25-实习期间受伤不算工伤但可获赔偿
实习期间受伤不算工伤但可获赔偿 每年都有大量在校的大中专、职业技校的学生到相关单位实习锻炼，实习生在实习单 位实习过程中发生人身伤亡的事件也时有发生，那么，这些受伤学生能够享受工伤保险待 遇吗？近日，成都市武侯区法院审理了这样一起案件。并认为，实习生不是《劳动法》意义 上的劳动者，他和用人单位之间没有建立事实或者法律上的劳动关系，因此，实习生在实 习单位实习过程中受伤，不享受工伤保险待遇，该类案件不属于《劳动法》调解的劳动争议 案件，应属于《民法通则》调解的一般的民事侵权案件。 案情回放实习期间意外受伤 廖军（化名）系成都交通学校 2001 级 1 班学生，2003 年 9 月，经学校安排推荐，他到市 内某汽运四分公司参加汽车维修实习。同年 12 月 26 日下午，廖军在实习单位上班工作时， 被实习单位的驾驶员何林倒车时撞伤，随即被送往医院救治。2003 年 12 月 30 日，成都市 劳动和社会保障局认定廖军受伤属工伤性质。2004 年 7 月 27 日，成都市劳动能力鉴定委员 会确认廖军的伤残等级为七级。 同年 9 月 23 日，廖军以工伤待遇争议为由，向成都市劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁。 成都市劳动争议仲裁委员会以双方未形成劳动关系、该争议不属于劳动争议为由决定终止 审理。2004 年 11 月 4 日，廖军遂向法院起诉，请求判令实习单位、撞伤他的司机及学校连 带赔偿其医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计 71417.40 元。 法庭辩论 三被告均称不担责任 在庭审中，汽运公司辩称，汽运公司对于廖军的受伤没有过错，何林倒车符合操作规范 ， 廖军受伤是因其违反作业规则，横穿试车道所致，其对损害的发生有重大过失，应自行承 担损害后果。廖军主张的医疗费、精神抚慰金等缺乏法律依据，应予驳回。而廖军所在的交 通学校未尽到实习教学过程中的组织、管理义务，应就廖军的损害承担相应的赔偿责任。 而交通学校认为，学校与廖军间存有教育合同关系，而本案系侵权诉讼，交通学校并非 侵权行为人，故学校并非赔偿义务人。而撞伤廖军的司机何林认为，自己作为汽运公司的 职工，是在执行职务过程中造成廖军的人身损害，对损害发生并无过错，不应承担责任。 法院判决 伤者不享受工伤待遇 武侯区法院审理后认为，廖军系交通学校的在校学生，基于学校的安排到汽运四分公司 实习，是其学校课堂教学内容的延伸。廖军与汽运四分公司间无劳动关系，也未建立实质 意义上劳动者与用人单位间的身份隶属关系，双方的权利义务不受劳动法的调整。廖军在 实习单位虽然是因实习受伤，但不能享受工伤待遇，其所受损害应按一般民事侵权纠纷处 理。因此，法院依照《民法通则》的有关规定作出判决，汽运公司向廖军偿付人身损害赔偿 金共计 32762.81 元。 以案说法 此案具有示范作用 实习生与实习单位是否形成事实劳动关系？实习生在实习过程中受伤应该如何适用法律 ？ 在我国法律目前没有明确的规定、审判实践中又存在认识不统一的情况下，此案的判决具 有示范作用和现实意义。 依据《工伤保险条例》第二十九条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享 受工伤医疗待遇”的规定，只有属于工伤事故范围的职工，才能向用人单位提出工伤损害 的赔偿请求。在校学生与实习单位之间建立的不是劳动关系，实习生的身份仍是学生，不 是劳动者，因此不具备工伤保险赔偿的主体资格，在实习过程中受伤不享受工伤保险待遇
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24-深圳市劳动保障部门详解工伤保险四种
深圳市劳动保障部门详解工伤保险四种“具争议性”案例 界定工伤除了要考虑发生时间、发生地点等因素外，认定参保人的身份及劳资双方的 事实劳动关系也非常重要。 在工伤保险中，工伤认定一直是员工和企业关注的焦点。我市劳动保障部门不断提升队 伍业务素质，通过采取疑难案例讨论分析制度等措施，探讨在办案过程中存在的一些争议 和疑难案例。经过努力，工伤保险管理依法行政的水平不断提高。今年上半年，我市工伤认 定 19835 人，完成工伤补偿 17119 人；参保人数达到 805 万人，比去年同期增长 12.1%。 记者近日走访了市劳动和社会保障局工伤保险处，收集了近期我市工伤保险行政复议和 行政诉讼的典型案例，并选取了其中 4 个常见的典型案例进行报道，并邀请劳动保障部门 进行点评。 案例 1：不是参保人无法获工伤待遇 事件：参保时借用他人身份证 在深圳大鹏某制造厂上班的小杨因工受伤，社保部门根据规定没有给小杨核发工伤待遇 。 小杨与该厂都不服，而社保部门也坚持自己的认定。该案争议的焦点在于，小杨是否属于 工伤保险参保人员。 当初投保时，该厂为员工投保的人员当中并没有小杨，而是小黄。社保部门认为，尽管 该厂认定小杨是其员工，但当时小杨使用的是小黄的身份证，为小杨办理参保时是用小黄 的身份证办理的，因此小杨并不是参保人。社保部门认为，在招聘员工的过程中，该厂应 当审核员工的真实身份，造成这个事实的主要原因在于该厂没有尽到基本身份的审查义务 而工伤保险关系中的参保人是指参加工伤保险时所申报的人员。根据该规定，小杨并没有 参加工伤保险，其与社保部门不存在工伤保险关系，社保部门也就没有义务给其核发工伤 保险待遇，其工伤保险待遇应由厂方支付。 但小杨与厂方认为，尽管参保是以小黄的名义，但实际参保人员是小杨，因此小杨与社 保部门存在事实上的工伤保险关系。社保部门则认为，小杨与厂方的看法不能成立，因为 工伤保险关系不同于劳动关系，劳动关系存在“事实上的劳动关系”，但是没有法律法规 有“事实上的工伤保险关系”的认定。社保部门在认定“工伤保险关系”的时候，必须严 格按照参加保险时单位申报职工身份进行工伤保险关系的确定，而不能以事实上的劳动关 系推定存在“事实上的工伤保险关系”。 点评：一旦得逞将导致高骗保风险 严格区分事实劳动关系与工伤保险关系，意义非常重大。这种以借用他人身份证名义参 加工伤保险，最终却认定参保人为借用人的情形，如果一旦获得认定，将会给用人单位骗 取工伤保险待遇打开方便之门。在这种情形下，用人单位完全无需审查员工身份，也无需 为全厂员工参加工伤保险，只要一部分员工参加工伤保险；一旦没有参保的人员发生伤亡 事故，那么用人单位可以主张该伤亡员工是以某参保人员的名义参加的工伤保险，社会保 险基金就会处于一种高骗保的风险状态。 案例 2：交接班前伤亡不属工伤 事件：上班之前突然病发 潘力是深圳市龙岗区坪地某时装厂的员工，从事保安工作。 2005 年 12 月 17 日，潘力在 工作岗位上突发疾病，后经医院抢救无效，于 2005 年 12 月 19 日死亡。其父潘旗认为潘力 是在上班时在工作岗位上突发疾病死亡的，因此向社保部门申请工伤待遇。 但该时装厂提供的报告则称，潘力是在准备接班时，因身体不适而要求同事延长上班时 间以替其上班；之后潘力感觉病情严重，前往医院入院就诊，并于次日经抢救无效而死亡。 鉴于用人单位和家属就潘力突发疾病的场所存在争议，社保部门进行了调查。调查后认 定，2005 年 12 月 17 日，潘力准备上班时，因身体不适而要求同事继续值班，后前往诊所 就诊；因病情严重而再次要求同事前往诊所送其去医院就诊，后经医院抢救无效死亡。根 据该事实，虽然潘力是在交接班过程中感觉不适，但其情形并非属于在工作时间和工作岗 位上，故其并非在工作时间和工作岗位上因突发疾病而导致死亡，社保部门认定不属于或 不视同工伤。 点评：发病时间、地点是关键 社保部门对潘力突发疾病的时间、地点进行调查核实，并对其同事先后两次进行调查并 制作笔录，确认潘力不是在工作时间、工作场所突发疾病。根据《广东省工伤保险条例》第九 条、第十条的规定，潘力不属于或不视同工伤。潘力突发疾病的时间、地点是该案的争议焦 点，其死亡时间、死亡原因不是该案的关键。因此，潘力的死亡时间不影响社保部门依照相 关事实依据作出潘力非工伤的认定结论。 案例 3：分包人受伤也算工伤 事件：因工资问题被班下工人击伤 2006 年 9 月 28 日，曹友为其子曹民（某建筑公司员工）向社保部门提出工伤认定申请 。 2006 年中期，张品承包该建筑公司某花园二期的一部分木工活。2006 年 8 月 14 日，张品将 其中一套木工活包给了曹民。2006 年 8 月 30 日，曹民班下的工人向曹民讨要工资，因未到 发工资的时间，被曹民拒绝。其班下的工人赵某操铁棒击中曹民，导致其右侧脑室左移， 经公安局法医鉴定为重伤，诊断结论为重型颅脑损伤。曹友因此要求社保部门认定曹民所 受伤害属工伤。 但该建筑公司则认为，其与曹民之间不存在事实劳动关系，因为其已将承建的工程分包 给了张品，而张品又将其中一项木工项目分包给了曹民，因此曹民所受伤害不属于工伤。 社保部门调查后认为，该公司将工程分包给不具备建筑工程质资的自然人，而自然人显然 不具备用人单位的主体资格。因此，尽管曹民是从张品手里承包木工项目，但是，根据《广 东省工伤保险条例》第三十五条的规定，该公司应当承担曹民的工伤保险责任，因为与曹 民形成事实劳动关系的正是该建筑公司。 点评：形成事实劳动关系且因工作受伤 根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，曹民与该公司形成事实劳动关系。同时 曹民作为管班人员，其负责管理班下人员的日常工作以及工资发放等事宜。其在工作时间 以及工作场所内，与员工就工资问题进行协商属于其工作职责之内的事宜。在协商未成的 情形之下，其被班下人员打伤，属于“因履行工作职责而遭受暴力伤害”。 案例 4：仅靠打卡表不能界定工作时间 事件：上班时阻止行凶受重伤 2004 年 10 月 22 日晚上 10 时许，某百货商场防损员周峰在工作过程中发现，一伙人数大 约为 20～30 人、身份不明的不法分子企图冲击该百货商场。周峰等人奋力阻止，维护了百 货商场的权益。但是，周峰在这一过程中，被不明身份的不法分子用钢管、铁管等打伤，伤 势严重，被送往观澜人民医院抢救。此后，其父周辰要求认定周峰所受伤害属工伤。 尽管维护了商场的利益，但商场却认为周峰受到的伤害不应当视为工伤。该商场认为， 当天周峰已经在 22 时 3 分打卡下班，因此整个事件并非在其上班时间发生，因而不被视为 工伤。 社保部门调查后认定，周峰与该百货商场存在事实劳动关系，并有工卡、打卡表、证人证 言以及派出所的证明证实周峰属该百货商场员工，周峰与该百货商场之间存在事实劳动关 系。同时根据调查，该事件的确存在“工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力 等意外伤害”的事实，因此认定周峰伤害属于工伤。 点评：打了下班卡不代表没上班 作为商场防损员的周峰，其上下班时间并不是严格的，而是与工作任务有关联；而且， 事发当天周峰需要到晚 11 时 30 分才能下班。因此，百货商场仅仅依据打卡表显示的时间就 认为周峰当时已下班的主张不能成立。周峰的确是在工作时间和工作场所内，因履行工作 职责而受到暴力伤害。
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29-是否发年终奖公司可自主决定
是否发年终奖 公司可自主决定 基本案情 小宋应聘到某公司担任销售工作，因公司以她的业绩考核不合格为由拒发年终奖，小宋 到劳动争议仲裁委员会申诉，但仲裁委员会未支持她的申请。 小宋于是又诉至法院，要求判决公司支付她年终奖及 25%的经济赔偿金。 公司则称，奖金的发放属于公司内部决定事项，公司有自主考核、分配奖金的权力，且 双方在劳动合同中也未约定公司必须发放年终奖。 另外，公司的《员工手册》与《绩效评估与考核管理办法》中规定，年终奖根据公司本年度 的盈利状况和员工的个人贡献大小发放。而 2006 年，小宋所在的部门亏损严重，因此，公 司决定对于该部门的销售及主管人员均不发放年终奖。 小宋提交了录音证据，在录音中，小宋表示知道年终奖需经考核。 东城法院经审理，驳回了小宋的诉讼请求。 法官析案 王红法官：公司有权根据企业经营收支状况自主决定年终奖是否发放和发放标准。 本案中，小宋所在的公司称其根据经营状况，对小宋所在的部门所有人员未评发 2006 年 年终奖，此举并不违反相关法律规定。 小宋并未提供部门其他员工已领取年终奖的证据，所以公司未对小宋发放年终奖并无不 当。并且，小宋未提交年终奖可不附条件必须发放的证据，她本人也表示知道年终奖需经 考核。 所以，公司因小宋所在的部门亏损严重，而对该部门均不发放奖金应属其自主权力范围。 法院据此作出上述判决。
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27-试用期内辞退员工的限制
试用期内辞退员工的限制 案情回放 刘某于 2007 年 10 月进入某电子公司，并与公司签订了为期一年的劳动合同。合同约定， 刘某在公司的试用期为三个月。如试用期结束刘某通过公司测评转为正式员工后，公司为 刘某缴纳社会保险费。刘某在公司工作两个多月后，公司通知刘某解除劳动合同。刘某询问 辞退原因，公司表示在试用期内辞退员工不需要理由。刘某到劳动仲裁委员会申请仲裁， 要求公司为其补缴社会保险费。 评析 试用期是用人单位和劳动者在建立劳动关系后，为相互了解、选择而约定一定期限的考 察期。我国《劳动法》第二十一条规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六 个月”。为避免有些企业滥用试用期，我国《劳动合同法》将试用期按劳动合同期限长短分 别做了规定。即：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合 同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的 劳动合同，试用期不得超过六个月。可见，电子公司与刘某约定的试用期与《劳动合同法》 的规定不相一致。 那么，在试用期内，用人单位是否可以随时、无原因地辞退劳动者吗？回答是否定的。按 照《劳动合同法》的有关规定，在试用期内，只有当劳动者具有下述法定情形之一时，用人 单位才可以辞退劳动者： （1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）劳动者严重违反用人单位规章 制度的；（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同 时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单 位提出，拒不改正的；（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背 真实意思的情况下订立劳动合同的；（6）劳动者被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患 病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安 排工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。 用人单位在试用期内辞退员工，除应具备上述法定辞退劳动者的情形外，还应当向劳动 者说明辞退理由。这里的“说明理由”，《劳动合同法》没有规定必须采用书面形式，但为 了便于举证，建议用人单位采用书面形式，并且要求劳动者签收。另外，根据《劳动合同 法》第四十条规定，对于用人单位依据上述（7）或（8）情形辞退劳动者的，应提前 30 天 以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。 有关电子公司以刘某在试用期内不给刘某缴纳社会保险费的做法是不对的。因为，试用 期是计算在劳动合同期限内的，只要劳动者与用人单位签订劳动合同，用人单位就应该按 照规定为劳动者缴纳社会保险费，当然，劳动者也应负担相应费用。
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26-事假单交出后就可以不去单位上班了吗
事假单交出后就可以不去单位上班了吗？ 争议焦点 刘某在老家读完大学后，先后在几个地方找过工作，终因各种原因只做了一到两年时间 就辞职了。考虑到上海是个人才济济的地方，或许会有好的发展空间。 2006 年初，刘某来到上海通过招聘进入一家灯具公司任电气工程师。9 月份的一个下午， 在一次报销通勤车费时，因报销单据不符合财务要求而发生了争执。之后，刘某向公司递 交了一个月的事假单，随后就离开了公司。三天后，公司未见刘某上班，与其联系手机关 机。公司按照企业规章制度，对其作出自动离职终止劳动关系的处理。不日，刘某得知后， 将公司告上仲裁庭，要求公司支付一个月的经济补偿金。 庭审答辩 在仲裁审理中，刘某称，本人是交了一个月的事假单之后才离开公司的，现在公司以其 自动离职的理由解除劳动合同是违反法律规定的，因此，按照有关规定应当支付一个月的 经济补偿金。 公司则辩称，刘某进公司后，表现一般，还经常犯有小错误。9 月份，因报销通勤费与财 务发生争执，因票据不符合财务要求被拒绝报销之后，刘某递交了一个月的事假单，总经 理没有同意，刘某却走了。之后，公司与其联系了几次，都没有联系上，于是公司按照规 章制度对刘某作出解除劳动关系的处理，公司觉得并无不当。 劳动仲裁 仲裁委员会在查明事实后认为，刘某递交事假单应在公司领导批准的前提下才能离开公 司，但刘某对请假一事未得到批准就离开的事实没有异议。作为常识，刘某递交了事假单 应该在公司领导批准后才能离开。而刘某却同步进行，这边递交事假单，那边就已经走人 这种做法显然欠妥。公司在与刘某联系不上的前提下，根据公司规章制度对刘某作出处理 并无不妥。因此，仲裁委对刘某的请求难以支持。 案件评析 本案争议的焦点是刘某请事假是否可以不经公司领导批准，就不来单位上班？这个问题 的提出有点像小儿科，大家觉得这是常识问题，可就是常识问题，也会出现争议，因为双 方对这个问题的看法不一样。一方当事人认为按规定请事假，并无过错。另一方当事人则认 为按照规定请事假应在批准后才能生效，员工方可离开。 根据公司规章制度，请假需经领导批准，无故旷工三天以上的，公司将解除其劳动合同 关系。对于请假制度，每个单位有自己的规定，只要不与法律的规定相冲突。 本案中，刘某的公司规定请假需经公司领导批准，刘某虽办理了请假手续，但应该在得 到批准后方可离开。因此公司以其自动离职解除劳动合同关系并无不妥。
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28-是补休还是支付加班费
是补休还是支付加班费？ 【案例】 小林是一家公司的财务人员，因年终结算，工作任务紧，经理要求部门所有员工公休日 加班，小林本计划公休日出去玩一天，但考虑到单位统一要求，并且以前单位每次加班都 按工资的 200%发加班费，如果不加班，领导不高兴，加班费也领不到。于是，小林还是表 示同意加班。加班过后，经理通知他下周一休息，作为对公休日加班的补休。小林感到非常 不满，认为自己牺牲了公休日来加班就是能挣点加班费，并且劳动法也规定这种情况下公 司应当按工资的 200%发给加班费。因此，她提出不同意安排补休，而是要求发给其 200% 的加班费。 那么，公司是否一定要向小林支付加班费呢? 【评析】 在企业中，由于生产经营的需要，依法安排职工在休息日加班是常有的事情，但在加班 过后，是应安排补休，还是支付加班费呢 ?劳动法第 44 条中规定，休息日安排劳动者工作 又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。由此可见，休息日安排劳 动者工作，企业可以首先安排补休，在无法安排补休时，才支付不低于工资 200%的加班费。 也就是说，是安排补休还是支付加班费，由企业来决定，当企业能够安排职工补休时，职 工应当服从。这既保护了劳动者的休息权，有利于职工的身体健康，也使职工及时恢复体 力投入新的工作，有利于安全生产。 因此，单位的做法是符合法律规定的，小林应当服从。
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31-为多拿工资，同意公司不参加社会保险，发生工伤退出岗位时保险待遇谁负责 ？
为多拿工资，同意公司不参加社会保险，发生工伤退出岗 位时保险待遇谁负责 ？ 案情： 2004 年 10 月，李某等四人应聘到某建筑公司，公司在待遇方面提出如果职工坚持要求 办理社会保险的话，从职工工资中每月扣除 300 元。李某等觉得还是多拿点工资好，至于办 不办社会保险，也没什么关系。于是双方签订了十年的劳动合同，在合同中第五条规定每 月工资 2000 元（含社会保险费 300 元），对社会保险事宜公司不予负责，且说明社会保险 包括基本养老保险、工伤保险、失业保险和生育保险等。 2005 年 1 月，李某在公司的一商品房建设中，从五楼摔到地上致重伤。经过一个月的住 院治疗，李的伤基本好，但造成了五级残废，自己提出退出工作岗位，公司同意。但公司 只同意负责支工资和生活补助，对伤残补助金、失业保险金等社会保险待遇不支付。经过多 次协商未果，同年 4 月 1 日，李向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司支付相应 的社会保险待遇等共计 18 万元。 公司则认为，公司不负责社会保险是经双方协商同意，且职工从中个人得到了较多工资 ， 这笔保险金我们已实际给了职工，这是在劳动合同中已明确约定的。公司没有给职工参加 社会保险，是双方的一致意思表示。现在要由企业支付本应从社会保险基金中支付的款项 由企业支付，造成公司不必要的损失，所以公司不应再负责社会保险的一切待遇。 劳动争议仲裁委员会在处理本案时有三种不同意见： 第一种意见认为，职工参加社会保险虽是国家法律规定的权利，但自己为了多得待遇， 同意企业不参加社会保险，且相应的保险费职工已自己所得，双方并用合同的形式以确定 下来，应当认定是职工对自己权利的放弃。所以，职工自己放弃了权利，当然不能再享有 权利和与之带来的待遇及利益，因而李某的请求不应主张。 第二种意见认为，企业应按照国家的规定，参照参加了社会保险的情况全额支付相应的 保险待遇，包括养老保险、失业保险、工伤保险等。理由是据我国《劳动法》和《工伤保险条 例》等法律法规的规定，社会保险是国家强制保险，为职工办理社会保险是用人单位的法 定义务。本案中，企业与职工对社会保险问题进行约定，但是约定内容与法律、法规的规定 相抵触，因此该条款是无效条款，对合同双方不具有拘束力。所以，企业应按照《劳动法》 及相关法规的规定无条件地全额支付相应的工伤保险待遇。 第三意见认为，企业和职工应各自承担相应的责任，应给企业减少一定的保险待遇支付 金额。 笔者同意第三种意见。理由如下： 不参加社会保险的条款不具有法律效力。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共 和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和 义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。可见，李某与企业订立劳动合同是符合法律 规定的。且符合《中华人民共和国合同法》和《劳动法》第十九条关于合同成立的相关要件且 是有效合同。但合同中关于不参加社会保险的第五条是否合法呢？《中华人民共和国劳动 法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤 保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》等都规定，为职工办理社会保险是用人单位的法 定义务。可见，参加社会保险不以个人意志为转移，是国家法律的强制性规定，任何人不 得违反。根据《劳动法》第十八条第（一）项规定，违反法律、行政法规的劳动合同是无效合 同。于此，企业与李某等职工就不参加社会保险的条款，因与国家法律相违反，所以此条 款不具有法律效力，企业应当支付职工的社会保险待遇。 企业与职工应各自承担相应的责任。人们知道，保险合同是射幸合同，通过缴纳一定金 额的保险费后，投保人或保险合同受益人会得到等倍甚至数倍的利益。这部分利益是因参 加保险和交纳保险费后的预期利益。现在，由于企业与职工协商不参加社会保险，这部分 利益不能获得，如果全部叫企业支付则是企业的一笔损失。对这部分应如何处理呢？而本 案中，双方在自愿基础上对社会保险问题进行约定，且均是明知不参加社会保险会带来的 不得后果，所以又方对这一条款的无效均有过错。根据《中华人民共和国民法通则》第六十 一条条规定，民事行为被确认无效或被撤消后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损 失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故应相应地减少企业的支付金额，职工个 人也应承担一定不利后果。 综上所述，企业和职工在签订合同过程中对无效条款的产生均有过错，应相应减少企业 的支付金额，按对已作为工资待遇支付的每月 300 元的社会保险费与将会发生的保险费情 况，综合确定减少金额。
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32-违法解除劳动合同影响竞业限制协议的效力吗
违法解除劳动合同影响竞业限制协议的效力吗？ 案例：张女士于 2005 年进入一家高科技公司工作，并任部门主管，双方签订了劳动合 同及竞业限制协议，约定从张女士离职之日起开始计算竞业限制补偿金。 2007 年 6 月，该 公司以“张女士没有按时完成工作任务，不积极配合领导工作”为由作出辞退张女士的决 定。张女士认为公司的决定违反法律规定，遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求认定 公司违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委员会支持了张女士的 申诉请求。公司按照裁决内容向张女士支付了解除劳动合同的赔偿金，并按月向张女士支 付竞业限制补偿金。2007 年 8 月，张女士开始就职于另一家高科技公司，从事与原来工作 岗位相同的业务。公司知悉后，函告张女士应当按照竞业限制约定履行竞业限制义务，否 则追究其法律责任。张女士认为公司违法解除劳动合同在先，自己不需要继续履行竞业限 制义务。 分析：所谓竞业限制，是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于竞争 公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞 争性营业活动。新《劳动合同法》第 23 条第 2 款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单 位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳 动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应 当按照约定向用人单位支付违约金。” 《竞业限制协议》是《劳动合同》的从合同，竞业限制义务的产生以《劳动合同》的解除或终 止作为条件。竞业限制合同属于双务有偿合同，离职员工承担保守原企业商业秘密、不与原 企业竞争的义务，同时享有获取一定经济报酬的权利。按照《劳动合同法》的规定，用人单 位违法解除或者终止劳动合同将会产生两种法律后果：一是劳动者要求继续履行劳动合同 的，用人单位应当履行；二是劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已不能继续履行 的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。这种情况下，用人单位超出法律许可的解除劳动 合同的范围，提出解除劳动合同的，应当向劳动者支付两倍于经济补偿金的赔偿金；劳动 者对解除劳动合同与用人单位达成一致意见后，产生劳动合同协商解除的法律后果。用人 单位违法解除劳动合同，已承担了包括支付赔偿金在内的相应的法律后果。所以，用人单 位违法解除劳动合同，并不必然导致《竞业限制协议》无效。况且，用人单位按月向劳动者 支付竞业限制补偿金，劳动者有义务履行竞业限制义务。竞业限制的约束力始于劳动合同 解除或者终止。因此，张女士应当按照竞业限制约定，继续履行竞业限制义务。
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33-无证驾驶受伤能否认定为工伤
无证驾驶受伤能否认定为工伤 [案情] 马某系章丘市牛二农机配件厂的职工。2005 年 4 月 25 日 19：30 分左右，马某下班后骑二 轮摩托车回家，当行至相公庄镇牛推村村北时发生交通事故，与迎面由北向南行驶的一辆 农用三轮车相撞，造成马某腿部受伤，左腿被截肢，肇事者逃逸。2005 年 11 月 21 日章丘市 公安交通警察大队出具事故证明：马某发生交通事故受伤，摩托车损坏，肇事车辆逃逸 。 2005 年 11 月 28 日马某向章丘市劳动和社会保障局提出书面申请，要求对其伤情认定工伤。 章丘市劳动和社会保障局以马某无证驾驶无牌摩托车是违反治安管理的行为为由作出 ZO.ZW2005120034 号《工伤认定书》，认定马某不属于工伤。马某不服，于 2006 年 1 月 6 日 向章丘市人民政府提出行政复议申请，章丘市人民政府维持了章丘市劳动和社会保障局作 出的认定。马某于 2006 年 2 月 27 日向章丘市人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销章丘市 劳动和社会保障局作出的 ZO.ZW2005120034 号《工伤认定书》，并判令其重新作出工伤认 定。 [审理情况] 章丘市人民法院经审理认为，马某作为章丘市牛二农机配件厂的职工，在下班途中发生 交通事故，受到机动车伤害，符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班 途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”的规定。马某虽无证驾驶摩托车，但作 为治安管理处罚主体的公安机关对其行为并未作出认定和处理，在没有公安机关认定原告 的行为是违反了治安管理的情况下，章丘市劳动和社会保障局以马某无证驾驶无牌摩托车 是违反治安管理的行为为由，适用国务院《工伤保险条例》第十六条第（一）项“因犯罪或 者违反治安管理伤亡的，不认定工伤”的规定，作出马某不属于工伤的认定，认定事实的 主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五 十四条第二项第 2 目之规定，判决撤销章丘市劳动和社会保障局作出的 ZO.ZW2005120034 号《工伤认定书》，并重新为马某作出工伤认定决定。 [评析] 本案在审理过程中，对马某无证驾驶摩托车受伤应否认定工伤存在两种意见。一种意见 认为不应认定工伤，理由是：无证驾驶无牌摩托车，是违反治安管理的行为，而且，无证 驾驶与其受伤有因果关系，如果无证不驾车上路，就不可能发生本次事故，就能避免伤害 所以无证驾车受伤符合国务院《工伤保险条例》第十六条第一项规定的不认定工伤的情形， 不应认定为工伤。 另一种意见认为应当认定工伤，理由是：马某作为企业职工，在下班途中受到机动车伤 害受伤，其情形符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项认定工伤的规定，且不属 于《工伤保险条例》第十六条所列的排除性规定，应当认定工伤。笔者赞同第二种意见。 2004 年 1 月 1 日施行的国务院《工伤保险条例》第十四条、十五条列举了十种可认定为工 伤或视同工伤的情形，第十六条列举了三种不能认定工伤的情形。一般而言，职工的伤情 符合第十四条、十五条的肯定性规定，且不在第十六条排除性规定之列，即可认定为工伤 虽然符合第十四条、十五条的肯定性规定，但在第十六条排除性规定之列，则亦不能认定 为工伤。本案中，马某的情况符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班 途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”的规定是不容质疑的，关键是无证驾驶 受伤是否符合第十六条第一项 “因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不认定工伤”的排除性 规定。这里的“因犯罪或者违反治安管理伤亡”应作何理解？笔者窃认为，“因犯罪或者 违反治安管理伤亡”是指伤亡职工自身存在犯罪或者违反治安管理的行为，且该行为一是 与职工的伤亡存在必然的联系或者是造成伤亡的直接原因，二是经职权部门作出明确的认 定，两者必须同时具备，缺一不可，否则职工的伤亡只要符合《工伤保险条例》第十四条、 十五条的规定，就应认定为工伤。至于职工是否存在犯罪或者违反治安管理的行为，劳动 和社会保障行政部门在处理工伤案件时无权自行认定。就本案目前的情况来看，马某虽无 证驾驶摩托车，但是公安交通警察大队仅出具“事故证明”证明马某出了交通事故受伤， 并证明肇事车辆逃逸，对马某无证驾驶摩托车行为并未作出认定和处理。因肇事者逃逸， 也无法认定马某受伤与其无证驾驶摩托车有直接的、必然的因果关系。所以马某的情况不在 第十六条第一项“因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不认定工伤”的排除性规定之列，只 要其具备了认定工伤的其他必要条件，就应认定为工伤。
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34-享受社保还能领经济补偿金吗
享受社保还能领经济补偿金吗？ 第二十期案例：某单位已经依照法律规定为农民工缴纳了全部社会保险，在单位与他 们解除劳动关系的时候，这些农民工可以依照规定申请享受一次性养老保险待遇和一次性 生活补助费，那么这家单位还用支付他们解除劳动关系的经济补偿金吗？评析：社会保险 是社会保障的一部分，是国家通过立法建立的一种社会保障制度。 这种制度的目的在于保障劳动者因年老、患病、生育、伤残、死亡及失业等原因丧失劳动能 力时，能够从国家获得一定的物质帮助。而解除劳动关系的经济补偿金是指劳动合同解除 时，用人单位依法支付给劳动者一次性的经济补偿金，是用人单位在无法定原因（此“法 定原因”主要指《劳动法》第二十五条的规定，下同）的情况下，提前单方解除劳动合同所 要付出的一种代价。制定经济补偿金的目的首先是为了维护劳动者的权益，避免可能出现 的失业期间劳动者及其家属的生活困难；另外也可以从经济方面起到制约用人单位随意解 除劳动合同的行为，促进和保持劳动关系的和谐、稳定。 如果符合领取条件而社会保险经办机构没有按照规定支付给农民工养老保险待遇和一次 性生活补助费，农民工可以依法提起行政复议或行政诉讼。而如果用人单位解除劳动关系 时没有支付给农民工经济补偿金，农民工的救助途径首先是申请劳动仲裁。对仲裁结果不 服，才可以向法院提起诉讼。 通过以上分析可以看出，社会保险与经济补偿金完全是两个不同的概念，具有不同的性 质和作用。因此，社会保险经办机构不能以用人单位支付了经济补偿金为由拒发养老保险 待遇和一次性生活补助费，用人单位也不能以农民工已经领取了养老保险待遇或一次性生 活补助费为由而拒绝支付经济补偿金。 所以，本案例中的用人单位虽然已经为农民工缴纳了社会保险，但是也不能因此免除它 因单方解除劳动合同所需承担的支付经济补偿金的义务。
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30-提前上班途中受伤能否算工伤
提前上班途中受伤能否算工伤 江苏省宿迁市宿城区居民何正，提前 1 个半小时到公司上班，途中发生交通事故致右 膝韧带断裂。何正的伤到底算工伤，还是不算工伤？双方为此经过了仲裁、复议、一审二审， 到底结论如何，请看法院的终审判决。 提前上班途中受伤 何正系宿迁市兰特锻造有限公司检验员，男，24 岁。按公司排班，何正上的是夜班，每 晚 21 时为上班时间。何正住处到公司上班地点，骑摩托车一般在 20 分钟左右。2006 年 5 月 12 日 19 时 30 分左右，何正提前 1 个半小时驾驶二轮摩托车到公司上班，途中为躲避一行 人受伤，先被送至宿迁市工人医院，后转至宿迁市钟吾医院住院治疗，于 2006 年 6 月 4 日 出院，诊断结论为右膝韧带断裂。2007 年 4 月 30 日，何正向宿迁市劳动局申请工伤认定， 因其与公司之间没有签订劳动合同，遂先行向宿迁市劳动局仲裁处申请劳动关系仲裁。市 劳动局仲裁处于 2007 年 6 月 19 日裁决何正与兰特公司之间存在劳动关系。何正即于 6 月 21 日正式填写工伤申请表，宿迁市劳动局于 2007 年 8 月 7 日作出裁定，认定何正负伤为工伤。 兰特公司不服该决定，认为何正不是在上班途中“合理”时间内受伤，不应算工伤，向江 苏省劳动和社会保障厅申请行政复议，江苏省劳动和社会保障厅于 2007 年 11 月 23 日作出 行政复议决定书，维持了工伤认定决定。 上班途中“合理”时间界定 对工伤仲裁和复议，宿迁市兰特公司不服，向宿城区人民法院提起行政诉讼，诉称何正 申请工伤认定超过了一年的法定申请期限，其在距离上班时间还有一个半小时的时候，自 己骑摩托车受伤，而且所出事的地点并不在他从家中到单位的最近路线上，劳动局认定为 工伤的结论错误，请求法院判决撤销。 宿城区法院受理此案，一审后认为，根据《关于实施工伤保险条例若干问题的处理意 见》第十五条对《工伤保险条例》第十四条规定的解释，“上下班途中”应是在合理时间内 经过合理路线。本案中，何正到单位上班虽有不同路线，但其发生交通事故当天行走的路 线，也是其中的一条，且该条路线到其单位距离相对较近，应为解释中的“合理路线”。 兰特公司晚班工作时间是 21 时，何正作为单位检验员，根据其从事检验工作每天到岗后要 换装，还需和上一班同事完成工作交接等原因，在当天 19 时多骑车从家中出发上班，在途 中发生交通事故，此时间可认定为“合理时间”。劳动仲裁机构认定何正受伤为工伤有事 实根据和法律依据。何正于 2007 年 4 月 30 日向被告市劳动局反映情况，提出工伤认定申请， 其申请时间没有超过法定时限。根据有关法律规定，宿城区法院于今年 3 月作出一审判决， 驳回宿迁市兰特锻造有限公司诉讼请求。 终审认定算工伤 一审宣判后，兰特公司不服，以一审相同理由上诉到宿迁市中级人民法院，要求改判。 宿迁中院二审后认为，国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班 途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。劳动部《关于实施工伤保险条例若干问题 的意见》第二条将“受到机动车事故伤害的”解释为既可是职工驾驶或乘坐的机动车发生 事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的。据此本案中何正驾驶机动车发生事 故而受伤属于认定工伤的范畴。双方当事人所争执的焦点在于何正当时是否是在上班途中。 首先，从时间上看，该行政法规并未规定职工必须准时准点上下班，职工无论是提前上班 还是推迟上班，均不影响工伤的认定。虽然从客观上看，何正于 2006 年 5 月 12 日 19 时 30 分左右发生交通事故，距离所规定的上班时间 21 时还有将近一个半小时的时间。但上诉人 兰特公司对何正事发当日应该于 21 时上班的事实予以认可，考虑到当日是阴天，何正从住 处到达单位仍需近 20 分钟的时间，而且其到单位后还需要换衣服和别人进行交接班，因此 何正关于其是提前上班的陈述具有合理性。 其次，上下班的路线应当是职工上下班通常可以选择的路线，而不应限于是职工上下班 的最近路线或者最方便路线。本案中，上诉人兰特公司认为何正应当按照从其家中到单位 的最近路线来行走，限缩了法条的含义，该理解有违《工伤保险条例》关于保障因工作遭受 事故伤害职工获得医疗救治和经济补偿的立法目的。且何正事发当天上班所行走的路线也 没有明显的绕道或者南辕北辙的情形，因此可以认定其上班的路线为合理路线。 第三，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其亲属认为是工伤，用人单位不 认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。而上诉人兰特公司在行政机关认定工伤过程中 并没有提供证据来证明何正发生事故不是在上班途中。综上，今年 5 月中旬，宿迁市中级人 民法院作出终审判决，驳回兰特公司上诉，维持一审法院算工伤认定的判决。
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37-用人单位可否向第三人行使工伤赔付追偿权
用人单位可否向第三人行使工伤赔付追偿权 [案情] 原告：某建筑安装工程公司。 被告：黄某某 原告诉称：2004 年 11 月 16 日 19 时 55 分左右，被告黄某某驾驶的二轮摩托车与叶某某 驾驶的二轮摩托车发生交通事故，致乘坐在被告黄某某车上的唐某某死亡。该案经公安机 关责任认定，被告黄某某与叶某某负事故的同等责任。2004 年 12 月 8 日，原告与唐某某的 亲属达成工伤补偿协议及补充协议，约定给唐某某的亲属工伤补偿款 120000 元，对叶某某 的赔偿请求权由唐某某的亲属享有，对黄某某的赔偿请求权由原告享有，双方赔偿请求权 的划分按责任认定书确定，并由唐某某亲属享有对叶某某追偿工伤赔偿款 60000 元权利， 原告享有对被告赔偿款 60000 元的追偿权。请求判令被告返还原告赔偿款 60000 元。 原告为证明自己主张的事实和理由成立，向法院提交了下列证据材料：1、原告与唐某某 的亲属签订的协议书、补充协议书和转让追偿权通知书，以证明原告已为被告垫付给原告 赔偿款 120000 元，并将其中的 60000 元的追偿权转让给唐某某亲属。2、交通事故责任认定 书，证明黄某某与叶某某负事故的同等责任。3、某某区人民法院判决书，均证明该追偿权 合法，唐某某的亲属向叶某某行驶的追偿权得到了法院的确认。 被告辩称，工伤赔偿属于社会保险，原告方不享有追偿权。 [审判] 某县人民法院经审理认为：受害人唐某某在下班途中因交通事故死亡，构成了工伤事故 和交通事故，唐某某的亲属同时享有向原告要求工伤赔偿和向被告要求人身损害赔偿的请 求权，是否向被告主张人身损害赔偿是受害人亲属的权利，与原告无涉。本案原告向受害 人唐某某的亲属作出工伤赔偿，是其法定的义务。原告履行该义务后，再行向交通事故中 的赔偿义务人追偿赔偿款，无法律依据。而原告认为其享有追偿权，主要依据是某区人民 法院判决书。某区人民法院判决书中载明“二审判决载明了用人单位或工伤保险机构给付 工伤保险机构给付工伤保险赔偿款后，可依法向道路交通事故责任人行使追偿权”，但市 中级人民法院的判决书对用人单位或工伤保险机构给付工伤保险机构给付工伤保险赔偿款 后，未明确载明可向道路交通事故责任人行使追偿权，且我国实行的是成文法典，而不适 用判例法。判例在审判实践中只能作为参考，而不能作为依据。所以法院只有依据成文法典 的规定，对本案作出具体的判决。某县人民法院依据依照《中华人民共和国民法通则》第五 条之规定，判决驳回原告某某建筑安装工程公司的诉讼请求。 一审判决后，原告不服提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。 [评析] 本案的焦点问题是：作为用人单位的原告可否向第三人行使工伤赔付追偿权？ 针对焦点，笔者作为法官拟从司法实务的角度作如下评析： 一、在司法实践中有个问题长期以来有争议，就是用人单位以外的第三人侵权行为造成 劳动者工伤的如何处理，是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？笔者认为，工伤 保险赔偿制度，是劳动者在生产工作过程中发生意外事故负伤，致残、致死或患职业病， 劳动者本人及其家庭生活发生困难，国家和社会给予物质保障的一种社会制度。具有受到 法律制约的福利性、互济性和社会性的特点。工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考 虑劳动者是否有过错。工伤保险属于社会保险范畴，在处理工伤保险赔偿时适用《工伤保险 条例》。而民事损害赔偿，在民事侵权行为发生后，应考虑受害人自身是否存在过失，实行 过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。民事侵权行为损害赔偿应适用《最高 人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。工伤保险关系与交通事故 损害赔偿关系是两个不同的法律关系，当《工伤保险条例》不再规定“取得了交通事故赔偿， 就不再支付相应工伤待遇”时，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险 待遇，又依《中华人民共和国道路交通安全法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释》的规定获得交通事故损害赔偿，二者不可替代。 二、最高人民法院胡仕浩同志在讲解《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （二）》的理解与适用问题时也认为，最高人民法院于 2003 年 12 月 26 日发布的《关于审理 人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 12 条规定：“依法应当参加工伤保险统筹 的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请 求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外 的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法 院应予支持。”对于此条规定，是否可以理解为劳动者因用人单位以外的第三人侵权行为 造成劳动者工伤的是否只能请求侵权人赔偿，不可以按照劳动争议处理的模式寻求救济？ 有观点认为，该条规定即是意在排除。我们认为，这种理解不符合解释的本意，在制定该 司法解释时，之所以作出该条第 2 款的表述，是因为该解释并非针对工伤赔偿所作，故没 有必要作出过多规定，上述规定不能得出以上结论。由于第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法 律上并行不悖，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿，给予受害人享受双重赔偿 的权利，不违背社会公平原则，也不违背工伤保险的制度目的。理由是：第一，第三人的 侵权赔偿是普通民事赔偿，属于“私法”领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔 偿，属于公法”（社会法）领域的赔偿，二者性质不同，不可替代。第二，第三人侵权赔 偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳 动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的民法上的侵权责任，这也是法律 规定的责任，不存在有损社会公平的问题。如果基于人的生命和健康是无价的观点，双重 赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权。第三，目前法律上并没有明确规定受 害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足。第四，从实际情况来看 侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能作出择一选择 反而是难以掌握公平。第五，如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，赋予用人单位或者 社会保险经办机构对侵权人的代位求偿权或者追偿权，不仅法律依据不明确，实际上也难 以操作。 三、本案中，受害人唐某某在下班途中因交通事故死亡，构成了工伤事故和交通事故， 唐某某的亲属同时享有向原告要求工伤赔偿和向肇事者要求人身损害赔偿的请求权，是否 向肇事者主张人身损害赔偿是受害人亲属的权利，与原告无涉。本案原告向受害人唐某某 的亲属作出工伤赔偿，是其法定的义务。原告履行该义务后，再行向交通事故中的赔偿义 务人追偿赔偿款，无法律依据。案中原告认为其有追偿权的依据是某市中级人民法院和某 区人民法院判决书，而在我国实行的是成文法典，并不适用判例法。判例在实践中仅作参 考，而不能作为依据。所以在本案中原告行使的工伤赔偿款追偿权是不合法的，法院不予 支持。
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35-懈怠工作被“炒鱿鱼”索要天价赔偿被驳回
懈怠工作被“炒鱿鱼”索要天价赔偿被驳回 中国法院网讯 因消极怠工，业绩不佳，原告彭元芬被从部门经理降职为普通文员。但 彭却对岗位调整不服，拒绝移交工作，还一纸诉状将其所在的单位——重庆锦艺硅材料开 发公司告上法庭，要求该公司赔偿自己经济赔偿金、额外工资、精神损失费等费用共计 78000 余元。8 月 26 日，重庆市云阳县人民法院作出一审判决，依法驳回了原告彭元芬的诉 讼请求。 原告彭元芬 2005 年 12 月应聘到被告重庆市锦艺硅材料开发有限公司（以下简称锦艺硅 材料公司）工作。2006 年 7 月，彭被任命为公司行政部副经理。2006 年 8 月，原、被告签订 为期 5 年的劳动合同一份，约定从 2006 年 8 月 1 日至 2011 年 7 月 31 日止，因生产经营变 化或工作需要，被告可以随时调整原告的工作岗位及内容；若原告彭元芬认为不适应被告 所调整的工作，可以申请另行调整或者解除劳动合同；合同中未对工作岗位、工资报酬等 事项进行约定。2007 年 1 月，被告锦艺硅材料公司按照国家标准为原告办理了养老保险并 每月足额支付原告彭元芬工资 2087 元。 但好景不长，日复一日的重复劳动使得彭元芬心生厌倦，工作中懈怠偷懒，工作绩效也 每况日下。2008 年 2 月，被告与原告彭元芬谈话并提出将彭的工作岗位调整为文员，但彭 却坚决要求在待遇不变的情况下方才同意调整岗位并拒绝移交工作，对被告的日常生产造 成很大影响。被告无奈，邀请辖区派出所出面协调。原告自知理亏，在 2008 年 3 月 4 日办理 了工作移交，被告也于当日以原告不服从工作安排，严重违反公司的规章制度为由，书面 通知原告解除劳动合同。 被“炒鱿鱼”后的彭元芬心存不满，以被告违法解除劳动合同为由向云阳县劳动争议仲 裁委员会申请仲裁。2008 年 4 月，仲裁委员会裁决被告一次性支付原告 20311.77 元。但原告 认为该裁决没有完全维护劳动者的合法权益。遂决定与被告锦艺硅材料公司对簿公堂，要 求被告支付拖欠工资的赔偿金、额外工资、经济损失、经济补偿标准 2 倍以上的经济赔偿金、 精神损失费等共计 78429.02 元。 重庆云阳法院经过审理后认为，用人单位对严重违反劳动纪律或者规章制度的劳动者， 可以解除劳动合同。原告在与被告签订劳动合同时，并未对原告的岗位进行确定，被告将 原告从行政部副经理调整为文员，是被告行使企业管理职权的正常管理行为，不违反法律 规定。而原告无正当理由不服从工作调动，拒办移交手续，影响到被告工作的正常开展， 严重违反了被告单位的劳动纪律。被告解除与原告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动 法》第二十五条的规定，理由成立。故原告要求拖欠工资的赔偿金等请求，均无法律依据， 法院不予支持；原告要求被告支付其因失去工作而产生的精神损失费，没有提供任何证据 加以佐证，同样不予支持。云阳法院遂根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条第 一款第二项、第二十八条之规定，依法驳回了原告彭元芬的诉讼请求。
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36-以上班网聊为由辞退员工公司被判支付补偿金
以上班网聊为由辞退员工 公司被判支付补偿金 会计赵灵（化名）被所在公司辞退，理由是“上班时间存在网络聊天的行为，还将其 他公司的税务发票带入公司”。因公司不同意按仲裁裁决支付赵灵经济补偿金，公司将赵 灵诉至东城法院。记者昨天获悉，法院认定公司与赵灵解除劳动合同不当，应支付各种经 济补偿共一万余元。 高更商贸有限公司诉称，该公司会计赵灵在工作期间将其他公司的税务发票等带入公司 ， 在上班时间上网聊天，且将公司的商业秘密利用网络发送给公司外的第三人等。该公司认 为，这些都违反了劳动合同的相关约定，给公司造成损害。去年 8 月，高更公司与赵灵解除 劳动合同。赵灵不服，申诉至劳动争议仲裁委，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金。 此后仲裁做出裁决，高更公司应支付赵灵解除劳动合同的经济补偿金 2 万余元，及 50%的 额外经济补偿金 1 万余元。高更公司对裁决不满，于是将赵灵起诉到法院，诉请不支付这笔 费用。 在法院审理中，该公司提交了其调取的一份 msn 聊天记录。这份聊天记录显示，发件人 曾在聊天中提到“客人名单”一事。高更公司以此证明赵灵经常进行网络聊天，并将公司 的商业秘密发给他人。 庭审中，赵灵对此并不认可，“这台电脑并不是原来我用的，聊天记录的发件人也不是 我的网名”。赵灵认为，高更公司所诉情况均属捏造。他称，“公司没有规章制度，更无保 密制度”。 法官在审理后认为，高更公司没有证据证明赵灵的行为存在营私舞弊情况，且对其公司 造成了重大损害，因此高更公司据此与赵灵解除劳动合同不当。因为赵灵已经同意与公司 解除合同，法庭判决高更公司支付解除劳动合同的经济补偿金。法官在判决书里解释说， 赵灵 2007 年入职后月薪 7000 元。按照有关法律规定，公司需支付他一个月的工资作为解除 劳动合同的经济补偿，此外因公司延迟支付，还需要再支付 50%的额外经济补偿金共 3500 元。
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39-员工主动辞职后向单位索要补偿金一审被驳
员工主动辞职后向单位索要补偿金 一审被驳 中国法院网讯 李某在提前与单位协商解除劳动合同后诉至法院，要求公司支付自己解 除劳动合同经济补偿金 24000 余元。日前，北京市门头沟区人民法院开庭审理了这起劳动纠 纷，并作出一审判决。 李某诉称，其在 2006 年 10 月 10 日与公司签订劳动合同，合同期限自 2006 年 10 月 10 日 至 2007 年 10 月 9 日。2007 年 8 月，公司因经济困难，召开会议，宣布公司在与现有人员劳 动合同到期后将不再续签合同，要求现有人员提前与单位协商解除劳动合同。后李某与公 司协商解除了劳动合同，李某现诉至法院，要求公司支付自己解除劳动合同经济补偿金 24000 余元。 公司则辩称，是李某以回老家照顾孩子为由，向公司提出解除劳动合同的，故公司不同 意支付解除劳动合同经济补偿金。 法院经审理认为，只有用人单位首先向劳动者提出解除劳动合同的，用人单位才应支付 解除劳动合同经济补偿金。根据查明的事实是李某首先向公司提出解除劳动合同，故其要 求公司给付补偿金的诉讼请求不予支持。
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40-职工被证明患病是假，企业可以扣回已发出的病假工资
职工被证明患病是假，企业可以扣回已发出的病假工资 案例：许某系某化工厂职工，1994 年 8 月通过在医院工作的妹夫开病假条休息 13 天。休 息期间，许某去福建为一个体户联系购买服装，从中获劳务费 1070 余元。1995 年 1 月许某 再次利用这种方式去福建帮个体户联系业务 7 天，但被在福建因公出差的副厂长碰见。由于 许某弄虚作假，骗取领导批准的病假，去外地帮他人做生意挣钱，受到厂方警告处分。同 时厂方决定对许某作旷工处理，将其旷工期间已领取的病假工资全部扣回。许某不服，向 当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求企业退还被扣回的病假工资。仲裁委员会受案后 经调查情况属实，裁决对许某的请求不予支持。 专家评析：旷工是指职工无正当理由，未履行请假手续，在工作时间不到工作场所上班 。 本案中职工许某以休病假为由为他人做生意挣钱，其行为是错误的，其请假手续是无效的 可以视为未履行请假手续在工作时间不到工作场所上班，这种“病假”企业作旷工处理是 适当的。 所谓病假工资，是指职工患病停止工作治疗期间企业依照法律规定应支付的工资。对于 职工的病假工资，《劳动保险条例》作出了明确规定，即根据患病职工本人的工龄长短，按 本人标准工资的一定比例发给。职工享受病假工资待遇的基本条件是本人确实患有某种疾 病，并有医院的有效证明。本案中许某根本无病，其患病证明是通过不正当关系出具的假 证明，因此这种证明是不具有效力的。问题十分明显，职工许某的行为既然是旷工，其病 假当然不能成立，而旷工者又怎么能领取病假工资呢?企业完全有理由将未向企业提供劳动 的许某的病假工资全部扣回。
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41-职工拒加班不能作辞退理由
职工拒加班不能作辞退理由 [案例] 某生产厂家取得一批订货合同，为了尽快完成任务，厂领导擅自决定，全体职工平时每 天加班 3 小时，每周六全天加班。 职工王某等人十分不满，坚持了半个多月，多次向厂领导提出意见，均被驳回。王某等 人一气之下，自行决定按照厂内规章制度规定的工作时间，达到下班时间后，自行离厂。 在厂领导几次严厉批评王某等人无效后，以违反厂规厂纪为由，作出了对王某等人予以 辞退的决定。王某不服，诉至市劳动争议仲裁委员会，市劳动争议仲裁委员会经过审理， 裁决厂方对王某等人作出的辞退决定无效。 [评析] 关于职工的工作时间，《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超 过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。《劳动法》第四十一条规定： “用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商一致后可延长工作时间，一般每日 不得超过 1 小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长 工作时间每日不得超过 3 小时，但是每月不得超过 36 小时”。 本案中厂领导的决定存在三处错误，一是延长工作时间程序违法。厂领导既没有同工会 协商，也没有与劳动者协商，单方面作出决定，缺乏法定程序。 二是延长工作时间超出了法律规定的限度。根据厂领导的要求，每日加班 3 小时，周六也 要加班，仅以王某等人坚持了半个多月来看，已经超过了每月最高不得超过 36 小时的规定。 三是错误地理解“厂规厂纪”。“厂规厂纪”是根据一定民主程序产生的具有一定稳定 性的企业内部规章制度，该厂领导将自己的临时决定作为“厂规厂纪”，是不符合法律规 定的。 王某等人拒不执行厂领导延长工作时间的决定，没有违反厂规厂纪，也不能因此认为王 某等人违反劳动合同约定，不能因此辞退王某等人。 在市场经济条件下，企业经常会遇到生产任务紧急，确实需要加班的情况，但一定不能 忘记要按照法定的程序，在法定限度内适当安排。
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45-周六上班，值班？加班？ 用人单位与劳动者意见往往相左
周六上班，值班？加班？ 用人单位与劳动者意见往往相 左 尽管施行双休日已经很久了，但还是有不少人需要在周六上班，有些单位甚至把周六 上班写进合同。星期六上班，是值班还是加班？用人单位与劳动者意见往往相左，为此闹 上劳动仲裁的也为数不少。昨日，记者就此事采访劳动保障部门，专家表示，是否算加班 要根据劳动者具体的工作时间来定。 有生产任务就不算值班 设计师小敏自去年底进入某装饰公司工作后，每周都工作 6 天，每天工作 8 小时，已超 过《劳动法》所规定的每周工作 40 个小时的规定。 日前，小敏与公司的劳动合同到期，离职时，小敏要求公司支付他在职期间的加班工资 ， 公司拒绝支付。劳动仲裁委员会受理后在开庭审理时公司认为，在公司与小敏签订的劳动 合同中，双方约定小敏周六需值班，且每月工资中已包含周六值班的工资，所以公司并不 存在还须支付小敏的加班费。 本案争议的焦点是小敏周六上班是加班还是值班。值班是指用人单位安排有关人员在法 定工作时间之外轮流值班，而不是为直接完成生产任务安排的加班，用人单位可不支付值 班工资。加班是指员工根据单位要求或者工作上的需要，在标准工作时间以外或者标准工 作日以外继续从事生产和工作。 劳动仲裁委员会经审理后认为，虽然小敏与公司签订的劳动合同中约定，小敏周六上班 属值班，但是小敏在每周六所从事的工作内容是完成一定的生产任务，而并不是公司所称 的值班。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第二款规定，公司应当支付 小敏在职期间每周六的加班费。 综合计时制加班看总量 前不久，徐师傅接到单位的通知，告知其第二天不用来单位上班了。徐师傅虽然心里觉 得不舒服，但也无奈，随即向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求单位支付其四年来每 周六上班的加班工资。 劳动仲裁委员会在审理中查明，徐师傅是单位食堂的厨师，工作岗位特殊，该单位对特 殊岗位员工的工作时间向有关部门申请了综合工时制，是以每周 40 小时工作制为计算单位。 超过该工作时间即为超时加班。徐师傅周一至周六每天早七点上班准备单位员工的午餐， 至下午一点整理完食堂就可以下班了，每周工作 36 小时，并没有超过法律规定的每周工作 40 小时的标准，因此不存在加班问题。 加班工资计发有标准 近年来，我国大多数企事业单位都按照周一至周五每天工作 8 小时、周六周日为周休日的 工作制度来安排劳动者的工作和休息时间，这是一种标准工作时间。但在实际工作中，企 业则由于其生产的特殊性和工种的特殊性，不可能用每天 8 小时的时间来确定，如列车员、 飞行员、司机等工种。于是法律作了相应的规定，每周工作时间不得超过规定 40 小时。 属于特殊工种需综合计算工作时间的，报批劳动行政部门，但是每周工作超过总时间的 ， 仍应计算为加班工作时间。根据法律的规定超时加班应当支付不低于工资 150%的工资，周 末加班要支付不低于工资 200%的工资，法定节假日加班要支付不低于 300%的工资。
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44-职工在合同期内“自动休假”实则自行离职的处理办法
职工在合同期内“自动休假”实则自行离职的处理办法 答：职工在合同履行期间“自动休假”，实则是自行离职不辞而别，是违约行为，应依 法给用人单位赔偿由此造成的损失，以维护用人单位合法权益。 严格履行劳动合同是劳动合同双方当事人必须承担的义务和责任。《劳动法》第十七条规 定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”第 十九条把遵守劳动纪律和违反劳动合同的责任列为用人单位和劳动者合同内容的必备条款 根据这些规定，用人单位与劳动者签订劳动合同时，应明确双方违反劳动合同应承担责任 的内容，其中包括职工在合同履行期内因随意离职给单位造成损失应承担的责任。 在社会主义市场经济条件下，生产和劳动活动，必须在国家法律法规的规范之下进行。 从一个企业来说，依法制订的规章制度，是保证生产顺利进行，维护稳定和谐劳动关系的 重要条件。作为劳动者应遵守国家法律法规和用人单位的规章制度，自觉履行劳动合同的 约定条款。 《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日以书面形式 通知用人单位。”可见，职工在合同履行期间，解除劳动合同是有一定条件的，自行离职 不辞而别，显然违反了《劳动法》中有关劳动合同的规定，是一种违约行为，应按照规定向 用人单位赔偿造成的损失。劳动部最近发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办 法》第四条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损 失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失： (1)用人单位招收录用其所支付的费用； (2)用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理； (3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失； (4)劳动合同约定的其他赔偿费用。” 因此，职工在履行劳动合同期间解除劳动合同时，除法律允许随时解除合同的情况外， 一定要严格按照法律法规的规定，向用人单位提出解除劳动合同的要求，经与用人单位协 商同意后方能解除劳动合同，否则将承担违约的责任。 如果企业发现在合同期内不辞而别的职工又到另一企业工作，还可要求该企业承担连带 赔偿责任。
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43-综合计算工时是不同于标准工时的工时制度
综合计算工时是不同于标准工时的工时制度 案情介绍： 2004 年 5 月份，赵某应聘至某食品公司制冰车间工作，工作两个月后，赵某认为公司超 时加班，违反了《劳动法》相关规定，于是向当地劳动保障监察机构举报。劳动保障监察机 构马 上深 入公 司调 查情 况， 经调 取公 司考 勤等 证据 后得 知， 该公 司制 冰车 间每 年在 5 、6、7、8 月为生产旺季，工作时间为每天工作 10 小时，每周休息 1 天，另外 8 个月的淡季， 制冰车间员工则每天工作 5 小时，有正常双休日。此外，该公司已经审批， 实行了半年期 综合计算工时工作制。因此，该公司制冰车间的工时制度并未违法，劳动保障监察机构及 时向赵某进行解释，对赵某的举报做出不予受理的决定。 案情分析： 综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企 业部分职工，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。根据《关于 企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定：“企业对符合下 列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合 计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相 同。”但是实行综合计算工时制度必须经过审批，该《办法》第七条规定：“中央直属企业 实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部 门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制 等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定， 报国务院劳动行政部门备案。” 根据以上规定，该公司的工时制度并未违法。为什么呢？该单位已经审批， 实行了半年 期综合计算工时工作制，职工的工作时间应当以半年为单位综合计算，只要其职工的半年 总工作时间不高于半年法定总标准时间，则公司的工时制度就不违法。根据调查的结果可 以计算制冰车间员工的半年总工作时间，旺季的两个月共约 9 周，这两个月的工作时间为 10 小时×6 天×9 周＝540 小时，其余四个月的工作时间为 5 小时×20.92 天×4 个月＝418.4 小 时，半年工作总时间为 540 小时?418.4 小时＝958.4 小时；而标准半年工作时间为 167.4 小 时×6 个月＝1004.4 小时，可见该公司的工时制度并未超过半年标准工作时间，因此并未违 法。需要注意的是，即使是实行综合计算工时工作制的用人单位，在法定节假日工作的， 仍应支付劳动者不低于正常工作时间工资的 300％的加班工资。
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