴力、威胁或者 非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，被劳动者解除劳动合同等情况。有的是非 惩戒性的，如：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，而解除劳动合同的情况。还有其 它一些原因，如职工在试用期内被证明不符合录用条件而被用人单位解除劳动合同的 情况，既不是惩戒性的，也不是非惩戒性的，或者说既含有惩戒性的因素，也含有非 惩戒性的因素。 开除、除名、违纪辞退适用的原因，则是单一性的，即属于惩戒性的原因。 另外需要说明的是，从发展的角度看，将来惩戒职工的手段可能会简化为只有违纪 辞退和违纪解除劳动合同两种，更便于用人单位行使自主权，以及劳动争议的处理。 然而目前还需要按现行的法规、规章办理。2001 年 10 月 6 日，国务院发布了 319 号 令，废止了一批行政法规，其中包括《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。因此，国 有企业处理违纪职工除依据《企业职工奖惩条例》之外，主要就是依据《劳动法》第 25 条的规定，解除违纪职工劳动合同的方式。
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